Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Tribunal y Justicia Constitucional PDF
Tribunal y Justicia Constitucional PDF
Tribunales y justicia
constitucional
Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho
Constitucional
TRIBUNALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional
ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL
FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD
COMPLUTENSE DE MADRID
FUNDACIÓN DE DERECHO PÚBLICO, VENEZUELA
FUNDACIÓN EDITORIAL JURÍDICA VENEZOLANA
HISPAMER, NICARAGUA
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
UNIVERSIDAD DE LIMA
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
MÉXICO, 2002
Primera edición: 2002
ISBN 970-32-0104-0
CONTENIDO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Juan VEGA GÓMEZ
Edgar CORZO SOSA
PONENCIAS
VII
VIII CONTENIDO
COMUNICACIÓN
CONCLUSIONES GENERALES
Y RELATORÍA
Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573
Tribunales y justicia constitucional. Me-
moria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional, editado por el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, se terminó de imprimir el 26 de
agosto de 2002 en los talleres de Forma-
ción Gráfica S. A. de C. V. En la edición
se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kgs.
para las páginas interiores y cartulina
couché de 162 kgs. para los forros. Consta
de 2,000 ejemplares.
PRESENTACIÓN
1 El espíritu de las leyes, trad., Nicolás Estévanes, México, Porrúa, 1985, p. 105.
2 Ibidem, p. 106.
XI
XII PRESENTACIÓN
y en general los retos que los tribunales tienen hoy en día. Muchas de
estas opiniones toman como principal enfoque la perspectiva de dife-
rentes países, lo cual reitera lo provechoso de este tipo de eventos que
nutren el tema desde diferentes experiencias.
No deseamos repetir el contenido de las ponencias, sería ocioso, ya
que un resumen de las mismas las podrán encontrar en las relatorías
que se incluyen al final de esta obra. En este sentido, debemos mencionar
el orden del libro que se divide en cuatro partes fundamentales: el con-
tenido de las ponencias organizadas alfabéticamente; las comunicaciones;
la relatoría de mesa, y las conclusiones.
Queremos dejar constancia de que todas estas ponencias se expusieron
satisfactoriamente y que la mesa debe su buen funcionamiento gracias
al apoyo de muchas personas, entre ellas: Manuel Gutiérrez de Velasco,
Arturo Zaldívar e Imer Flores en la mesa directiva; Wendy Godínez y
Karla I. Quintana en cuanto a la relatoría, así como al equipo de apoyo:
Luis Amezcua, Ana Chávez, Aarón Cortés, Karla Ferreiro, Héctor López
Bello y Sagrario B. López.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
dos últimos grupos de miembros, mientras les agradaba más que las
propuestas proviniesen de ambas Cámaras parlamentarias, puesto que la
mayoría cualificada de tres quintos en la práctica precisaría consensuar
tales propuestas.
Planteadas así las reflexiones constituyentes derivaron hacia una ne-
gociación de “ tira y afloja” entre los partidos citados, bastante huérfana
de reflexiones profundas y bastante impregnadas de preocupaciones por
el futuro control propio del Tribunal o por que, al menos, no lo con-
trolasen partidos políticos adversarios. A altas horas de la noche lo ne-
gociadores, entre los que me encontraba como diputado constituyente
de UCD, vislumbramos una fórmula de equilibrio asumible para ambas
partes: pasar de los once miembros previstos por la ponencia a doce,
con base a otorgar la propuesta de un cuarto miembro al Senado. Tal
solución conllevaba el problema de que ni se decantaba por el número
ideal de quince miembros (adoptado por la Constitución italiana) que
permitiría que el Tribunal dispusiese de tres secciones dotadas de cinco
miembros (un 50% más de secciones que las hoy existentes y configu-
radas por número impar de miembros, frente a las secciones de seis
miembros actuales) y sobre lo que habíamos debatido sin fruto largas
horas, ni el pleno ofrecía un número impar de miembros, lo que en
principio es la composición lógica de todo tribunal para dificultar los em-
pates, que pueden llegar a erosionar el prestigio del Tribunal. Pero aque-
lla noche, con aquel pequeño plus de un miembro de origen parla-
mentario se dio por satisfecha la izquierda y pudo aceptarse por parte
de una UCD a la que aquello le pareció preferible a reducir el número de
miembros propuestos por el gobierno o por el Consejo General del Poder
Judicial.
Recuerdo que hice un esfuerzo por convencer a Fernando Abril Mar-
torell, que encabezaba el equipo negociador de UCD, que buscasemos,
desde la misma filosofía compositiva, un acuerdo en torno a un Tribunal
Constitucional dotado de quince miembros. Fernando, poco dado a perder
el sueño por meros problemas técnico jurídicos, echando una ojeada a
su reloj, me dijo: “ Óscar, son las cinco de la madrugada... y mañana
hemos de estar en la Comisión a las nueve de la mañana” .
Es verdad que no fue factible un consenso ideal y que el tiempo apre-
miaba puesto que a la mañana siguiente había de reunirse la Comisión
Constitucional del Congreso y no parecía presentable ante la opinión
10 ÓSCAR ALZAGA VILLAAMIL
I. INTRODUCCIÓN
17
18 MANUEL BARQUÍN ÁLVAREZ
1 Cfr. Concha Cantú, Hugo A. y Caballero Juárez, José Antonio, Diagnóstico sobre
la administración de justicia en las entidades federativas, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2001.
28 MANUEL BARQUÍN ÁLVAREZ
tricción, como puede ser el caso del amparo para efectos. Sin embargo,
mientras no se logre un mayor grado de uniformidad en los poderes
judiciales locales, por lo que hace a su confiabilidad, el argumento del
escaso número de revocaciones no tiene sentido en tratándose de justicia.
En efecto, la justicia no puede ser mucha o poca, su ausencia simple-
mente provoca injusticia.2
jueces entre los que se ha distribuido el personal y los juicios que antes
le correspondían a uno solo. Con una economía de recursos y una mayor
eficiencia pueden lograrse mayores resultados.5
La otra medida relevante tomada con relación al excesivo cúmulo de
trabajo que aqueja a los juzgados de distrito, y en especial a los de mate-
ria penal de los circuitos grandes, ha sido la especialización o subespe-
cialización en juzgados de proceso federal y juzgados de amparo.6 Como
se ha dicho con anterioridad, existe un desequilibrio permanente y ex-
tendido a todo lo largo del Poder Judicial de la Federación, entre la
carga de trabajo de los tribunales colegiados y los unitarios. Al mismo
tiempo, es una demanda sentida y reiterada de legisladores y de algunos
especialistas en la materia penal la de que la apelación en materia penal
federal no se ventile ante órganos unitarios, especialmente en el caso
de narcotráfico y otros delitos como terrorismo o algunas formas de de-
lincuencia organizada. El argumento principal que se esgrime considera
que en función de la peligrosidad de ciertos delincuentes y del poder
económico con que cuentan, los magistrados unitarios pueden ser más
vulnerables ante patologías asociadas a tales formas de delincuencia
como pueden ser la violencia, las amenazas y la corrupción. Hasta el
momento no ha pasado de proyecto debido a los costos que implicaría
convertir a los unitarios en colegiados.
Existe una solución posible que podría aprovechar las estructuras ac-
tuales, aprovechándolas, sin hacer mayores erogaciones, especialmente
en este año de penuria presupuestal. La categoría, salario y requisitos
para ser magistrados son los mismos, ya sea que se trate de tribunales
colegiados o unitarios. Consecuentemente, podría proponerse un inter-
cambio de competencia que conllevara un mayor equilibrio en la carga
de trabajo y una distribución más equitativa de los riesgos potenciales.
I. INTRODUCCIÓN
II. LA CONSTITUCIONALIDAD
a) Texto actual:
b) Texto sugerido:
c) Fundamentación:
Partiendo de la premisa que en el Perú, a pesar de los esfuerzos nor-
mativos realizados a nivel constitucional y académico, el legislador or-
dinario mantiene una profunda vocación gaditana y es renuente a aceptar
el control concentrado de la constitucionalidad, es necesario asegurar la
supremacía de la Constitución, en tanto fuente de derecho y expresión
del poder constituyente, aclarando y reforzando el objeto, el rol y la
composición del Tribunal Constitucional, así como garantizar su plena
y efectiva operatividad. La experiencia de los últimos años, caracterizada
por un permanente desmontaje del andamiaje constitucional llevado a
cabo por el legislador ordinario releva de mayores comentarios.
En un Estado constitucional moderno, al cual aspiran todos los pe-
ruanos, rige la soberanía de la Constitución y el control de la constitu-
cionalidad es un elemento imprescindible para garantizar su real exis-
tencia. Por ello, el objeto de control por parte del Tribunal Constitucional
es, sin lugar a dudas, la constitucionalidad de las normas infraconstitu-
cionales de primer rango, por lo que no es propio que se consagre como
objeto del Tribunal Constitucional el “ control de la Constitución” , desde
que aquella, como norma suprema, que es expresión del poder consti-
tuyente, no puede ser objeto de ningún control, ya que sobre dicho poder
no existe instancia o nivel jerárquico superior. En tal virtud, debe co-
rregirse la redacción de la primera parte del artículo 201 de la Consti-
48 ERNESTO BLUME FORTINI
a) Texto actual:
b) Texto sugerido:
c) Fundamentación:
En lo que atañe a las competencias del Tribunal Constitucional, se
sugiere enfatizar que, en su calidad de guardián de la integridad y de
la supremacía de la Constitución, se robustezca el control concentrado
de la constitucionalidad, otorgándole, además del conocimiento en ins-
tancia única y a pedido de parte de los procesos de inconstitucionalidad
promovidos contra las normas que tienen rango de ley, la competencia
de instaurar de oficio, en instancia única, procesos de inconstitucionali-
dad contra las leyes orgánicas o de desarrollo constitucional.
Esta nueva competencia se fundamenta en el hecho de que la expe-
riencia legislativa en cuanto a leyes de desarrollo constitucional se re-
fiere, es demostrativa que el legislador ordinario lejos de fortalecer e
implementar normativamente los órganos de rango constitucional, en
concordancia con el principio de la garantía institucional y con respeto
al núcleo duro de competencias indisponibles, ha realizado una incons-
titucional tarea de vaciamiento constitucional, consistente en, vía leyes
inconstitucionales, reducirlos a su mínima expresión.
En ese orden, resultando inconcebible, carente de toda lógica elemen-
tal y, además, totalmente inconstitucional, que quien ejerce el poder cons-
tituido dicte normas para debilitar, maniatar y disminuir la creación del
legislador constituyente, convirtiendo a los órganos constitucionales en
órganos minusválidos, se propone otorgar al Tribunal Constitucional la
competencia especial de instaurar, de oficio y en instancia única, pro-
cesos de inconstitucionalidad contra las leyes orgánicas o de desarrollo
constitucional que, por la forma o por el fondo, infrinjan la Constitución.
De otro lado, en lo que atañe al conocimiento, en última y definitiva
instancia, de los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y ac-
ción de cumplimiento, se propone ampliar la competencia del Tribunal
Constitucional para conocer también las sentencias dictadas en segunda
instancia que sean desfavorables a la parte demandada, en resguardo del
derecho de igualdad de las partes en el proceso y a los efectos de unificar
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, evitando las injustas situa-
ciones que se producen actualmente a nivel de Cortes Superiores.
Finalmente, para evitar que se establezcan requisitos que, en la prac-
tica, impidan su funcionamiento, se sugiere que la Constitución consagre
expresamente el número de votos requeridos para declarar la inconsti-
tucionalidad, el cual se ha estimado en seis.
REFORMA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO 51
a) Texto actual:
b) Texto sugerido:
Artículo 203. Cualquier ciudadano está facultado para ejercer en forma indi-
vidual la acción de inconstitucionalidad y para intervenir como impugnador
o defensor en los procesos de inconstitucionalidad promovidos por otros.
Es nulo y punible todo acto que prohiba o limite el ejercicio de la acción
de inconstitucionalidad.
c) Fundamentación:
En un país como el Perú, en donde la práctica parlamentaria en es-
pecial y la experiencia normativa en general, han demostrado la carencia
de una auténtica conciencia de respeto por la constitucionalidad, no existe
razón de peso alguna para restringir el derecho de los ciudadanos a ser
titulares individuales de la acción de inconstitucionalidad y poder recu-
rrir, sin condicionamientos, al Tribunal Constitucional en resguardo y
rescate de la constitucionalidad; máxime si son titulares primigenios del
poder y, por tanto, nadie con mas derecho que ellos para accionar en
resguardo de la constitucionalidad.
Así se entendió en el IV Congreso Nacional de Derecho Constitucio-
nal, llevado a cabo en la ciudad de Ica del 18 al 20 de noviembre de
52 ERNESTO BLUME FORTINI
VI. CONCLUSIONES
VII. BIBLIOGRAFÍA
Miguel CARBONELL
I. INTRODUCCIÓN
Las líneas maestras de las reformas al Poder Judicial dentro del marco
general de la reforma del Estado se pueden sintetizar en los siguientes
5 Como señala Edgardo Buscaglia, “ Si los países de América Latina aspiran a seguir
fortaleciendo sus instituciones democráticas y a llevar adelante sus reformas económi-
cas,la necesidad de un sistema judicial eficaz es cada vez más imperativa” , “ Los prin-
cipales obstáculos de la reforma judicial en América Latina” , en Jarquín, Edmundo y
Carrillo, Fernando (eds.), La economía política de la reforma judicial, Washington, Ban-
co Interamericano de Desarrollo, 1997, p. 31.
6 Carrillo, Fernando, “ El BID y la reforma de los sistemas de justicia” , en Jarquín,
Edmundo y Carrillo, Fernando (eds.), op. cit., nota 5, p. 453; Carrillo, Fernando, “ Una
década de reforma a la justicia” , en Carrillo, Fernando (ed.), Democracia en déficit. Go-
bernabilidad y desarrollo en América Latina y el Caribe, Washington, Banco Interamericano
de Desarrollo, 2001.
7 De hecho, justamente, “ La ausencia de presión popular exigiendo la reforma ju-
dicial, observada en toda América Latina, puede ser explicada por el hecho de que, en
muchos casos, los tribunales se han convertido en mecanismos irrelevantes para la re-
solución de los conflictos” , Buscaglia, “ Los principales obstáculos de la reforma judicial
en América Latina” , en Jarquín, Edmundo y Carrillo, Fernando (eds.), op. cit., nota 5,
p. 44.
62 MIGUEL CARBONELL
12 Sobre el concepto de independencia judicial puede verse, entre otros, Otto, Ignacio
de, Estudios sobre el poder judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, pp. 57 y ss.;
en general, Simon, Dieter, La independencia del juez, Barcelona, Ariel, 1985.
13 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, prólogo de Norberto Bobbio, 3a. ed., Madrid,
Trotta, 1998, p. 580.
14 Véase las interesantes observaciones, referidas al caso español, Andrés Ibáñez,
Perfecto de, “ Poder judicial y juez en el Estado constitucional. El sistema de consejo” ,
La experiencia jurisdiccional: del Estado legislativo al Estado constitucional de derecho,
Madrid, CGPJ, 1999; dentro de esa misma obra conviene revisar también el ensayo de
Pizzorusso, Alessandro, “ Medio siglo de poder judicial en Italia” , pp. 89 y ss.
64 MIGUEL CARBONELL
26 Otras razones en el mismo sentido, aunque referidas más a los debates generales
sobre la justicia constitucional y sobre los alcances del poder de los jueces que a las
razones que se han esgrimido dentro de la experiencia constitucional mexicana, han sido
expuestas por Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 25, pp. 210 y ss.
27 Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 29a. ed., México, Porrúa, 1992, p. 276.
29 Buena parte del debate reciente sobre el papel del Poder Judicial en los países
democráticos ha sido recogido en Tate, Neal C. y Vallinder, Torbjörn (eds.), The Global
Expansion of Judicial Power, Londres-Nueva York, University Press, 1995 (es especial-
mente recomendable la lectura de los dos ensayos de los editores que sirven de intro-
ducción y de conclusión a los textos del libro: The Global Expansion of Judicial Power:
the Judicialization of Politics y Judicialization and the Future of Politics and Policy,
respectivamente).
POSIBLES REFORMAS AL PODER JUDICIAL EN MÉXICO 69
Bajo ese mismo argumento, entonces tampoco sería válido que los
jueces anularan los actos del Poder Ejecutivo (con efectos frente a todos)
porque también —en esa misma lógica— se estaría vulnerando el prin-
cipio de división de poderes y creando una potencial situación de en-
frentamiento entre los órganos de poder público. Hoy el funcionamiento
de la realidad política de muchos países, como lo señala Fix-Zamudio
en el texto ya transcrito, desmiente esta postura y afianza día a día la
legitimidad y la necesidad de los órganos de la justicia constitucional.30
B) La declaración general de inconstitucionalidad, en caso de instau-
rarse, podría privar de su vigencia a alguna norma jurídica “ cuyos re-
sultados aplicativos en la realidad económica, social, política o cultural
de México puedan ser benéficos o convenientes para la colectividad” .31
Este argumento es totalmente erróneo ya que, en principio, a nadie
debe beneficiar un acto inconstitucional; en segundo lugar, si en efecto
la aplicación del acto inconstitucional es más benéfica que lo estipulado
por la Constitución, entonces lo que hay que hacer es modificar la Cons-
titución y no convalidar con argumentos utilitaristas la subversión del
sistema jurídico; en tercer término, ¿puede alguien legítimamente bene-
ficiarse de actos que sean contrarios a la Constitución y además esgrimir
tales beneficios para mantener la “ Fórmula Otero” ? El despropósito de
este argumento es de una entidad muy difícil de superar.
C) Finalmente, también se dice que la “ Fórmula Otero” representa
una tradición histórica muy importante que hay que preservar. Por una
parte, se sostiene, es heredera del principio clásico de res inter alios
acta según el cual los efectos de los actos jurídicos se deben limitar a
las partes que en ellos intervienen y no afectar a los que no han tenido
que ver en una determinada relación jurídica;32 por otro lado, se considera
que es una parte importante de la tradición jurídica nacional al haberse
mantenido vigente durante más de 150 años.
Si este argumento se hiciera extensivo a otras instituciones jurídicas,
lo más probable es que nos seguiríamos rigiendo, con suerte, por las
“ Leyes de Indias” . Se trata del argumento conservador por antonomasia;
“ nada debe cambiar porque esto siempre ha sido así o lleva mucho tiem-
po siéndolo” . El valor histórico de una determinada forma de regular
la convivencia no puede suponer un obstáculo a la necesidad de cambio;
por el contrario, la permanencia de una norma solamente se justifica si
persisten las razones que llevaron a su creación y que sirven para jus-
tificarla. Si esas razones y esa justificación han desaparecido, no es vá-
lido en modo alguno sostener dicha norma con el único argumento de
su larga permanencia en el tiempo. A favor de la supresión de la men-
cionada “ Fórmula” se suelen citar esgrimir las siguientes razones:
1) Al limitarse la eficacia protectora del amparo al sujeto que actuó
dentro de un procedimiento se provoca una importante desigualdad ante
la ley, pues la norma declarada inconstitucional se sigue aplicando a
todos aquellos que no promovieron el juicio de garantías.33 Esto supone
la consagración jurídica de la desigualdad, pues desde el propio texto
constitucional se impone un tratamiento desigualitario a sujetos que se
encuentran en los mismos supuestos normativos. En este sentido, se pue-
de sostener que la “ Fórmula Otero” choca con uno de los principios
más elementales de la democracia: aquel de acuerdo con el cual la ley
debe tratar a todos los ciudadanos por igual, evitando situaciones que
pueden representar una discriminación de iure entre ellos.
Sumado a la discriminación jurídica que suponen, a los efectos relativos
de las sentencias de amparo también se les achaca el detener el flujo
de inversión privada hacia diversos sectores de la economía nacional,
pues con tales efectos se mantienen varias facultades del gobierno y la
burocracia que son inconstitucionales. Su derogación, se dice, “ favore-
cería el Estado de derecho y la credibilidad de la institución judicial” . 34
32 Arellano García, Carlos, El juicio de amparo, 4a. ed., México, Porrúa, 1998, pp.
385 y 386.
33 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 25, p. 231.
35 El ejemplo, en verdad esperpéntico, es narrado por Fix-Zamudio, op. cit., nota 25,
pp. 231 y 232.
72 MIGUEL CARBONELL
con cierto precepto de la Constitución, sino porque al violar algún precepto jurídico
secundario (de cualquier nivel y jerarquía) vulneran a la vez, de forma indirecta, el
principio de legalidad de los artículos 14 y 16 constitucionales.
46 Los tribunales constitucionales, trad. de Vicente Villacampa, prólogo de Marc Ca-
rrillo, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 29 y 30. Véase, en el mismo sentido pero aplicado
al caso español, las afirmaciones de Manuel Aragón en la “ Introducción” de su libro
Estudios de derecho constitucional, CEPC, Madrid, 1998, p. 13.
47 Jueces y Constitución, Madrid, Civitas, 1985, p. 55.
76 MIGUEL CARBONELL
48 Human Rights Watch, en su informe 2001 (que analiza los hechos sucedidos en
el año precedente) afirma que “ Las deficiencias en la administración de justicia fueron
de hecho una preocupación importante. Los agentes del Ministerio Público ignoraron
con frecuencia los abusos policiales y también fabricaron directamente pruebas, y la
supervisión judicial de su trabajo fue seriamente inadecuada. Los tribunales aceptaron
pruebas obtenidas mediante violaciones a los derechos humanos, lo que incluyó registros
ilegales, y los jueces citaron precedentes legales que menoscabaron las garantías de los
derechos humanos” ; el informe se puede consultar en www.hrw.org.
