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ANTECEDENTES
◊ Las Pretensiones
“1.- Que se declare nulo el acto por el cual se hizo la declaratoria de elección como
Director General de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –
CARDIQUE, al doctor AGUSTÍN CHÁVEZ PÉREZ, para el período comprendido del
2004 al 2006, suscrito el día 27 de Diciembre de 2003 por el Consejo Directivo de la
entidad; como el acto confirmatorio de la elección.
3.- Que se le notifique a las autoridades administrativas, para los efectos legales
concernientes”
◊ Soporte Fáctico
4.- Que en curso de ese proceso de elección se expidió el Decreto 3345 del 20 de
noviembre de 2003, modificando el Decreto 2555 del 16 de octubre de 1997 que
fija el procedimiento a seguir para la elección de Director General. Las
modificaciones fueron:
2.- Que el proceso se deba adelantar consultando el interés público y los principios de
IGUALDAD, MORALIDAD, EFICACIA, ECONOMÍA, IMPARCIALIDAD, TRANSPARENCIA Y
PUBLICIDAD, contenidos en la Constitución Nacional.
3.- Que proceso (sic) debería adelantarse con entidades públicas y privadas expertas en
selección de personal o con capacidad para realizar el proceso.
5.- Que el citado proceso debería iniciarse con la etapa de convocatoria dirigida aquellas
(sic) personas que quería (sic) optar por el cargo, convocatoria realizada mediante
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6.- Que el citado aviso de convocatoria debería contener información completa sobre los
requisitos, funciones y asignación básica del cargo, fecha de inscripción de candidatos,
de recepción de documentos y las pruebas a aplicar con su correspondiente valoración
para efectos de calificación final y en general la información relevante del proceso.
7.- Que la entidad pública o privada experta en la selección de personal debería poner a
disposición del Consejo Directivo los candidatos que hayan superado las pruebas
satisfactoriamente, clasificados de acuerdo al puntaje obtenido para la respectiva
designación”
6.- Que por Acuerdo No. 004 del 4 de diciembre de 2003, publicado en el diario
El Universal del 6 de diciembre siguiente, el Consejo Directivo fijó el
procedimiento para la elección de Director General de la corporación y designó a
la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) – Regional Bolívar, para que
realizara el proceso público y abierto de selección de los candidatos más idóneos
para ocupar el cargo, igualmente fijó las pruebas para los aspirantes y las reglas
a seguir para ese proceso de selección.
8.- Que el Director del Consejo Directivo de la Corporación mediante Acuerdo No.
05 del 11 de diciembre de 2003, publicado en el diario El Universal del 14 de
diciembre siguiente, modificó, sin anular, el Acuerdo No. 04 del 4 de diciembre
del mismo año, designando a la Universidad de Cartagena como la responsable
de realizar el proceso público de selección de los candidatos a ocupar ese cargo,
reemplazando así a la ESAP – Regional Bolívar, quien incumplió sus obligaciones.
Los demás requisitos se mantuvieron, variando el cronograma de actividades
fijado para el proceso de selección que debía producirse en audiencia el 27 de
diciembre de 2003.
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persona electa”.
13.- Que la publicidad de los actos de carácter general es necesaria para que se
vuelvan obligatorios frente a particulares; y que la decisión de bajar el puntaje
mínimo contraviene el orden jurídico por no haber sido publicado en debida
forma, además, viola el artículo 1º inciso 2º del Decreto 3345 del 20 de
noviembre de 2003, que modificó el artículo 1º del Decreto 2555 de 1997, al
igual que su artículo 2º, puesto que debían observarse los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia y publicidad, y
porque el aviso de convocatoria debía publicarse en un diario de amplia
circulación nacional o regional, lo que ha debido cumplirse igualmente con el acto
0007 del 27 de diciembre de 2003.
14.- Que no se cumplió con la publicidad del Acuerdo 0007 del 27 de diciembre
de 2003, puesto que se aplicó el mismo día de su expedición, desconociéndose
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15.- Que como quiera que ninguno de los aspirantes obtuvo el puntaje mínimo
requerido (80%), se ha debido realizar una nueva convocatoria y no proceder a
la elección de un ciudadano que constitucional y legalmente era inelegible.
