A.

Derecho procesal

1. Introducción

a. Pocas disputas van a litigio.

b. Cerca del 95% de los casos se concilian.
c. Las razones para que algunos casos se concilien y otros no son económicas.

2. ¿Por qué algunos casos se concilian?

a. Una transacción es un contrato (está tipificado en el Código Civil). Una

conciliación no es un contrato pero genera obligaciones.
b. Leer definición de transacción.
c. En ambos casos, las partes que transan o concilian sienten que están mejor
con el arreglo que sin el arreglo. Hay un superávit para ambas, lo mismo que
sucede cuando se negocia un contrato de venta de un bien que el vendedor
valor en 10, el comprador en 20 y que se vende en 15.
d. En una transacción, el demandante vende su derecho a demandar al
demandante. ¿Dónde está el superávit? Proviene de evitar los costos de un
litigio.
e. Ejemplo:
 Usted se desliza en un piso mojado de una tienda y sufre daños de
$20.000. Si demanda, usted cree que tiene un 60% de probabilidad de
ganar. El litigio tiene un costo de $5.000. El valor de su caso es $7.000.
Una transacción que le ofrezca más de $7.000 es valiosa para usted.
 Para el dueño de la tienda, este piensa que hay un 60% de probabilidad de
perder. El litigio también cuesta $5.000. La pérdida esperada es de
$17.000. Puede evitar el litigio pagando menos de $17.000. Hay un rango
de $10.000 para negociar, lo mismo que en una compraventa. Es muy
probable que el caso se concilie.
 En resumen: debido a los costos de un litigio, y bajo ciertos supuestos, la
ganancia esperada de un demandante es menor que la pérdida esperada de
un demandado.
f. Complicaciones:
 El proceso de conciliación es costoso. Estos son los ya famosos costos de
transacción. Como sabemos con base en el teorema de Coase, a más altos
los costos de transacción, menor la probabilidad de una conciliación.
 Buena parte de los costos de un litigio se causa antes de iniciar la
conciliación. Discovery, búsqueda de pruebas, viajes, fotocopias, etc.
Estos costos no se ahorran en caso de una conciliación. Por eso, para ser
más exactos, los ahorros de evitar un litigio o el superávit es igual a los
costos futuros del litigio que se evitan menos los costos futuros de la
conciliación.
 Reacción de las partes al riesgo. En el ejemplo, lo mínimo que el
demandante quiere es $7.000. Pero este es un valor promedio. El valor
real no será $7.000. Será 15.000, mucho más alto, o $5.000, mucho
 menor. Si el demandante es averso al riesgo, una oferta de menos de
$7.000 puede resultarle muy atractiva. De igual manera, el demandado no
perderá $17.000. Perderá $25.000 o $5.000. Por eso, es muy posible,
especialmente si es un negocio pequeño, que esté dispuesto a pagar más
de $17.000. Si ambas partes son aversas al riesgo, el rango de
negociación será mayor que de $7.000 a $17.000.
 Las partes pueden no confiar en sus argumentos. Hasta ahora suponemos
que estiman que el demandante tiene chances del 60% de ganar. Asuma
que el demandante no está seguro de que su testigo es creíble y que solo
estima la probabilidad de ganar en un 50%. De otro lado, el dueño de la
tienda no está muy seguro que todo el tiempo el suelo estaba seco y
estima el riesgo de perder en un 70%. El ingreso esperado para el
demandante se reduce a $5.000 y la pérdida esperada para el demandado
aumenta a $19.000. El rango de negociación se ha incrementado.
d. Honorarios legales altos incrementan la probabilidad de conciliación. Lo
contrario con honorarios bajos. Muchas instancias incrementan la
posibilidad de conciliación. Pocas instancias lo contrario.
e. Asuma nuevamente que la probabilidad de victoria del demandante, para
ambas partes, es del 60% y que los daños son de $20.000. El valor esperado
de la sentencia es de $12.000. Los gastos legales del demandado son $5.000,
lo que significa que él pagará hasta $17.000 por evitar un litigio. Ahora
asuma que un demandante tiene un acuerdo cuota Litis con el abogado bajo
el cual este se queda con el 33% de la sentencia. El valor del caso para el
demandante es ahora $8.040. Los honorarios legales esperados son $3.960.
El rango de negociación es ahora entre $8.040 y $17.000. Es un rango menor
porque el costo esperado del litigio bajó. Dicho de otra forma, el costo de no
litigar es menor y, por lo tanto, hay un menor incentivo para conciliar. El
rango puede reducirse aún más por el hecho de que no hay honorarios
legales a menos que el demandante gana (está jugando con el dinero de la
casa). Como regla general, las personas evitan más pérdidas directas que
pérdidas de lucro cesante. En resumen, cuotas litis generarían menores
conciliaciones.
f. El abogado puede ser averso al riesgo y no querer una cuota litis. En ese
caso, suponga que acepta un honorario fijo, gane o pierda, de $3.500.
g. Suponga ahora que el perdedor paga los honorarios legales de ambas partes,
como en Colombia. Nuevamente, daños de $20.000 y 60% de probabilidad
de que gane el demandante. Los honorarios de ambos abogados, sumados,
son $10.000. El valor esperado de evitar un litigio para el demandante es de
$8.000. El valor esperado para el demandado es de $18.000. El rango es de
$10.000, lo mismo que cuando cada parte pagaba sus honorarios de
abogados. Pero hay diferencias: (i) el rango está más a favor del demandante
porque los números para los cuales aplica el 60% son más grandes, y (ii) el
pago esperado de honorarios incluye la posibilidad de no pagar nada o de
pagar $10.000 - antes se pagaba siempre 5.000. Si las partes son aversas al
riesgo, serán más generosas con sus ofertas. En resumen, una regla según la
cual el perdedor paga todos los gastos incentiva la conciliación. En Estados
Unidos, la regla es la contraria.
 h. La conciliación es más probable si las partes tienen diferentes expectativas
acerca de sus ganancias y pérdidas y si la pérdida esperada del demandado
excede a la ganancia esperada del demandante. Asuma ahora que la
probabilidad de que gane el demandante es de solo el 40%. Los costos de
litigio siguen siendo 5.000. La ganancia esperada para el demandante es de
$3.000 y la pérdida esperada para el demandado es de $13.000. Es probable
que se concilie. Pero: si todo el mundo sabe que el dueño de la tienda
concilia sus casos, es más probable que lo demanden. Habrá más demandas
contra él.

3. ¿Por qué no se concilian todos los casos?

¿Por qué la gente no siempre quiere ahorrarse los costos de un litigio?

a. Expectativas asimétricas

 En el ejemplo de más arriba, la asimetría significó que el demandado

esperaba perder más que lo que el demandante esperaba ganar. Lo
opuesto también puede ser verdad, cambiando el resultado.
 Suponga que la ganancia esperada del demandante es de $20.000 y que la
pérdida esperada del demandado es de $10.000. Ninguna parte querrá
conciliar. Estos valores esperados asimétricos pueden darse por diferentes
estimativos de la probabilidad de éxito, diferentes estimados de los daños
o de los costos del litigio.
 Esto, además, puede deberse a diferencias de interpretación acerca de los
casos o del derecho. En cuanto a derecho, una parte puede creer que se
aplica responsabilidad subjetiva y la otra que se aplica responsabilidad
objetiva. En cuanto a hechos, una parte puede creer que se deslizó en un
piso mojado y la otra que había trapeado muy bien y que el desliz ocurrió
por un cordón suelto. Ambas partes están 100% seguras de sus
posiciones.
 La investigación jurídica reduce desacuerdos acerca de puntos de derecho
y las pruebas o el discovery desacuerdos acerca de puntos fácticos, lo que
incrementa la probabilidad de acuerdo. Pero, los costos de lo anterior, que
son hundidos, reducen los beneficios esperados de conciliación.
 Ejemplo, caso antitrust acuerdo de precios. La regla legal es clara: es
ilegal pactar precios. ¿Pero hubo acuerdo? Se revisan todos los corroes y
comunicaciones, más los testimonios, sin prueba contundente de un
acuerdo. Eso facilitaría conciliación. Pero el problema es que la autoridad
que demanda ya ha invertido mucho tiempo y dinero (falacia de los costos
hundidos).

b. Monopolio bilateral

 Un monopolio existe cuando solo hay un vendedor de un producto o

servicio para el cual no hay sustitutos. Hay monopsonio cuando solo hay
 un comprador. Cuando solo hay un vendedor y un comprador, se habla de
monopolio bilateral. Ejemplo, un hombre y una mujer en isla desierta.
 El demandante es el único vendedor de la demanda y el demandado es el
único comprador. La búsqueda de una conciliación implica un monopolio
bilateral. En el ejemplo original, el rango de negociación era de $7.000 a
$17.000. Pero suponga que las partes se ranchan. El cliente quiere una
cantidad cercana a $17.000 y el tendero dice que no puede dar más de
$10.000. Ambas partes tienen incentivos para cañar y alegar que no
pueden conciliar por una cantidad diferente. Este es un tipo de costo de
transacción que puede frustrar el arreglo. Además, mientras más demore
el regateo, menores los beneficios de la conciliación porque ya va a haber
costos acumulados del litigio.
 Otro factor: un negociador desea establecer una reputación como un duro
regateador. Así le convenga en un caso particular, puede ser mejor
rechazar una oferta mirando el largo plazo.

c. Factores humanos

 El modelo anterior se basa en el supuesto de que el humano es racional y

maximiza su propio interés. Además, de que solo tienen en cuenta
resultados monetarios.
 En la realidad, muchos factores humanos se tienen en cuenta. Por
ejemplo, las partes pueden no conciliar por error. Se creyó
equivocadamente que había grandes posibilidades de ganar. Bajo esta
perspectiva, los litigios son realmente errores. Esta es la teoría de George
Priest y Benjamin Klein.
 Dos factores pueden crear barreras a la conciliación. Uno es el self-
serving bias. Considere un accidente de carro que tiene implicaciones
para las habilidades de manejo de cada parte, una de las cuales es anciano
y muy reacio a admitir que su tiempo de reacción es lento. Además, las
personas le asignan un valor a ser tratadas justamente por lo cual pueden
pasar por alto ofertas que incrementan su bienestar si la oferta va contra
su sentido de justicia.

d. Evidencia empírica

 Mientras más incierto el derecho, más difícil conciliar. Casos que se

concilian, cuando una parte sabe que claramente es responsable. Como en
accidentes. Hoy en día, reglas no claras, difícil conciliar.
 Estudio Gross Svyerud.