49 Carpizo, Jorge, “ México: ¿hacia una nueva Constitución?” , en su libro Nuevos
estudios constitucionales, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2000, p. 277; del mismo autor, “ Otra reforma constitucional: la subordinación del Con-
sejo de la Judicatura Federal” , en el mismo libro, pp. 477-486.
50 Corzo Sosa, Edgar, La cuestión de inconstitucionalidad, prólogo de Manuel Ara-
gón, Madrid, CEPC, 1998.
POSIBLES REFORMAS AL PODER JUDICIAL EN MÉXICO 77
Los Tribunales de Amparo se han orientado por sostener que, en nuestro régimen
de derecho debe estarse al sistema de competencias que nos rige, según el cual sólo
el Poder Judicial de la Federación puede hacer declaraciones de inconstitucionalidad y
no tiene intervención alguna la justicia local en la defensa jurisdiccional de la Consti-
tución aun en el caso del artículo 133 de la misma, en relación con el 128 del propio
ordenamiento, que impone a los juzgadores la obligación de preferir a la Ley Suprema,
cuando la ley del estado o local la contraría, ya que, de acuerdo con los artículos 103
de la ley suprema y 1o. de la Ley de Amparo, la constitucionalidad o inconstitu-
cionalidad de las leyes, es de la competencia exclusiva de los Tribunales Federales de
Amparo, y los tribunales locales carecen en absoluto de competencia para decidir con-
troversias suscitadas con ese motivo. Ahora bien, aun cuando el Tribunal Fiscal de la
Federación, no sea un tribunal local; sin embargo, también carece de competencia para
decidir sobre cuestiones constitucionales, ya que es un tribunal sólo de legalidad, en los
términos del Código Fiscal de la Federación y de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal
de la Federación, por lo que, de conformidad con el artículo 104 del precepto cimero,
sólo compete al Poder Judicial Federal juzgar de las controversias que surjan contra los
actos de los demás Poderes de la Unión y si bien el mismo precepto prevé la existencia
de Tribunales Administrativos, pero cuyas resoluciones o sentencias pueden ser revisadas,
en último extremo, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, iría contra la división
de poderes que establece el artículo 49 constitucional, que el Tribunal de Anulación en
México tuviese competencia para conocer de la constitucionalidad de una ley expedida
por el Poder Legislativo, ya que el Poder Ejecutivo, a través de “ su tribunal” , estaría
juzgando actos emitidos por el Poder Legislativo. En estas condiciones, no le asiste
razón a la quejosa en el sentido de que, en los términos del artículo 133 multicitado,
el Tribunal Contencioso Administrativo debió examinar el concepto de nulidad donde
planteaba el argumento relativo a la “ ineficacia” de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal por carecer del refrendo de los Secretarios de Estado, a que se refiere
el artículo 92 de la Carta Magna ya que el Tribunal Fiscal carece de competencia para
pronunciarse sobre tales cuestionamientos porque el argumento de mérito no es, en absoluto,
de contenido meramente legal, aun cuando el requisito del refrendo también se encuentre
contemplado en una ley ordinaria, sino que alude a la constitucionalidad de dicha ley,
pues si se sostuviera que la misma es “ ineficaz” por carecer del refrendo, como pretende
la quejosa, la consecuencia seria su no aplicabilidad en el caso concreto por ser contraria
a la Ley Suprema, cuestionamiento que, lógicamente, es de naturaleza constitucional,
sobre el cual el Tribunal Contencioso Administrativo no puede pronunciarse. Octava
época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, t. III,
Segunda Parte-1, enero a junio de 1989, p. 228.
52 Fix-Fierro, Héctor, “ La reforma judicial de 1994 y las acciones de inconstitucio-
nalidad” , Ars Iuris, México, núm. 13, 1995; Cossío, José Ramón, “ Artículo 105” en
varios autores, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y
concordada, 15a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. IV, 2000;
POSIBLES REFORMAS AL PODER JUDICIAL EN MÉXICO 79
V. CUESTIONES VARIAS
Hay que recordar que, aun en sistemas jurídicos que establecen un control de
55
constitucionalidad concentrado, los jueces pueden y deben aplicar la Constitución. Lo
único que no pueden hacer, al realizar dicha interpretación, es dejar de aplicar las leyes
a las que están vinculados. Véase Aragón, Manuel, “ El juez ordinario entre legalidad
y constitucionalidad” , op. cit., nota 46, pp. 163 y ss.
POSIBLES REFORMAS AL PODER JUDICIAL EN MÉXICO 81
Jaime CÁRDENAS
I. INTRODUCCIÓN
1 Linz, Juan, “ Para un mapa conceptual de las democracias” , Revista Politeia, núm.
26, 2001, p. 26.
85
86 JAIME CÁRDENAS
Para Von Wright, existen varios tipos de normas, entre ellas, las pres-
cripciones, las reglas definitorias, las normas técnicas, las normas ideales,
las consuetudinarias, y las morales.6
5Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1992, pp. 15-31.
6Wright, G. H. von, Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos,
1979, capítulo primero. Véase también Mendonca, Daniel, Introducción al análisis nor-
mativo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 27-29.
LOS PRINCIPIOS Y SU IMPACTO EN LA INTERPRETACIÓN 89
7 Wright, G. H., von, op. cit., nota 6; Atienza, Manuel, El sentido del derecho,
Barcelona, Ariel, 2001, p. 65.
90 JAIME CÁRDENAS
incompatibles con ellos. Pérez Luño crítica la ausencia clara de una ti-
pología de principios en la obra de Dworkin, y siguiendo la pauta de
autores como Esser, Bobbio, Carrió, Guastini o Prieto Sanchís, distingue
tres tipos de principios: los primeros, que actúan como metanormas o
ratio legis de las reglas y también como finalidad de las mismas; prin-
cipios en su carácter ontológico, es decir, que actúan como fuente del
derecho; y principios en su vertiente axiológica como postulados éticos
que deben inspirar el orden jurídico. No obstante la principal crítica a
los principios descansa en su carácter “ parasitario” , y dependiente de
otras normas como son las reglas jurídicas.14
La crítica más fuerte a los principios, no está tanto en su vaguedad,
o en la multiplicidad de tipologías que sobre los principios existen. La
crítica más fuerte tiene que ver con un aspecto central de la teoría del
derecho, esto es, con el problema de la conexión entre derecho y moral
y su impacto en la producción, interpretación y aplicación del derecho.
La obra de Dworkin que se centra en la existencia de una única so-
lución correcta en los casos difíciles está comprometida con una crítica
a la discrecionalidad judicial, a la retroactividad en la aplicación del
derecho, y con una visión respetuosa de la separación de poderes. El
juez Hércules ante el caso difícil consulta el ethos del ordenamiento, y
encuentra el principio que ha de ser el que mejor explique y justifique
la decisión judicial. En cada sentencia, el juez Hércules desarrolla una
teoría adecuada y coherente para encontrar la solución correcta.15
La búsqueda del principio jurídico en el ethos del ordenamiento ju-
rídico, implica asumir los presupuestos morales del sistema jurídico. El
jurista debe ser capaz de transitar de la moral al derecho y sentirse obli-
gado por ellos. Las reglas jurídicas constituyen la punta de un iceberg,
la expresión institucionalizada pero parcial de un sistema normativo más
complejo, vasto y profundo.16
La adopción de ese punto de vista interno conecta el derecho con la
moral. Sin embargo, la adopción del punto de vista interno por el juez
14 Pérez Luño, Antonio-Enrique, “ Los principios generales del derecho: ¿un mito
jurídico?” , Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 98, octubre-diciembre de 1997,
pp. 9-24.
15 Dworkin, Ronald, op. cit., nota 9, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 146-208.
17 Ibidem, p. 63.
18 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta,
1997, pp. 920-931.
98 JAIME CÁRDENAS
22 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press,
1978.
100 JAIME CÁRDENAS
Los principios son clave para entender por una parte el paso del Estado
de derecho al Estado constitucional; la transformación de la argumen-
tación jurídica con la incorporación del silogismo práctico; la renovación
sobre otras bases del carácter sistemático del derecho; la asunción de
una textura siempre abierta en el derecho; la aparición del modelo ar-
gumentativo en el derecho en adición al normativo, realista o puramente
axiológico; y una aproximación al entendimiento de los nexos entre de-
recho y moral, sin los complejos de las visiones paleopositivistas.
El Estado, ya no es o no debe ser, exclusivamente un Estado de de-
recho. Hoy es ante todo un Estado constitucional. La Constitución no
sólo es la norma superior sino que contiene un material jurídico sustan-
tivo que obliga a todos. La Constitución determina no sólo “ quién” y
“ cómo” se manda, sino también “ qué” puede y no puede mandarse. La
Constitución limita la ley, y por tanto, a las mayorías legislativas y so-
ciales. La Constitución establece el coto vedado por donde nadie, ni aún
las mayorías electas democráticamente, pueden aventurarse.
El Estado constitucional alude a la prevalencia de la Constitución y
sus normas por encima de cualquier otra norma secundaria. Esa preva-
IX. CONCLUSIONES
da. Jueces que no sólo conozcan el derecho sino que asuman la con-
ciencia moral del momento histórico. Tendremos jueces con ese com-
promiso si invertimos al mismo tiempo en la construcción de ciudadanía,
es decir, haciendo esfuerzos por tener ciudadanos en pleno ejercicio de
sus derechos, demandantes de instituciones políticas y jurídicas promo-
toras de la democracia y de la protección a los derechos humanos. En
pocas palabras, pasar a la sociedad abierta de los intérpretes constitu-
cionales y jurídicos.27
Los procesos de transformación son complejos y muchas veces lentos.
Nuestra percepción nos dice que la justicia que tenemos no corresponde
a las circunstancias democráticas que queremos. A nuestros jueces les
hace falta conocimiento, pero no sólo eso, les hace falta valor e inde-
pendencia, tanto de los tribunales superiores y de los consejos de la
judicatura, como independencia respecto a la servidumbre de las pautas
hasta hoy establecidas. Es preciso emigrar, del lenguaje del discurso del
poder sobre la transición y la consolidación democrática, al lenguaje
propio del derecho y los derechos,28 que sólo se manifiesta en los tri-
bunales y en la vida cotidiana, cuando se ponen en movimiento las nue-
vas categorías científicas en la defensa y lucha concreta de las posiciones
de las partes en las causas judiciales.
27 Häberle, Peter, Retos actuales del Estado constitucional, Oñati, Instituto Vasco de
Administración Pública, 1996, pp. 17-46.
28 García de Enterría, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del derecho
público europeo tras la revolución francesa, Madrid, Alianza, 1999.
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Y LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
I. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
107
108 LUIS ENRIQUE CHASE PLATE
2. La inconstitucionalidad en el Paraguay
5 Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de direito administrativo, 12a. ed., Sao
Paulo-SP, 2000, p. 357.
6 Cléve, Clémerson Merlín, A fiscalizacao abstracta da constitucionalidades no di-
reito brasileiro, 2a. ed., Sao Paulo-SP, Editora Revista dos Tribunais, 2000, pp. 37 y 38.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA 111
A. El Poder Judicial
El Artículo 259 establece los deberes y las atribuciones del más alto
Tribunal de la República del Paraguay. Expresa en forma textual:
Son deberes y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:
1) Ejercer la superintendencia de todos los organismos del Poder Judicial
y decidir, en instancia única, los conflictos de jurisdicción y de competencia,
conforme con la ley:
2) Dictar su propio reglamento interno. Presentar anualmente, una memoria
sobre las gestiones realizadas, el estado y las necesidades de la justicia nacio-
nal a los Poderes Ejecutivo y Legislativo;
3) Conocer y resolver en los recursos ordinarios que la ley determine;
4) Conocer y resolver, en instancia original, los corpus corpus, sin perjui-
cio de la competencia de otros jueces y tribunales;
5) Conocer y resolver sobre inconstitucionalidad;
6) Conocer y resolver en el recurso de casación, en la forma y medida que
establezca la ley;
7) Suspender preventivamente por sí o a pedido del Jurado de Enjuicia-
miento de magistrados por mayoría absoluta de votos de sus miembros, en el
ejercicio de sus funciones, a magistrados judiciales enjuiciados, hasta tanto se
dicte resolución definitiva en el caso;
8) Supervisar los institutos de detención y reclusión;
9) Entender en las contiendas de competencia entre el Poder Ejecutivo y
los gobiernos departamentales y entre éstos y los municipios, y
10) Los demás deberes y atribuciones que fije esta Constitución y las leyes.
a. La Sala Constitucional
c. La Sala Penal
Dice Bidart Campos que hace parte del derecho procesal constitucional
por ejemplo, las vías procesales que suscitan control de constituciona-
lidad, tanto si la vía es directa (acción o demanda) cuanto si es incidental
o directa. Incluye el autor al recurso extraordinario de su país y a los
juicios de hábeas corpus y de amparo; las garantías de debido proceso,
etcétera.
Sagüés10 enseña, desde hace tiempo, sobre el control de constitucio-
nalidad en la Argentina y la magistratura y procesos constitucionales.
La mayoría de sus estudios sobre las garantías constitucionales están
elaborados desde la perspectiva del derecho procesal constitucional. Para
Sagüés, la disciplina del derecho procesal constitucional se ocupa de la
magistratura constitucional, integrada por los órganos cuya misión es
tutelar la supremacía de la Constitución, y por los procesos y recursos
constitucionales, que son los procedimientos programados para instru-
mentar tal supremacía. Las dos piezas indicadas (magistratura y procesos
constitucionales), “ son indispensables para asegurar la superioridad de
la Constitución. De nada sirve ésta si no hay trámites adecuados para
reprimir la violación de su jerarquía, y si no existen órganos capacitados
y con voluntad para efectivizar esa supremacía” .
El maestro Héctor Fix-Zamudio nos ilustró con una visión muy com-
pleta sobre la expansión del proceso constitucional en el mundo, tras la
11 Valadés, Diego, El control del poder, 2a. ed., México, UNAM, Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas, 2000.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA 121
1. Nociones Generales
Refiere Real que esta última solución, que era la uruguaya vigente
en ese momento, recibió el caluroso apoyo del ilustre profesor portugués
Marcelo Caetano.
El Proyecto de Ley de Administración Pública, denominado Código
Administrativo por la Cámara de Diputados, regla el procedimiento con-
tencioso-administrativo. El proyecto regula la materia contencioso-admi-
nistrativa y las materias excluidas de dicha jurisdicción. Creemos que
deben estar excluidas de la jurisdicción contencioso-administrativa, las
siguientes:
que son actos unilaterales administrativos deben ser materia del juicio
contencioso-administrativo. No obstante, como que en un mismo contrato
pueden surgir cuestiones acerca de dicha intervención y también respecto
a estipulaciones puramente contractuales, se podría disponer que en estos
casos prevalecerá la jurisdicción contencioso-administrativa como fuero
de atracción, por conexidad si se quiere. Con todo, pueden surgir dudas
acerca de sí existen realmente en el caso ocurrente los actos unilaterales
de intervención de la autoridad administrativa o si son todas las cues-
tiones puramente contractuales, en cuyo caso correspondería a la juris-
dicción común y no a la contencioso-administrativa. Esta sola posibilidad
basta para hacer incierta en ciertos casos la competencia del Tribunal
de Cuentas, incertidumbre que es el peor escollo para una pronta admi-
nistración de justicia.
2) Se puede, como lo hace la ley española siguiendo el sistema francés,
incluir en la materia contencioso-administrativa, los contratos “ cuando
tuviesen por finalidad obras y servicios públicos de toda especie” . Esta
disposición comprende toda cuestión que surja acerca de las cláusulas
contractuales aunque fueren del derecho común, pero dejan fuera de la
jurisdicción del Tribunal de Cuentas los actos administrativos de inter-
vención de la autoridad en otros contratos que no sean de obras y ser-
vicios públicos, como los contratos de concesión de servicio público,
suministro y empréstito.
3) Es también posible, cortando el problema por lo sano, llevar a la
jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de litigios sobre
toda clase de contratos de la administración, así sean los llamados “ con-
tratos administrativos” y los demás, e igualmente si se trata de cuestiones
relativas a actos administrativos de intervención o de estipulaciones pu-
ramente contractuales como el pago de precio, por ejemplo.
Esta opción no contrariaba la prescripción de la Constitución de 1967,
derogada por la vigente de 1992, que impedía sustraer de la competencia
del Tribunal de Cuentas materias contencioso-administrativas, pero no
prohibía atribuirle el juzgamiento de cuestiones civiles, que si no ma-
nifiestamente conexas pueden confundirse en la práctica con las admi-
nistrativas.
El mismo sistema no comportará una innovación enteramente extraña
cuando que la ley vigente sobre demandas civiles y comerciales prescribe
la reclamación administrativa previa, para admitir la demanda con el
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA 131
III. ANEXOS
1. Anexo 1
CAPÍTULO I
DE LA IMPUGNACIÓN POR VÍA DE EXCEPCIÓN
Artículo 538. Oportunidad para oponer la excepción en el proceso
de conocimiento ordinario. La excepción de inconstitucionalidad deberá
ser opuesta por el demandado o el reconvenido al contestar la demanda
o la reconvención, si estimare que éstas se fundan en alguna ley u otro
instrumento normativo violatorio de alguna norma, derecho, garantía,
obligación o principio consagrado por la Constitución. También deberá
ser opuesta por el actor, o el reconviniente, en el plazo de nueve días,
cuando estimare que la contestación de la demanda o la reconvención
se funda en una ley u otro acto normativo inconstitucional por las mismas
razones. Este plazo se computará desde la notificación de la providencia
que tiene por contestada la demanda o la reconvención.
Artículo 539. Traslado de la excepción y remisión a la Corte. Pro-
movida la excepción el juez dispondrá la formación de expediente se-
parado, el cual estará integrado con las compulsas de las actuaciones
cumplidas hasta el momento de la oposición inclusive, y dará traslado
a la otra parte y al fiscal general del Estado, en este orden, por el plazo
de nueve días, respectivamente. Contestados los traslados o vencidos los
132 LUIS ENRIQUE CHASE PLATE
plazos para hacerlo, el juez remitirá sin más trámite dicho expediente a
la Corte Suprema de Justicia.
Artículo 540. Allanamiento a la excepción. Aun cuando la contraparte
se allanare a la excepción, el incidente seguirá su curso. Al resolver, la
Corte Suprema de Justicia impondrá las costas en el orden causado.
Artículo 541. Desistimiento de la excepción. En cualquier estado de
la tramitación de incidente, el excepcionante podrá desistir del mismo.
Si el desistimiento se produjere en primera instancia, el juez dictará
resolución poniendo fin al incidente y ordenando su archivo, sin perjuicio
de la facultad que le confiere el artículo 18, inciso a), de este Código.
Si se produjere ante la Corte Suprema de Justicia, ésta podrá hacer uso
de su facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad.
Las costas serán siempre aplicadas al que desiste, salvo que fuese
declarada de oficio la inconstitucionalidad, caso en que serán impuestas
en el orden causado.
Cuando la excepción hubiese sido opuesta por el agente fiscal, podrá
desistir de ella el fiscal general del Estado al corrérsele traslado de la
misma.
Artículo 542. Forma y contenido de la decisión. La Corte Suprema
de Justicia dictará resolución bajo la forma de sentencia definitiva, den-
tro de los treinta días de recibido el expediente. Si hiciere lugar a la
excepción declarará la inconstitucionalidad de la ley o del instrumento
normativo de que se tratare, y su consecuente inaplicabilidad del caso
concreto. Cuando se tratare de interpretación de cláusula constitucional,
la Corte establecerá su alcance y sentido.
Artículo 543. Efecto de la excepción. La interposición de la excepción
no suspenderá el curso del proceso principal, que llegará hasta el estado
de sentencia.
Artículo 544. Del desistimiento, del allanamiento y de las costas en
el principal. Resuelta la excepción y notificada la sentencia, la parte
perdidosa podrá desistir, dentro del plazo de cinco días, de la demanda
o reconvención, o allanarse a ella, total o parcialmente, según el caso.
Este plazo se computará a partir de la notificación de la providencia del
“ cúmplase” . No se requerirá para ello conformidad de la contraparte ni
se aplicarán las costas del juicio.
Artículo 545. Oportunidad para promover la excepción en segunda
o tercera instancia. Trámite. En segunda o tercera instancia el recurrido
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA 133
2. Anexo 2
CAPÍTULO II
DE LA IMPUGNACIÓN POR VÍA DE ACCIÓN
Artículo 550. Procedencia de la acción y juez competente. Toda per-
sona lesionada en sus legítimos derechos por leyes, decretos, reglamen-
134 LUIS ENRIQUE CHASE PLATE
* El autor agradece al doctor José Ramón Cossío por sus comentarios y sugerencias
para la realización de este trabajo.
137
138 HUGO A. CONCHA CANTÚ
1 Esta petición fue presentado por el Vigésimo Tercer Tribunal Colegiado de Cir-
cuito, el 15 de enero de 1998, requiriendo una solución a la contradicción de tesis,
formuladas por este Tribunal, en la resolución de amparo directo 1695/97, con la for-
mulada por el Décimo Séptimo Tribunal Colegiado de Circuito en su resolución en
amparo directo 215/96. Para la fuente completa, véase la siguiente nota.