“Nuestro caso resulta manifiesto que el acto cuya nulidad se solicita desconoció el
debido proceso y las obligaciones que el artículo 2 de la carta magna impone a las
autoridades administrativas. En efecto cuando el consejo directivo señaló a través del
acuerdo 0004 del 4 de diciembre de 2003 y 0005 del 11 del mismo mes y año, el
procedimiento de elección del director general de la corporación conforme a la
atribución legal que le confirió el decreto 3345 del 20 de noviembre de 2003 que
modifico (sic) el decreto 2555 de 1997, estatuyo (sic) un procedimiento público y
reglado debiendo el órgano administrativo actuar en la forma enunciada en dichas
disposiciones sin lugar a posibilidades de romper los marcos en ella preceptuados para
su ejecución, lo contrario sería apartarse de los fines propios del estado de derecho lo
cual implica una desviación de poder que hace anulable el acta”
◊ Contestación de la demanda
II.- Frente a los hechos: Admite como ciertos el primero, el segundo, el tercero,
el quinto, el sexto y el noveno, el décimo es parcialmente cierto; del undécimo al
décimosexto no son hechos sino consideraciones que serán contestadas en el
acápite correspondiente; y frente a los demás se atiene a lo regulado en los
respectivos decretos y acuerdos.
III. A.- Excepciones en relación con la demanda presentada contra los Acuerdos
004 del 4 de diciembre, 005 del 11 de diciembre y 007 del 27 de diciembre de
2003.
“De conformidad con todo lo atrás referido y mencionado, debe concluirse sin hesitación
alguna, que en el caso puesto a consideración de la Sección Quinta los actos
administrativos contentivos de los acuerdos 004, 005 y 007, no pueden ser objeto de
una pretensión principal o subsidiaria en relación con la declaratoria de nulidad de la
elección del Director de CARDIQUE, pues estos no tiene relación directa o determinante
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con la elección del mismo, toda vez que su objetivo no fue tal, sino el establecer y
regular el procedimiento administrativo que se debía seguir con el objeto de elegir a
aquel. La demanda de nulidad electoral está solamente admitida en relación con el Acta
No. 088 de 2003, contentiva del acta de elección del referido Director y esa y solo ella,
es frente a la cual pueden hacerse las imputaciones jurídicas y las pretensiones que la
acción permite”
no por el motivo o la finalidad que se pretenda con el ejercicio de la misma ”. Agrega que la
acción de nulidad electoral está reservada para aquellos actos por medio de los
cuales se declara una elección, y que la de simple nulidad para actos diferentes a
él.
jurídica” demandar por la cuerda del proceso de nulidad electoral la validez de los
Acuerdos Nos. 004, 005 y 007 expedidos por el Consejo Directivo de CARDIQUE,
pues con ellos no se declaró ninguna elección, aunque sí fijaron el procedimiento
para ello. Que contra dichos acuerdos solamente se puede accionar por vía de la
acción de simple nulidad, en tanto que contra el acto de elección sí cabe la acción
de nulidad electoral, pero unos y otros tienen procedimientos y jueces diferentes,
y ahí radica la indebida acumulación de acciones.
C.1.- Solicitud de nulidad del Acta 088 del 27 de diciembre de 2003, por
violación de normas superiores por desconocimiento de los principios de: A.
Legalidad; B. Igualdad; C. Contradicción; y D. Publicidad:
B.- Igualdad.- Niega que el actor haya dado las razones por las cuales se ha
vulnerado este principio, por el contrario pregona su observancia puesto que el
Consejo Directivo de CARDIQUE no impidió el acceso al concurso a ciertas
personas, tampoco otorgó beneficios a algunos de los participantes ni en el
trámite del concurso ni en la calificación de resultados.
D.- Publicidad.- Afirma que “Se endilga falta de publicidad del Acta 088 del 27 de diciembre de
2003, como vicio que afecta la legalidad del mismo ”, respecto de lo cual ya había dicho que
ello produce la ineficacia del acto frente a terceros, pero no afecta su existencia y
validez, como tampoco su eficacia frente a la administración, por ser quien lo
emitió. Por último, dice que el Acta 088 de 2003 se publicó en el Diario Oficial
45.463 del 16 de febrero de 2004.
C.2.- Solicitud de nulidad del Acta No. 088 del 27 de diciembre de 2003, por
expedición irregular.- Que frente a esta acusación tampoco se expresó el
concepto de violación, pero insiste en que el procedimiento administrativo
adelantado para la elección del Director de CARDIQUE se cumplió observando las
disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias existentes. Incluso ese
procedimiento se ajustó a las nuevas prescripciones del Decreto 3345 de 2003, y
se acomodó a las regulaciones de los Acuerdos 004, 005 y 007 de 2003. Que no
existe ninguna irregularidad sustancial que obligue a anular el acto demandado,
que eventualmente podría ser no haber acatado el Decreto 3345 de 2003, pero
ya se dijo que no fue así.
C.3.- Solicitud de nulidad del Acta No. 088 del 27 de diciembre de 2003 por
desviación de poder.- Reitera la ineptitud de la demanda por no contener el cargo
el concepto de violación, además de no existir prueba alguna que permita
argumentar en defensa de la legalidad del acto demandado; que siendo del
resorte de la parte actora la carga de probar la ilegalidad mencionada “ la prueba
brilla por su gran ausencia y falencia, lo cual no lleva más que a despachar las pretensiones de
ALEGATOS
Que para ajustar el trámite de selección a las nuevas directrices del Decreto 3345
de 2003, el Consejo Directivo expidió el Acuerdo 004 del 4 de diciembre de 2003,
del cual destaca:
Pero ese propósito, continúa el señor Delegado del Ministerio Público, no surgió
con la expedición del Decreto 3345 de 2003, pues ya en el Decreto 2555 de 1997
se fijaban reglas que apuntaban en el mismo sentido, pues se decía que la
designación debía hacerse consultando los principios de transparencia, publicidad
e igualdad. En el mismo contexto afirma:
Asegura que la garantía fundamental del debido proceso fue desconocida por
parte del Consejo Directivo de CARDIQUE, puesto que previamente había fijado
las reglas para ese proceso de selección a través de los Acuerdos 004 y 005, que
hacía admisibles o elegibles solamente a quienes obtuvieran un puntaje mínimo
equivalente al 80% del máximo posible. Finalmente sostuvo y concluyó:
“Ahora bien, el acto posterior, por ese solo carácter no tiene efecto vinculante, ni tiene
la virtud de legalizar la actuación que se hace por fuera de Ley. La pretendida
convalidación no opera en eventos como el presente, además porque se constituiría en
la vía expedita para que la administración “ajustara a la ley” todos aquellos casos en
que actúe por fuera del marco jurídico preexistente lo que repugna con la concepción
de estado de derecho de nuestra organización.
………………
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TRÁMITE
CONSIDERACIONES
◊ Competencia
◊ Problema Jurídico
“III. A.- Excepciones en relación con la demanda presentada contra los Acuerdos 004
del 4 de diciembre, 005 del 11 de diciembre y 007 del 27 de diciembre de 2003.
Queda claro, entonces, que las excepciones enlistadas bajo los ítems III. A., y
III. B., no pueden prosperar, dado que se dirigen a desvirtuar pretensiones que
no fueron formuladas por el actor, quien en ningún momento demandó la
legalidad de los Acuerdos 004, 005 y 007 de diciembre de 2003, expedidos por el
Consejo Directivo de CARDIQUE.
088 del 27 de diciembre de 2003”, la cual es subclasificada así: “C.1.- Solicitud de nulidad del
Acta 088 del 27 de diciembre de 2003, por violación de normas superiores por desconocimiento de los
principios de A. legalidad; B. Igualdad; C. Contradicción; y D. Publicidad. C.2.- Solicitud de nulidad
del Acta No. 088 del 27 de diciembre de 2003, por expedición irregular. C.3.- Solicitud de Nulidad del
Acta No. 088 del 27 de diciembre de 2003 por desviación de poder ”, a través de las cuales se
toca el fondo del asunto debatido, lo que lleva a la Sala a afirmar que en estricto
Derecho no vienen a corresponder a excepciones, puesto que no se trata de
hechos nuevos, lo que por supuesto no implica que las argumentaciones allí
dadas no vayan a ser examinadas al tratar el punto cardinal de la discusión, pues
como se verá algunas de esas razones van a ser determinantes en la decisión
que se adopte.