2 De aquí en adelante estaré citando la resolución de la Corte como la “ Resolución
sobre la capitalización de intereses” , resolución de la denuncia de contradicción de tesis,
número 32/98, octubre 7 de 1988, ministro Juventino Castro y Castro, Suprema Corte
de Justicia de la Nación (para su consulta directa: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta o en la página de internet de la Suprema Corte de Justicia:
www.scjn.gob.mx).
140 HUGO A. CONCHA CANTÚ
Durante los diez meses que van de enero a octubre de 1998, la Su-
prema Corte de Justicia analizó la estructura fundamental del sistema
financiero y, de manera implícita, el papel y el funcionamiento de las
instituciones legales al definir e interpretar las interacciones de los ac-
tores sociales en un periodo de agudo cambio social.
Lo que podría verse como una batalla legal era la confrontación que
se había dado entre 22 Tribunales de Circuito federales a lo largo de
México y por 207 resoluciones presentadas originalmente, profundamen-
te divididas en materia de la legalidad y de la interpretación de las normas
que regulaban los créditos bancarios otorgados en años anteriores en
forma de los llamados “ Pactos de refinanciamiento” que se incluían
en “ Contratos para la apertura de créditos con interés” y “ Garantías de
hipoteca” celebrados entre individuos e instituciones bancarias.
Aunque la disputa era conocida generalmente como la interpretación
sobre “ anatocismo” , un concepto legal que se refiere a la capitalización
de intereses vencidos,3 en realidad era una confrontación técnica alrede-
dor de la regulación existente y la manera que debería de ser aplicada
a los contratos específicos usados por los bancos. La batalla legal trataba
la validez del “ pacto de refinanciamiento” o “ crédito adicional” que
eran componentes no negociables de cualquier contrato con el banco
para obtener un crédito al consumo o hipotecario.
En la cláusula que contenía este pacto, parte de todos los contratos
bancarios, los individuos aceptaban que automáticamente recibirían un
crédito adicional del banco en caso de que se elevaran las tasas de interés,
para garantizar al banco la recuperación completa de su préstamo original
y sus intereses respectivos, en términos reales, sin perdidas en valor real
con relación a la inflación. Con el crédito adicional, otorgado automá-
ticamente a cualquier deudor, existía la seguridad que la gente tendría
el dinero para pagar sus prestamos, aun con una substantiva elevación
en la tasa de interés. No obstante, el resultado neto en el caso de una
elevación de las tasas de interés a la vista de los deudores, era más
dinero que le debían al banco, sumando el capital original otorgado al
Positivos
Balance del Sector Público -0.5%, 1.06%, 0.3%, -4.0%
(% de GNP)
Inflación del consumidor 18.8%, 11.9% 8.0% 7.0%
(anual)
Inyección total de capital 23.0 25.6 29.4 9.9
extranjero (miles de millo-
nes de dólares)*
Inversiones extranjeras di- 4.8 4.4 8.0 8.0
rectas (miles de millones
de dólares)
Negativos
GNP crecimiento anual (%) 3.6% 2.8% 0.6% 3.5%
Tasas de interés (CETES 4.8% 6.4% 8.4% -13.2%
28 días)
Balance de la cuenta co- -14.9 -24.8 -23.4 -28.9%
rriente (miles de millones
de dólares)
Una vez que pasó la euforia electoral, con una indisputable victoria
para Ernesto Zedillo como el último presidente priísta, la estabilidad
económica se probó una posibilidad remota. Ya no era posible mantener
el tipo de cambio mexicano a cuestas del crecimiento económico. Pre-
siones para estabilizar la economía después de décadas de inestabilidad,
Fuente: de los indicadores económicos del Banco de México de varios años, citado en
Ramírez de la O, “ La crisis del peso mexicano y la recesión de 1994-1995” , en Roett, núm.
761, 1996, p. 28.
100,000
90,000
90,000
70,000
50,000
30,000
14,700
10,000
0
December 1st. 1994 February 1st. 2000
13 Véase Concha Cantú, Hugo A. y Caballero Juárez, José Antonio, Diagnóstico sobre
la administración de justicia en las entidades federativas: un estudio institucional
sobre la justicia local en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2001.
150 HUGO A. CONCHA CANTÚ
14 De acuerdo con el sistema, los trabajos de los que laboraban en la hacienda eran
remunerados en bienes que se encontraban en una especie de tienda, de la que era dueña
la hacienda. Como las deudas eran siempre mayores que los bienes que recibían, los
trabajadores y sus descendientes estarían en deuda siempre con la hacienda.
15 Véase los documentos constitutivos del Barzón, la propaganda y la canción com-
pleta de donde extrajeron su nombre en: http:///www.elbarzon.org/quien/vias-juridi-
ca.htm/.
16 Idem.
17 Idem.
CONSTRUYENDO LA AUTONOMÍA LEGAL 151
sentan ante ellas, finalmente fue comprendido por los abogados de los
barzonistas. Esta comprensión implicó una profunda transformación en
el papel del Barzón y sus medios de acción.
En este aspecto, el Barzón reconoce como armas en su lucha lo si-
guiente:21
Asesoramiento legal. Teniendo como prioridad la defensa de patri-
monios familiares, la organización extiende certificación a los abogados
que pueden defender a miembros como parte de la organización, para
evitar mal usos de reputación y para mantener algún control.
Asesoramiento financiero. Para hacer planes coherentes que permitan
la capitalización de los deudores y posibilitar el mantenimiento de su
unidad económica o productiva.
Asesoramiento Fiscal. Para otorgar un análisis de cómo manejar las
deudas fiscales y sus retornos.
Conciliación y negociación con instituciones financieras. Como parte
importante de la estrategia legal, la organización intentó usar mecanismos
de disputa alternativos con bancos para obtener beneficios mutuos y evi-
tar juicios caros.
Asistencia y coordinación productiva. Como parte de los beneficios
de la organización existe un intercambio de información entre los miem-
bros acerca de las diferentes oportunidades que la organización ofrece
a sus miembros.
Labor social. Una parte clave de sus funciones, el Barzón trata de
organizar grupos en la sociedad que no tienen los medios para darle
frente a sus problemas económicos. El Barzón siempre esta en busca de
miembros nuevos.
Asistencia psicológica. Como parte de la manera de aliviar el sufri-
miento y problemas de la gente, el Barzón trata de organizar ayuda psi-
cológica para sus miembros.
Formación. El Barzón ha reconocido la importancia del entrenamiento
y formación para sus miembros como la única manera de intensificar y
fortalecer su área de acción. Regularmente organiza cursos específicos
para proveer las herramientas necesarias para el análisis, debate o habi-
lidad de propuestas. Estos no son cursos académicos, sino ejercicios prác-
ticos dirigidos a la solución de problemas comunes.
21 Idem.
154 HUGO A. CONCHA CANTÚ
cial era manejado principalmente por las cortes civiles del país,22 resul-
tando en una estructura demasiado débil para lidiar con este tipo de
legislación. Esta situación fue comprobada por la crisis económica de 1994.
A lo largo del siguiente año, las jurisdicciones de todo el país se vieron
inundadas de casos en sus cortes civiles. La razón de esto fue el im-
presionante crecimiento del número de casos comerciales presentados
por los bancos, los deudores mismos o su representación barzonista. Ya
no solo los bancos tenían herramientas de presión. En los años que van
de 1997 a 1999 básicamente todas las jurisdicciones del país crecieron
en cuanto a número de cortes civiles. Este crecimiento llevó a la situación
actual, donde algunas de las cortes civiles dedican hasta 80% de su tiem-
po a conflictos comerciales.23
Como se menciono, considerando que en el sistema legal mexicano,
las cortes de apelación federales pueden revisar cualquier resolución de
una corte estatal por vía de la demanda de amparo, en lo que se conoce
técnicamente como un amparo directo (un tipo de casación o proceso
por el cual una corte superior puede revisar la legalidad de cualquier
resolución de una corte inferior),24 una lucha sobre la interpretación de
los créditos bancarios a este nivel significaba una confrontación mayor
en las cortes nacionales, como lo expresa la gráfica 4.
22 Es importante mencionar que la única excepción a esta regla fue en el poder judicial
de la Ciudad de México, donde se tenían cortes especializadas en esta materia.
23 Véase Concha Cantú, Hugo A. y Caballero Juárez, José Antonio, op. cit., nota 13.
Área de conflicto
T.C.C. (amparo directo) T.C.C. (amparo directo)
* Esta ilustración sólo trata de mostrar el flujo del proceso judicial como los derivados de la crisis económica de 1994, poniendo un
número aleatorio de cortes en los distintos niveles. Es importante saber que en México hay un total de 423 Cortes en distintos niveles (de
distrito y de circuito) y la Suprema Corte de Justicia está integrada por 11 ministros. A nivel estatal hay un total de 3,677 jueces en distintos
niveles. Para una descripción más detallada de esta larga estructura véase Concha Cantú, Hugo A. y Caballero Juárez, José Antonio, Diagnóstico
sobre la administración de justicia en las entidades federativas: un estudio institucional sobre la justicia local en México, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001.
158 HUGO A. CONCHA CANTÚ
25 Los Tribunales de Circuito en materia Civil envueltos en este grupo fueron los
Tribunales Séptimo y Octavo del Primer Circuito; Segundo del Tercer Circuito; Primero
del Séptimo Circuito; Segundo del Duodécimo Circuito; Segundo del Décimo Sexto
Circuito; Segundo del Décimo Séptimo Circuito; Primero y Segundo del Vigésimo Se-
gundo Circuito; y Primero del Vigésimo Tercer Circuito. Véase estos casos citados en:
“ Resolución en la capitalización de intereses” , op. cit., nota 2, p. 14.
26 Los Tribunales Colegiados de Circuito en materia civil fueron finalmente incluidos
en este segundo grupo: Primero, Segundo, Tercero y Noveno del Primer Circuito; Primero
del Tercer Circuito; Primero y Segundo del Séptimo Circuito; Segundo del Décimo Pri-
mer Circuito; Primero del Décimo Sexto Circuito; Primero del Décimo Séptimo Circuito;
y Primero y Segundo del Vigésimo Primer Circuito. Véase estos casos citados en: “ Re-
solución de capitalización de intereses” , op. cit., nota 2, p. 14.
160 HUGO A. CONCHA CANTÚ
165
166 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI
1 Bocanegra Sierra, Raúl, El valor de las sentencias del tribunal constitucional, Ma-
drid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1982, p. 19.
2 Loc. cit.
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD 167
4 Ibidem, p. 2026.
5 Ibidem, pp. 2027 y 2028.
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD 169
sentido; y, de otro, una fuerza activa, que le permite dejar sin efecto a
la norma legal que haya sido declarado inconstitucional y todas las demás
que se opongan al fallo.6
En la actualidad, se relaciona este concepto con el de “ vinculación” ,
del que se distingue bajo la afirmación de que la fuerza de ley otorga
una suerte de reforzamiento al concepto de vinculación. Este reforza-
miento se expresa en que la fuerza de ley se extiende no sólo al Estado
y a sus órganos, sino que también a todas las personas, físicas y jurídicas,
quienes podrían ampararse en las decisiones del Tribunal Constitucional,
encontrándose además obligados por éstas.
Un tema que se discute es la extensión de esta fuerza de ley, ya
que para muchos se encontraría reservada únicamente a las senten-
cias que declaran la inconstitucionalidad de una ley, no así a aquéllas
que confirmen su constitucionalidad, es decir, que desestiman la acción
interpuesta. Entendemos que un sector mayoritario de la doctrina (ale-
mana) se inclina a sostener que las sentencias confirmatorias de la cons-
titucionalidad de una ley adquieren también efectos frente a todos, lo
que implica que no podrán ser objetadas en un enjuiciamiento ulterior.
Algunas veces, no obstante, tal postura podría resultar excesiva y, a
la larga, hasta perjudicial. Y es que si bien la norma cuya constitucio-
nalidad ha quedado confirmada por el Tribunal puede resultar “ efecti-
vamente” constitucional, en determinado momento y circunstancias, ello
no descarta que en un futuro se amerite un nuevo examen y pronuncia-
miento por parte del órgano constitucional aludido. Más aún si consi-
deramos la cambiante realidad imperante en muchos de nuestros países,
que exige contar con mecanismos idóneos para resolver las controver-
sias, que contribuyan a preservar la estabilidad jurídica y política.
9 Ibidem, p. 108.
172 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI
cesidad de evitar los efectos perniciosos que pueden surgir —en ciertos
casos— ante los vacíos legales generados cuando se expulsa una deter-
minada norma del ordenamiento jurídico.
Los ejemplos más ilustrativos que suelen citarse son los de los tri-
bunales constitucionales alemán, austriaco e italiano, especialmente este
último que ha desarrollado una jurisprudencia muy creativa, que no en
pocas oportunidades, le ha ocasionado problemas con el Poder Judicial
y con el Poder Legislativo debido a su “ audacia” . Concretamente en el
caso del Tribunal Constitucional italiano, la doctrina suele hablar de las
“ sentencias manipulativas” , por el alcance de la labor interpretativa que
en ellas se ha dado, pudiéndose distinguir dentro de éstas varios subtipos.
La emisión de este tipo de sentencias supone, en la práctica y según
opinión mayoritaria, además de la supresión de ciertas normas, la intro-
ducción en el ordenamiento de “ nuevas normas” , originadas ya no por
el órgano legislativo sino más bien por el Tribunal Constitucional.13 Esta
situación nos lleva a constatar la existencia de grandes similitudes con
los países del sistema jurídico del common law, donde los jueces se
encuentran premunidos de la capacidad de “ crear” virtuales normas ju-
rídicas: de alcance general, con eficacia erga omnes y no sólo inter-par-
tes. Incluso hay quienes, ante este tipo de regulaciones del Tribunal Cons-
titucional, se preguntan en la actualidad hasta qué punto ello supone la
adopción del principio stare decisis.14
Las “ sentencias manipulativas” , según explica Javier Vecina, apoyán-
dose en Zagrebelzky y Pizzorusso, suponen realizar esfuerzos de inter-
pretación y adaptación de la norma legal acusada de inconstitucional
para buscar hacerla compatible con la Constitución, “ salvando” así la
vigencia de la ley pero también su subordinación y conformidad con el
texto constitucional. Sostiene el autor citado que estas sentencias:
mativo del enunciado legal, bien eliminando una de las normas que expresa-
mente se derivan de la disposición impugnada. En otras, sin embargo, la
adecuación a la Constitución del precepto legal no puede llevarse a cabo a
través de una actividad ablatoria, sino antes al contrario mediante una activi-
dad reconstructiva, o lo que es igual, mediante un enriquecimiento del alcance
normativo que presenta la disposición recurrida.15
18 Loc. cit.
184 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI
23 Ibidem, p. 484.
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD 187
...el elemento común a todas ellas radica en su finalidad, que no es otra que
la de postergar las consecuencias de la anulación de la disposición inconsti-
tucional, dando tiempo al legislador para adecuar la normativa contraria a la
Constitución mediante la elección de una de las múltiples opciones posibles.25
Serían básicamente tres los otros tipos de sentencias a las que es-
tamos aludiendo: se trata de las sentencias austriacas de anulación con
efectos diferidos, las sentencias alemanas de mera inconstitucionalidad
y las sentencias desestimatorias con verificación de la inconstitucionali-
dad italianas.
En el caso del Tribunal Constitucional austriaco, la sentencia que
declara la inconstitucionalidad de una norma no conlleva la nulidad de
la ley sino su anulación. La sentencia no tiene pues efectos retroactivos,
de modo que la norma declarada inconstitucional sigue vigente hasta el
momento en que la resolución del Tribunal sea publicada, operando sólo
desde entonces la anulación ex nunc o para el futuro. Los actos o si-
tuaciones que se produjeron antes de la anulación de la norma incons-
titucional siguen firmes, al igual que las relaciones verificadas mientras
la sentencia anulatoria no ha sido publicada o empieza a surtir efectos.
Sin embargo, a fin de evitar las consecuencias negativas que, en ciertos
supuestos, podrían derivarse de la anulación de la norma jurídica, la
Constitución austriaca ha previsto, en los apartados 5 y 7 de su artículo
24 Ibidem, p. 491.
25 Ibidem, p. 486.
188 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI
Cabe mencionar que son estos supuestos, precisamente, los que dieron
origen a la expedición de las denominadas sentencias aditivas de la Corte
Constitucional italiana.
Finalmente, las sentencias “ desestimatorias con verificación de in-
constitucionalidad” italianas, son aquéllas en las que la ley en cuestión
se opone al texto constitucional, sin ser posible el uso de las sentencias
del tipo “ aditivo” , al existir diversas opciones para restablecer su cons-
titucionalidad. La declaración de su nulidad tampoco resulta conveniente,
por la situación de vacío jurídico que se produciría a consecuencia de
ello. En dicho contexto, la Corte Constitucional italiana ha optado por
reconocer en la motivación de la sentencia la inconstitucionalidad de la
norma impugnada, sin declarar su nulidad en el fallo. Debido a ello,
la ley cuestionada continúa en vigor.
Dentro de la fundamentación de la sentencia, la Corte Constitucional
se pronuncia acerca de la necesidad de adecuar la ley a la Constitución,
exhortando al legislador para que lo haga; simultáneamente, advierte y
deja señalado al legislador que en la próxima oportunidad que se le pre-
sente dispondrá la nulidad de la ley, si el legislador no ha hecho caso
de la “ recomendación” de la Corte acerca del cambio que debe intro-
ducirse en la norma. Las críticas en contra surgidas en torno a este tipo
de pronunciamientos sostienen que éstos encierran una contradicción y
falta de coherencia entre el fallo, que es desestimatorio, y la motivación,
que se encuentra dirigida a demostrar su inconstitucionalidad.
V. REFLEXIÓN FINAL
Louis FAVOREU
Denominación oficiosa.
2
Cabe decir que se puede considerar aquí que se trata de una ilustración original
3
de la fórmula italiana que designa un tercio de los jueces constitucionales por el poder
judicial.
LA CORTE CONSTITUCIONAL DE BOSNIA-HERZEGOVINA 195
7 Véase para más precisiones la crónica de Maziau, N., Revue Française de Droit
Constitutionnel, pp. 40-199.
198 LOUIS FAVOREU
manos y el artículo 1o. del Protocolo núm. 1, al rehusar recibir los re-
cursos de dos musulmanes expulsados de sus viviendas en provecho de
dos serbios, y restablecer el pleno efecto de la sentencia del juez de
primera instancia que había constatado esas violaciones.
Es de hacer notar que estos tres fallos fueron pronunciados por la
unanimidad de los ocho jueces presentes, lo que es destacable en el
contexto local.
El presidente Izetbegovic sometió a la Corte la compatibilidad de las
Constituciones de dos entidades con la Constitución de Bosnia-Herze-
govina. Varias audiencias públicas tuvieron lugar durante las cuales han
sido expuestas, de manera completa, las tesis que se afrontan, queriendo
las dos « entidades » defender al máximo su autonomía política y cons-
titucional. Pues, fueron necesarios dos años para juzgar cuatros casos
parciales:
bién, por el hecho que la justicia sólo está organizada al nivel de cada
entidad; lo que la llevará a tomar el papel de una Corte Suprema que
no existe, imponiendo un orden jurídico general. Se conocían Cortes
Supremas que ejercían en parte función de Corte Constitucional; a partir
de ahora, habrá una Corte Constitucional que desempeñará en parte el
papel de una Corte Suprema. Además, algo importante es el hecho que
el Tribunal Constitucional de Bosnia-Herzegovina se presenta como uno
de los únicos tribunales constitucionales, junto con el de Austria, que
impone directamente el respeto del Convenio Europeo de los derechos
fundamentales a las varias autoridades políticas, administrativas y juris-
diccionales.
BREVES REFLEXIONES SOBRE LA NATURALEZA,
ESTRUCTURA Y FUNCIONES DE LOS ORGANISMOS
JURISDICCIONALES ESPECIALIZADOS EN LA RESOLUCIÓN
DE PROCESOS CONSTITUCIONALES
Héctor FIX-ZAMUDIO
I. INTRODUCCIÓN
3 Cfr. Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo de control de cons-
titucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987.
4 Cfr. Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, trad. de V. Villacampa, Bar-
celona, Ariel, 1994, pp. 43-136, Favoreu, Louis, “ Los tribunales constitucionales” , trad.
de José Julio Fernández Rodríguez, en la obra dirigida por García Belaunde, Domingo
y Fernández Segado, Francisco (coords.), La jurisdicción constitucional en Latinoamé-
rica, Madrid, Dikynson, 1997, pp. 95-115; Rousseau, Dominique, La justice constitu-
tionnelle en Europe, París, Montchrestien, 1992, pp. 51-156.
204 HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
5 Cfr. el excelente estudio panorámico de Schwartz, Herman, The Struggle for Cons-
titutional Justice in Post-Communist Europe, Chicago, The University of Chicago Press,
2000; Massa, Mauro, La Giustizia Costituzionale in Europa Orientale, Padova, Cedam,
1999; Häberle, Peter, “ Constitutional Development in Estern Europe from de Point of
View of Jurisprudence and Contitutional Theorie” , Law and State, Tübinguen, vol. 46,
pp. 66-67; Fix-Zamudio, Héctor, “ Estudio preliminar” a la traducción del libro de Paolo
Biscaretti di Ruffía, Introducción al estudio del derecho constitucional comparado, Mé-
xico, Fondo de Cultura Económica, 1996, pp. 26-28.
6 Cfr. Belaviev, Sergei, “ The Evolution of Constitutional Debates in Russia in 1990-
1993. Comparative Review” , Review of Central East European Law, núm. 3, 1993, pp.
305-319; Gélard, Patrice, “ La actualité constitutionnelle en Russie (novembre 1993-jan-
vier 1994)” , Review Francaise de Droit Constitutionnel, núm. 17, 1994, pp. 185-186;
Becerra, Manuel, La Constitución rusa de 1993, México, UNAM, 1994, pp. 11-13.
7 Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, cit., nota 4, p. 3.
ORGANISMOS JURISDICCIONALES ESPECIALIZADOS 205
8 Cfr. Eder, Phanor, “ Judicial Review in Latin America” , Ohio Law Review, otoño
de l960.
9 Cfr. Cappelletti, Mauro, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapo-
lis-Kansas City-Nueva York, Bobbs-Merryl, 1971, pp. 69-84; Brewer-Carías, Allan R.,
Judicial Review in Comparative Law, Cambridge, England, Cambridge University Press,
1989, pp. 127-176.
206 HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
creciente varias interrogantes que han sido objeto de estudio en los úl-
timos años, y si bien el número de artículos, libros y monografías es
impresionante, todavía no puede considerarse que existen respuestas sa-
tisfactorias respecto de algunas de las preguntas planteadas. El objeto
de estas sencillas reflexiones no pretenden de manera alguna dar con-
testaciones satisfactorias, sino de manera exclusiva examinar las inquie-
tudes presentes con el objeto de encausar el debate, que no sólo tiene
un enfoque doctrinal, sino consecuencias prácticas, como puede obser-
varse en los textos constitucionales recientes, así como en la jurispru-
dencia y la doctrina, en particular en el ámbito latinoamericano.
12. Una de las paradojas del análisis comparativo de los citados or-
ganismos jurisdiccionales especializados en cuestiones constitucionales
es la de que no se ha llegado a un concepto sobre su naturaleza aun
cuando la mayor parte de los estudiosos coinciden en que tienen carácter
jurisdiccional, que se refleja en el nombre de Cortes o Tribunales que
se les confiere.
13. Los mismos creadores de estos organismos no tenían una idea
clara sobre dicho carácter, si tomamos en cuenta que tanto Hans Kelsen,
a quien se debe la creación de la Corte Constitucional austriaca como
el ilustre jurista florentino Piero Calamandrei, que influyó decisivamente
en el establecimiento de la Corte Constitucional italiana en la carta de
1948,13 coincidieron en que estos organismos debían considerarse como
legisladores negativos.14 Por otra parte los autores que han considerado
a estos organismos como jurisdiccionales en sentido propio, no se
han puesto de acuerdo sobre su esencia, pues en tanto que algunos les
III. INTEGRACIÓN
23 Cfr. Pérez Tremps, Pablo, Tribunal constitucional y poder judicial, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 13-16.
24 Las distintas composiciones de las Cortes y Tribunales Constitucionales de los
países de Europa Central y Oriental pueden consultarse en el estudio de Favoreu, Luis,
Los tribunales constitucionales, cit., nota 4, p. 114,
25 Kelsen, Hans, op. cit., nota 14, p. 57.
ORGANISMOS JURISDICCIONALES ESPECIALIZADOS 213
tracción judicial, sino que predominan los académicos así como abogados
con experiencia en cargos políticos no partidistas.
27. La razón de que los tribunales o cortes constitucionales se integren
de manera diferente a la de organismos jurisdiccionales ordinarios, tanto
en su número como en los criterios de selección se debe a que existe
la opinión generalizada de que debido a que deben realizar la interpre-
tación de las normas fundamentales (así como de los principios y valores
constitucionales), tiene características particulares por la intensa activi-
dad axiológica que deben realizar los jueces constitucionales, la cual
exige una peculiar sensibilidad política, que difiere en este sentido de
la que efectúan los jueces ordinarios, cuya labor axiológica es menos
profunda.
28. Inclusive tratándose de tribunales supremos que realizan esta ac-
tividad de interpretación constitucional se advierte esta tendencia de de-
signar como magistrados a abogados que han desarrollado, al menos
durante algún periodo, actividades de carácter político, al lado de otros
que proceden del sector judicial y académico.
29. Podemos citar dos ejemplos significativos en relación con la Corte
Suprema Federal de los Estados Unidos: en primer lugar a John Marshall
que se desempeñó como Chief Justice desde 1801 hasta su muerte en
1835, y a quien se atribuye justificadamente la construcción de los prin-
cipios básicos de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes,
en varios casos importantes entre los cuales destaca el clásico Marbury
versus Madison (24 de febrero de 1803).26 Marshall desempeñó varias
actividades políticas que culminaron con el cargo, así sea por breve tiem-
po, como secretario de Estado del presidente Adams, quien lo propuso
para encabezar la Corte Suprema.27
30. Otro caso es el de Earl Warren, que encabezó brillantemente la
misma Corte Suprema durante el periodo de 1953 a 1969, año en que
se retiró (falleció en 1974), periodo en el cual se realizó un verdadero
activismo judicial al sentar una jurisprudencia muy progresiva en materia
26 Cfr. Nelson, William E., Marbury vs. Madison. The Origins and Legacy of Judicial
Review, Kansas, University Press of Kansas, 2000. Una traducción al castellano de dicho
fallo puede consultarse en Revista Mexicana de Derecho Público, México, vol. I, núm,
3, enero-marzo de 1947, pp. 315-343.
27 Garraty, John A., “ The Case of the Missing Commissions (Marbury vs. Madison.
I Cranch, 137)” , Quarrels that Have Shaped the Constitution, editado por este mismo
autor, Nueva York, Harper Colophon Books, 1966, pp. 11-14.
214 HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
IV. ENCUADRAMIENTO
28 Cfr. Kelly, Alfred H., “ The School Desegration Case (Brown vs. Board of Educ-
tation of the City of Topeka, 347 U. S. 483)” , Quarrels that Have Shaped the Consti-
tution, cit., nota 27, pp. 243-268.
ORGANISMOS JURISDICCIONALES ESPECIALIZADOS 215
V. LEGITIMIDAD
nal que permita la más adecuada protección de las normas y de los de-
rechos fundamentales.
por una parte, la decisión sobre las controversias entre las facultades y
atribuciones de los diversos órganos de poder del Estado, así como de
los de carácter central con los regionales o federativos, que estaría dentro
de lo que se ha calificado por Mauro Cappelletti como jurisdicción cons-
titucional orgánica, la que se traduce, cuando se impugnan normas le-
gislativas, en la declaración general de inconstitucionalidad o de inter-
pretación conforme. En segundo término, en relación con la protección
de los derechos humanos establecidos tanto en el ámbito interno como
los consagrados por los tratados internacionales sobre esta materia, que
estaría comprendido en el sector que el notable jurista italiano denomina
jurisdicción constitucional de la libertad,51 y que es el que ha adquirido
mayor desarrollo en la actualidad, y que abarcaría también un sector
importante de jurisdicción constitucional transnacional.52
55. Aun cuando la declaración general de inconstitucionalidad o de
interpretación conforme no está vinculada exclusivamente con la juris-
dicción constitucional orgánica ya que también puede aplicarse a la de-
cisión de los organismos especializados sobre las normas generales que
pueden infringir los derechos fundamentales, tiene su aplicación más fre-
cuente en los conflictos de competencia y de atribución de los órganos
del Estado de mayor jerarquía.
56. La declaración general de inconstitucionalidad se ha establecido
en algunos ordenamientos con anterioridad a la creación de los organis-
mos especializados que examinamos, como por ejemplo por aplicación
de la acción popular de inconstitucionalidad que surgió en las Consti-
tuciones de Colombia y Venezuela a fines del siglo XIX y se perfeccionó
en los primeros años del XX,53 con antelación a la vigencia de las Cons-
tituciones de Checoslovaquia y de Austria de 1920; sin embargo, dicha
declaración de inconstitucionalidad ha tenido una impresionante evolu-
59 Haak, Volker, op. cit., nota 54, señaló que desde los años sesentas que publicó
su monografía, la interpretación conforme se utilizaba no sólo por el Tribunal Federal
226 HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
Constitucional alemán, sino también por las Cortes Constitucionales de Italia y de Austria,
y por el Tribunal Federal de Suiza, pp. 12-98.
60 Cfr. Vergottini, Giuseppe de, Diritto Costituzionale, 2a. ed., Padova, Cedam, 2000,
pp. 665 y 666; Crizafulli, Vezio, “ Questioni in tema de interpretazione de la Corte
costituzionale nel confronti con l’interpretazioni giudiziaria” y “ Sentenza interpretative
di norme costituzionale e vincolo dei giudici” , ambos en Giurisprudenza costituzionale,
Milán, Giuffré, 1956, pp. 929 y ss., y 1976, pp. 1719 y ss.
61 La justice constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d’Autrice, con pró-
logo del mismo Hans Kelsen, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,
1928, pp. 242-273. Edición facsimilar, con una introducción de Georges Vedel, París,
Economica-Presses Universitaires D’Aix-Marseille, 1986.
ORGANISMOS JURISDICCIONALES ESPECIALIZADOS 227
64 Cfr. Paladin, Livio, “ La tutella delle libertá fondamentali oferta dalle Corti Cos-
tituzionali europee: spunti comparatistici” , Le garanzie giurisdizionali dei diritti fonda-
mentali, editada por Lorenza Carlassare, Padova, Cedam, 1988, pp. 11-25.
65 Entre otros, la obra editada por Rubio Llorente, Francisco, Derechos fundamentales
y principios constitucionales (doctrina jurisprudencial), Barcelona, Ariel, 1995.
66 Entre otros, Cfr. Häberle, Peter, “ El recurso de amparo en el sistema germano-
federal de jurisdicción constitucional” , traducido por Carlos Ruíz Miguel, en García
Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coords.), op. cit., nota 4, pp.
223-283.
ORGANISMOS JURISDICCIONALES ESPECIALIZADOS 229
69 Cfr. Corzo Sosa, Edgar, op. cit., nota 49, pp. 470-478.
70 “ Corte constitucional y autoridad judicial” , en la obra del mismo autor, Estudios
sobre el proceso civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ejea, 1962, p.
128. En el mismo sentido, Crizafulli, Vezio, “ La Corte Costituzionali” , en su libro Lezioni
di diritto costituzionale, reimp. de la 4a. ed., Padova, Cedam, 1878, t. II, pp. 278-272.
71 Cfr. Carrillo, Marc, La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales
ordinarios (la aplicación jurisdiccional de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Pro-
tección Juridiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona), Madrid, Boletín
Oficial del Estado-Centro de Estudios Constitucionales, 1995.
ORGANISMOS JURISDICCIONALES ESPECIALIZADOS 231
76. Las que resultan más complicadas son las relaciones con las Cortes
y Tribunales Supremos en cuanto éstos decidan sobre controversias en
las cuales puedan plantearse cuestiones de constitucionalidad, resolucio-
nes que con anterioridad a la creación de los organismos especializados
en materia constitucional debían considerarse como no impugnables, pero
ahora pueden combatirse ante las cortes o tribunales constitucionales,
por lo que de cierta manera dichos organismos jurisdiccional ya no tienen
carácter supremo, exclusivamente por lo que se refiere al análisis de las
cuestiones constitucionales. Un ejemplo significativo de este disgusto
lo podemos ejemplificar en la protesta pública de la Primera Sala,
de lo Civil del Tribunal Supremo español, que inclusive dirigió un Me-
morándum al rey de España en su calidad de jefe de Estado, alegando
extralimitación del Tribunal Constitucional, con motivo de la sentencia
7 de 1994 de éste último que anuló una fallo de dicha Sala del 30
de abril de 1992 y consideró firme la resolución de la Audiencia Pro-
vincial respectiva, por lo que la doctrina consideró que lo que resulta
evidente en esta controversia entre los dos organismos jurisdiccionales,
es la difícil articulación de los dos organismos ya que ambos están vin-
culados a la Constitución, pero en cuanto a las cuestiones directamente
fundamentales, estas controversias o rozamientos que son inevitables,
deben resolverse de acuerdo con el principio de la supremacía del Tri-
bunal Constitucional.74
77. Pero aun cuando estos rozamientos son inevitables no deben cons-
tituir un obstáculo para el funcionamiento de las cortes o tribunales
constitucionales, y por ello deben superarse por medio de la prudencia
de ambas categorías de organismos jurisdiccionales, pues además, en los
estudios empíricos que se han realizado, que desagraciadamente no son
muy numerosos, se demuestra que los tribunales supremos cuando deben
resolver cuestiones de constitucionalidad lo hacen con un carácter más
conservador, debido a las diferencias que existen entre los magistrados
de carrera judicial, y los magistrados constitucionales, que como hemos
sostenido, deben tener una mayor sensibilidad social y política. Lo que
tución por la jurisdicción ordinaria, Madrid, Civitas, 1990; López Guerra, Luis, “ Ju-
risdicción ordinaria y jurisdicción constitucional” , en su libro El poder judicial en
el Estado constitucional, Lima, Palestra Editores, 2001, pp. 157-190.
74 Cfr. Marín, José Ángel, Naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional, Barcelona,
Ariel, 1998, pp. 113-137.
ORGANISMOS JURISDICCIONALES ESPECIALIZADOS 233
75 Los estudios monográficos sobre los diversos aspectos de las reformas constitu-
cionales y legales de 1995 son muy abundantes, y sería difícil referirnos a ellos, por
ello sólo citaremos el estudio panorámico de Carpizo, Jorge, Cossío Díaz, José Ramón
234 HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
IX. CONCLUSIONES
91. Décima. Una última cuestión que debe abordarse dentro de esta
problemática general se contrae a los rozamientos y hasta confrontacio-
nes que pueden presentarse entre los organismos especializados, cuando
estos no tienen el carácter de Cortes o Tribunales Supremos, ya que en
ese supuesto estos últimos dejan de tener el de juzgadores finales en ma-
teria constitucional, ya que sus decisiones pueden ser impugnadas ante
dichos organismos especializados. Aun cuando dichas situaciones de en-
frentamiento pueden efectuarse, y se ha producido en algunas ocasiones,
la única forma de solucionarlos se encuentra en la prudencia y la mesura
que deben guiar la conducta de los órganos jurisdiccionales respectivos.
EL CONTROL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
239
240 GENARO DAVID GÓNGORA PIMENTEL
247
248 LUIS LÓPEZ GUERRA
del mundo judicial, sino que se encuentren en ellos bien como repre-
sentantes de intereses generales, bien de instituciones relacionadas con
la justicia (como colegios de abogados, o facultades de derecho). Otra
fórmula consistiría en establecer que los miembros del Consejo, sean o
no jueces, fueran elegidos por órganos representativos del intereses ge-
neral como pueden ser el Parlamento u otras instituciones constitucio-
nales. Se produciría así una combinación de elementos judiciales y no
judiciales, seleccionados por los representantes de la voluntad general.
Tal es, en estos momentos, el modelo español de Consejo.
b) Ahora bien, el hecho de que no todos los miembros de los Consejos
hayan de ser jueces, o representantes de los jueces no puede ocultar otro
dato de importancia, imprescindible para su cualificación técnica: las
tareas a desarrollar por el órgano de los jueces requieren una formación
jurídica, un conocimiento de las complejidades del ordenamiento, y de
los efectos sobre éste de cualquier actuación que incida en el mundo
judicial. Por ello, parece que no resulta en absoluto aceptable, desde
esta perspectiva, la tendencia, presente en algunos ordenamientos (por
ejemplo, en el Consejo de la Magistratura del Perú) a incluir en los
Consejos a los llamados “ representantes de la sociedad civil” , personas
que sin duda revestirán cualidades y competencias desde una perspectiva
académica, o política, pero en muchos casos estarán desprovistas de una
formación jurídica. La inclusión de este tipo de miembros contribuye,
no a garantizar una mejor calidad de la justicia sino, por el contrario,
a hacer posible una influencia de factores extra-jurídicos en el ejercicio
de funciones de gobierno de los jueces.
c) La consideración de la justicia como servicio público y la atención
a la mayor eficacia de ese servicio ha dado lugar a una amplia discusión,
en los diversos países que han adoptado esta institución, sobre las fun-
ciones que deben atribuirse a los Consejos de la Magistratura. Las so-
luciones adoptadas, como ya se dijo, han sido muy variadas, y dependen
de las circunstancias y voluntad política existentes en cada país. Pero
al menos, pueden seleccionarse algunas funciones como especialmente
adecuadas para su transferencia a un consejo judicial, en vez de atri-
buirlas al Poder Ejecutivo (como es la tradición europea) o a las Cortes
Supremas, o en algún caso, al Poder Legislativo, como ocurre en algunos
países de América Latina.
260 LUIS LÓPEZ GUERRA
III. CÓMO...
Michael MCCANN
I. INTRODUCTION
Scholarly perspectives regarding how and how much the U.S. Supreme
Court matters in the nation’s public life have varied widely over recent
decades. By and large, assessments have shifted in response to broader
political currents.
It was common from the late 1950 through the 1970 for intellectuals
—and especially those with liberal commitments— to portray the Court
as a significant democratizing force in post-New Deal American politics.
This understanding responded to and for the most part heralded the Wa-
rren Court’s activism in areas of equal protection, due process, and free
speech. Many social scientists found in this activity new evidence of
the dynamic political “ pluralism” that characterized American politics.
In this view, the federal judiciary established itself not only as one of
many significant actors in the political landscape, but as a unique source
of institutional “ access” for those citizens disenfranchised or ineffective
in gaining voice elsewhere in the system. Other intellectuals emphasized
instead the distinctive moral authority of the Court as a defender of
1 This paper is a newly titled version of an essay now published in Cornell Clayton
and Howard Gillman, et al., The Supreme Court and American Politics: New Institu-
tionalist Approaches, University of Kansas Press, 1999.
271
272 MICHAEL MCCANN
4 Both “ strategic” and “ constitutive” frameworks have been invoked to explain the
intrinsic motivations or rationalities of judges as well, but the focus here will be on the
external “ effects” of ‘judges’ actions.
274 MICHAEL MCCANN
make. But these accounts also at least imply or point toward insights about how judges
likewise shape the strategic context of action by other actors in (Congress, president,
bureaucrats) and out (interest groups, social movements, business interests) of the state.
7 Different analytical frameworks vary in the degree to which law is viewed as
indeterminate and subject to multiple interpretations. Game theorists often identify law
with “ rules” , but their focus on the strategic interaction between judges and other po-
litical actors implies a fair amount of indeterminacy in “ law” . By contrast, intepretivists
explicitly ground their analysis in assumptions about the under-determined but socially
constituted character of legal action.
276 MICHAEL MCCANN
8 Rosenberg, for example, emphasizes changes that occur within only a couple of
years of most decisions and deems as signficant only those changes that affect bureau-
cracies on a nationwide basis (1991).
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 277
9 One very inviting and useful way to conceptualize these distinctions among types
of power is provided in the three-level approach developed and illustrated by John Ga-
venta (1980). The positivist impact approach tends to approach matters of judicial in-
fluence at the “ first” level of instrumental, unidirectional power. Scholarship that focuses
on strategic interaction tends to develop the second level of power, which focuses on
interactions within consciously recognized social structures of opportunity and constraint.
Interprertive approaches to law’s constitutive power work primarily at the third level of
power, which has to do with how cultural conventions prefigure and shape the inter-
subjective norms and understandings that bind officials and citizens alike.
10 It is worth noting at this point some significant disagreements among different
traditions of strategic interaction analysis in this regard. Rational choice or game theo-
riests root studies in a microeconomic model of subjects as narrowly self interested
utility maximizers. Actors’ preferences or goals themselves tend to be understood as
relatively fixed, exogenous, and largely beyond the scope of study. Moreover, rational
choice models largely assume that patterns of institutional relations, and law, emerge
as the product of individual, short-term strategic actions by discrete actors. Finally, most,
but not all, rational choice approaches claim fidelity to goals of assessing and demons-
trating relative “ causal” factors in positive fashion, although causality is understood in
more dialectical and dynamic terms than entertained by compliance oriented impact mo-
dels. Interpretive scholars, by contrast, focus more on how legal constructions and norms
shape the very formulation of specific ends, goals, interests, and aspirations of subjects
as well as the instrumental means for advancing those ends. As such, interpretive scholars
focus research more on the very processes of interpretation and deliberation about ends
and means by historical subjects, and especially on contests over the social construction
of subject claims and understandings. See the discussion of “ constitutive” theory later
in this paper for elaboration. See also the debate between Epstein (1997) and Gillman
(1997).
278 MICHAEL MCCANN
significantly increased in scope during the last half century.11 While the
Court has significantly withdrawn from the major constitutional disputes
over the regulation of capitalist development that dominated its agenda
for nearly 150 years, it played a huge role in vastly expanding the public
agenda of attention to issues of constitutional liberties and civil rights
for decades after WWII. Moreover, the federal courts generally, follo-
wing the lead of the Supreme Court, have expanded the scope of the
judicial intervention in many aspects of government regulatory proce-
dures and practices. Indeed, some analysts have characterized this “ ju-
dicialization of government administration” as one of the most signifi-
cant changes in American governmental processes over the last century
(McCann 1986; Stewart 1975). The increasing recognition and anticipa-
tion of such judicial intervention is one factor that renders courts as
powerful authoritative bodies in contemporary American public life.12
The reach of the Court’s influence on strategic interaction has been
too extensive and varied for a comprehensive coverage here. Instead, I
outline five general ways that are suggestive of how the Court shapes
the terms of strategic interaction among political actors in society. For
each, I provide very brief examples of influence among different types
of actors, including co-equal (executive, federal, judicial) branches of
national government, local and state government officials, and organized
social groups (business, labor, social movements) who interact with go-
vernment.13
11 This is not to say the issues on which the Court has intervened are more important
today, however. It strikes me that the significance of issues where the Court’s influence
has been felt in recent decades is no greater —and perhaps is less so— than those
disputes over the direction of capitalist economic development into which the court in-
tervened during the nineteenth and, early twentieth centuries.
12 Other factors that have augmented the prestige, role, and authority of the Court
in modern times include: increased access to varied constituent interests and causes;
growth and democratization of the legal profession; the expanded authority of federal
government generally; the enlarged discretion assumed by the Court in defining its own
agenda; the increasing bureaucratization and interdependence with other branches; and,
arguably, changing social patterns of discourse centering on rights.
13 A major contribution to the focus on how appellate court impact is conceptualized
in terms of different types of populations was pioneered by Johnson and Canon (1984).
Their approach frames influence and analysis in rerlatively positivist terms, but their
work points toward more interactive understandings of power than do traditional impact
studies.
280 MICHAEL MCCANN
14 This phenomenon is distinguished from two other types of majority action in par-
tisan elections. “ Maintaining elections’ are those in which the majority party retains the
loyalty of the electorate expresed in previous elections and wins the presidency” . “ De-
viating elections” involve a short-term defeat of the majority party (due to specific issues
or circumstances) that does not reflect changes in longer term voter allegiance.
“ Realigning elections” occur when patry loyalties are redefined to create a new majority
party and give it control of government over an extended number of subsequent elections.
The most commonly cited examples of the latter are the elections of Jefferson in 1800,
of Jackson in 1828, of Lincoln in 1860, and of Roosevelt in 1932. See Adamany (1980).
15 The best discussion of this phenomenon is Graber (1975). The examples I cite
here are drawn in large part from Graber’s discussion.
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 281
ves both the reigning national party coalition and the party system itself
as often by removing disruptive issues from the agenda of majoritarian
electoral politics as by following explicit majoritarian policy preferences
(Graber 1993).
One excellent historical example of this phenomenon was the infa-
mous Dred Scott decision (Newmyer 1968; Fehrenbacher 1978; Potter
1976; Graber 1993). Jacksonian era moderates in both parties sought to
sidestep the deeply divisive slavery issue as much as possible for deca-
des. Conflicts over new territories thus were settled by a series of le-
gislative compromises dividing jurisdictions between slave and “ free la-
bor” status, while federal appellate courts for the most part refrained
from ruling on the key constitutional issues at stake. The spirit of le-
gislative compromise and electoral insularity from conflict was undone,
however, by the Mexican War, which fueled fears that all the newly
acquired territories would be opened to slavery, along with the resulting
Wilmot Proviso of 1847 aiming to prevent that possibility. As prospects
for congressional compromise gave way to sectional rancor and the promise
of “popular sovereignty” was ravished by the bloody Kansas-Nebraska
experience, party leaders openly appealed to the Supreme Court for a legal
resolution. Several bills in the 1850 ceded authority to the Court to ad-
judicate individual conflicts over slave ownership, while the newly elec-
ted president Buchanan declared that the status of slavery in the te-
rritories was a “ judicial question, which legitimately belongs to the
Supreme Court of the United States” (cited in Graber 1993:48). How-
ever lamentable the Court’s specific response in Dred Scott, the justices
arguably acted less to circumvent political compromise than to insulate
electoral politics from growing sectional divisiveness through appeals to
higher constitutional principles. The Court’s ultimate failure should not
obscure the strategic relationships at stake among the key actors.
The Court’s more widely celebrated action in Brown v. Board of Edu-
cation can be interpreted in much the same terms. presidents Truman
and Eisenhower consciously worked to sidestep the issue of racial se-
gregation as a national electoral concern while, at the same time, ap-
pointing justices supportive of civil rights and pushing the Supreme Court
through amicus briefs to take the lead in challenging southern apartheid
on constitutional grounds (McAdam 1982). Only later, once public opi-
nion outside the South galvanized in support of civil rights advocates
282 MICHAEL MCCANN
and against white violence, did partisan lawmakers take action in passing
legislation against racial segregation. Likewise, political scientist Mark
Graber convincingly argues that the Court’s controversial rulings inter-
preting antitrust legislation in U.S. v. E.C. Knight (1895) and constructing
a constitutional privacy right protecting women’s choice in abortions
(Roe v. Wade 1973) both exemplified similar patterns of displacing con-
flict from divisive electoral arenas to less politically vulnerable judicial
venues. Indeed, to a large degree the Court’s overall “ double standard”
doctrine regarding constitutional rights following the New Deal reflects
this same strategic logic of institutional relations. Relative partisan con-
sensus about the legitimacy of economic regulation rendered it a fairly
“ safe” issue for legislators to act on in the decades following the 1930,
while more divisive social issues such as civil rights, abortion, local
policing techniques, censorship, and the like were displaced into the
hands of the High Court.16
16 It is relevant to note that the right-wing Republican reaction to these trends in the
last two decades —which was most prominent and explicit during the Reagan presi-
dency— attempted to reclaim various social issues like abortion, affirmative action, police
authority, and censorship as partisan matters while stacking the Courts with conservative
judges averse to earlier liberal “ activism” .
17 Legal mobilization and other interpretive theorists attuned to law’s “ constitutive”
power would add here attention to how the Court contributes to the “ framing” of par-
ticular issues and disputes. See the later sections of this essay.
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 283
E. Stimulating counter-mobilization
18 This is not to say that corporate capacity to fend off government regulation and
to shape government policy is not great, by any means. See McCann (1986).
19 In an important sense, every opportunity also “ constrains” action in that it privi-
leges certain ways of doing over other ways of doing things. This is a central insight
of the “ constitutive” perspective developed in subsequent sections of my discussion.
20 Judicial impact studies tend to discount “ counter-mobilization” activityas an in-
dicator of judicial influence because it defies the compliance standard; indeed, political
reaction is considered a sign of judicial impotence. Scholars who focus on strategic
interaction, by contrast, find countermobilization as an important indicator of how courts
matter in social life.
288 MICHAEL MCCANN
History is generally far more complex than the five briefly noted
analytical categories and specific anecdotes noted above suggest. Indeed,
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 289
22 This includes again a variety of different traditions, but one can find examples of
this type of interpretive analysis by some Critical Legal Studies scholars (Gordon 1984),
many legal philosophers (Cover 1986; Minow 1987), and a growing number of post-
positivist social scientists (Brigham 1997; Gillman 1996; Merry 1985; Sarat 1990;
McCann 1994).
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 291
culture through which arrangements are perceived, understood, and accepted as “ natural”
or given. It refers to that aggregation of learned knowledges that prefigure and facilitate,
but only rarely are subjected to, conscious critical interrogation itself.
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 297
27 This linkage between law’s constitutive power and its facilitation of strategic in-
teraction is nowhere better developed than in studies of civil disputing processes, and
especially in recent scholarship on law and everyday forms of resistance. Because such
studies focus mostly on local trial courts and other “ lower” level legal institutions, how-
ever, they are not discussed in this essay. However, see Mather 1997.
28 Helena Silverstein more recently has concluded much the same thing in her
analysis of legal mobilization practices by animal rights activitists. She explicitly argues
that “ the relationship between practice and legal meaning highlights the importance of
examining strategic uses of legal forms.
If, as suggested here, legal meaning structures and is structured by action, then
the exploration of strategic action is crucial to an exploration of legal meaning. Attempts
to strategeically deploy, for example, legal languages, legal statutes, or litigation are
298 MICHAEL MCCANN
A host of other examples can be cited from both distant and recent
American history to illustrate the High Court’s contributions to law’s
constitutive power. The Marshall Court played a critical role both in
establishing the power of judicial review and in using that review to
sustain traditional Federalist commitments to protecting the ideologica-
sanctity of property rights in the volatile young republic (Nedelsky 1990;
Newmeyer 1968; McCann 1984). A litany of landmark rulings added
salience and content to public norms such as federalism, police power,
contractual obligations, commercial enterprise, and “ property” itself in
ways that significantly structured both the practices of capitalist deve-
lopment and the politics surrounding it. The Marshall Court, writes R.
Kent Newmyer, “ worked for a powerful, self-sufficient, centralized na-
tion resting on an economic foundation of commerce and free enterprise...
Without doubt, American history has favored the principles Marshall
worked for” (1968:148). The Taney Court not only continued as it re-
formed this tradition, moreover, but it played a critical role in authorizing
limited constitutional understandings about the rights of propertied sla-
veholders and rightslessness of their slaves. While the Court of that era
is rightly maligned for its nefarious ruling in Dred Scott, it should not
be forgotten that expectations and even invitations (see above) of judicial
intervention shaped national political debate over slavery in largely cons-
titutional terms framed for decades by earlier judicial rulings (Fehren-
bacher 1978; Newymer 1968).
Equally notable was the Court’s role in shaping and constraining
political debate about the proper scope of governmental regulation of
corporate production in the fifty years prior to 1936. Often remembered
as the Lochner era for its most famous decision, the Court invoked cons-
titutional principles of (substantive) due process and commerce clause
authority to restrict what was considered “ class-based legislation” pro-
tecting workers and consumers (Gillman 1993). These restrictions on
progressive reform legislation were joined by constructions of antitrust
shaped and informed by legal meaning; in turn, these attempts shape and redefine legal
meaning” (1986:13).
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 299
statues and use of common law injunctions to directly constrain the co-
llective action of working class, agrarian, and other reformers. Following
the lead of the Supreme Court, the judiciary took the lead in structu-
ring the terms of newly developing industrial relations rife with open
class conflict. On the one hand, the Court’s bold actions not only inva-
lidated existing state laws and eventually federal New Deal legislation,
but it further discouraged even the formulation of many other regulatory
restrictions that were sure to defy judicial constructions of constitutional
principles. Likewise, Court opinions provided grand opportunities for ra-
pid expansion and reckless or exploitive behavior by manufacturers and
other business interests for many decades. As noted in previous para-
graphs, the Court significantly defined the strategic options for action
by key players —big and small business, labor, farmers, crafts workers—
in the high stakes struggles over the form of capital growth in the United
States.
On the other hand, however, the Court’s legal constructions also cons-
tituted more profoundly the very terms of the ideological debate, ex-
pressed interests, and group identities that bound the contestants in those
political battles. For example, the agrarian Populists targeted the Supreme
Court as the enemy of small farmers and working people in the 1890,
and struggled to use various political and legal means to overcome ju-
dicial “ tyranny” (Westin 1953). But what is interesting is that the Po-
pulist platform appealed to the very same legal principles —constitutio-
nalism, property rights, equal citizenship, republican freedom, state’s
rights— with which the Court thwarted their political designs. In short,
the Court, and the legal legacy it authorized, defined to a large extent the
very normative terrain on which political struggle was waged. This is
equally true for evolving labor politics early in the century as well. Wi-
lliam Forbath and other scholars have demonstrated that constitutional
rulings, repeated labor injunctions, and other actions by the federal courts
contributed toward shaping the labor activists’ identities, material inte-
rests, and capacities for collective action (1991; see also Orren 1991;
Hattam 1993). Specifically, judicial action encouraged a more liberal,
voluntarist, workplace-centered, anti-statist, rights-oriented ideology fo-
cused on revoking specific court constructions rather than the more ra-
dical logic of European unions sustained by class-based solidarity, na-
tional reform legislation, and socialist ideals. “ Courts shaped labor’s
300 MICHAEL MCCANN
strategic calculus; in more subtle ways, law also altered labor’s ideo-
logy... Labor leaders at all levels began to speak and think more and
more in the language of the law” , Forbath concludes (1991:7).
Other judicial constructions in the same era further constrained dissent
as well, delegitimating certain groups and claims while encouraging or
acknowledging others. Mark Kessler’s compelling study of free speech
doctrine in the post-WWI era is a fine case study in point (1993). He
identifies two ideological strands in free speech doctrine: a libertarian
tradition valuing free speech as a critical part of our political tradition
that must be protected except in the most unusual cases; and a “ prag-
matic” approach that balanced protection for speech with the need for
restrictions where expression might prove “ dangerous” . When combined
with other ascendant ideological currents such as nativism, scientific ra-
cism, and nationalism, the “ clear and present danger” doctrine was wi-
dely embraced to authorize intolerance and punishment of those working
class dissenters viewed as “ alien” , “ un-American” , and hence subver-
sive and “ dangerous” . “ Because the institution from which this discourse
emanated, namely, the Supreme Court, was held in such high regard
—perceived as objective, neutral, nonpartisan, and authoritative— it le-
gitimated the appropriation of social constructions of ‘otherness’ in other
cultural contexts to distinguish between ’acceptable’ and ’unacceptable’
political expression” (589). In short, the Court played an important role
in demarcating both the boundaries legitimate ideological discourse and
the selective identities of those entitled to speak in one of the more
politically charged moments of our nation’s history.
Much the same type of judicial influence —at once enabling and de-
limiting the terms of political challenge— was evident among the civil
rights movement of the 1950 and 1960. The initial legal strategy of mid-
dle class Black activists was to undo the legacy of “ separate of but
equal” jurisprudence that provided constitutional protection to institu-
tionalized segregation in the nation, especially in the South. Once again,
opposition to inherited law was framed in essentially legal terms and
waged in substantial part through legal institutions. The eventual victory
in Brown not only created strategic opportunities and leverage for further
collective action discussed previously, but it also consolidated the liberal,
legalistic, civil “ rights” logic of antidiscrimination at the heart of the
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 301
movement.29 And this basic legal logic continued to prevail even as mo-
vement tactics gravitated toward grassroots non-violent protest and de-
mands for more radical social agendas were voiced. This experience
with legally-oriented rights claims and appeals to the federal courts has
left an enduring legacy —one entailing both transformation and cons-
traint— in the African-American community and the nation overall (see
Sarat 1997). As Kimberle Williams Crenshaw has argued, “ antidiscri-
mination law represents an ongoing ideological struggle in which the
occasional winners harness the moral, coercive, and consensual power
of law” (1988:1335). Once again, the strategic potential of legal tactics
has depended on the constitutive legal authority of general normative
logics largely shaped by federal courts. This pervasive power of law in
framing much of the debate for egalitarian change among people of color
is clearly demonstrated by notable writings such as Derrick Bell’s “ The
Civil Rights Chronicles” (1987). This fascinating collection presents a
wide array of fictional narratives about racial injustice that, while taking
quite diverse views toward the implications of legal categories and tac-
tics, confirm the powerful pull of legal “ equality rights talk” as a fra-
mewor for making sense of racial relations in our society.
Many other examples could be cited. Indeed, many of the most salient
public issues —discrimination against women, ethnic minorities, gays
and lesbians; the incendiary abortion issue; pornography and hate speech;
campaign finance regulation; the relationship between religion and public
education; gun control; restrictions on police abuse; death penalty policy;
to name a few— have been understood and contested in distinctly legal
terms delineated by the federal courts over time. In fact, the rise of
rights-oriented politics generally as a characteristic political phenomenon
in twentieth Century America owes greatly to changes in the Court’s
basic jurisprudential practices. Likewise, the very faith that formalizing
disputes and taking them “ all the way to the Supreme Court” can pro-
mote justice —captured by Scheingold’s “ myth of rights” (1974)— is
another expression of law’s power in constituting our political imagina-
tion. As pointed out above, even those citizens who oppose prevailing
court constructions and legal frames typically pose their own counter-
29 Actually, the movement drew on a mix of liberal legal rights and traditional Pro-
testant ideological elements in the appeal, as so often has been the case in American
politics.
302 MICHAEL MCCANN
30 While much of such discourse focuses on rights-oriented claims, this hardly ex-
hausts the types of claims and counter-claims that emanate from the legal conventions
articulated by courts. John Brigham develops several alternative constitutive legal forms,
including realism, remedy, and rage (1997).
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 303
Law is ...most powerful when it stifles demands before they are voiced or
destroys them before they acquire access to any important arena. Law works
not only when it overcomes resistance, that is, when it wins the contest, but
when it effectively prevents the fight...The power of law is found in the
dispersion and penetration of legality as an ideological form and in the legi-
timating effects of that form (1985: 31).
ones that were sensible, or even plausibly imaginable, for many leading
labor activists in that historical context. Much the same dynamic was
at work in the civil rights movement (see Scheingold 1988; McCann
1992). While Supreme Court decisions giving new meaning to “ equal
rights” did facilitate significant struggle and important changes in social
relations (especially in the South), that same legal legacy privileged cer-
tain claims and modes of action while delegitimating others as dangerous,
costly, unrealistic, or senseless. The promise of inclusion and voice of-
fered by the Court’s integrationist logic of equal rights to a large degree
thus ended up excluding, silencing, or repressing other possible visions
of social justice—at least for a time, until the severe limits of the legal
promise became palpable amidst the increasingly reactionary environ-
ment of the 1980.
Even distrust of the Court’s legal constructions typically produces litt-
le challenge to the status quo. This is the message of Kristin Bumiller’s
important research. Her study illustrates how many victims of race and
gender discrimination avoid formal legal action because their dependent
status —as welfare recipients, tenants, employees, students, and the
like— leaves them vulnerable to reprisal or ruin. Indeed, the legal pro-
mise of redress for discrimination only “ reinforced...the bonds of vic-
timhood” , offering few remedies through law, little escape from law,
and few alternatives to law (1988). In short, those whom Bumiller studied
were to a large extent constituted as victims by law, powerless to cha-
llenge its hegemonic power.32
It is worth adding, however, that all systems of hierarchy and domi-
nation are not equal. A distinguished line of critical interpretive scho-
larship has contended that legally constituted modes of hegemony are
preferable to other, more arbitrary forms of rule. As E.P. Thompson has
argued, for example, the rule of law and the courts that administer it
provide alternatives to, as well as authorizations for, naked coercion and
violence (1975). Moreover, law’s intrinsic promise of equal treatment
both imposes constraints on the powerful and provides opportunities and
32 In my view, however, this line of thinking often tends to overstate the ideological
grip of law. My own research tends to emphasize the degree to which citizens often
are aware of law’s power to make sense of things as well as law’s role in sustaining
hierarchies, indignities, and harm. Moreover, official legal categories and logics are often
contested. See McCann (1994). Also, see the interesting literature on law and every day
forms of resistance; see McCann and March (1996).
306 MICHAEL MCCANN
V. CONCLUSION
This essay has outlined two different aspects of Supreme Court in-
fluence in American politics addressed by recent social science studies
of legal institutions. Attention to both strategic and constitutive dimen-
sions tends to confirm that the Court matters significantly in our public
life, although that influence is complex, contingent, and often quite subtle
in character. Moreover, each perspective points to, parallels, and often
intersects with identifiable trends in what is called “ new institutionalist’
analysis” (Smith 1988). Yet, so far, there have been relatively few efforts
at constructive dialogue between adherents of these different modes of
socio-legal analysis. The discussion that has occurred has been mostly in
the form of an argument —especially between formal game theorists
in the positivist tradition who emphasize “ strategic” action and inter-
pretive or historical analysts who stress law’s constitutive power— about
the relative merits of rival epistemologies and methodologies. Few se-
rious efforts to develop complementary approaches integrating or synthe-
sizing both strategic and constitutive dimensions of analysis have been
undertaken by public law scholars to date. This is lamentable in that
33 Socio-legal scholars disagree somewhat over the degree to which legal forms sus-
tain hegemonic order and constrain the development of “ counter-hegemonic” possibi-
lities. In general, it strikes me that scholars in the U.S. who focus primarily on the
practices and constructions of federal courts take a more skeptical view, while those
who focus more on legal action —especially the “ politics of rights” — by groups and
individuals in society often find more room for resistance and transformative struggle
(see McCann 1994), although not necessarily for legal “ success” . For a fine discussion
in the latter mode, see Hunt (1993).
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 307
VI. REFERENCES
tices (internal studies of courts) rather than to how those practices affect political inte-
raction and processes generally (“ external” concerns). In this regard, unfortunately, the
interpretivist version of “ new institutionalism” may end up only reinforcing the longs-
tanding obsession of political scientists with more-or-less traditional doctrinal study of
appellate courts in historical context.
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 309
BUMILLER, Kristin (1988), The Civil Rights Society: The Social Cons-
truction of Victims, Baltimore, Johns Hopkins University Press.
BURGESS, Susan (1992) Contest for Constitutional Authority: The Abor-
tion and War Powers Debates, Lawrence, Kansas, University of Kan-
sas Press.
BURSTEIN, Paul (1991), “ Legal Mobilization as a Social Movement Tac-
tic: The Struggle for Equal Employment Opportunity” , American J.
of Sociology, 1201.
CANON, Bradley (1977), “ Testing the Effectiveness of Civil Liberties
at the State and Federal Levels: The Case of the Exclusionary Rule” ,
American Politics Quarterly, núm. 5, 57.
CASPER, Jonathan (1976), “ The Supreme Court and National Policy Ma-
king” , American Political Science Review, 70, 50-63.
COVER, Robert (1986), “ Violence and the Word” , Yale Law Journal,
95, 1601.
COX, Archibald (1976), The Role of the Supreme Court in American
Government, Londres, Oxford University Press.
CRENSHAW, Kimberle Williams (1988), “ Race, Reform, and Retren-
chment: Transformation and Legitimation in Antidiscrimination Law” ,
Harvard L. Rev., 101. 1331.
DAHL, Robert (1957), “ Decision-Making in a Democracy: The Supreme
Court as a National Policy Maker” , Journal of Public Law, 6, 279.
——— (1961), Who Governs?, New Haven, Yale University Press.
DOLBEARE, Kenneth and HAMMOND, Phillip E. (1971) The School Pra-
yer Decisions: From Court Policy to Local Practice, Chicago, Uni-
versity of Chicago Press.
DOWNS, Donald A. (1989), The New Politics of Pornography, Chicago,
University of Chicago Press.
EDELMAN, Lauren (1990), “ Legal Environments and Organizational Go-
vernance: The Expansion of Due Process in the American Workpla-
ce” , American J. of Sociology 97, 1531.
EPP, Charles (1990), “ Connecting Litigation Levels and Legal Mobili-
zation: Explaining Interstate Variation in Employment Civil Rights
Litigation” , Law and Soc’y Rev., 145.
EPSTEIN, Lee and KNIGHT, Jack (1997), “ The New Institutionalism, Part
II” , Law and Courts, 7(2), 4.
310 MICHAEL MCCANN
——— and WALKER, Thomas (1995), “ The Role of the Supreme Court
in American Society: Playing the Reconstruction Game” , in EPSTEIN,
Lee (ed.), Contemplating Courts, Washington, CQ Press.
ESKRIDGE, William N. Jr. (1991), “ Overriding Supreme Court Statutory
Interpretation Decisions” , Yale Law Journal, 101, 331.
FARBER, Daniel A. and FRICKEY, Philip P. (1991), Law and Public Choi-
ce, Chicago, University of Chicago Press.
FEELEY, Malcolm M. (1973), “ Power, Impact, and the Supreme Court” .
en BECKER, Theodore L. and FEELEY, Malcolm M. (eds.), The Impact
of Supreme Court Decisions, New York, Oxford University Press.
FEHRENBACHER, Don E. (1978), The Dred Scott Case: Its Significance
in American Law and Politics, New York, Oxford University Press.
FINK, Leon (1987), “ Labor, Liberty and the Law: Trade Unionism and
the Problem of the American Constitutional Order” , J. of American
History, 74, 904.
FINNEMORE, Martha (1996), National Interests in International Society,
Ithaca, Cornell University Press.
FORBATH, William E. (1991), Law and the Shaping of the American
Labor Movement, Cambridge, Harvard University Press.
FREEMAN, Alan (1982), “ Antidiscrimination Law: A Critical Review” ,
in KAIRYS, David (ed.), The Politics of Law: A Progressive Critique,
New York, Pantheon, 96-116.
FUNSTON, Richard (1975), “ The Supreme Court and Critical Elections” ,
American Political Science Review, 69, 796.
GALANTER, Marc (1983), “ The Radiating Effects of Courts” , in BOYUM,
Keith D. and MATHER, Lynn (eds.), Empirical Theories of Courts,
New York, Longman, 117-142.
GAVENTA, John (1980), Power and Powerlessness: Quiescence and Re-
bellion in an Appalachian Valley, Urbana, Univesrsity of Illinois
Press.
GEERTZ, Clifford (1973), The Interpretation of Cultures, Nueva York,
Basic Books.
GILLMAN, Howard (1993), The Constitution Besieged: The Rise and De-
mise of Lochner Era Police Powers Jurisprudence, Durham, Duke
University Press.
——— (1998), “ The Court as an Idea, Not a Building (or a Game):
Interpretive Institutionalism and the Analysis of Supreme Court De-
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 311
——— (1994), Rights at Work: Pay Equity Reform and the Politics of
Legal Mobilization, Chicago, Univesrsity of Chicago Press.
——— and MARCH Tracey, (1996), “ Law and Everyday Forms of Re-
sistancc: A Socio-Political Assessment” , Studies in Law, Politics and
Society, 15, 207.
MCGLEN, Nancy E. and O’CONNOR, Karen (1980), “ An Analysis of
the U.S. Women’s Rights Movement” , Women and Politics, 1:65-85.
MATHER, Lynn (1997), “ Theorizing About Trial Courts: Lawyers, Po-
licymaking, and Tobacco Litigation” , Washington, unpublished paper
presented at the annual meetings of the 1997 American Political Scien-
ce Association.
MELNICK, R. Shep (1983), Regulation and the Courts: The Case of Clean
Air, Washington, Brookings.
MERRY, Sally Engle (1985), “ Concepts of Law and Justice Among Wor-
king-Class Americans: Ideology as Culture” , IX Legal Studies Forum,
59.
——— (1985), “ Everyday Understandings of the Law in Working-Class
America” , American Ethnologist, 12, 253.
MILNER, Neal (1986), “ The Dilemmas of Legal Mobilization: Ideologies
and Strategies of Mental Patient Liberation” , Law & Policy, 8, 105.
MINOW, Martha (1987), “ Interpreting Rights: An Essay for Robert Co-
ver” , Yale L. J., 96, 1860.
MNOOKIN, Robert H. and KORNHAUSER, Lewis (1979), “ Bargaining in
the Shadow of Law: The Case of Divorce” , Yale L.J., 88,951.
MORRIS, Aldon (1984), The Origins of the Civil Rights Movement, Nueva
York, Free Press.
NEWMYER, R. Kent (1968), The Supreme Court Under Marshall and
Taney, Nueva York, Thomas Y. Crowell Co.
O’CONNOR, Karen (1980), Women’s Organizations’ Use of the Courts,
Lexington, Mass., Lexington Books.
OLSON, Susan M. (1984), Clients and Lawyers: Securing the Rights of
Disabled Persons, Westport, Conn., Greenwood Press.
ORREN, Karen (1991), Belated Feudalism: Labor, the Law, and Liberal
Development in the United States.
PELTASON, Jack W. (1971), Fifty-Eight Lonely Men, Urbana, III, Uni-
versity of Illinois Press.
314 MICHAEL MCCANN
Case citations
I. INTRODUCCIÓN
10 Según una cuenta personal que he hecho a partir de las estadísticas de la Corte
y de las sentencias de cada año, que pueden consultarse en la página de internet “ www.ra-
majudicial.gov.co” , a 30 de noviembre de 2001 la Corte Constitucional había proferido
8,126 fallos. De ellos, 2,583, que corresponden al 31.7%, decidían procesos de consti-
tucionalidad en abstracto, y 5,543, correspondientes al 68.2%, eran sentencias de tutela
de derechos fundamentales. Estos datos admiten un pequeño margen de error.
328 NÉSTOR IVÁN OSUNA PATIÑO
17 “ Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma
o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción
o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita
la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,
podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y di-
rectamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado
de subordinación o indefensión” .
DIEZ AÑOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA 335
19 Sobre esta línea jurisprudencia, en general, véase Quinche Ramírez, Manuel Fer-
nando, Vías de hecho: acción de tutela contra providencias, Bogotá, Editorial Huella
de Ley, 2001.
20 Al respecto véase López Medina, Diego, El derecho de los jueces: obligatorie-
dad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y
teoría del derecho judicial, Bogotá, Legis, Ediciones Uniandes, 2000; López, Henrik,
“ Precedente judicial en el Estado de derecho” , Revista Tutela, Acciones Populares y de
Cumplimiento, Bogotá, t. II, núm. 14, febrero de 2001.
DIEZ AÑOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA 339
341
342 RODOLFO ROHRMOSER VALDEAVELLANO
3. Sistema mixto
...el modelo dual o paralelo es aquél que existe cuando en un mismo país, en
un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo
europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Y esto, que no
es frecuente, tiene su partida de nacimiento en la Constitución Peruana de
1979, reiterada en la vigente carta de 1993... lo mixto supone una mixtura,
una mezcla de dos o más elementos, que en el caso peruano no sólo no se
mezclan sino que tampoco originan un tertium que sea distinto a sus dos
fuentes de origen...2
Citado por Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994.
5
Para acreditar esta afirmación basta con recordar la sentencia que emi-
tió la Corte de Constitucionalidad contra el golpe de Estado ocurrido
en mayo de 1993.
Giancarlo ROLLA
355
356 GIANCARLO ROLLA
en los inicios del siglo, a la Corte Suprema de los Estados Unidos, acu-
sada de oponerse a la realización de los objetivos fundamentales de la
Constitución, aplicando una especie de “ darwinismo jurídico” .
Tal constatación —que alcanza a las diversas experiencias— pone en
evidencia que la posición de las cortes constitucionales es la más delicada
en el ámbito del “ paralelogramo de las fuerzas políticas” , en el sentido
de que las relaciones entre justicia constitucional y poder político re-
presentan un punto delicado, pero común a todos los ordenamientos con-
temporáneos que han introducido formas de control de la legitimidad
constitucional de las leyes.
La posibilidad de enfrentamientos es, en nuestra opinión, connatural
a la misma decisión de introducir en el ordenamiento un órgano supremo,
expresamente habilitado, de un lado, para juzgar la constitucionalidad
de las leyes y, del otro, para garantizar la distribución de las competen-
cias y la articulación de los poderes establecidos por la carta constitu-
cional. La posibilidad de enfrentamientos es connatural a la opción de
oponer un “ contrapoder” jurídico a la actividad política del legislador,
de prever una mediación jurisdiccional para resolver conflictos de com-
petencia entre los poderes políticos.
No por casualidad, las objeciones fundamentales a la puesta en marcha
de la justicia constitucional reclamaban la atención sobre los graves lí-
mites que vendrían impuestos a la discrecionalidad del legislador y de
los otros órganos políticos; discutían la oportunidad de atribuir a un ór-
gano con características jurisdiccionales, esto es, no electivo ni repre-
sentativo, el poder de instaurar un “ proceso al legislador” .
No han faltado —en el pasado— voces dirigidas a deslegitimar la
posibilidad misma de someter a control las decisiones del Parlamento,
en la presunción de que la centralidad de las asambleas electivas, ex-
presión directa de la soberanía popular, representa un valor político ab-
soluto, que no admite ninguna derogación del principio de la omnipo-
tencia de la ley.
Los opositores a la introducción de sistemas de justicia constitucional
subrayan también el riesgo de introducir un freno conservador a la ac-
tividad innovadora del Parlamento. Una confianza optimista en la bondad
de las opciones legislativas y en la naturaleza reformadora del Parla-
mento, inducía a considerar un obstáculo a la modernización del sistema,
todo límite impuesto desde fuera a la discrecionalidad legislativa. Atri-
360 GIANCARLO ROLLA
Este trabajo intenta resumir en pocas páginas una crítica que se lanza
al dogma de la certeza en el derecho y la relación que guarda este pos-
tulado con los métodos tradicionales de interpretación. Para ello divido
el trabajo en tres partes fundamentales: I. El rescate que hago del rea-
lismo jurídico norteamericano y sus observaciones a la idea de seguridad
jurídica; II. Un análisis del principio de seguridad jurídica en la teoría
del derecho contemporánea, y III. La relación que creo existe entre se-
guridad jurídica y métodos de interpretación, para que una vez criticados,
pasemos a discutir otros mecanismos interesantes que se tienen para en-
tender los postulados constitucionales.
I
Cuando me refiero a la lucha que emprendió el realismo jurídico nor-
teamericano en contra de la seguridad jurídica, necesariamente tengo que
hacer alusión al formalismo que lo antecede. Dicho formalismo lo pro-
tagonizó Christopher Columbus Langdell2 en Estados Unidos, pensando
que en las labores de interpretación y aplicación del derecho sólo era
necesario llevar a cabo un estudio cuidadoso del asunto respectivo para
encontrar dentro del derecho una respuesta correcta. En este sentido, los
jueces no tendrían porque inmiscuirse en cuestiones morales, políticas,
económicas, etcétera, dado que el derecho y su estructura coherente pro-
porcionaban los elementos necesarios para que el juez se dedicara a apli-
car el derecho existente. Poco tiempo transcurrió para que esta eferves-
1 Este trabajo se presenta como un resumen de uno mucho más extenso.
2 Algunos datos interesantes sobre Langdell y su labor en Harvard, cfr. Seligman,
J. The High Citadel: the Influence of Harvard Law School, Bostón, Houghton Mifflin
Co., 1978, pp. 30 y ss.
377
378 JUAN VEGA GÓMEZ
múltiples interpretaciones de Lochner a través del tiempo. Pensamos que esta postura
(self restraint) se debe analizar en su contexto histórico que explica cómo el movimiento
progresista dentro del derecho norteamericano no encontró respaldo a sus políticas en
los tribunales y el formalismo con el que se encontraban relacionados; por ende,
esto los obligó a centrar su atención en la administración y el campo de la legislación
social que impulsaron. El argumentar un papel pasivo en los tribunales claramente iba
encaminado al respeto de esa legislación. Al respecto se puede cfr. White, E., “ From
Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and Social Change in Early 20th
Century America” , Virginia Law Review, vol. 58, 1972; en cuanto al papel pasivo del
judicial cfr. Garfield, H., “ Privacy, Abortion and Judicial Review: Haunted by the Ghost
of Lochner” , Washington Law Review, vol. 61, núm. 2, abril de 1986, p. 293; asimismo,
Anderson, I. (book review) “ The Constitution Beseiged: the Rise and Demise of Lochner
Era Police Powers Jurisprudence” , Michigan Law Review, vol. 92, mayo de 1994, p.
148. Sobre Lochner en general cfr. Horwitz, M., The Transformation of American Law
1870-1960, Nueva York, Oxford University Press, 1992, pp. 3-7 y del mismo autor
“ The Constitution of Change” , Harvard Law Review, vol. 107, noviembre de 1993, p.
32; así como “ History and Theory” , Yale Law Journal, vol. 26, 1992, p. 1825. También
cfr. White, E., Justice Oliver Wendell Holmes: Law and the Inner Self, Nueva York,
Oxford University Press, 1993, pp. 324 y ss.
6 Cfr. Pound, R. The Spirit of the Common Law, Cambridge, Marshall Jones Co.,
1921, pp. 171 y 172.
7 Cfr. Cardozo, La naturaleza de la función judicial, p. 89.
380 JUAN VEGA GÓMEZ
8 Cfr. Peller, G., “ The Metaphysics of American Law” , California Law Review,
vol. 73, 1985, p. 1233.
9 Cfr. Hale, R., “ Coercion and Distribution in a Supposedly non-Coercive State” ,
en Fisher, W. et al. (eds.), American Legal Realism, Nueva York, Oxford university
press, 1993, p. 103.
10 Duxbury no está de acuerdo con Hale, cuando éste relaciona los ámbitos econó-
mico, político y jurídico, pues para Duxbury no todas nuestras acciones tienen que ver
con el intercambio de bienes, y de esta forma la tesis de Hale sólo es aplicable a ciertas
actividades jurídicas. Cfr. Duxbury, N., “ Robert Hale and the Economy of Legal Force” ,
Modern Law Review, vol. 53, 1990, p. 443.
11 Cfr. Cohen, F., El método funcional en el derecho, trad. de Genaro Carrió, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1961, p. 27.
SEGURIDAD JURÍDICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 381
ya que queremos explicar el derecho sólo con base en sus propios con-
ceptos y dinámica interna, cuando éste realmente se entiende ubicándolo
en las luchas, fuerzas e ideales sociales. Para Cohen no resulta necesario
elevar el discurso jurídico para realizar “ acrobacias conceptuales” ,12 sino
ubicarlo en esta dinámica. Cohen también fue claro al sostener que dicha
pureza argumentativa en los temas de interpretación implica un ingre-
diente ideológico que se debe evitar, por ejemplo, Cohen mencionaba
como un juez suele descartar un asunto como político, moral, económico
etcétera, y por ende no digno de apreciación jurídica cuando el juez está
de acuerdo con determinada norma que utiliza en su interpretación.13
Estas breves alusiones al realismo me permiten dar una vaga idea de
lo que aquí se pretende demostrar, básicamente la idea de que las normas
y su certeza no son lo único que debemos considerar dentro del proceso
de interpretación y aplicación del derecho, sino que éstas adquieren
sentido dentro de los contextos sociales, políticos y económicos del
momento. Sin embargo, estas advertencias también son útiles para en-
trar de lleno en el siguiente apartado relativo a las discusiones del
concepto de seguridad jurídica en la teoría del derecho contemporánea.
II
17 Ibidem, p. 15.
18 Idem.
19 Burton, M., “ The Song Remains the Same: The Search for Interpretative Constraint
and the Rhetoric of Legal Theory in Hart and Hutchinson” , University of New South
Wales Law Journal, vol. 20, 1997, p. 424.
SEGURIDAD JURÍDICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 383
24 Cfr. Barry, D., Forms of Life and Following Rules: a Wittgensteinian Defense of
Relativism, Leiden, Países Bajos, 1996, pp. 102-107.
25 Cfr. Kripke, nota 22, op. cit., nota 23, p. 96.
31 Cfr. Fish, S., “ Play of surfaces: Theory and law” , en Leyh, Gregory (ed.), Legal
Hermeneutics: History, Theory and Practice, Berkeley-Los Ángeles, University of Ca-
lifornia Press, 1992, p. 307.
32 Basta mencionar que los principios para Dworkin son aquellos estándares que han
de ser observados por ser exigencias de justicia, equidad o de moralidad. Cfr. Los de-
rechos en serio, p. 72.
33 Ibidem, p. 149.
34 Ibidem, p. 150.
SEGURIDAD JURÍDICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 387
III
37 Cfr. García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 35a. ed., Mé-
xico, Porrúa, 1984, p. 325.
38 El gemólogo es el especialista en piedras preciosas. Aludo a la idea del gemólogo
por lo que señala Hutchinson en el sentido de que pensamos que “ el significado es una
piedra preciosa que se encuentra escondida en el texto para ser descubierta por el
lector” , cfr. “ Identity Crisis: the Politics of Interpretation” , New England Law Review,
vol. 26, 1992, p. 1177.
SEGURIDAD JURÍDICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 391
39 Cfr. Larenz, K., Metodología de la ciencia del derecho, 2a. ed., trad. de Marcelino
Rodríguez, Barcelona, Ariel, 1980, p. 316.
40 Sobre los inconvenientes del juez como historiador cfr. Brest, P., “ The Miscon-
ceived Quest for the Original Understanding” , Boston University Law Review, vol. 60,
1980.
41 Cfr. Concepto, pp. 160 y ss.
42 Cfr. “ The U.S. Constitution and the Intent of the Framers” , Buffalo Law Review,
vol. 36, 1987, p. 220.
392 JUAN VEGA GÓMEZ
47 Idem.
48 Ibidem, pp. 230 y 231.
49 Ibidem, pp. 225 y 239.
50 Ibidem, p. 242.
51 Idem.
52 Idem.
53 Ibidem, p. 245.
54 Idem.
55 Ibidem, p. 247.
56 Ibidem, p. 249.
394 JUAN VEGA GÓMEZ
57 Existe al citar a Posner una tensión indiscutible entre las ideas expresadas en este
trabajo y las consecuencias que pudiera tener en otro ámbito su lectura, sobre todo por
las varias facetas de su obra: por una parte, Posner es conocido dadas sus aportaciones
al análisis económico del derecho, sin embargo, en otra representa una visión considerable
del pragmatismo, dada su reciente afiliación —o más bien exaltación— de estas ideas.
Esta dificultad no sé en que medida se pueda superar por las diferencias importantes
en ambos sectores; sin embargo, debo advertir que aquí solo se trata de rescatar un
Posner pragmático, sin ninguna alusión a su pasado económicoformalista. Las distancias
que deseamos guardar tienden a ver como desafortunado el principio motor del análisis
económico del derecho consistente en el objetivo de “ maximizar la riqueza” . Lo anterior
por las ideas a las que finalmente orilla este postulado, tales como negar el deber de
SEGURIDAD JURÍDICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 395
BIBLIOGRAFÍA
60 Cfr. Lynd, S., “ Communal Rights” , Texas Law Review, vol. 62, mayo de 1984,
p. 1431.
SEGURIDAD JURÍDICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 397
Alexandre VIALA
La France est un pays dont la culture juridique n’était pas des mieux
disposées à laisser prospérer la justice constitutionnelle. C’est pourquoi,
la pratique du contentieux de la loi qui s’y est malgré tout imposée à
partir d’une décision importante du Conseil constitutionnel en 1971, don-
ne toujours lieu à de récurrentes controverses sur sa légitimité. Cette
hostilité culturelle est l’héritage d’une histoire constitutionnelle qui, en-
tamée à l’heure de la Révolution française, n’a pas vraiment remis en
cause la tradition absolutiste du pouvoir inaugurée par la monarchie ca-
pétienne. Renverser l’absolutisme du Roi de France n’a pas consisté en
1789 à en éliminer le principe mais bien au contraire à le conserver
sous une autre forme: l’absolutisme d’une assemblée souveraine. Les
révolutionnaires ont substitué au monarque de droit divin, une entité abs-
traite, la Nation, dont ils ont confié la représentation à un corps législatif.
La Nation comme le roi sont des êtres hors du commun et le mythe de
l’infaillibilité du Prince qui ne saurait mal faire fut relayé par la mé-
taphysique rousseauiste de la volonté générale qui ne saurait errer et
dont la loi est l’unique expression. Avant comme après 1789, la France
a recours à une fiction —le droit divin puis la volonté générale— pour
justifier l’absolutisme d’un organe concret —le roi puis l’assemblée na-
tionale— dont les initiatives ne devaient souffrir d’aucune contestation.
C’est ainsi que la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen
du 26 août 1789 confie systématiquement à la loi la charge de limiter
l’exercice des libertés individuelles qu’elle proclame afin d’en concilier
la jouissance avec les difficultés de la vie en société. Cette confiance
effrénée en la loi, qui porte l’admirable vocable de “ légicentrisme” , ra-
401
402 ALEXANDRE VIALA
yonnera sous la IIIème République. Mais elle ne gagnera pas tous les
esprits. En effet, derrière le principe abstrait de la souveraineté nationale
qui justifie l’obéissance exclusive à la loi, se cachera un Parlement dont
les dérives finiront par être grossièrement remarquées au point de susciter
dans la doctrine juridique la question du contrôle de constitutionnalité.
Des efforts seront alors déployés par la science du droit constitutionnel
et seront récompensés sous la Vème République par la création du Con-
seil constitutionnel. Cependant, la conversion du droit public français au
nouveau dogme constitutionnaliste ne renversera pas pour autant d’un
seul coup une lourde tendance de méfiance hexagonale à l’égard des
juges. Dans ce nouveau processus mondial de maîtrise des parlements
nationaux, la France reste en effet prudente par rapport à ses voisins de
l’Europe continentale: en 1958, lors de l’élaboration de la Constitution
de la Vème République qui instaure le contrôle de constitutionnalité,
elle ne conçoit qu’un organe de rationalisation du régime parlementaire
qui n’est pas symboliquement baptisé du nom de Cour mais de simple
Conseil constitutionnel. C’est alors le Conseil lui-même qui par un coup
de force jurisprudentiel du 16 juillet 1971, devra combler le silence du
Constituant en proclamant l’opposabilité à la loi des droits fondamentaux
inscrits dans le préambule de la Constitution. En outre, la France est le
seul pays d’Europe continentale où les particuliers n’ont pas accès, fût-ce
indirectement, au juge constitutionnel.
Mais le Conseil constitutionnel est bien parmi nous et sa raison d’être
n’est plus discutée aujourd’hui. Il n’est question de supprimer le Conseil
constitutionnel que sous la plume dissidente de quelques esprits isolés.
Un tel dessein radical serait d’ailleurs surréaliste dans un monde où le
règne du droit a fini par désacraliser la loi qui se trouve désormais insérée
dans une hiérarchie dont elle n’est plus le faîte. Même en Angleterre
où il n’est pas question d’Etat de droit mais de Rule of law, le Parlement,
certes souverain, n’est réputé qu’apporter des correctifs techniques aux
solides principes de la Common law soigneusement gardés par les juges.
Aux Etats-Unis, tout juge peut écarter une loi contraire à la Constitution
sous l’autorité de la Cour suprême. En Europe continentale, toutes les
Constitutions nationales ont prévu un mécanisme spécifique et concentré
de contrôle de l’activité législative inspiré des enseignements de Hans
Kelsen. C’est dire qu’à l’heure où la loi française doit également s’in-
cliner devant les normes européennes sous le regard vigilant du juge
CONTROVERSES SUR LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE 403
adopter une loi ayant un certain contenu tout en lui laissant le loisir
d’adopter une loi au contenu contraire, ce qui mettrait à mal la cohérence
du système. Cette constitution serait un voeu sans force obligatoire.1
Aussi, avec Charles Eisenmann, on se rend finalement compte que le
contrôle de constitutionnalité n’est rien d’autre qu’un contrôle de pro-
cédure.2 Lorsque la marche du parlement est entravée, il s’agit simple-
ment d’entendre le coup de sifflet du juge constitutionnel non comme
un veto, mais comme un incident de procédure qui indique au législateur
ordinaire la voie à emprunter pour donner naissance à ce qui a été mo-
mentanément arrêté: le législateur ordinaire doit alors “ se changer” et
revêtir le costume du législateur constitutionnel. Le contenu de “ sa” loi
n’aura pas été jugé; il aura été conduit à naître dans les formes requises
par la répartition des compétences que la hiérarchie des normes a établie.
C’est ce scénario tranquille qui s’est déroulé sous nos yeux s’agissant
de l’entrée dans l’ordre juridique du principe de parité entre les hommes
et les femmes dans l’accès aux mandats électoraux et aux fonctions élec-
tives. Voilà une règle dont le gardien de la hiérarchie des normes a fait
implicitement comprendre au souverain, à deux reprises, qu’elle ne pou-
vait voir le jour qu’en la forme constitutionnelle et non législative. 3 Si
des obstacles sont venus troubler la tranquillité du scénario, ils ne furent
imputables qu’aux hésitations du Constituant,4 non à l’aiguillage du juge.
La logique conduit à ce que ce rôle de répartition des compétences confié
au juge constitutionnel par la doctrine normativiste, trouve à être assumé
à l’échelon inférieur, par le juge ordinaire chargé d’apprécier la légalité
des actes administratifs. En annulant de tels actes ou en soulevant leur
illégalité par voie d’exception, le juge administratif comme le juge pénal
font comprendre à l’administration, qu’elle a pris des dispositions qui
n’auraient dû figurer que dans une loi. De même, lorsque le juge judi-
ciaire annule des contrats, il fait comprendre au législateur qu’il faudrait
12 Voir Constitution de 1791, III, I, 3, article 7o.: Les représentants nommés par les
départements ne seront pas représentants d’un département particulier mais de la nation
entière, et il ne pourra leur être donné aucun mandat, formule reprise, sous une forme
voisine, par la Constitution de l’an III (article 52), et par celle de 1848 (article 34
et 35).
13 Troper, Michel, op. cit., nota 9, pp. 329 y ss.
14 Idem.
CONTROVERSES SUR LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE 411
17 Voir infra.
18 Troper, M., op. cit., nota 16, p. 317.
19 Comment comprendre que nous soyons soumis à la volonté d’hommes morts depuis
si longtemps?, explique-t-il de façon didactique, idem.
20 Idem.
21 Par commodité de langage, on entend par loi, tout acte juridique posé par une
autorité habilitée à cet effet et qui tire sa validité de sa conformité aux conditions d’e-
xistence posées par un acte émanant d’une autorité supérieure.
CONTROVERSES SUR LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE 413
de son origine.22 Une telle approche formelle de la loi qui, selon Jacques
Chevallier, exclut “ tout jugement de valeur implicite et toute préoccu-
pation de légitimation sous-jacente” 23 atteint son paroxysme dans le ré-
alisme tropérien qui se désintéresse de la valeur subjective de l’acte posé
par une autorité.24 Une lecture exclusivement grammaticale de l’article
6o. de la Déclaration de 1789 semble symptomatique de cette position
radicale que défend Michel Troper sur la liberté de l’interprète qui, pour
bénéficier d’une marge d’autonomie suffisante vis-à-vis du texte, ne dev-
rait voir en celui-ci qu’un support graphique désincarné. Mettant entre
parenthèse la volonté du locuteur révolutionnaire en insistant sur le mode
formellement descriptif de son discours, Michel Troper offre au lecteur,
à l’interprète et au juge une place hypertrophiée.
Dans l’approche réaliste tropérienne en effet, l’acte juridique adopté
par son auteur n’est, aux yeux de celui-ci, qu’une proposition subjective
de norme. Un tel acte ne devient normatif que lorsqu’il est “ objectivé”
c’est-à-dire lorsque l’ordre juridique attache à sa violation, des consé-
quences de droit. Or, c’est à ceux qui lisent ou interprètent l’acte juri-
dique, qu’il incombe de déterminer s’il y a violation. Cette sous-esti-
mation de la subjectivité de l’acte,25 qui fait de celui-ci une oeuvre
désincarnée tant qu’il n’a pas été sanctionné, offre ainsi avec facilité et
commodité, le quasi-monopole de la volonté au lecteur de la règle, c’-
est-à-dire à son interprète qui en devient le véritable auteur. Inspiré par
la définition kelsenienne de l’interprétation comme acte de volonté et
non de connaissance, Michel Troper a remarquablement mis en évidence
l’idée que la règle édictée par son auteur, sortie tout droit de la presse
des bulletins officiels, n’est pas une norme mais qu’elle contient une
multiplicité potentielle de significations.26 Elle ne devient une norme que
lorsqu’au moment où il a dû se prononcer sur la violation de l’acte,
l’organe d’application officiel (authentique)27 a fait un choix entre toutes
ces significations afin d’en imposer une.
Autrement dit, le lien de parenté intellectuel est tout tracé entre cette
conclusion dite réaliste selon laquelle seul le juge est l’auteur véritable
de la loi et celle selon laquelle le juge constitutionnel est un représentant
du souverain, et, à ce titre, “coexprime” la volonté générale.
Faire du juge un représentant revient à lui accorder la liberté dont ce
dernier dispose dans l’énonciation de la volonté générale. On ne saurait
parvenir à une telle conclusion sauf à adhérer au réalisme tropérien. Or,
si celui-ci trouve sa source intellectuelle dans une conception subjective
du droit qui, pour expliquer l’origine du phénomène juridique, s’avère
plus satisfaisante qu’une conception objective entachée de l’errance mé-
taphysique, il tire des enseignements qui ne semblent pas refléter la ré-
alité du comportement jurisprudentiel du Conseil constitutionnel.
ment,32 le Conseil a fait montre d’une sage retenue dont un juge fait
preuve quand il est conscient d’être, comme tous ses semblables, affecté
par des jugements de valeur personnelle qu’il n’a pas, contrairement au
représentant, la légitimité électorale de faire prévaloir. Sachant qu’il s’-
agit là d’un problème de conscience morale, il ne pouvait que s’incliner
devant la volonté d’une majorité parlementaire sauf à invoquer une ba-
rrière métaphysique qui n’aurait servi qu’à dissimuler sa propre subjec-
tivité. Enfin, on peut, toujours en s’appuyant sur les exemples relevés
par Yann Aguila, retenir le refus par le Conseil de contrôler les lois
constitutionnelles en écartant tout moyen mettant en cause “ le pouvoir
souverain d’appréciation du constituant” .33
Dans ces conditions, il devient difficile d’assimiler le juge constitu-
tionnel à un représentant qui exprime la volonté générale puisque sa
jurisprudence prouve qu’il est corseté à l’intérieur d’une marge restreinte
de discrétionnalité et qu’il se montre respectueux, pour juger la loi, de
la volonté subjective de deux locuteurs: celle du constituant qui exprime
une volonté générale “ perpétuelle” et celle du législateur qui, subordonné
au premier, exprime une volonté générale circonstancielle ou “ momen-
tanée” .34
L’affaire se complique lorsque cette volonté subjective du législateur
ou du constituant devient difficile à déchiffrer et à déterminer. Pour qua-
38 Aguila, Y., op. cit., nota 28, pp. 66 y 67. Voir également, Dyens, S. et Sales, E.,
“ Le Conseil constitutionnel est-il herculéen?” , op. cit., nota 34, p. 275.
39 Cc. núm. 71-44 DC du 16 juillet 1971, rec. 29.
1 Esto es sin desdoro de los ministros que integraron la Suprema Corte durante los
años del sistema priísta. En todas las etapas de la Corte podemos encontrar grandes
ministros en lo intelectual y en lo moral, pero es sabido que los regímenes del tipo que
comentamos invaden de modo total la vida social, sin que sea factible un escape insti-
tucional.
421
422 ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA
7 Aragón, Manuel, Constitución y control del poder, Buenos Aires, 1995, p. 12.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO 425
8 Cfr. Idem.
9 El prestigiado jurista italiano Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos fundamen-
tales expresan la dimensión sustancial de la democracia en oposición a la dimensión
política o formal (Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, p. 200;
Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2001, p. 50); son sustanciales
porque son relativos no a la forma (al quién y al cómo) sino a la sustancia o contenido
(al qué) de las decisiones, o sea al qué no es lícito decidir o no decidir (ibidem, p. 51);
con lo que resulta, en opinión del autor, desmentida la concepción corriente de la de-
mocracia como sistema político fundado en una serie de reglas que aseguran la omni-
potencia de la mayoría. Si las reglas sobre la representación y sobre el principio de la
mayoría son normas formales en orden a los que es decidible por la mayoría, los derechos
fundamentales circunscriben la esfera de lo indecidible: de lo no decidible que, y de lo
no decidible que no, es decir, de las obligaciones públicas determinadas por los derechos
sociales (Idem).
10 Cfr. Zaldívar Arturo, “ Poderes privados no regulados. Democracia y nueva ley
de amparo” , Estrategias y propuestas para la reforma del Estado, México, UNAM,
2001.
426 ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA
11 Aragón, Manuel, op. cit., nota 7, p. 141. Desde 1990, año en que se publicaron
algunos trabajos comentando las trascendentes reformas de 1988 que, como se sabe,
impulsaron el camino de la Suprema Corte mexicana como un tribunal constitucional,
manifestamos: “ El moderno Estado constitucional de derecho se presenta, cada vez más,
como un estado jurisdiccional de derecho. Un régimen en el cual todos los actos de los
órganos del poder público están sujetos a control jurisdiccional, con objeto de que acaten
lo dispuesto por las normas constitucionales. La sola consagración de los derechos fun-
damentales de los gobernados y de los límites a los órganos de Estado es insuficiente.
Se requieren instrumentos jurídicos que garanticen el cumplimiento de la constitución.
Sin la existencia de tales mecanismos no existe un estado de derecho en sentido propio”
(Zaldívar, Arturo, “ Por un Poder Judicial más influyente en la voluntad del Estado” ,
Ideas sobre la Suprema Corte, México, 1990, p. 77).
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO 427
14 Para una consulta rápida de un resumen de la mayoría de los asuntos arriba re-
feridos, véase 100 decisiones relevantes de la suprema corte de justicia de la nación
(novena época), México, Poder Judicial de la Federación, 1998.
15 Actualmente está pendiente de resolverse una supuesta contradicción de tesis entre
la Suprema Corte y el Tribunal Electoral. La jurisprudencia de la Corte (Pleno, tesis
P/J 74/99, novena época, SJF, t. X, agosto de 1999, p. 5) establece: “ CONTROL DIFU-
SO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO
133 DE LA CONSTITUCIÓN. El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal
previene que ‘Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y
tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones
o leyes de los Estados’” . En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte
de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este alto tribunal,
de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación
sistemática del precepto y los principios que conforman nuestra Constitución. “ En efecto,
esta Suprema Corte de Justicia de la nación considera que el artículo 133 constitucional,
no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen
funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes
emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desco-
nocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto
por la propia carta magna para ese efecto” . Por su parte, el Tribunal Electoral ha sos-
tenido que tiene facultades para determinar la inaplicabilidad de leyes secundarias cuando
éstas se opongan a disposiciones constitucionales (Sala Superior, tesis J.05/99, tercera
época). En nuestra opinión, la única forma de que el sistema de control constitucional
en materia electoral esté cerrado y completo es reconocer al Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación la facultad de desaplicar para el caso concreto normas generales
electorales inconstitucionales; de lo contrario se consolida la arbitrariedad, ya que las
acciones de inconstitucionalidad son un instrumento limitado en su legitimación, amen
de no poder atacarse una gran cantidad de normas generales anteriores a la reforma al
105 constitucional. Por lo demás, pensamos que no hay contradicción. La Corte se refiere
al control difuso que podrían realizar todos los jueces del país. En cambio, el caso del
Tribunal Electoral es el de un control vía incidental, pero no difuso; puesto que lo
realiza un órgano especializado para resolver los conflictos en esta materia. Si bien
todo el control difuso es incidental, no todo el control incidental se hace por vía difusa.
Pensemos, por ejemplo, en la cuestión de inconstitucionalidad característica de los sis-
temas europeos de justicia constitucional. Por lo demás, la incorporación del Tribunal
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO 429
Electoral al Poder Judicial, tuvo como principal consecuencia convertir a dicho tribunal
en un órgano de constitucionalidad y de legalidad en materia electoral.
16 Burgoa, Ignacio, ¿Una nueva ley de amparo o la renovación de la vigente?, Mé-
xico, Porrúa, 2001, pp. 69-109.
17 Desde hace tiempo hemos sostenido la necesidad de llevar a cabo importantes
reformas al juicio de amparo. Al respecto véanse nuestros estudios: “ El Estado de derecho
y la justicia constitucional (con especial referencia al juicio de amparo)” , Estado de de-
recho, México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados-Themis, 1997; “ La defensa de
la constitución y el juicio de amparo” , La defensa de la Constitución, México, Fon-
tamara, 1997; “ El juicio de amparo a la luz de la moderna justicia constitucional” , op.
cit., nota 12; “ Por un Poder Judicial más influyente en la voluntad del Estado” ,
op. cit., nota 11; “ El juicio de amparo y la corrupción emanada de la legislación procesal
penal mexicana” , Lex, dos partes, año III, núms. 12 y 13, junio-julio 1988; “ Necesidad
430 ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA
de ampliar los efectos de la suspensión en el juicio de amparo” , Lex, México, año II,
núm. 10, noviembre de 1987; “ Necesaria evolución del concepto de autoridad para los
efectos de amparo” , Lex, México, año II, núm. 9, septiembre de 1987.
18 Con dos excepciones muy destacadas que desde hace varias décadas impulsaron
la evolución del juicio de amparo: don Héctor Fix-Zamudio, en la doctrina, y don Gui-
llermo Guzmán Orozco, en la judicatura. Sin desconocer la importante labor que ha
desarrollado la actual integración de la Suprema Corte para modernizar el juicio de
amparo.
19 Para un análisis más amplio del estado actual del juicio de amparo y de las razones
que justifican la necesidad de una nueva ley en la materia, véase Zaldívar, Arturo, op,
cit., nota 11.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO 431
28 La comisión se integró por los señores ministros Humberto Román Palacios (coor-
dinador) y Juan Silva Meza; los magistrados de circuito Manuel Ernesto Saloma Vera
y César Esquinca Muñoa; el prestigiado maestro Héctor Fix-Zamudio; Javier Quijano
Baz, José Ramón Cossío Díaz y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO 435
29 Para un análisis más profundo sobre el proyecto de nueva ley de amparo véase:
Zaldívar, Arturo, op. cit., nota 13. Asimismo, hemos comentado el proyecto en nuestros
trabajos: “ Hacia una nueva ley de amparo” , Derecho procesal constitucional, México,
Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación-Porrúa, 2001; “ Bre-
ves comentarios sobre el proyecto de nueva ley de amparo” , en Valadés, Diego y Gu-
tiérrez Rivas, Rodrigo (coords.), Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de De-
recho Constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001; “ Los
poderes privados no regulados. Democracia y nueva ley de amparo” , op. cit., nota 10.
30 Véase: Zaldívar, Arturo, “ Los poderes privados no regulados. Democracia y nueva
ley de amparo” , op. cit., nota 10.
436 ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA
cisco-Oxford, Westview Press, 1993; Rakove, Jack N., Interpreting the Constitution,
Bostón, Northeastern University Press, 1990; Perry, Michael J., The Constitution in the
Courts. Law or Politics?, Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 1994; Jacob,
Herbert, et al., Courts, Law and Politics in Comparative Perspective, New Haven-Lon-
dres, Yale University Press, 1996; Guastini, Ricardo, Estudios sobre interpretación ju-
rídica, México, Porrúa-UNAM, 2000; García, Enrique Alonso, La interpretación de la
Constitución, Madrid, CEC, 1984; Wolfe, Christofer, La transformación de la interpre-
tación constitucional, Madrid, Civitas, 1991; Burt, Robert A., The Constitution in Con-
flict, Cambridge-Londres, Harvard University Press, 1992; Beltrán, Miguel, Originalismo
e interpretación, Madrid, Civitas, 1989; Bachof, Otto, Jueces y Constitución, Madrid,
Civitas, 1987; Wróblewsky, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación
jurídica, Madrid, Civitas, 1988; Wróbleswski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho,
México, Fontamara, 2001; Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel,
1989; Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988.
33 Ya hemos tocado esta problemática con anterioridad, véase nuestro trabajo: “ La
reforma judicial. El nuevo papel de la Suprema Corte de Justicia” , en Camacho Solís,
Manuel (comp.), Diálogos nacionales. ¿Es posible un pacto nacional?, México, UNAM,
2001.
34 Para una análisis de la función de los valores, principios y reglas en la interpre-
tación constitucional, véase por todos: Aragón, Manuel, Constitución y democracia, Ma-
drid, Tecnos, 1990.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO 439
I. PRECISIONES METODOLÓGICAS
441
442 FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA
2 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 2a. ed., 3a. reimp., Barcelona, Ariel,
1983, p. 321-325. Kirchheimer, Otto, Justicia política, trad. de R. Quijano R., México,
UTEHA, 1968, pp. 37-46, 335-339.
3 Kelsen, Hans, “ La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitu-
cional)” , Escritos sobre la democracia y el socialismo, trad. de J. Ruiz Manero, Madrid,
Debate, 1988, pp. 114 y 115. También Teoría pura el derecho, trad. de R. J. Vernengo,
2a. ed. vienesa de 1960, México, Porrúa, 1991, pp. 150-157.
444 FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA
te: a) tres ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta, por mayoría
absoluta, en votaciones sucesivas y secretas; b) un abogado designado
por el presidente de la República; c) dos abogados elegidos por el Con-
sejo de Seguridad Nacional; d) un abogado elegido por el Senado por
mayoría absoluta de los Senadores en ejercicio" (artículo 81, inciso 1,
Constitución Política de la República). El aumento en el número de sus
miembros comparado con el antiguo Tribunal Constitucional, no se jus-
tifica por el crecimiento de sus atribuciones, puesto que no es órgano
que funcione en Salas, sino como órgano colegial, punto en que discre-
pamos con Verdugo y Pfeffer. Los letrados designados por el presidente
de la República y el Senado, debían haberse desempeñado como abo-
gados integrantes de la Corte Suprema durante tres años consecutivos a
lo menos, requisito que la reforma de 1997 suprime. Además, estos abo-
gados y los dos letrados que designa el Consejo de Seguridad Nacional
deben tener a lo menos quince años de titulados, haberse destacado en
la actividad profesional universitaria o pública (artículo 81, inciso 2,
Constitución política de la República).
El perfil orgánico del Tribunal Constitucional en sus notas de iden-
tidad guarda armonía con su antecedente de la Constitución de 1925,
reformada en 1970 y con el sistema europeo; sin embargo, su integración
“ judicial-política” introduce al Consejo de Seguridad Nacional en la ge-
neración de dos miembros del Tribunal, con mayoría absoluta de sus
miembros con derecho a voto. Tal Consejo es un órgano consultivo del
presidente de la República, reproducción de una ideología autoritaria y
que representa un enclave autoritario en la Constitución vigente (L. Ríos).
A esta crítica Nogueira agrega la inconveniencia de que tres magistrados
de la Corte Suprema sean a la vez magistrados del Tribunal Constitu-
cional, simultaneidad que puede afectar el funcionamiento de éstos ór-
ganos y, además, se estima necesario eliminar el requisito de haber sido
o ser abogado integrante de la Corte Suprema, durante tres años conse-
cutivos, dado que es un requisito que “ restringe el ámbito de elección”
del presidente de la República y del Senado, además de considerar abo-
gados con desempeño en Santiago,11 requisito éste que es suprimido por
la reforma constitucional de 1997, promulgada por Ley núm. 19.541,
2. Funcionamiento
3. Competencia y procedimiento
17 Silva Bascuñan, A., “ Misión del Tribunal Constitucional” , XXIV Jornadas de De-
recho Público, Revista Chilena de Derecho, núm. 20, 2o. y 3o., t. I, pp. 485 y 486.
18 Zapata Larraín, Patricio, La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Santiago,
Corporación Tiempo 2000, 1994, pp. 95-164.
462 FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA
El artículo 82, núm. 2, —indica Gómez— que fija la competencia del Tribu-
nal Constitucional en materia de conflictos de constitucionalidad, no mencio-
na a la LOC entre los supuestos sobre los que se puede requerir...
El legislador orgánico en su oportunidad, no pudo crear un supuesto o vía
de acceso al Tribunal que no estuviese previsto en el artículo 82. Lo contrario
significa pensar que el constituyente pretendió que los proyectos de leyes
orgánicas e interpretativas pueden ser revisados dos veces por el Tribunal
Constitucional, una vez como conflicto y otra vez por medio del control
obligatorio.20
...este Tribunal, en ocasión anterior ha estimado que debe concurrir para que
exista una cuestión de constitucionalidad la de haberse producido al menos
una discrepancia sobre la preceptiva constitucional y el texto impugnado en
los órganos colegisladores. Tal discrepancia puede surgir entre el presidente
de la República y el Poder Legislativo o en el seno de éste último.
27 Zapata L., P., op. cit., nota 18, p. 176. Carmona S., Carlos, La cuestión de cons-
titucionalidad, inédito, 1993.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN CHILE 467
inmediato a tomar razón del DFL respectivo (artículo 46, inciso 4); y,
en el caso del DFL tomado razón por el organismo contralor e impugnado
vía requerimiento por cualquiera las Cámaras o una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, la sentencia que desestima la acción de incons-
titucionalidad, consolida el DFL como acto normativo legítimo, y, por
el contrario, la sentencia que acoja el requerimiento de todo o parte del
DFL, se publicará en el Diario Oficial dentro de los tres días contados
desde la fecha de dictación de la sentencia y la norma respectiva quedará
sin efecto de pleno derecho (artículo 46, inciso final). En este caso por
norma expresa la sentencia tiene efecto temporal ex nunc o pro futuro.
En la hipótesis de requerimiento por cualquiera de las Cámaras o una
cuarta parte de sus miembros en ejercicio, claramente se trata de un
control represivo.
La razón —dice Gómez— que justifica este control a posteriori de una norma
vigente, reside en que el decreto con fuerza de ley es una muestra de con-
fianza de las Cámaras en el presidente, y este control resguarda, en último
análisis, las atribuciones legislativas del Parlamento. La justificación para que
una minoría ejerza el control está en que tal facultad obligatoria, puede haber
sido ejercida al margen de la Constitución y pasando a llevar a la minoría, lo
que aconseja que este facultada para impugnar el decreto.28
C. Competencia contencioso-sancionatoria
D. Competencia miscelánea
32 Ríos, L., op. cit., nota 14, pp. 183-185. Gómez B., Gastón, op. cit., nota 4, pp.
192 y 193.
482 FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA
33 Zúñiga U., Francisco, “ Acusación en juicio político. Notas sobre justicia política” ,
XXIV Jornadas de Derecho Público, Revista Chilena de Derecho, núm. 20, 2o. y 3o.,
t. II, 1993, pp. 705-724.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN CHILE 483
43 Pereira Anabalón, Hugo, Curso de derecho procesal, Santiago, Cono Sur, 1993,
t. I, p. 336.
494 FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA
2. Competencia y procedimiento
45 Fairén Guillén, Víctor, Doctrina general del derecho procesal, Barcelona, Librería
Bosch, 1990, p. 516.
46 Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, De-
palma, 1958, p. 401.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN CHILE 499
Puesto que la sentencia firme puede invocarse frente a toda autoridad pública,
la fuerza de cosa juzgada del fallo es propia de derecho constitucional y así
lo ha admitido la jurisprudencia de la Corte Suprema que señala en artículo
el artículo 80, inciso 1, de la Constitución Política de 1925 (actual artículo
73, inciso 1, de la Constitución de 1980) como texto positivo que la recep-
ciona, por lo cual cualquier precepto legal que la desconozca o lesiona puede
ser declarado inaplicable por inconstitucionalidad.48
53 Ibidem, p. 326. Sobre antecedentes históricos del artículo 80: Fiamma, G., “ El
recurso de inaplicabillidad por inconstitucionalidad” , Gaceta Jurídica, núm. 94, 1988,
pp. 3-14.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN CHILE 505
• Inconstitucionalidad y derogación.
• Inconstitucionalidad formal y material.
Que, en efecto, si los jueces de la instancia pueden decidir que la ley general
que es la Constitución, ha derogado una ley especial común, también puede
esta Corte declarar la inconstitucionalidad de esta última, si lo es, con sujeción
a la que dispone el artículo 80 de la Carta Política, que no hace distinción
alguna entre leyes anteriores y posteriores a ella (S. Corte Suprema, Recurso
de Inaplicabilidad: “ Cardone la Rosa” , Rol núm. 16.947, del 24 de abril de
1992).
Que no obstante lo informado a fs. 46 esta Corte estima que no correspon-
de hacer diferencias entre ley vigente con anterioridad o posterioridad a la
Carta Fundamental, en atención a que el artículo 80 no hace diferencia entre
una u otra, y aún permite que pueda pronunciarse sobre la inconstitucionali-
dad de un sistema incompatible con la aplicación de una norma común, siem-
pre dentro del límite establecido por el artículo 80 del texto constitucional.
Por lo demás, se debe en consideración que el Decreto Ley núm. 2.695 fue
formulado durante la vigencia de la Constitución de 1925, cuyas disposiciones
sobre aseguramiento del derecho de propiedad tenían el mismo ámbito y se
inspiraban en igual principio de aquellos que en un su oportunidad se consa-
graran en el Acta Constitucional núm. 3, del 11 de Septiembre de 1976, los
que a su vez fueron recogidos en la Constitución aprobada en año 1980
508 FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA
57 Diez Picazo, Luis María, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp.
33-42, 59-90, 107-132, 311-315. López Garrido, Diego, “ Un año del Tribunal Consti-
tucional. El concepto de inconstitucionalidad sobrevenida” , Revista de Derecho Político,
Madrid, núm. 13, 1982.
58 Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, trad. A. Ruiz Miguel,
Valencia, F. Torres Editor, 1980, pp. 349-364.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN CHILE 509
59 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 6a. reimp., trad. de R. J. Vernengo, 2a.
ed. vienesa, México, Porrúa-UNAM, 1991, p. 277.
510 FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA
60 Tavolari O., Raúl, “ Hacia la tutela eficaz de los derechos humanos por la juris-
dicción: una perspectiva desde el derecho chileno, referida al habeas corpus” , Garantías
jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamérica, México,
UNAM, 1992, pp. 375-408.
514 FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA
a. Recurso de amparo
61 Pereira A., H., op. cit., nota 43, pp. 349 y 350, del mismo autor “ El habeas
corpus en el ordenamiento jurídico” , Gaceta Jurídica, 1985, pp. 11-18.
62 Caffarena de Jiles, Elena, El recurso de amparo frente a los regímenes de emer-
gencia, Santiago, 1957, pp. 152-155.
516 FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA
pado de manera especial de este recurso, significa que el habeas corpus está
por encima de la ley, la que no puede impedir o restringir su interposición ni
dejar de considerarlo. Una codificación de preceptos procesales podría, si el
legislador lo desea, declarar inapelable una determinada resolución judicial,
suprimir los recursos de casación o de revisión, pero no podría suprimir el
recurso de amparo o limitarlo más allá de lo que la misma Constitución ha
prescrito.
El recurso de amparo no es de derecho estricto. El recurso de amparo lejos
de ser de derecho estricto es amplísimo y ajeno a toda formalidad, sea externa
o de fondo. Del texto literal de la Constitución y de su espíritu, que surge de
la naturaleza misma de la institución y de su evolución histórica, se desprende
que el recurso de amparo procede, como norma general, en todos los casos
en que un individuo es privado de su libertad arbitrariamente...
b. Recurso de protección
...hay que precisar que la sentencia que se pronuncia sobre el fondo puede
darse únicamente si se trata de la segunda forma de producirse el acto arbi-
trario, esto es, el desconocimiento de un derecho indudable o no seriamente
controvertible, pues, tratándose de la primera forma o vía de hecho, simple-
mente se repone una actuación material, se restablece un status quo, pero nada
se dice sobre el fondo.
Agrega Paillás:
No hay peligro que el recurso de protección sea una acción invasora, que
menoscabe el derecho de las partes a una adecuada defensa... Y la dificultad
para solicitar pruebas —sólo pueden aportarse antecedentes o documentos por
524 FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA
c. Conflictos de jurisdicción
...las contiendas de competencia debe producirse sólo entre órganos que gocen
de una función análoga; si se produce un conflicto o contienda entre un
órgano jurisdiccional y un órgano administrativo, no se produce una contienda
de competencia propiamente tal, sino más bien una contienda o conflicto de
funciones ya que ambos órganos van a ser competente, pero uno de ellos tiene
competencia de tipo jurisdiccional y otro de tipo administrativo.70
4o. Que, es evidente que los conflictos que pudieren surgir entre organismos
que gozan de autonomía constitucional no podrían ser resueltas por autorida-
des administrativas, pues ello significaría vulnerar la autonomía que la propia
Constitución ha otorgado a estas entidades y que en esta situación estarían el
Banco Central y la Contraloría General de la República de acuerdo con lo
establecido en los artículos 87 y 97 de la carta fundamental.
5o. Que, si bien es cierto que la Constitución en su artículo 107 no dice
expresamente que las Municipalidades son entes autónomos, su autonomía se
infiere de propio texto constitucional, al establecer que las Municipalidades
son corporaciones de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propios, y sus atribuciones las derivan directamente de su ley orgánica cons-
titucional... Las Municipalidades son órganos descentralizados territorialmen-
te, generados por la propia Constitución y que actúan con su propia persona-
lidad jurídica de derecho público y con patrimonio propio, por lo que a juicio
del Tribunal serán órganos constitucionalmente autónomos, y las controver-
sias en que incurran con otras entidades no pueden ser resueltas por autori-
dades administrativas dependientes del Poder Ejecutivo, pues ello significaría
violar la autonomía que nuestro ordenamiento constitucional les ha otorgado.
8o. Ambas disposiciones, tanto el artículo 49, núm. 3, como el artículo 79
de la Constitución, regulan la especial situación en que podrían verse involu-
crados los “ tribunales de justicia” respecto de otras autoridades políticas o
administrativas; materia que requiere de una regulación constitucional por
tratarse de un órgano independiente del Estado como es el Poder Judicial en
su posible relación con otras autoridades u órganos.
9o. Que, las atribuciones que el artículo 5o. del texto sustitutivo del pro-
yecto, otorga a la Corte Suprema y a la Corte de Apelaciones tiene plena
justificación constitucional, pues en conformidad con el artículo 74 de la
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN CHILE 531
IV. CONCLUSIONES
I. INTRODUCCIÓN
Desde este punto de vista, el derecho procesal mexicano comprende las ocho
siguientes garantías constitucionales: a) El juicio político (artículo 111); b) El
procedimiento de investigación de la Suprema Corte de Justicia (artículo 97,
párrafos segundo y tercero); c) Las controversias constitucionales (artículo
105, fracción I); d) El juicio de amparo (artículo 103 y 107); e) La acción
abstracta de inconstitucional (artículo 105, fracción II); f) El juicio de protec-
ción de los derechos político electorales (artículo 99, fracción V); g) El juicio
de revisión constitucional electoral (artículo 99, fracción IV); h) Los organis-
mos autónomos protectores de los derechos humanos, inspirados en el modelo
escandinavo del ombudsman (artículo 102, apartado “ B” todos estos precep-
tos corresponden a la Constitución Federal.10
se previó un remedio jurisdiccional, una acción pública llamada graphé paranomón con
el propósito de desalentar, y castigar, la violación de las nómoi. Del mismo modo, la
idea de la superioridad del jus naturale —de los jura naturalia— - respecto del legislador
positivo ha permeado muchos siglos de la historia occidental, aunque es preciso reco-
nocer que frecuentemente se trataba de una superioridad proclamada, pero no aplicada
efectivamente”. Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contempo-
ráneo, México, Porrúa, 1993, p. 46.
10 Fix-Zamudio, Héctor, “ Evolución del control constitucional en México” , Consti-
tucionalismo Iberoamericano del siglo XXI, México, Cámara de Diputados, LVII Le-
gislatura-UNAM, 2000, p. 105.
542 ENRIQUE URIBE ARZATE
13 Esta inquietud por sí misma justificada, ha sido expuesta por el maestro Ulises
Schmill con las siguientes palabras: “ Es posible, en consecuencia, establecer dos rela-
ciones entre las normas inferiores y superiores de un orden jurídico: la de concordancia
y su negación. La norma inferior puede concordar con la norma superior porque fue
creada siguiendo el procedimiento establecido por ella por el órgano competente y porque
tiene un contenido que no contradice los que determina la norma superior. La concor-
dancia con la norma superior puede, entonces, tener carácter formal o carácter material.
Cuando esta relación de concordancia puede ser establecida entre dos normas o conjuntos
de normas, se dice que la norma o normas inferiores son regulares. En caso contrario
se dice que son irregulares” . Schmill, Ulises, “ Fundamentos teóricos de la defensa de
la Constitución en un Estado Federal” , en Cossío, José Ramón y Pérez de Acha, Luis
M. (comps.), La defensa de la Constitución, México, Ediciones Coyoacán, 1997, p. 28.
14 Para introducir mayor claridad, podemos citar a García de Enterría, quien ha ex-
presado lo siguiente: “ El sistema de control de la constitucionalidad de las Leyes se
configura como una función constitucional que no sería propiamente judicial, sino en
los explícitos términos de Kelsen, de ‘legislación negativa’. En concreto, el Tribunal
Constitucional no enjuicia ningún supuesto de hecho singular —esto queda reservado
al Tribunal a quo que ha suscitado el incidente de constitucionalidad—, sino sólo el
problema puramente abstracto de compatibilidad lógica (Vereinbarkeit) entre el pronun-
ciamiento, también abstracto, de una Ley y la norma (abstracta) de la Constitución” .
García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
España, Civitas, 1985, p. 57.
546 ENRIQUE URIBE ARZATE
2. Posibilidades y perspectivas
551
552 CONCLUSIONES GENERALES
MARTES 12 DE FEBRERO
MIÉRCOLES 13 DE FEBRERO
que se inicia prácticamente con una denuncia y en donde hay una su-
plencia amplísima.
Edgar Carpio Marcos, en su ponencia “ Normas interpuestas en la ac-
ción de inconstitucionalidad: (el caso peruano)” , enfatizó que la Cons-
titución es la norma suprema, y por tanto el fundamento de validez de
todo el ordenamiento jurídico. Como tal —dijo— limita a la legislación,
y a través del proceso de inconstitucionalidad de las leyes confía al Tri-
bunal Constitucional verificar si éstas han sido observadas por el legis-
lador. Como es lógico suponer, la violación de estos límites da lugar a
la configuración de otros tantos vicios de la ley, susceptibles de ser im-
pugnados en la acción de inconstitucionalidad. Sin embargo, no siempre
de la Constitución se derivan todos los límites de las leyes o normas
con rango de ley. En ocasiones, ella misma establece que fuentes su-
bordinadas establezcan límites formales y materiales a cierto tipo de le-
gislación.
Rodolfo Terrazas Salgado, en su ponencia “ Propuesta de reforma
constitucional para la consolidación de la justicia electoral en México” ,
dijo que son dos los aspectos que confluyeron en la ponencia: uno de
ellos es el papel que ha tenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación
como órgano encargado del control de la constitucionalidad, y el otro
es la evolución de la justicia electoral en nuestro país. El ponente dijo
que, no obstante las buenas intenciones del legislador constitucional con
las reformas a la fracción XI del artículo 105 constitucional y al artículo
99, los hechos han demostrado que el Tribunal Electoral sigue siendo
considerado como un apéndice del Poder Judicial, jerárquicamente in-
ferior a la Suprema Corte de Justicia. En este orden de ideas, el ponente
propuso transformar la actual Sala Superior del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, en la Sala Electoral de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, así como las Salas Regionales del propio tri-
bunal, en Tribunales Regionales Electorales. La ponencia finalizó reite-
rando que el sustentante está convencido de que la propuesta realizada,
en abstracto, contribuye para consolidar a la Suprema Corte de Justicia
de la Nación como Tribunal Constitucional.
Marian Ahumada, en su ponencia “ ¿Hay alternativas a la judicial re-
view?” , planteó, precisamente, la idea de si hay alternativas a la judicial
review. Por otro lado, enfatizó que una vez pasado el periodo de tran-
sición política, los tribunales y cortes constitucionales deberían desa-
566 RELATORÍA
JUEVES 14 DE FEBRERO
cial a los defectos que el Sistema Judicial presenta, tales como la im-
punidad o la ineficacia de algunos funcionarios. Para ello, el ponente
sugirió que hay que reformar el área de impartición de justicia, tanto a
nivel federal como a nivel local. Es decir, que la resolución que los
jueces den a los diversos campos que se les presenten, pasen por una
comisión interna, para con ello lograr un confianza plena en sus reso-
luciones.
Por su parte, Edgar Corzo Sosa, en su ponencia “ Reserva de ley y
principio de legalidad en el control constitucional mexicano” , realizó
una exposición de la evolución que ha tenido la institución de la reserva
de ley en Europa. En especial, se hizo referencia a que, en un primer
momento, esa institución surgió en contraposición a las facultades am-
plias con que contaba el monarca. De esta manera, al reservarse una
determinada materia a la ley, se impedía que el monarca entrara a re-
gularla mediante la expedición de una norma reglamentaria. Posterior-
mente, esta institución evolucionó en el sentido formal, esto es, sólo el
legislador, mediante la expedición de una ley, podía regular la materia
correspondiente, evitando con ello que el legislador habilitara a favor
del Ejecutivo la regulación de una determinada materia, deslegalizándola.
Por lo que hace a México, Edgar Corzo Sosa hizo un pronunciamiento
en el sentido de que la facultad reglamentaria del presidente de la re-
pública establecida en el artículo 89, fracción I, de la Constitución Po-
lítica de los Estados Unidos Mexicanos, puede llevar a sostener que en
el caso en donde no exista una facultad expresa del Congreso de la
Unión, y en consecuencia éste no ha legalizado, podría aquél expedir
una norma reglamentaria, la que por supuesto estaría supeditada a la
ley, una vez que ésta se expidiera por el Congreso de la Unión.
José Antonio Rivera Santibáñez, en su ponencia “ Recurso de incons-
titucionalidad en Bolivia” , planteó las incongruencias de la reciente re-
forma constitucional boliviana efectuada en 1994, analizando las atribu-
ciones del Tribunal Constitucional, para posteriormente referirse al
recurso de inconstitucionalidad en el sistema de control constitucional.
José Palomino Manchego, en su ponencia “ Control y magistratura
constitucional en el Perú” , expresó que el control de la magistratura
en Perú está regulado a través de siete procesos constitucionales. Final-
mente destacó que la manera ideal es incluir los preceptos constitucio-
RELATORÍA 571
573
574 AUTORES