Que habiéndose abierto una convocatoria pública por parte del Consejo Directivo
de CARDIQUE, para la elección de su Director General por el período 2004-2006,
se expidió el Acuerdo No. 004 del 4 de diciembre de 2003, mediante el cual se
seleccionó como entidad evaluadora a la Escuela Superior de Administración
Pública (ESAP) y se fijaron las reglas a observar para el proceso de selección,
destacándose entre ellas la contenida hacia la parte final de su artículo 4º sobre
que “La entidad evaluadora presentará al Consejo Directivo de la Corporación un informe de los
candidatos que hayan superado las pruebas satisfactoriamente y clasificados en elegibles y hayan
obtenido como mínimo el ochenta por ciento (80%) del puntaje máximo posible ” (fl. 200).
Con el fin de ajustar el concurso público a las nuevas directrices trazadas por el
Decreto 3345 de 2003, que modificó en parte el Decreto 2555 de 1997, ambos
expedidos por el Presidente de la República, el Consejo Directivo de CARDIQUE
expidió el Acuerdo No. 0005 del 11 de diciembre de 2003 “ Por medio del cual se da
aplicación al Decreto 3345 del 20 de Noviembre de 2003, se modifica el Acuerdo No. 004 de
diciembre 4 de 2003 del Consejo Directivo de Cardique y se dictan otras disposiciones ”, el que
además de sustituir a la ESAP por la Universidad de Cartagena como entidad
evaluadora, dispuso en su artículo 4º, en lo pertinente:
Para la escogencia de los aspirantes elegibles entre los habilitados se tendrán en cuenta
criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo.
“ARTÍCULO PRIMERO: Modificase el inciso final del artículo 4º del acuerdo No. 0005
de diciembre 11 de 2003 expedido por este mismo Consejo Directivo el cual quedará
así:
“El Consejo Directivo de la Corporación elegirá al Director General, de la lista que haya
remitido la entidad evaluadora con el resultado final del proceso de selección de
candidatos, a alguno de aquellos que hayan superado las pruebas satisfactoriamente y
que a la vez hayan obtenido como mínimo el sesenta por ciento (60%) del
puntaje máximo posible” (Resalta la Sala) (fls. 122 a 124).
Con base en la regulación dada por los Acuerdos 004, 005 y 007 de 2003, y
aunque el último de esos actos administrativos no había sido publicado, puesto
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En el artículo 43 del C.C.A., se señala que “ Los actos administrativos de carácter general
no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en
el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia
circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto ”. Según se logra
advertir, el legislador deslindó claramente tres momentos que son propios de los
actos administrativos, como son su existencia, su validez y su eficacia; la
existencia alude a la materialidad misma del acto, configurándose por la
expedición que de los actos administrativos hagan las autoridades; por su parte
la validez hace relación a que ese acto administrativo haya sido expedido por
autoridad competente y con la plena observancia de las formalidades previstas
en el ordenamiento jurídico para su formación; por último, la eficacia se
interpreta como la oponibilidad de ese acto a los particulares.
Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad ”; es
claro, entonces, que la publicidad de los actos administrativos de carácter
general, no afecta la validez de las actuaciones administrativas, únicamente
puede lograr que ese acto administrativo no sea oponible a quienes afecta,
respecto de los cuales la administración no puede exigirles su cumplimiento.
En consecuencia, estos actos administrativos sin publicar (aquí alude a los actos
administrativos de carácter general) no son obligatorios para los particulares, lo cual
no significa que la publicación sea requisito de validez, sino condición de
oponibilidad. En efecto, la falta de promulgación de un acto administrativo de
carácter general no es causal de nulidad; produce la falta de oponibilidad del
acto a los particulares, o la no obligatoriedad del mismo.
………………
………………
1
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera. Sentencia del 18 de
diciembre de 1997. Actor: Luis Mario Duque. Demandado: Director de Catastro Municipal de Cali.
Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.
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Cfr. providencia del 20 de septiembre de 1996, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela, rad. 8335.
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En síntesis, los actos administrativos expedidos por las autoridades de los diferentes
ordenes territoriales existen y son válidos desde el momento mismo de su expedición,
pero no producen efectos jurídicos, es decir, no tienen fuerza vinculante, sino a partir
de que se realiza su publicación, en tratándose de actos administrativos de carácter
general, o su notificación cuando se trata de actos administrativos de carácter
particular. Sólo a partir de este momento, serán obligatorios y oponibles a terceros” 6
Sin embargo, una situación bien distinta es aquella en que el acto administrativo
de carácter general antes que crear una obligación para los concursantes, por
ejemplo, les genera un beneficio, evento en el cual la falta de publicidad no
3
Consejo de Estado, ver Sentencia del 30 de enero de 1997, sección primera, C.P., Dr. Juan Alberto
Polo Figueroa, rad. 4114 y Sentencia de la sección segunda, C.P. Dr. Alvaro Lecompte Luna, exp.
6121.
4
M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
5
("Derecho Administrativo" del doctor Gustavo Humberto Rodríquez. Ediciones Librería del
Profesional.). Cita tomada de la Sentencia T-335 de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
6
Corte Constitucional. Sentencia C-957 del 1º de diciembre de 1999. Magistrado Ponente Dr. Álvaro
Tafur Galvis.
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puede mirarse bajo la misma lupa del evento anterior; en este caso no se puede
interpretar que la falta de publicidad conlleve necesariamente a la ineficacia del
acto administrativo de carácter general, pues proviniendo la palabra oponibilidad
de la expresión oposición que según el Diccionario de la Lengua Española
traduce: “Acción y efecto de oponer u oponerse. 2. Disposición de algunas cosas, de modo que
estén unas enfrente de otras. 3. Contrariedad o repugnancia de una cosa con otra ”, es lógico
concluir que ninguna oposición existe en el sub lite, dado que no se registra
enfrentamiento alguno de derechos, como tampoco contrariedad ninguna entre lo
dictado por el Consejo Directivo de CARDIQUE a través del Acuerdo 007 de 2003
y el universo de aspirantes a ser elegidos para el cargo de Director General de
esa Corporación Autónoma Regional, circunstancia esta que se erige en una
irregularidad que desde luego no puede ser sancionada con la nulidad de la
actuación.
De otro lado, con la expedición del Acuerdo 007 de 2003 tampoco se transgredió
la filosofía misma del artículo 2º del Decreto 3345 de 2003, empeñada en dar
prevalencia al mérito en el proceso de selección del Director General de las
Corporaciones Autónomas Regionales, en cuyo inciso 3º se dispuso: “ El proceso
público abierto que se realice en cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto, se efectuará
con el fin de seleccionar los candidatos más idóneos para el ejercicio de las funciones”;
ciertamente lo dispuesto con dicho acuerdo permitió que fueran precisamente los
candidatos más idóneos los que entraran a ser considerados por el Consejo
Directivo al momento de elegir a su Director, organismo que amparado en su
facultad discrecional de entre ellos escogió al que obtuvo el mayor puntaje,
eligiendo al Dr. AGUSTÍN CHÁVEZ PÉREZ como Director General de CARDIQUE
para el período 2004-2006, quien obtuvo 75.9 puntos.
se infiere que ese parámetro tuvo como único soporte jurídico los Acuerdos 004 y
005 expedidos por el Consejo Directivo de CARDIQUE, quien por lo mismo
contaban con la competencia suficiente para modificarlo, tal como lo hizo con el
Acuerdo 007 de 2003, el cual no se opuso a ninguna norma de rango superior y
tampoco desconoció derecho fundamental alguno de las personas que
participaron en el proceso de selección del Director General de esa Corporación.
Y, para finalizar, como la falta de publicidad no es causal de nulidad de los actos
administrativos, debe colegirse que las súplicas de la demanda no prosperan.
FALLA
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE