Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
I UNIDAD
CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
I. Introducción
(Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos
Fundamentales)
A la hora de definir los derechos fundamentales, nos encontramos con una serie de
inconvenientes previos que deben ser resueltos. Estos inconvenientes, como veremos, no
son pacíficos en doctrina, y existen diferentes posiciones sobre el particular.
Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los siguientes:
Iremos analizando, pues, estos diferentes tópicos, en forma aislada, para poder
abordar finalmente, el tema de su definición.
1
obedecerlos?
Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algún momento, si es
procedente elevar una determinada pretensión al rango de derecho fundamental, con
todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Además, puede ser útil para justificar
frente a terceros, la necesidad de respetar estos derechos.
Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por realizarlas,
así como los intentos por clasificarlas o agruparlas en diferentes categorías1. A
continuación, presentaremos nuestra posición metodológica para proceder a este estudio:
Fundamentación Consensualista
Convencionalistas Fundamentación Utilitarista
Fundamentacio
nes De los
DDHH
Fundamentación Historicista
Fundamentación Positivista
Históricas Fundamentación Ética
Fundamentación Racional
1
Nos es imposible aludir a todas las fundamentaciones. Un análisis interesante, por ejemplo, es el que nos
ofrece el autor Peter Singer (“Liberación Animal”). El nos indica que la única fundamentación que éticamente
podemos dar de los derechos humanos es que éstos son una vía para evitar el sufrimiento. De allí que todo
ser capaz de sufrir deba ser considerado titular de derechos humanos. Ello incluiría, por cierto, no solo a los
seres humanos sino también a los animales superiores. Agrega que cualquier solución contraria, vale decir,
que excluya a los animales, sería discriminatoria toda vez que no tendría fundamento razonable, cayéndose
en lo que el autor denomina “especismo”, esto es, preferencia arbitraria por una especie determinada. Entre
otros inconvenientes que tiene esta tesis es que excluye de la titularidad de derechos fundamentales a todas
aquellos seres humanos que, por diversas razones, no tienen capacidad de sufrir, por ejemplo las personas
que se encuentran en estado de coma o, según lo que algunos sostienen, a los embriones.
dignidad de la persona humana, es decir, que le pertenecen por su naturaleza
intrínseca, que emanan de un ser esencialmente libre, racional, dotado de
voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor de un trato respetuoso,
con precisión por hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la calidad
de la persona humana que la convierte en fuente y titular de los derechos
inherentes a su naturaleza (...) El cimiento o sustento de los derechos humanos
yace – insistimos, porque es importante que se comprenda bien- en el valor de la
dignidad de la persona(…) Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona
humana es titular única del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más
clara, lógica y categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en el
Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad
humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y semejanza
de Dios, es decir, el ser supremo”2
Por su parte, Máximo Pacheco, nos dice: “Considero que el fundamento de
los derechos de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de
razón y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son los que le
dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo dueño de sí y
de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurídico como un medio,
sino como un fin y, por ello, debe reconocérsele la facultad de obrar conforme a
las exigencias del último fin y garantizársele, por parte de los demás integrantes
del grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad. En consecuencia, la
verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la persona humana
descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepción está en
íntima relación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser humano
tiene en sí, prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce
la bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la
imagen del Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga
aparentemente aquello que ya es en él mismo; por ello, la existencia del Derecho
Natural es la lucha contra el medio y las contingencias para lograr un perfecto
ordenamiento o ajustamiento de las acciones humanas”3
Finalmente, destacamos la posición del profesor Humberto Nogueira: “La
dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a través de los
cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado, además de las
garantías básicas para el desarrollo de la República Democrática y el Estado de
Derecho”4.
CRÍTICAS: La fundamentación iusnaturalista, sin embargo, acarrea
algunas dificultades severas. La primera crítica que se puede formular es que,
para algunos autores, la noción de “dignidad” es un concepto metafísico, filosófico,
pero no jurídico, y por lo tanto no es correcto sostener sobre esa idea, a los
derechos fundamentales. Además, sería una fundamentación que traería consigo
cierto desconocimiento de la fuerza deliberativa del juego democrático, puesto que
en la definición de lo que implica una exigencia inherente a la dignidad, siempre
habrá un tercero que terminará decidiendo (normalmente, el juez), sin que tenga
2
CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS (2002): “Derecho Constitucional Chileno”; tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile, Santiago de Chile. Págs. 38-40
3
PACHECO GOMEZ, MAXIMO(1989): “El concepto de derechos fundamentales de la persona humana”,
trabajo que forma parte del libro colectivo “Liber amoricorum: Héctor Fix-Zamudio”, Secretaría de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, pág. 57
4
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO: (2006): “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque
constitucional de derechos”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pág. 227.
mayor relevancia la voluntad de los ciudadanos. Por lo demás, entender que existe
una dignidad única, común a todas las personas, desconoce la existencia de
diferentes culturas y civilizaciones, que muchas veces tienen concepciones
diferentes en torno a lo que es el Hombre y sus relaciones.
5
La cita aparece en: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile. Págs. 168-169
Derechos Fundamentales (apuntes de clases) –Hugo Tórtora Aravena – 2015
3.3. Fundamentación ética. Entiende que estos derechos existen como exigencia
moral, y se consideran inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida
aún sin consagración legal, por lo que a los Estados no les cabe mayor
intervención, sino sólo protegerlos. Los Derechos no emanan de un orden
natural, superior al Hombre, sino de un orden moral, consustancial y propio del
Hombre mismo, y que por lo mismo se le puede exigir al Estado y al
Derecho.
“Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que „los hombres tienen
derechos morales en contra del Estado‟, y que Carlos S. Nino diga por su parte
que los derechos humanos son aquellos derechos morales que „versan sobre
bienes de fundamental importancia para sus titulares‟ y que se tienen por todos
6
Texto citado en: LORENZO, SANTIAGO (2007): “Diego Portales”, en colección Chilenos del Bicentenario, El
Mercurio, Santiago de Chile, pág 24.
6
los hombres. Por su parte, Eusebio Fernández considera que „ni la
fundamentación iusnaturalista (para la cual el fundamento de los derechos
humanos estaría en el derecho natural, deducible de una naturaleza humana
supuestamente universal e inmutable), ni la fundamentación historicista (para
el cual el fundamento estaría en la historia, cambiante y variable) responden,
coherentemente a esa pregunta por el fundamento‟. Cree Fernández, en
cambio, que la fundamentación ética contesta a esa misma pregunta en forma
más satisfactoria, puesto que „hace hincapié en la presentación de los
derechos humanos como la plasmación de un ideal común de la humanidad,
como un conjunto de reclamaciones que la conciencia mundial contemporánea
o como la ética de nuestro tiempo”.7
En este caso, los derechos también nacen en un momento histórico
determinado, no como fruto de un acuerdo (como dirían los consensualistas) ,
ni tampoco como producto de la voluntad graciosa de la autoridad (como
pensarían los historicistas o positivistas), sino que nacen como una
reivindicación que en un momento determinado el pueblo hace frente a la
autoridad, la cual termina accediendo a las presiones ciudadanas.
La fundamentación ética entiende fundamentalmente que los derechos,
por tanto, son exigencias que sólo pueden hacerse en contra del Estado, y no
en contra de los particulares, puesto que no es ése el origen de sus facultades.
CRÍTICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre lograrse
como consecuencias de disputas con la autoridad, los consensos deben
primar. Además, no es efectivo que los derechos sólo se puedan ejercer en
contra de las autoridades públicas, porque también los puedo defender en
contra de otros sujetos particulares.
7
SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN: op. cit., pág. 170
contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro que sólo en
sociedades con un desarrollo moral determinado y con unas peculiaridades
jurídicas y políticas son de hecho reconocidas”8
CRÍTICAS: La distinción entre derechos que “debieran existir” y derechos
“que existen” en la práctica, no es más que un artilugio, una entelequia, un
juego de palabras. Los derechos existen o no, y por lo tanto, lo que debieran
hacer estos autores es optar por una de las fundamentaciones antes descritas,
y no mezclarlas, en un esfuerzo que más bien parece un invento intelectual
que una fundamentación seria. Por lo demás, al ser una fundamentación que
se nutre de otras, acarrea con ellas, todos los vicios y dificultades que ya
tienen las argumentaciones originales.
8
Ver: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN, op. cit., págs 171-172.
9
Citado en PACHECO GOMEZ, MAXIMO, op. cit. Pág 50
Situación chilena
(a) Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer
como personas.
(b) Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía reconoce
como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana”. O sea, los derechos son “esenciales” a la persona,
”emanan de la naturaleza humana”, y son anteriores al Estado mismo.
(c) Art. 19 Nº 23. A propósito del derecho a adquirir toda clase de bienes, la
Constitución señala como excepción, aquellas cosas “que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres”, vale decir, estima que tenemos un
derecho “natural” de propiedad sobre algunas cosas (el aire, el alta mar, la luz
del sol, el firmamento, etc.), y por lo mismo, existe con prescindencia de
cualquier regulación positiva.
(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre . Esta denominación tiene la ventaja
que enfatiza el carácter universal de estos derechos, vale decir, se acentúa en que
todos los individuos los poseen. Además, excluye a otro tipo de derechos que
determinados grupos intentan incluir, tales como los derechos de los seres vivos,
ampliando el concepto original. Otra ventaja que tiene es que tiene una fuerza
ideológica importante, los pueblos suelen luchar por “los derechos humanos”, y la
comunidad internacional suele unirse en pos de “los derechos humanos”.
Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso
los de carácter estrictamente patrimonial (el dominio, los créditos, etc.) Esta
denominación, por lo tanto, no nos sirve para diferenciarlos de otros derechos
personales y reales con que cuentan las personas.10
(b) Derechos Subjetivos: Esta terminología pretende remitir los derechos al sujeto
titular de los mismos, acentuándose el carácter de subjetivos de esta categoría de
estos derechos. Vale decir, al hablar de derechos subjetivos, se intenta recalcar
que se trata de derechos asociados a personas individualmente consideradas. Sin
embargo, en principio, no parece ser muy útil, toda vez que en el ámbito del
Derecho Privado también existen derechos subjetivos, que en rigor no tienen
ninguna relación con el ámbito de los Derechos Fundamentales.
Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Públicos
Subjetivos, como una forma de distinguirlos de los demás derechos que pudiera
ostentar un sujeto. Sin embargo, tiene otro inconveniente, y es que al hablarse de
Derecho Público, pareciera que sólo se pudieran ejercer en contra del Estado y no
en contra de sujetos particulares.
10
Otra denominación que se empleaba (hoy está en franco desuso) es la expresión “derechos naturales”.
Principalmente este nombre proviene de quienes suscriben una tesis iusnaturalista de fundamentación de los
derechos. Quiere remarcar la idea que los derechos le pertenecen a todos los seres humanos por el solo
hecho de existir. De esta denominación se extraen tres conclusiones: (1) los derechos, al ser naturales, son
anteriores al Estado y al Derecho Positivo; (2) pueden ser reconocidos o descubiertos por la razón; y (3) como
son anteriores al Estado, son un límite para el Poder estatal. (Peces-Barba, pág 25)
internamente por cada Estado. También se indica que los derechos humanos es
un concepto político, ligado a las limitaciones al poder del Estado, y que los
derechos fundamentales son derechos subjetivos que le pertenecen a las
personas y por lo tanto, pueden defender ante terceros.
(f) Libertades Públicas. Con este nombre se pretende aludir a los derechos humanos
en forma genérica, sin embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se
basan en el principio de la Libertad. Otros se basan en principios tales como la
Solidaridad o la Igualdad, por lo que esta denominación también sería restrictiva.
Además, es una denominación que suele utilizarse para los derechos individuales
o de primera generación, y deja fuera otros derechos de carácter social.
(a) En relación con las Personas Naturales. Claramente cada ser humano es
titular de derechos fundamentales, sin distinción alguna. No obstante ello,
mediante el proceso de especificación que estudiaremos más adelante, es
posible encontrar ciertas categorías de derechos que estén consagrados
especialmente para determinadas categorías de personas (ej: derechos de los
niños, de las mujeres, de los ancianos), pero no obstruye la idea de que todos
los seres humanos sean titulares de derechos fundamentales.
(b) En relación con las Personas Jurídicas. Este tema es uno de los más
debatidos dentro de la dogmática de los derechos fundamentales. En primer
lugar, determinar si las personas jurídicas son o no titulares de derechos va a
depender fuertemente de cuál haya sido la fundamentación que hayamos
escogido. Así, si nuestra opción es fundamentar por la vía consensual,
dependerá de cuál haya sido el acuerdo sobre este punto; si la opción es la
fundamentación positivista, derechamente habrá que revisar lo que dice el texto
positivo. Sin embargo, si la fundamentación es la iusnaturalista, entonces será
difícil poder sostener la titularidad de derechos fundamentales por parte de las
personas jurídicas, puesto que será altamente complejo defender la tesis que
este tipo de entes gozan de dignidad.
Sin embargo, incluso sosteniendo una fundamentación iusnaturalista, la
cuestión tampoco es demasiado clara, puesto que hay parte importante de la
doctrina, dentro de la cual podríamos mencionar a Germán Bidart Campos que
estima que también forma parte de la dignidad de la persona, el derecho que
éstas tienen a formar asociaciones humanas. De esta manera, respetar las
personas jurídicas no significa necesariamente reconocerles dignidad como si
fueran sujetos individuales, sino que es una exigencia que nace luego de
estimarlas una manifestación o una extensión de la dignidad de quienes las
formaron. Es por esto que debiéramos concederle la titularidad de ciertos
derechos, opinan quienes postulan esta tendencia11.
11
Bidart dirá: “¿De qué serviría la libertad de participación como derecho personal si se cercenara el derecho
También la posición iusnaturalista podrá decir: “las personas jurídicas no
son titulares de derechos fundamentales, pero nada obsta a que la Constitución
les reconozca garantías”. Con ello, no se les reconoce titularidad de derechos
fundamentales a esta clase de personas, pero queda absolutamente a salvo la
posibilidad para que el Constituyente, si estima procedente, las proteja y le
reconozca determinadas garantías.
Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los
autores estiman que para definir si las personas jurídicas son o no, titulares de
derechos, es necesario analizar la naturaleza de cada derecho. Así, podremos
determinar si cada uno de ellos solo les compete sólo a las personas naturales,
o bien sólo a las personas jurídicas o bien a ambas. Por ejemplo, el derecho a la
vida y a la integridad física sólo es de titularidad de las personas naturales (art.
19 Nº1 CPR). A su vez, existen derechos que sólo podrán asociarse a personas
jurídicas, como el de las “confesiones religiosas” para erigir templos (art. 19 Nº 6
CPR). Por último, también los hay que podrán predicarse respecto de ambas,
como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24)
(d) En relación con el ser que está por nacer (nasciturus) Este es un tema que
abordaremos más adelante, a propósito del derecho a la vida.
de los partidos políticos y de las asociaciones políticas a desarrollar la actividad que le es propia y que los
politólogos analizan cuidadosamente? ¿De qué la libertad religiosa si las iglesias y entidades afines no
pudieran holgar sus derechos a las catequesis, a la actividad cultural, a la exposición de las ideas, a la
práctica del culto?¿ Y de qué el derecho de trabajar, de huelga, de formar sindicatos, más el complejo de
muchos derechos sociales, si la sasociaciones de trabajadores tuvieran negado o retaceado su derecho? Es
necesario, pues, no descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se discurre sobre los
derechos humanos.” BIDART CAMPOS, GERMÁN (1989): “Teoría General de los Derechos Humanos”,
Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 55.
Fundamentales gozan de una doble obligatoriedad, y se hace referencia a lo que en
doctrina se conoce como “efecto vertical” y “efecto horizontal” de los derechos.
a) El Efecto Vertical tiene esa dirección (vertical), porque mira “hacia arriba”, vale
decir, los derechos resultan obligatorios para el Estado, sus organismos y
funcionarios. Por cierto que el aparato estatal es el primer obligado por los
derechos fundamentales, ello tanto desde un punto de vista doctrinario como de
derecho positivo.
Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos
derechos se encuentra precisamente en exigencias que los individuos hacen en
contra del Estado. Así son concebidos los derechos en su origen, y ello motiva a
seguir entendiendo que las instituciones públicas resultan vinculadas por esta
clase de derechos.
Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a
destacar que:
12
Al respecto, se sugiere revisar “El procedimiento de tutela de Derechos Laborales” de Sergio Gamonal, con
especial referencia al caso Shelley vs. Kaemer ante la Corte Suprema norteamericana, en 1948 (pags. 3 a 6).
(Principio de la “Fuerza Vinculante” o “Fuerza Normativa” de la Constitución), y
también en el art. 20 de la Carta Fundamental que permite que el recurso o
acción de protección pueda deducirse en contra de cualquier sujeto, sea
privado o público.
En relación con la jurisprudencia, hay que hacer mención de una
inmensa cantidad de acciones de protección que han sido acogidas en contra
de empresas (Isapres, Bancos, Medios de Comunicación, Establecimientos
educacionales)y sujetos particulares. También es posible encontrar fallos en el
ámbito de las acciones de tutela de derechos fundamentales en sede laboral,
de las leyes 20.087 y 20.260, por medio de las cuales, los trabajadores pueden
solicitar protección de sus derechos cuando se ven vulnerados por el
empleador.
(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los derechos le
pertenecen a cada individuo de la especie humana, por el solo hecho de nacer
como tal. Son naturales, pertenecen al ser humano de la misma forma como le
es propio su cuerpo, o sea, “porque la naturaleza así lo quiso”.
(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podrá enajenarlos a otro, ni nadie
podrá privar de ellos a otro. Por lo mismo, son irrenunciables e inviolables.
(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden ser
vulnerados, afectados, violados. Implica una esfera de inviolabilidad, que los
transforma en prerrogativas que deben ser respetadas por todos los sujetos que
se vinculen con los titulares.
(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un derecho ha sido
reconocido o incorporado al catálogo de derechos protegidos por el ordenamiento,
no puede eliminarse del mismo.
(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una sola unidad y
por lo mismo, debe ser protegida íntegramente. Si cada derecho representa un
área diferente de dicha dignidad, entonces los derechos también son divisibles.
Por lo mismo, no es posible concebir un sistema jurídico, político o económico que
tenga por objeto proteger sólo determinados derechos, mientras incurre en la
vulneración de otros. Afectar cualquiera de estos derechos implica la afectación de
toda la dignidad y no sólo de una parte de ella. A nadie se le trata de una forma
“más o menos digna”, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo, la dignidad
y los derechos que de ella emanan, son indivisibles.
13
Ver “Carácter absoluto y límites de los Derechos y Libertades” de J. Martínez Estay en “Lecciones de
Derechos Humanos”, Edeval 1997.
Visión crítica de las características
Observación Final
I. La Dignidad de la Persona
(Texto CPR – Qué es la Dignidad Humana – De dónde emana la Dignidad Humana –
Cuáles son las consecuencias jurídicas de la Dignidad Humana)
Importancia del tema
a) Algunas que miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse.
Se dice que la dignidad es una sensación, es una percepción, un sentimiento íntimo que,
como el amor, las esperanzas o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se
dice que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en uno de los llamados
“conceptos válvulas” del Derecho, como el orden público, la justicia, la moral o el interés
nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que deba ser interpretado
cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y hacerlo
coherente con el contexto específico en el que se emplee. Así, lo que hasta hace cien
años, era lícito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se
entiende atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien señala
que “la dignidad de la persona no es posible definirla, sólo podemos apreciar en cada
realidad concreta su vulneración, la que se concreta cada vez que perturbamos,
amenacemos o privemos de sus derechos esenciales a la persona, cada vez que la
denigramos o humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que ponemos
obstáculos para su plena realización, cada vez que el Estado la utiliza como un medio o
instrumento de su propio fin”.
Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano? Aquí hay
varias clases de respuestas.
a) Posición iusnaturalista. Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano,
impresa en su esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido,
estrictamente natural (posición naturalista o iusnaturalista). Máximo Pacheco nos
menciona: la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la persona humana
descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepción está en íntima
relación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser humano tiene en sí,
prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de los
medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la imagen del Derecho
Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello que
ya es en él mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio
y las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones
humanas”
b) Posición racional. Otras, le dan una explicación más racional, como sucede por
ejemplo con Robert Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que está,
por sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez, que este valor deriva de la
circunstancia de tratarse de un ser que es capaz de unir en sí mismo, distintos elementos
muy diversos entre sí, guardando lo que él llama una “unidad orgánica”. La unión de lo
diverso le da valor al Hombre, tal como es más valiosa la obra de arte que encierra una
mayor cantidad de detalles, unificándolos en un solo resultado, coherente. El ser humano
es, por tanto, un ser que goza de un “valor sagrado”, ya que ha logrado unificar y reunir
sus propias diversidades.
c) Posición religiosa. Y por cierto, también están las explicaciones que se provienen
desde una visión teológica. José Luis Cea señala, por ejemplo: “Procede aquí
preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del valor supremo de la
dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a esa interrogante
fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se
refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y
semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”
b) Segundo, que está dotado también de una serie de derechos básicos, llamados
Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo
ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por
la cual justifican una protección internacional”.
A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también
establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros” (Art. 1°).
c) Y por último, en atención a que el ser humano es un ser digno, el Estado se encuentra
al servicio de la persona, y su soberanía se encuentra limitada por el debido respeto de
los derechos humanos (art. 1° inciso cuarto y art. 5° inciso segundo de la Constitución)
- Los derechos implícitos. Los derechos implícitos son todos aquellos derechos que, si
bien no se encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas,
son igualmente derechos fundamentales, por cuanto nacen directamente de la
esencia de la persona, y de su dignidad más intrínseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mención expresa por
parte de los Estados, sino que éstos solo deben respetarlos, protegerlos y
promoverlos, pueden igualmente existir aun cuando no exista norma expresa que los
designe.
Los derechos implícitos existen por sí mismos, independiente de su
nominación por el derecho positivo. Como derechos fundamentales que son, los
derechos implícitos deberán ser respetados, promovidos y protegidos por los
órganos estatales.
Los derechos implícitos representan también un límite al ejercicio de la
soberanía, ya que son derechos fundamentales. Encontramos dos bases sobre
las cuales se puede reconocer la existencia de los derechos implícitos:
Por una parte, el art. 5° inciso segundo de la Constitución, quien señala que
lo que representa una limitación a la soberanía, no son “los derechos establecidos en
la propia Constitución”, sino que en general, “los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana”, vale decir, con prescindencia a si están o no positivados.
Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convención Americana de
Derechos Humanos, el cual dispone: “Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y
garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno”. O sea, se acepta que las personas sean
titulares de derechos que le sean inherentes por el solo hecho de ser “seres
humanos”.
Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cual
las clases privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertas
reivindicaciones frente a un monarca que muchas veces utilizaba su poder de manera
arbitraria. En tales condiciones, se aprovecharon de circunstancias históricas especiales
en las cuales, advirtiendo una situación de aparente debilidad del rey, lograron arrancarle
acuerdos mediante los cuales, se obligaba a respetar determinados derechos básicos y
esenciales.
En esta época, se reconocen diversos documentos importantes en España, tales
como los Convenios de León de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo convenios
similares en Castilla y León y Aragón.
Sin embargo, la suscripción del documento más importante de esta época tuvo
lugar en Inglaterra, en 1215. El año anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo de
Ricardo Corazón de León, es derrotado en el desastre de Bouvines ante Francia.
Valiéndose de ese hecho y de la debilidad en la que se hallaba la Corona, los barones
ingleses quienes se encontraban molestos con su rey por cuanto los encontraba
sometidos a impuestos y multas excesivos, lo obligaron a cambiar su conducta. Los
barones se comprometieron mutuamente a obtener de su rey una especie de carta donde
el rey se comprometiera a respetar determinadas garantías, y que si él se negaba a
hacerlo, lo destituirían por la fuerza. Como Juan se negó a aceptar tal acuerdo, que se
inició la toma de todos los castillos de Inglaterra, y los habitantes de Londres demostraron
su descontento con su rey. Juan Sin Tierra, sin castillos ni partidarios, se ve en la
necesidad de suscribir la carta que se le ofreció.
Esta carta se denominó Carta Magna (“Magna Charta Libertatum”, 1215), y en ella
se consignaron cuáles eran los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban cometer,
y a su vez, el rey se comprometía a no volver a incurrir en ellos. También, el rey se
compromete:
Estos documentos, tanto los españoles como la Carta Magna inglesa representan
hitos de relevancia, no obstante lo básico de su contenido. Lo importante de ellos es que
por primera vez se asume que el poder político no puede ejercerse en desmedro de los
derechos de las personas, y que estos últimos derechos no pueden ser vulnerados ni
siquiera por el gobernante.
Así, el reconocimiento de los primeros derechos nace como consecuencia de
verdaderas reivindicaciones frente al poder político. Eran derechos que se tenían respecto
de los gobernantes y, por lo mismo, no podían ser reclamados entre pares (muy distinto a
lo que sucede hoy en día, en que los derechos fundamentales deben ser respetados tanto
por los órganos del Estado como por los propios particulares).
Otra característica importante de estos documentos es que consideraban que
estos derechos los poseían las personas incluso con anterioridad al nacimiento de los
Estados y al reconocimiento del poder, de allí que el rey no podía desconocer facultades
que los individuos tenían desde antes de su asunción al poder.
Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran Constituciones
ni ordenamientos de carácter general como podría ser una ley, sino que eran verdaderos
Contratos, vale decir Acuerdos que suscribían dos partes: por la una, los nobles que
exigían respeto por sus derechos, y por la otra la Corona que se obligaba a respetarlos.
De esta forma, tenían un carácter más propio del derecho privado que del derecho
público.
2.- La consagración de Derechos con un carácter general (Siglo XVII)
Como hemos apreciado, el rol del Parlamento en los anteriores documentos tenía
un aspecto más bien garantizador que regulador. O sea, el Parlamento inglés aparecía
autorizando determinadas acciones, como eran el cobro de impuestos o la instalación y
mantención de los ejércitos en épocas de paz.
Sin embargo, ya en la época de la Ilustración, comienza a adquirir real valor la ley
como fuente de obligaciones y de ordenamiento social. Ella representaba un ícono de la
doctrina de la fuerza de la razón (es por esencia una norma racional), y además, es fruto
de la voluntad soberana ya que emana de órganos de representación popular.
El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados en la
libertad de las personas por el sólo hecho de ser tales y no como reclamos o
reivindicaciones frente a una autoridad.
En esta época, destacan especialmente dos instrumentos, como son La
Declaración de Virginia de 1776, y La Declaración Francesa de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano de 1789.
La primera, esto es, La Declaración de Virginia de 1776 (12 de Junio) se emite
durante el proceso de Independencia de los Estados Unidos. En ella, se establece el
primer listado o catálogo de derechos específicos del ser humano. Se establecen varios
derechos tradicionales, como por ejemplo, el derecho a un juicio justo, la prohibición de
ser apresado sino previo juicio entre iguales, la prohibición de imponer multas o
impuestos excesivos, etc. Pero también se consagran derechos nuevos, que tienen que
ver con la época en la que tuvo lugar, así como con el influjo de las ideas de Locke, así
por ejemplo se estableció el derecho de propiedad, el derecho a la vida, la consecución y
búsqueda de la felicidad y la seguridad, etc. También se consagra el principio de igualdad
y libertad de cultos (quebrando un período de gran intolerancia religiosa que sufrieron las
primeras colonias que se instalaron en América del Norte); como también la libertad de
expresión y de prensa. Estos principios se verían reflejados más tarde también en la
Declaración de Independencia del 4 de Julio del mismo año, tenida lugar en Philadelphia.
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se dicta con
ocasión del otro gran fenómeno libertario del cambio de era, como fue la Revolución
Francesa. Es una declaración más ideológica que jurídica. Está notablemente teñida con
los valores sobre los cuales se sustentó la Revolución. No obstante ello, es relevante el
hecho que por primera vez se establecían derechos “naturales, inalienables y sagrados”,
o sea, se consagraba explícitamente la condición de derechos anteriores al fenómeno
estatal. También es importante indicar que se consagraron cuatro derechos importantes,
como fueron: seguridad, propiedad, libertad y resistencia a la opresión.
Por generalización de los derechos humanos “se entiende el proceso en virtud del
cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de
ser tales, esto es, sin distinción de raza, color, sexo, posición social o económica, ideas
políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otro orden”14.
Los primeros documentos medievales, relativos a la consagración de ciertas
libertades que se establecían como límites a la acción de los soberanos, eran más bien
de tipo “estamental”, o sea, se consagraban derechos en beneficio de ciertas clases
sociales –la nobleza- que conseguían obtener el respeto de ciertas garantías.
En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se refieren a todas
las personas, de cualquier condición. Por el contrario, establecer diferencias arbitrarias en
esta materia será siempre discriminación, y de ningún modo podrá tolerarse.
14
SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, pág. 194.
nuevas figuras iusfundamentales, ampliándose significativamente estos derechos.
Así, según veremos, se han ido reconociendo diferentes generaciones de
derechos, las que han ido naciendo en sucesivos períodos de la Historia.
En primer término, debe dejarse en claro que este Bloque está compuesto por
derechos y no por cuerpos normativos, vale decir, como su nombre lo indica, es un
bloque de derechos, y no un bloque de normas.
En segundo lugar, aun cuando la extensa definición antes señalada no lo indica, se
trata de derechos fundamentales y no de otra clase de prerrogativas.
En definitiva, los derechos que conforman el Bloque Constitucional son los
siguientes:
15
De alguna manera, otros tratados internacionales establecen normas similares. Así por ejemplo, los
respectivos artículos 5.2, tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, disponen “No podrá admitirse restricción o
menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud
de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no reconoce o los
reconoce en menor grado”.
16
Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento intelectual, por el cual ante la falta o
deficiencia de una norma para un caso concreto se une al Ordenamiento Jurídico otro precepto, para llenar
aquel vacío.
Por ejemplo, la Constitución chilena no contempla algunos derechos, que sí
están presentes en tratados internacionales, como el derecho a la jurisdicción, el
derecho a la nacionalidad, o el derecho a la propia identidad, y en esos casos, dichos
tratados suplen el silencio constitucional.
c) Por lo anterior, la Constitución Política cede ante las normas de carácter internacional
cuando en éstas últimas, esté protegido un derecho que en aquélla no lo esté. Lo
mismo, cuando un derecho esté mejor protegido en el texto internacional que en el
constitucional.
d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos, constituyen
un límite para el ejercicio de la soberanía nacional, a la luz de lo establecido en el
artículo 5º inciso 2º de la CPR.
Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de acción, vale decir
una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que están amparadas por el
ordenamiento jurídico. Vale decir, todo derecho me permite “hacer algo”, “defender algo”,
“impedir algo”.
La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o “haz de
facultades”), y sus fronteras o límites se denomina “delimitación del derecho”.
En principio, esta actividad busca hallar el núcleo del derecho, esto es, su
contenido más básico (el llamado “núcleo esencial” o “contenido esencial” del
derecho), y a partir de allí, se comenzará a trazar el resto del contenido del derecho.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deberá
necesariamente tenerse en cuenta dos elementos fundamentales.
El primero se refiere al ámbito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se
analizará en qué consiste concretamente el derecho (más allá de sus consideraciones
jurídicas) por cuanto no se puede optar a ejercer un derecho más allá de lo que
físicamente se puede lograr.
El segundo, en tanto se refiere a la consideración por el contenido del enunciado
normativo en el que se reconoce dicho derecho. Vale decir, habrá que revisar “lo que
dice” la norma que lo garantiza17.
Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios
de Unidad de la Constitución y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. Por este motivo,
cada derecho no puede delimitarse en forma aislada. Por el contrario, en la delimitación
de cada derecho deberá tenerse en consideración el juego que éste hace con los demás
derechos. De esta forma, se logra obtener un todo coherente, armónico, que evita o, al
menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. Así, por ejemplo, no se puede
descubrir el verdadero contenido de la libertad de expresión, si no se considera que
existe también un derecho a la honra y a la vida privada, que el ordenamiento jurídico
también debe proteger.
En relación con el resultado, la tarea delimitadora permitirá, en primer lugar,
descubrir “los límites o fronteras” del derecho, o sea, las líneas que permitirán evidenciar
el contenido del derecho, diferenciando “lo que algo es de lo que no es” (Nogueira).
Pero además, deberá contemplar como misión final, confirmar la esencia misma
del derecho, vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad limitadora, en conexión con
los demás derechos) que lo que se fijó preliminarmente como “núcleo esencial” es lo
correcto, de modo que dicho contenido básico no afecte el contenido de otro derecho
igualmente protegido.
17
Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro “Derechos Fundamentales y Garantías
Constitucionales”, citando a Ignacio De Otto, figura del Derecho Constitucional positivista. Creemos, sin
embargo, que atender al enunciado normativo para descubrir el contenido del derecho incurre en el error de
confundir derechos y garantías, toda vez que en ningún caso un derecho puede quedar “circunscrito” a lo que
diga un precepto, por constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se
desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicación de la doctrina
española, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitución (“Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”).
18
Interesante en este punto es lo señalado por Miguel Ángel Fernández cuando señala sucinta pero
acertadamente que “limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un derecho”. MIGUEL
ANGEL FERNANDEZ (2002): “Aspectos Constitucionales de la nueva ley de OPAS”, en Revista Chilena del
Derecho, volumen 29, Nº 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile,
página 695.
Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitución, por
ejemplo, el art. 19 N° 6 señala que sólo se protegerá el ejercicio libre de toso los cultos
“que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”; o la libertad
de enseñanza se encuentra limitada de acuerdo al art. 19 N° 11 por la moral, las buenas
costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, y la libertad de asociación no
acepta aquellas asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del
Estado” (art. 19 N° 15)
Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador, siempre y
cuando, según lo dicho, esté así autorizado por el texto constitucional. De esa forma, por
ejemplo, la Constitución puede señalar que el ejercicio de un determinado derecho no
puede ser “contrario a la ley”, lo que significa que el legislador está habilitado para
imponer restricciones o limitaciones al derecho.
Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite que éste
pueda allanarse “en los casos y formas determinados por la ley” (art. 19 N°5), o de la
libertad de movimiento y residencia, la cual encierra la “condición de que se guarden las
normas establecidas en la ley” (19 N°7).
En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrán provenir de
autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas consagra
un par de esta clase de restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos
segundos) del artículo 19 de la CPR, relativos respectivamente a las libertades de culto y
reunión. Mientras el N° 6 acepta que las confesiones religiosas puedan erigir templos
siempre que guarden “las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes
ordenanzas” (siendo las ordenanzas, normas de carácter administrativo), el numeral 13
establece que el derecho de reunión en lugares de uso público se regirá por “las
disposiciones generales de policía”, las cuales parte de la doctrina entiende que se trata a
las instrucciones de orden público que pueden emanar de autoridades administrativas
como intendentes, gobernadores o alcaldes.
En general, cualquier limitación o restricción que no esté establecida por el
Constituyente o por el órgano que éste designe, es ilegítima.
En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitación o restricción, siempre
deberá tenerse en cuenta el respeto por el núcleo esencial del derecho, el cual en caso
alguno podrá verse afectado. De lo contrario, se limitaría a tal punto que, lisa y
llanamente produciría la definitiva desaparición del derecho.
El respeto por el núcleo esencial del derecho se encuentra consagrado
constitucionalmente en lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, el
cual establece:
Sin duda, hallar “el núcleo esencial del derecho”, o en otras palabras, “la esencia
del derecho”, no es una tarea fácil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en
definitiva, hasta dónde llega el ejercicio legítimo del mismo, o sea, hasta dónde llega la
protección constitucional de una determinada facultad.
De esta manera, la distinción entre “delimitación” y “limitación” de los derechos
puede graficarse de la siguiente forma:
LIMITACIONES
DELIMITACIÓN
Según el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de 1993), por
regular debemos entender la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una
determinada actividad, pero en caso alguno puede ser que, bajo pretexto de regular, se
llegue a impedir su ejercicio.
O sea, la regulación se vincula al modo conforme al cual puede ejercerse el
derecho en cuestión, a las reglas que deben observarse para que su ejercicio sea
legítimo.
Se dice que el legislador puede y hasta debe regular el ejercicio de estos
derechos, pero lo que no podrá hacer es disminuir el goce del mismo, haciendo que la
posibilidad de utilizarlo se convierta en algo extremadamente costoso u oneroso, ya que
en este último caso estaríamos en presencia de una limitación y no de una regulación.
La diferencia entre limitación y regulación es clave, puesto que mientras la primera
implica necesariamente una restricción del derecho mismo, la segunda sólo se refiere al
establecimiento de un procedimiento apropiado para el ejercicio del derecho.
En resumen:
Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los
derechos obedecen a una determinada jerarquía.
Quienes sostienen esta posición, como el autor argentino Miguel Angel
Ekmekdjian, postulan que existe un determinado orden o grado de los derechos
fundamentales, de modo tal que en caso de pugna, siempre deberá preferirse aquél que
se encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningún derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a
la proyección de un valor. Como toda teoría acerca de los valores supone una jerarquía
de los mismos, también los derechos debieran considerarse jerarquizados.
Así, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos,
habría que determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos
cuya eliminación cause un mayor daño, y aquellos que sea menos aceptable su
renunciabilidad. Este conjunto de derechos serían los que gozarían de una mayor
jerarquía, y según el grado de calificación en estos tres ítems, se podría establecer una
verdadera gradación o ranking de derechos19.
19
En el llamado “Caso Martorell”, referido a la prohibición de publicación del libro “Impunidad Diplomática”, la
Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideración, incluso, la ubicación numérica de los derechos,
para preferir uno por sobre el otro: “Nadie discute que el constituyente siguió, aunque no lo diga
expresamente, un orden de prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la
ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión
descendente de su importancia. Así, se comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenció Jaime Guzmán en el
seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la cual fue seguida por los
demás comisionados. Él sostuvo que no era un tema menor definir el orden que debían
llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el artículo19 de la Carta Fundamental, ya
que ello debía ser índice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por
lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las
igualdades, el derecho a la honra, y así sucesivamente.
José Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro
método, en algunos casos habrá que recurrir al sistema de jerarquización de los
derechos, y en tal caso, el orden de primacía de derechos sería el siguiente:
El profesor Pablo Ruiz Tagle dirá, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar
los derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a ningún criterio objetivo que
permita validar el orden que se les pretenda dar.
Este segundo modo implica una definición “en concreto” acerca de cuál será el
derecho que, en el evento de una colisión o choque, primará o “vencerá” por sobre el otro.
Vale decir, deben evaluarse las circunstancias concretas, el caso específico, sin
consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos de solución.
Quienes postulan este método, como el alemán Robert Alexy, estiman que será
necesario “pesar” en cada caso los bienes jurídicos que entran en conflicto, y luego de
este balance, establecer con precisión cuál de los dos derechos será el que se imponga
por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea más
importante que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea más importante que el valor
expresión), sino sólo significará que en ese caso concreto, de acuerdo a la especial
consideración de esa situación precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho.
Expliquémoslo con un caso concreto. Pensemos en una persona (A) que trata de
invocar su propio derecho fundamental para restringir el derecho de otra persona (B). La
pregunta es si es legítimo que (A) pueda imponer su derecho a (B). Para esto, debemos
pesar los bienes jurídicos en juego, y para ello, deberá realizarse este juicio de
ponderación.
Ahora, en la práctica, ¿cómo opera este “Juicio o Test de Ponderación”,
también llamado “Juicio o Test de Proporcionalidad”?. Para explicar este
procedimiento, debemos mencionar que se realiza por aplicación de tres juicios o cálculos
diferentes, a saber: Juicio de Adecuación (o Idoneidad), Juicio de Necesidad y Juicio
de Proporcionalidad en sentido estricto.
la ley, después la igual protección ante la ley y en seguida, en el número 4 la honra, en circunstancia que la
libertad de información está contemplada en el número 12”.
a) Juicio de Adecuación (o Idoneidad). Trata de averiguar si la afectación del
derecho de una persona -en el ejemplo, el derecho de (B)- es útil para la obtención
de un fin legítimo determinado. La pregunta que debe responderse es: ¿se
persigue algún fin legítimo con la restricción del derecho de (B)?, dicho de otro
modo, ¿si (A) restringe el derecho de (B), lograr obtener un fin legítimo?. De esta
forma, habrá que establecer si la medida restrictiva es idónea (útil, apta) para
lograr un objetivo, el cual, además, deberá ser legítimo.
20
Este ejemplo está extraído, con modificaciones de un caso similar propuesto por Robert Alexy.
leyenda que dijera que “este producto no está hecho de cacao sino que de
sucedáneo de cacao”. Esta disputa también la gana el empresario, pero esta
vez porque la medida propuesta reprueba el Juicio de Necesidad.
Pues bien, el representante de los consumidores pretende que este cartel
o letrero sea tan grande que cubra completamente el envoltorio, incluso
tapando la marca del producto. Esta medida, que originalmente había pasado
los dos test anteriores, esta vez es extremadamente desproporcionada, es
excesiva, vale decir es una medida cuya intensidad es altísima. Nuevamente,
vuelve a ganar el empresario.
Previo a explicarlo, debemos indicar que toda norma jurídica (la Constitución,
la ley, los tratados, los reglamentos y decretos del Presidente, etc.) deben
siempre ser interpretadas antes de ser aplicadas. O sea, siempre debe
establecerse el verdadero sentido de la norma –por clara que aparentemente
sea- antes de ser aplicarse a un caso concreto.
En lo que nos interesa, si estimamos que la soberanía reconoce como límite
el respeto por los derechos fundamentales, entonces, debemos suponer que
ninguna interpretación de alguna norma es válida si no propende hacia la
protección de esos derechos. Vale decir, si una norma cualquiera admite dos o
más interpretaciones, sólo será legítima aquella que se ajuste o que mejor proteja
a las personas y a sus derechos. Este criterio de interpretación se denomina
“pro- homine” o “favor libertatis” (en favor del Hombre o de la Libertad)
Es deber del Estado evitar la vulneración de los derechos por parte de cualquier
persona en contra de otra, y también amparar a quien ya hubiera sufrido una
vulneración.
Para ello, existen diferentes clases de garantía.
Por ejemplo, existen las llamadas “garantías normativas”. Una de las más
importantes consiste en la consagración constitucional de los derechos. La sola
circunstancia que los derechos fundamentales se encuentren contenidos en la Carta
Fundamental ya es una garantía para las personas. Con este solo hecho, se evita que
cualquier órgano con competencias para dictar normas, emita una que sea contraria a
un derecho fundamental. Con ello, cuando se protege a la Constitución, se protegen los
derechos contenidos en ella, y cuando se protegen los derechos, se protege la
Constitución también.
También existen las “garantías judiciales”, por medio de las cuales, una persona
que se sienta lesionada en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental, podrá
recurrir a los Tribunales de Justicia para defender ese derecho. Para ello, se podrá
concurrir a Tribunales Ordinarios, como cuando se interpone un recurso de protección o
un recurso de amparo, o bien, se podrá actuar ante el Tribunal Constitucional.
Sobre ellas, volveremos más adelante.
Contexto
2.- Protecciones normativas. Las protecciones normativas son aquellas donde la sola
existencia de un precepto en una fuente formal de superior jerarquía, constituye por sí
misma, un mecanismo de protección de los derechos. No es necesario, entonces, la
acción adicional de un Tribunal o de otro órgano, sino que la norma basta para que se
genere una garantía a ciertos derechos. Dentro de estas garantías, destacamos:
(d) Los derechos fundamentales como límite del ejercicio de la soberanía nacional.
Otra garantía de primera importancia es aquella que establece el inciso segundo
del art. 5º de la Constitución Política, por el cual, el respeto por los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite para el
ejercicio de la soberanía nacional. De esta forma, aun cuando formalmente la
actuación de algún órgano del Estado se enmarque dentro de los parámetros
estrictamente legales, en el fondo no será legítima si conlleva un atetado en contra
de algún derecho esencial.
Por su parte, los órganos del Estado tienen el deber de promover y respetar
tales derechos, consagrados tanto por la Constitución como por los tratados
internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes.
(a) El principio “favor libertatis” o “pro homine”: como vimos, consiste en que entre
dos interpretaciones divergentes de una misma norma, deberá preferirse aquélla
que mejor se condiga con la dignidad de las personas y con el respeto de sus
derechos.
(e) El principio de máxima optimización de los derechos: los derechos no deben ser
interpretados aisladamente y deberán evitarse al máximo la pugna de los
derechos, por lo que siempre será necesario obtener la mejor optimización de
cada uno de ellos, especialmente amparados en los principios de unidad de la
Constitución y de indivisibilidad de la Dignidad Humana.
III UNIDAD
DERECHOS BÁSICOS
Garantías
Constituciona - conciencia y culto (Nº 6)
les Art. 19 Liberta - libertad personal (Nº7)
CPR des - emitir opinión e informar (Nº 12)
Básica - derecho de petición (Nº14)
s - libertad de enseñanza (Nº 11)
- derecho de reunión (Nº 13)
- libertad de asociación (Nº 15)
Seguri
dad
Jurídic
a
- contenido esencial de los derechos (N°
26)
Como cuestión previa, habrá que definir el método que emplearemos para
estudiar las garantías constitucionales del artículo 19 de la Carta Fundamental, y que
formen parte del programa del curso.
Para esto, dividiremos la materia en siete secciones básicas, según el cuadro
que figura en la página anterior.
II. Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica
Derechos protegidos
Para una correcta delimitación de este derecho (vale decir, para establecer el
contenido del mismo, su haz de facultades, o sus contornos o límites), se debe efectuar
cinco tareas fundamentales: (a) determinar el concepto de “vida”, (b) determinar el “inicio
de la vida”, (c) determinar el “fin o término de la vida”, (d) determinación temporal del
“derecho a la vida” propiamente tal, y (e) determinar el “contenido esencial” de este
derecho”.
21
Al respecto, en la sentencia mencionada, el TC ha dicho que “Las palabras ‘muerte natural’ a que se
refiere el citado artículo 78, deben considerarse en ese contexto y ser interpretadas de acuerdo a los principios de
la ciencia que cubre su ámbito, en este caso, la medicina. Siendo así, la ley debe precisar cuándo ocurre la muerte y,
todo vacío o interpretación de las normas relativas a ese trascendente hecho le corresponde a la ciencia
médica”.
singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un
ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección
del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos
manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (Rol
740, 18 de abril de 2008, Considerando 50°)
A mayor abundamiento, en el año 2006, se dictó la Ley Nº 20.120 sobre la
“Investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana”. La
finalidad de esta ley es, según su art. 1° “proteger la vida de los seres humanos, desde el
momento de la concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad e
identidad genética, en relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones
clínicas”, estableciéndose además en su art. 2° que “la libertad para llevar a cabo
actividades de investigación científica biomédica en seres humanos tiene como límite el
respeto a los derechos y libertades esenciales que emanan de la naturaleza humana,
reconocidos tanto por la Constitución Política de la República como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Desde un punto de vista de la jurisprudencia internacional, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos distingue fecundación de concepción (Caso
Artavia Murillo con Costa Rica, p. 179, 185, 186). La fecundación es la unión de ambas
células sexuales, pero la concepción es el proceso que está compuesto por dicha
fecundación y su posterior implantación en el útero materno. Luego de hacer esta
distinción, la Corte ha dicho que al ser fecundado el óvulo da paso a una célula diferente
y con la información suficiente “para el posible desarrollo de un ser humano”. Vale decir,
de esta afirmación se infiere que para la Corte, con la sola fecundación no existe ser
humano pero puede desarrollarse uno. En pocas palabras, la vida humana como tal,
comenzaría con el proceso completo de concepción, que se cierra con la implantación
del óvulo fecundado.
Como se advierte, la jurisprudencia interna de Chile difiere de la internacional.
Mientras para los jueces nacionales, la vida humana comienza con la unión de las
células sexuales (fecundación), para la Corte Interamericana, la vida humana comienza
con la implantación del óvulo fecundado en el útero materno.
- El artículo 19 Nº 1 inciso segundo sólo establece que “la ley protege la vida del
ser que está por nacer”, y no establece que éste “tenga derecho a la vida”. Por
esto, la vida del ser que está por nacer (nasciturus) es sólo “un bien jurídico
protegido”, o sea, un valor que recibe protección por parte del sistema jurídico,
pero ello no significa que el embrión o feto, tenga “derecho a la vida”.
d.2. El derecho a la vida comienza antes del nacimiento (o sea, el feto o embrión es
persona, y por lo tanto es titular del derecho a la vida). Argumentos:
22
Decimos “al menos”, ya que además de aquellas alternativas referidas, están aquellas posiciones que
señalan que el derecho a la vida humana comienza con la anidación en el cuello uterino, o con la formación
del sistema nervioso central (a la altura de la 12° semana de embarazo).
Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa
Rica) se inclina por el reconocimiento del derecho a la vida del ser que está por
nacer cuando dispone: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Esta
disposición nos demuestra que el derecho a la vida no comienza con el
nacimiento, sino desde la concepción.
- Esta tesis que nos dice que el derecho a la vida comienza antes del nacimiento,
tiene a su vez dos vertientes.
o En primer lugar, habrá quienes sostengan que este derecho a la vida
comienza desde la fecundación. La Jurisprudencia chilena se ha
manifestado favorable a considerar al nasciturus como titular del derecho
a la vida desde la unión de las células sexuales, vale decir, desde la
fecundación. El argumento consiste en entender que la Constitución no
distingue el momento exacto en el que comienza la vida, y por lo tanto,
desde que se produce la fusión de los gametos, habría vida humana. Por
lo demás, desde ese mismo instante se forma el código genético del
individuo. Así, por ejemplo, nuestros tribunales han dicho que: “se hace
evidente que el ser que está por nacer, cualquiera que sea la etapa de su
desarrollo pre natal –pues la norma constitucional no distingue-, tiene
derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en
persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le
reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación”
(Corte Suprema, Rol 2186-2001, apelación de recurso de protección,
caso Postinal).
o En primer lugar, habrá quienes sostengan que este derecho a la vida
comienza desde la fecundación. La Jurisprudencia chilena se ha
manifestado favorable a considerar al nasciturus como titular del derecho
a la vida desde la unión de las células sexuales, vale decir, desde la
fecundación. El argumento consiste en entender que la Constitución no
distingue el momento exacto en el que comienza la vida, y por lo tanto,
desde que se produce la fusión de los gametos, habría vida humana. Por
lo demás, desde ese mismo instante se forma el código genético del
individuo. Así, por ejemplo, nuestros tribunales han dicho que: “se hace
evidente que el ser que está por nacer, cualquiera que sea la etapa de su
desarrollo pre natal –pues la norma constitucional no distingue-, tiene
derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en
persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le
reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación”
(Corte Suprema, Rol 2186-2001, apelación de recurso de protección,
caso Postinal).
o En segundo lugar, hay quienes defienden que el derecho a la vida
comienza con la implantación del óvulo fecundado en el útero
materno. Así lo ha sostenido por ejemplo la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Dicho Tribunal ha dicho que la
Convención Americana de Derechos Humanos, al decir que el derecho a
la vida “se protege, en general, desde el momento de la concepción”, nos
obliga a determinar cuándo se produce la concepción. Para la Corte, la
concepción es un fenómeno compuesto por dos etapas: la fecundación
(unión de gametos) y la implantación (la anidación del óvulo fecundado en
el útero materno). Solo a partir de este último momento entonces hay
derecho a la vida. En el caso “Artavia Murillo con Costa Rica”, la Corte
Interamericana ha dicho “el Tribunal entiende el término
„concepción‟ desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la
cual considera que antes de ese evento no procede aplicar el artículo 4
de la Convención Americana” (el art. 4° es el relativo al derecho a la
vida)23.
o Estas dos visiones antes descritas tienen consecuencias jurídicas
importantes. Si acogemos lo que dice la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, antes dela implantación no habría derecho a la vida ni
persona, motivo por el cual ni la píldora del día después (que actúe
impidiendo que el óvulo fecundado se anide en el cuerpo materno) ni la
fertilización in vitro (cuya ejecución supone que se “desechan” muchos
óvulos fecundados para “preferir” aquél que sea viable), sería afectación
del derecho a la vida, toda vez que en ninguno de los dos casos
estaríamos en presencia de “personas” propiamente tales.
23
Otro aspecto interesante de este fallo es que nos aclara que la Convención Americana no protege la vida
desde la concepción en todos los casos, sino que lo hace “en general”. De esta manera, los Estados podrían
proteger la vida desde un momento distinto (por ejemplo, desde una determinada semana de embarazo) o
bien, podrían tolerar el aborto en los casos que cada país determine (en casos de violación, o de riesgo de la
vida de la madre, o de inviabilidad del feto, o incluso, cuando la mujer así lo decidaI.
derecho a la vida encuentra su núcleo esencial en el derecho a mantener o continuar
con vida, o sea, en el derecho a permanecer con vida, básicamente el derecho a que
no se le mate.
En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art. 4.1. de la
Convención Americana de Derechos Humanos, la que señala, en lo pertinente que
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado
de la vida arbitrariamente”.
Así, también, lo explicó la Corte de Apelaciones de Coyhaique (recurso de
protección, rol 39-02, fallo del 12 de septiembre de 2002): “el derecho a la vida
encuentra su „centro primordial‟ en el hecho de preservar la vida en todas sus etapas y
dimensiones, constituyendo dicho derecho, además, el fundamento de fondo u objetivo
de nuestro ordenamiento jurídico el cual impone como deber, a todos los poderes u
órganos públicos, de proteger dicho bien jurídico frente a cualquier ataque o amenaza
de que pueda ser objeto, considerando que toda la vida en sociedad se realiza en el
entendido de que el fin de la actividad humana es la sobrevivencia y desarrollo de la
persona humana”.
Algunos autores, como sucede con Rodolfo Figueroa, sostienen que el derecho a
la vida encontraría su núcleo en el derecho a que no se le prive de la vida a otro
“arbitraria o injustamente”. Creemos sin embargo que ello implica una suerte de
confusión entre la delimitación y las limitaciones del derecho. Cuando se alude a que la
muerte no debe ser “ilegítima”, se quiere señalar que no debe estar en aquellas hipótesis
en que se acepta que una persona mate a otra, esto es, en casos de limitaciones al
derecho a la vida.
A esto, debe sumarse, según algunos, el derecho a nacer, para quienes estiman
que el embrión es también titular del derecho a la vida.
- Caso “Catalíticos” (Rol 325, sentencia del 26 de Junio de 2001), por el cual el
Tribunal Constitucional aceptó que se limitaran otros derechos, como el derecho
a la propiedad (art. 19 Nº 24) y la libertad de circulación (art. 19 Nº 7), en
beneficio del derecho en análisis, argumentando: “la medida de restricción
vehicular, establecida con el carácter de excepcional y en situaciones de
emergencia y pre emergencia ambiental, obedece al cumplimiento de un deber
del Estado consagrado en el inciso primero del número 8º del artículo 19 de la
Constitución y está destinada a proteger el más preciado de los asegurados
por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la integridad física y
psíquica de la persona”. Si bien este caso no implica exactamente el deber de
vivir, sí es apto para demostrar de qué manera la jurisprudencia entendió que el
derecho a la vida es el derecho de más alta jerarquía.
- Casos “Testigos de Jehová”, por los cuales los Tribunales superiores de Justicia,
en forma bastante categórica han establecido que estas personas quienes por
24
Humberto Nogueira (2007): “El derecho a la Vida”, págs. 49-50
25
Francisco Cumplido (2009): “El derecho a la vida y el deber de vivir”, Estudios Constitucionales, Año 7, Nº 1,
2009, pp. 385-388
sus creencias, están impedidos de realizarse transfusiones de sangre, deberán
igualmente practicarse dicho tratamiento, aun en contra de sus ideas religiosas,
ya que “debe primar la preservación de la salud y la vida de las personas por
sobre cualquiera otra consideración, aunque sea de índole religiosa, que
ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo” .
26
Así por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, se rechaza el recurso interpuesto por el
Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur en favor de un menor nacido en el Hospital El Pino de San Bernardo,
reconociendo el derecho y la posibilidad de emplear sustancias y tratamientos alternativos, que eviten el recurso a las
transfusiones, las cuales eran objetadas por los padres del niño. En efecto, el uso de Eritropoyetina, no sólo habría
impedido la anemia en la que actualmente se encontraba el lactante, sino que resultaba una salida eficaz al conflicto
planteado. Por lo mismo, la Corte rechaza el recurso, argumentando: “Que en la especie, los padres del recién
nacido cuya vida corría peligro, según la opinión de los médicos tratantes, si no se le efectuaba transfusión de sangre, se
opusieron a ella, poniendo a su disposición medicina y tratamiento alternativo, mediante contacto vía telefónica con un
profesional especializado en dicha materia, sugerencia que al interponerse la presente acción no fue aceptada por
aquellos, dada la urgencia de la enfermedad que padecía, pero que posteriormente, una vez efectuada la segunda
transfusión autorizada judicialmente, se continuó su tratamiento con el sistema médico alternativo propuesto por los
padres y el profesional experto que les asesoró; Que por estas razones, tal como lo invocan los recurridos, no existió
colisión de derechos fundamentales, esto es, entre el derecho a la vida y a la libertad de culto, porque existía una vía de
solución alternativa probada en otros centros médicos y por otros profesionales de la medicina, para proteger la vida del
infante, como el Hospital Sótero del Río, Clínico de la Universidad de Chile, etc., han hecho aplicación de dicho
tratamiento de vanguardia .Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en Gaceta Jurídica, del 22 de mayo de
2004, Rol 123-2004, Caso “Osvaldo Salgado Zepeda, Director Servicio De Salud Metropolitano Sur con Mirta
Isasmendi Cartagena y Javier Fuentealba Reinoso; confirmada por la Corte Suprema, en fallo de fecha 13 de Julio de
2004, rol 2365- 2004. Ambas en: Gaceta Jurídica Nº 289, año 2004, pág. 58. Otro caso a ser mencionado es uno ocurrido
el año 2002, el que la Corte de Apelaciones de Coyhaique dispuso en el Recurso de Protección Rol 3716-2002, “Que
atendidas las circunstancias establecidas en este recurso y la necesidad imperiosa de no poner en peligro la vida del
enfermo en cuyo favor se ha recurrido, el recurso de protección deducido en estos autos debe ser acogido, sin perjuicio,
en todo caso, en aras de la dignidad y libertad religiosa del paciente Carrillo Sáez, agotar los recursos y medios
existentes, como así también adoptar los procedimientos necesarios para suministrar a éste los medicamentos
alternativos que sean precisos y previos, de modo tal que la hemotransfusión que deba ser efectuada a éste sólo se haga
efectiva en situación de existir un riesgo vital para la vida del enfermo indicado”. Caso “José Francisco Redondo
Caro con Domingo Carrillo Sáez”, en Legalpublishing, versión digital (www.legalpublishing.cl). Nº Identificador 26047.
solicitado por los recurrentes, cabe tener presente que este Tribunal no divisa cuál es el
acto ilegal en que han incurrido los recurridos al permanecer en la zona que, a juicio de
las autoridades ya referidas, debe ser evacuada por el peligro para la vida que significa el
residir en ese lugar, toda vez que mediante su conducta están ejerciendo el derecho que
les asiste de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a
otro y entrar y salir de su territorio, a condición que se guarden las normas establecidas
en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros, garantía establecida en el artículo 19 Nº
7 de la Constitución Política. CUARTO: Que además, la decisión de los recurridos de
permanecer en la zona cuestionada no importa la afectación de su derecho a la vida, ya
que el hecho de encontrarse en ese lugar no significa que voluntariamente estén
buscando que se produzca su muerte, como podría ser el caso de aquél que toma la
determinación de someterse a una huelga de hambre o que impide se le suministre un
medicamento indispensable para su sobrevivencia o que ejecute cualquier otro acto que
sí esté destinado a provocarle un daño inminente. Pensar lo contrario significaría que la
autoridad debería recurrir contra todos aquellos que practican deportes extremos que sí
conllevan alto riesgo para la vida humana. QUINTO: Que por otra parte, es de
conocimiento público que en la actualidad hay numerosas personas residiendo
permanentemente en la zona urbana de Chaitén, incluso se han efectuado ascensiones al
volcán y eso no significa que quienes realizan tales conductas estén atentando contra su
vida. Por lo demás, desde el mes de julio, fecha de interposición del presente recurso y
hasta esta fecha, no ha existido de parte de la autoridad la presentación de ninguna otra
acción como la que nos ocupa”27.
b) Los derechos sólo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por el propio
titular del derecho. Y así ocurre también, con el derecho a la vida.
27
Rol 172/2008 Puerto Montt, disponible en www.poderjudicial.cl
permitírsele optar por sus creencias religiosas por sobre su propia vida, ya que la
vida no es un valor constitucional, salvo cuando se le considera como derecho.
e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del principio de
dignidad implica además que cuando una persona no se encuentra en condiciones
sicológicas o de madurez para decidir acerca de su propia vida, ninguna persona
ha de arrogarse el derecho de optar por la muerte de otro individuo. Por lo tanto,
no resulta coherente con la dignidad humana que, por ejemplo, un padre impida
que a su hijo menor de edad se le realice una transfusión de sangre, ya que ello
significa un atentado contra la dignidad del niño.
f) La vida del que está por nacer sí es un valor autónomo por cuanto la Constitución
establece que el ordenamiento jurídico (“la ley”) debe protegerla. Ello no obsta a
considerarla, además, un derecho, pero ello dependerá de la posición doctrinaria
que se adopte. Por tratarse de un valor autónomo, la vida del no nacido debe
protegerse siempre, independientemente de la voluntad de su titular, el cual, por
su escaso desarrollo, obviamente no se encuentra en condiciones de desarrollar ni
expresar dicha voluntad.
h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley protege el bien
jurídico “vida”, pero el hecho que la ley proteja este bien, no significa
necesariamente que exista el deber constitucional de vivir. Del mismo modo, el
hecho que la ley penal castigue el delito de falsificación no significa que el bien
jurídico “fe pública” sea un valor constitucional. Los valores constitucionales deben
ser siempre protegidos por el legislador, pero los valores legales no tienen por qué
ser elevados al rango constitucional.
k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto a debate.
Limitaciones al Derecho a la Vida
(a) La pena de muerte como única limitación constitucional expresa del derecho a la vida
28
Sostiene esta argumentación, por ejemplo, Humberto Nogueira, quien asevera: “De acuerdo con tales
antecedentes, teniendo presente el objeto y fin del tratado y la finalidad última del artículo 4º [de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos] que es la protección de la vida humana y la eliminación progresiva hasta la
abolición definitiva de la pena de muerte en los Estados partes, conforme al sentido corriente de las expresiones del
artículo 4º, párrafo 2, in fine, no cabe duda que dicha disposición determina que un Estado Parte que suprime la pena de
muerte en general para todos los delitos en tiempo de paz, como lo hizo el Estado chileno a través de la ley Nº 19.734,
dado el sentido de eliminación progresiva de la pena de muerte que contempla la disposición analizada, no puede volver
a restablecerla, especialmente si el Estado no hizo reserva oportunamente que excluyera de fuerza obligatoria del
artículo 4º, párrafo 2º, in fine, que pudiere ser considerada compatible con el objeto y fin de la Convención28.”
29
Decreto Supremo 249, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 15 de octubre de 2008, publicado en el Diario
Oficial, el 5 de enero de 2009.
como el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la
abolición de la pena de muerte, adoptado en Asunción el 8 de junio de 1990, en el
Vígésimo Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA30.
Ambos instrumentos tienen como propósito obtener que los Estados parte dejen
de aplicar la pena de muerte en sus respectivos territorios. Así, mientras el artículo 1º del
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
destinado a abolir la pena de muerte establece que “No se ejecutará a ninguna persona
sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo”, el mismo artículo,
pero del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la
abolición de la pena de muerte, dispone: “Los Estados Partes en el presente Protocolo no
aplicarán en su territorio la pena de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdicción”
Es de nuestra opinión que frente a la suscripción de estos acuerdos
internacionales, ya no es posible para Chile volver a aplicar la pena capital en su territorio.
- El uso autorizado de las armas militares. Nos referimos en este punto, al uso de
las armas militares tanto en época de guerra, como en tiempos de paz.
En época de guerra, un militar podría dar muerte a otro, y ello no es
inconstitucional, ya que la propia Constitución acepta y regula la guerra (art. 32
N°s. 18 y 19; y art. 63 N° 15).
Y en época de paz, un militar (Fuerzas Armadas –cuando corresponda- o de
Orden y Seguridad) también podría llegar a matar a otra persona, en la
mantención del orden público y en el ejercicio de la fuerza pública, lo cual está
aceptado también indirectamente por la Constitución (arts. 76 incisos tercero y
cuarto; y 101). Ello también dentro del cumplimiento de criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
No obstante los casos narrados, con preocupación es posible constatar cómo los
Tribunales han ido tolerando otras restricciones a este derecho, las cuales pueden ser
estimadas como verdaderas “limitaciones fácticas”.
En principio, estas limitaciones - las que normalmente se relacionan con
restricciones presupuestarias del Fisco - son inconstitucionales, por lo que deben ser
revisadas profundamente por nuestro sistema judicial. Así ha ocurrido por ejemplo en los
siguientes casos:
valor. Así, quizás pueda golpear a quien me intente arrebatar mis gafas, ya que éstas son un bien que perteneces (ejerzo
un derecho sobre ellas), pero no me es lícito dar muerte al ladrón sólo para evitar el robo de un artículo tan menor como
ése.
esperar durante años que se les interviniera quirúrgicamente. La Corte Suprema,
sin embargo, argumentó que el Fondo Nacional de Salud no financia el costo
total de las intervenciones quirúrgicas, lo que conllevaría un deterioro económico
del Servicio de Salud respectivo y, consecuencialmente, la imposibilidad de
responder a las necesidades de todas las personas (rol 692-01, fallo del 5 de
marzo de 2001)
La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales también son protegidos a partir
del art. 19 Nº 1 de la CPR, el cual además prescribe que “se prohíbe la aplicación de
todo apremio ilegítimo”.
La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no esté
afectado ni dañado aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una plenitud
corpórea y psíquica en cada ser humano, y es esta plenitud la que se protege. Los
daños o afectaciones a la entidad física y psíquica de las personas están especialmente
prohibidos a la luz de este precepto.
De este modo, el derecho a la integridad física consiste en el derecho de
cualquier persona a no ser dañado corporalmente, mediante golpes, torturas u otros
métodos violentos. Tampoco están permitidas las afectaciones físicas que impliquen un
daño a la salud de una persona, como podría ser el daño que se le cause a alguien
mediante la utilización de gases tóxicos o de armas biológicas.
El derecho a la integridad psíquica, en tanto, se referirá al derecho que tiene toda
persona para evitar que otro le cause daño emocional, una aflicción, o un dolor moral.
Por cierto que este derecho, tanto en lo físico como en lo psíquico, requiere de
una importante dosis de razonabilidad en lo que se requiere a su protección y defensa.
No cualquier daño físico o moral, nos parece, significa un atentado en contra de este
derecho. Por lo mismo, un leve empujón en una calle atestada, o las lágrimas que puede
derramar una persona cuando ve un spot publicitario, no significa necesariamente una
violación al derecho.
Garantías Judiciales
(La norma del art. 19 N° 8 CPR – Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación – Deberes del Estado – Restricción a otras libertades – Garantía
Judicial)
BERMUDEZ SOTO, JORGE (2000): “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” en Revista de
35
De conformidad con el inciso segundo del art. 19 N° 8, “la ley podrá establecer
restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger
el medio ambiente”.
De esta manera, el “Medio Ambiente”, esta vez de forma objetiva y no sólo
subjetiva, pasa a ser un bien jurídico protegido, pudiendo el legislador restringir otros
derechos o libertades para su protección.
Es importante indicar que estas restricciones deberán cumplir con dos requisitos:
(a) deben ser impuestas por la ley; y (b) deben ser restricciones específicas y no
generales.
Garantías Judiciales
SUMARIO: I. Introducción; II. Igualdad ante la Ley; III. Igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos; IV. Derechos Fundamentales ligados a la actividad
Jurisdiccional según el Bloque Constitucional de Derechos; V. Igualdad ante los cargos
públicos
I. Introducción
- “Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar en
igualdad de oportunidades en la vida nacional” (art. 1° inciso quinto). La noción
de Igualdad de Oportunidades es un concepto fundamental dentro de una
concepción liberal de Estado que trató de impregnar el constituyente a través de
la Carta del ‟80. La igualdad de oportunidades supone que el Estado debe
eliminar todos los obstáculos que impiden a una persona desarrollarse con
plenitud. Así por ejemplo, debe eliminar la pobreza y la ignorancia, debe
propender a una correcta educación y formación de las personas, trabajando por
ejemplo en el área de la enseñanza, o la nutrición. De esa forma, todos los
sujetos parten su carrera por la vida, desde el mismo punto de partida, siendo
responsabilidad de cada uno, luchar por su desarrollo pleno, sin diferencias en su
inicio.
Clasificación de la Igualdad
36
Esta clasificación de JL Cea no la desarrollaremos en clase, ni será preguntada.
- Igualdad “en la ley”. Corresponde al derecho consagrado en el artículo 19 Nº 2
de la Constitución, vale decir, se garantiza que las personas no sufrirán en el
trato normativo, diferencias arbitrarias o injustificadas. Es por lo tanto, una
igualdad (o “isonomía sustantiva”) en el ordenamiento jurídico propiamente tal.
(La igualdad ante la ley del art. 19 N° 2, inciso primero de la CPR – El concepto sociológico de
Igualdad ante la ley – Proscripción de la Esclavitud – Igualdad entre Hombres y Mujeres –
Proscripción de la Arbitrariedad – Garantías Judiciales)
Como ya hemos dicho, las personas sólo son iguales en dignidad y derechos. En lo
demás, son diferentes, diferencias que son reconocidas y deben ser respetadas por el
ordenamiento jurídico.
Enrique Evans de la Cuadra señala, por ejemplo, que “la Igualdad ante la ley es el
sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental para el
ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea
procedente efectuar entre ellas, distinciones favorables o adversas en razón de la raza,
de la nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio y del grupo o sector social
o categoría económica a la que pertenezca”.
Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad está compuesta por
sujetos diferentes, la Carta Fundamental consagra el Derecho de Igualdad ante la Ley (o
“en la ley”), la cual debe entenderse como la consagración del Principio de Isonomía.
La isonomía debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea, aceptando las
diferencias antes dichas, sin que exista un trato discriminatorio, o arbitrario entre los
diversos sujetos. La isonomía, por su parte se expresa en el axioma consistente en que
“debe tratarse en forma igual a los iguales, y desigual a los desiguales”. O dicho quizás
en mejor forma, debe tratarse a las personas de igual forma en aquellos aspectos donde
ellas sean iguales, y se pueden hacer diferencia respecto de aquellas circunstancias
donde las personas son diferentes.
Por todo lo dicho, es lícito y hasta justo hacer diferencias en la ley, cuando los
sujetos son efectivamente distintos. Por lo mismo, es adecuado establecer normas
especiales para los menores de edad, para las mujeres, para los extranjeros, etcétera,
cuando las hipótesis reguladas ameriten tal distinción.
Lo que no está permitido es, repetimos, las diferencias de carácter arbitrario, sin
justificación suficiente.
A su vez, se señala que la isonomía del art. 19 Nº 2 es una isonomía “sustantiva”,
establecida por las normas de fondo, por aquellas que fijan los derechos y su contenido.
De esta forma, sería posible distinguirla de la isonomía “adjetiva” que se identifica con
normas de carácter procesal, y que se encuentran referidas al ejercicio de aquellos
derechos ante los órganos estatales, la cual está consagrada en el art. 19 Nº 3.
Proscripción de la Esclavitud
La norma que estamos analizando dispone también que “en Chile no hay
esclavos y el que pise el territorio queda libre”.
Esta norma, en verdad, representa la concreción de una larga tradición
republicana que prohíbe la esclavitud en Chile. En efecto, desde 1811, por iniciativa de
don Manuel de Salas, se decreta la libertad de vientres y de paso (todos los nacidos en
Chile, o todo aquél que pise suelo chileno, será libre). En 1823, por iniciativa de don
José Miguel Infante, y bajo el gobierno de don Ramón Freire se dicta la abolición
definitiva de la esclavitud.
Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece formalmente
la Libertad de Vientres en nuestra historia patria, cuando establece que “Subsistirá en
todo vigor la declaración de los vientres libres de las esclavas dada por el Congreso, y
gozarán de ella todos los de esta clase nacidos desde su promulgación” (art. 12).
Sin embargo, es en 1823, mismo año en que se proscribía legalmente la
esclavitud, cuando se consagra definitivamente ese principio en la Constitución de esa
fecha: “En Chile no hay esclavos: el que pise su territorio por un día será libre. El que
tenga este comercio no puede habitar aquí más de un mes, ni naturalizarse jamás”. (art.
8°)
La esclavitud a la que se refiere esta norma es la condición en la que se halla
una persona que carece de toda libertad por ser de propiedad de otro sujeto. También
se extiende a las figuras por medio de las cuales, alguien logra obtener la absoluta
propiedad o dominio total de a voluntad de otro sujeto.
En virtud del principio de libertad de paso, quien ingrese a territorio nacional,
arrastrando desde otros lugares, la condición de esclavo, deja de serlo por el sólo hecho
de pisar tierras chilenas.
Proscripción de la Arbitrariedad
Por último, el inciso segundo del artículo 19 Nº 2, establece que “ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
Por lo tanto, se elimina por completo de nuestro sistema la arbitrariedad, entendida
ésta como las distinciones antojadizas o caprichosas, o sea, que no tienen sustento en
la razón ni en la justicia.
Por lo mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e ilegítima, lo que
resulta del todo útil para interpretar diversas normas constitucionales y legales, como la
del art. 20 inciso segundo de la CPR.
La prohibición de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a las demás
autoridades, por lo que, en caso de existir alguna discriminación de este tipo que
provenga de la ley, será posible reclamarla vía recurso de inaplicabilidad o acción
popular de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En tanto, si proviene de
alguna autoridad administrativa, procedería recurrir de protección.
Finalmente, debemos dejar constancia que esta prohibición de arbitrariedad se
vincula con otras normas constitucionales, tales como:
- art. 1º inciso 1º: establecer diferencias entre las personas en lo que a dignidad y
derechos se refiere, es de por sí, arbitraria;
- art. 8º inciso 1º: el funcionario público que dé fiel cumplimiento al principio de
probidad, no puede actuar con arbitrariedad;
- art. 15: el sufragio es igualitario, y también establecer diferencias respecto de
aquél, sería arbitrario;
- art. 19 Nºs. 17, 20 y 22: referidos a la prohibición de realizar diferencias
arbitrarias por parte del Estado en su trato con los particulares.
Garantías judiciales
La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la acción constitucional de
protección establecida en el art. 20 de la CPR.
Sin perjuicio de ello, la Ley 20.609 que “establece medidas contra la
discriminación” (llamada también “Ley Zamudio”), contempla también una Acción
especial contra discriminación ante el juez civil respectivo.
“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención
del letrado si hubiere sido requerida”. Así lo dispone la primera parte del art. 19 Nº 3,
inciso segundo, de la CPR.
Esta disposición, como se aprecia, se refiere a la “defensa jurídica”, y no a la
“defensa judicial”, por lo tanto, se extiende no sólo a la defensa ante los Tribunales que
formen parte del Poder Judicial, sino que también ante todo tipo de autoridades que de
una u otra forma puedan ejercer funciones jurisdiccionales.
Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad
Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por
las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.” Como se lee, es una norma de
excepción respecto de la primera frase de este inciso, y sólo se refiere a lo referente a
“lo administrativo y disciplinario”, por lo que en lo relativo a la defensa, se regirá por
sus normas estatutarias, las que en todo caso, deberán igualmente estar establecidas
por ley, ya que en caso contrario se afectarían el principio de reserva legal.
De acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 3 CPR, “la ley arbitrará los medios para
otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí
mismos”.
Al igual que en otros pasajes de la Carta Fundamental, opera el principio de
subsidiariedad, toda vez que el Estado sólo actuará en el caso que los particulares no
puedan establecer por sí mismos las redes de defensa, pagadas o gratuitas, que
permitan brindar el debido asesoramiento y defensa jurídica de las personas.
Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a este deber del
Estado, se encuentra el Privilegio de Pobreza (arts. 591 y siguientes del Código
Orgánico de Tribunales), y la creación de instituciones tales como la Corporación de
Asistencia Judicial y de la Defensoría Penal Pública.
A continuación de esa expresión, se agrega una nueva oración que dispone un
beneficio para las personas naturales víctimas de delitos, respecto de las cuales a ley
deberá procurarles asesoría y defensa jurídica.
Esta defensa y asesoría será gratuita para dichas víctimas, y tendrá por objeto
ejercer la acción penal derivada del delito que han sufrido en su contra.
Como la Constitución encarga a la ley el diseño de este servicio, entonces habrá
que esperar que el Poder Legislativo dicte dicha ley, lo cual hasta la fecha aún no ha
ocurrido, por lo que esta reforma aún no está operativa.
En definitiva, la nueva redacción de este inciso ha quedado así:
Art. 19 N° 3, inciso tercero CPR: “La ley arbitrará los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. La
ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de
delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción
penal reconocida por esta Constitución y las leyes”.
A partir del año 2011, una reforma constitucional inserta el siguiente nuevo inciso
cuarto:
Art. 19 N° 3, inciso cuarto CPR: “Toda persona imputada de delito tiene derecho
irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no
nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley”
“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración
del hecho”.
Este derecho es conocido como “derecho a juez natural”, lo que significa, en primer
término la proscripción de comisiones especiales, entendidas éstas como “tribunales
ad-hoc o de facto” que se constituyen con el único objeto de juzgar una situación
específica. Por el contrario, el Tribunal debe haber estado preestablecido por ley, con
anterioridad a la comisión o perpetración del hecho que motiva el juicio.
Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del tribunal, por
cuanto esta clase de órganos sólo podrán ser creados por el legislador, y no por
autoridades administrativas o de otra clase.
A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso sexto de este numeral,
conforman lo que se denomina “proceso justo” o “debido proceso constitucional”.
También es lo que José Luis Cea denomina “igualdad ante la justicia” en sentido
estricto.
Por último, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo procesal penal
se manifiesta en lo dispuesto en el artículo 2º del Código de la especie), es el único que
se encuentra protegido a través de la acción constitucional de protección del art. 20 de la
CPR.
Garantías Judiciales
Observación preliminar
(c) derecho al juez natural. Se refiere a que el Tribunal que conoce del
asunto, debe haber sido establecido por ley, con anterioridad a la fecha
en que ocurrieron los hechos. En tal caso, la ley no sólo “creará” al
Tribunal, sino que además, deberá fijar su competencia y composición;
(e) derecho a que el proceso sea público, lo que constituye una garantía
establecida no sólo en beneficio de las partes, sino que de la comunidad,
con el objeto de obtener una mayor credibilidad de la actividad judicial,
así como mayores posibilidades de fiscalización y control de la opinión
pública.
Garantías Judiciales
SUMARIO: I. La Privacidad; II. Vida Privada y Honra; III. Inviolabilidad del Hogar y de las
Comunicaciones Privadas
I. Introducción: La Privacidad
Una de las características esenciales del Derecho, es que las normas jurídicas
que lo conforman, son exteriores. Ello quiere decir que sólo regulan los aspectos
externos del ser humano, las manifestaciones de su conducta, pero salvo contadas
excepciones, jamás deberá regularse aspectos de su fuero íntimo.
Y ello, por cuanto la esfera íntima no solo es irrelevante para el Derecho, sino
que además, es una esfera protegida, que no puede vulnerarse ni atacarse.
En esa misma lógica, existen ámbitos de la vida de los sujetos que caen dentro
del ámbito de la inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de los sujetos.
Así, en el derecho anglosajón existe lo que se llama right to be alone, esto es, el
derecho a ser dejado solo, a no ser interferido ni molestado. El derecho a alejarse del
mundo social y desarrollar, en absoluta soledad, o solo acompañado por las personas
que el individuo escoja (su familia, su pareja, sus amistades, etc.), su vida e intereses.
Naturalmente, este espacio íntimo, especialmente protegido por el ordenamiento
constitucional, tiene un resguardo y amparo delimitado por lo razonable y justificable.
Así, si quien quiera alegar su derecho a la privacidad, para no ser juzgado por delitos
que se cometen al interior de su hogar, no tiene derecho a hacerlo. De esta manera, la
racionalidad y proporcionalidad de las medidas invasivas son fundamentales para medir
su legitimidad o ilegitimidad.
La privacidad de las personas es especialmente amparada por nuestro texto
constitucional, en virtud de su orientación individualista y liberal, según la cual, las
personas son especialmente libres en sus relaciones íntimas. Nadie es más libre sino
dentro de su hogar, nadie se siente más libre de expresarse sino cuando sabe que sus
conversaciones se mantendrán en reserva, y la mayor parte de las personas muestran
su verdadero ser y comportamiento cuando se encuentran dentro de un círculo de
intimidad y reserva.
Ahora, respecto del concepto de Privacidad, y de la distinción necesaria entre lo
que es vida pública, de lo que es vida privada, se han tendido diferentes respuestas, de
las cuales destacaremos dos, a saber:
- Existe un segundo circulo más cerrado que se refiere a una esfera más
privada, a un ámbito más reducido, se refiere a conductas, decisiones,
opiniones que se dan en espacio privados, en zonas privadas; acá el titular
del derecho, sin embargo, podría renunciar a esta información si es que
voluntariamente la da a conocer. Dentro de esta esfera se encontrarían, por
ejemplo, las transacciones bancarías, las relaciones laborales, los gustos
musicales o artísticos en general, las preferencias políticas, etc. A
diferencia del primer círculo donde hay una aceptación y tolerancia de que
eventualmente una persona que “pase cerca” del actor, pueda enterarse de
lo que sucede, en el segundo no existe esta aceptación sino que se da a
conocer lo que la persona quiera.
37
“La realidad es que tanto vida privada como intimidad son partes de un todo al que puede darse el nombre
de privacidad y que actúan como una suerte de círculos. El círculo más exterior, relativo a la vida privada, se traduce
en una reserva del público de ciertos hechos o actos, esta reserva puede ser levantada cuando estamos en presencia
del consentimiento del propio titular. Frente a este ámbito, la intimidad está representada por un círculo más pequeño e
interno, que contiene aquellos elementos que son más personales, que, de suyo, deben quedar sustraídos al
conocimiento, la injerencia y a la intervención de los demás, aun cuando el propio titular admitiera en ello,
fundamentalmente en asociación con el respeto por la dignidad del hombre, sus creencias, conciencia y su
identidad”
Intimidad en
sentido estricto
Relaciones
privadas que se
dan en
espacios
privados
Relaciones
privadas que se
desarrollan en
espacios públicos
Debe entenderse por “honra”, el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena
fama, crédito o reputación que una persona goza en el ambiente social. El sentido
subjetivo no está protegido, o sea, aquél que se refiere a la autoestima u orgullo que
cada cual siente de sí mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitución no define
“familia”, por lo que deberemos acogernos a la definición amplia que entregamos
anteriormente respecto de este término. La honra de la familia incluye la de todos sus
miembros incluso los ya fallecidos, quienes de todos modos, forman parte del prestigio
del núcleo familiar, y por lo tanto, merecen respeto.
Cuando hablamos de familia estamos haciéndolo en un sentido amplio como el
conjunto de personas unidas por un vínculo de matrimonio, de parentesco o de adopción,
pero también incluye todas las relaciones afectivas que podrían darse dentro del hogar sin
que necesariamente pensemos en el matrimonio como único vínculo. Es un concepto
válvula, es decir, una definición que va evolucionando en el tiempo. Nosotros vamos a
sostener que la honra de la familia incluye también la de los miembros ya fallecidos,
quienes forman parte del prestigio del núcleo familiar y por lo tanto merecen respeto. La
familia no es titular de derechos, lo que se protege es un bien que le pertenece a un titular
y el titular es un individuo, no se protege la honra de la familia, se protege la honra de su
familia
Reforma Constitucional de 200538
Garantías judiciales
38
No se preguntará en la prueba ni en el examen.
II. La Inviolabilidad del Hogar y de toda forma de Comunicación Privada
El término “hogar” como tantos otros, tampoco se encuentra definido por ley. Sin
embargo, claramente no se puede circunscribir sólo al lugar donde una persona reside,
sino que también a todos aquellos que se vinculen con determinado ámbito privado del
sujeto.
En primer término, debemos coincidir que el hogar alude a un bien inmueble.
Además, debe tener ciertas características subjetivas que excedan la simple calidad de
bien raíz “que le pertenezca” a alguien, ya que la propiedad o dominio se encuentra
protegida por otra garantía (19 Nº 24). O sea, la inviolabilidad del hogar, no protege “al
inmueble” como tal (protegido por el derecho de propiedad), sino que a su calidad de ser
el espacio propicio para el desarrollo de la intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio físico, donde las personas
desenvuelvan su vida privada, sin importar si el inmueble le pertenece o no al individuo,
incluyendo dentro de estos espacios: el domicilio, el lugar de trabajo, las casas de
veraneo, etc.
Entendemos, por último que dentro de la noción de “inviolabilidad” no sólo
debemos contemplar los ingresos físicos forzados a un recinto, sino que también
mecanismos igualmente intrusitos, aunque menos violentos. Así por ejemplo, también se
viola el hogar cuando se graba o filma lo que ocurre en su interior, sin autorización de
sus moradores.
Garantías Judiciales
Uno de los valores básicos en los que se encuentra inspirado nuestro Código
Político es el de la Libertad. Como veremos, este principio se consagra en las Bases de
la Institucionalidad e inspira al resto del texto constitucional, al punto de verse
influenciado en diversas normas que lo componen.
A manera de aproximación sobre el tema, podríamos decir que la Libertad se
manifiesta por el derecho de toda persona para decidir lo que se puede hacer o no
hacer. Implica además, la proscripción de cualquier forma de esclavitud o de dominio de
uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad:
(a) Libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir
entre diversas opciones. Ella se expresaría, por ejemplo, en la libertad
de locomoción o movimiento, en la libertad de expresión, en la libertad
para adquirir bienes, en la libertad para trabajar, o desarrollar todo
tipo de actividades económicas lícitas, etc.
(b) Libertad-participación, que se refiere al derecho de las personas de
intervenir en la toma de decisiones del Estado. Ella se manifiesta en
los derechos políticos, como el derecho a sufragio libre, el derecho de
petición o el derecho a la jurisdicción.
(c) Libertad-exultación, consistente en la posibilidad de lograr el máximo
desarrollo integral del ser humano. Algunas de sus manifestaciones
son la libertad de pensamiento, la libertad de culto, la libertad para
enseñar, la libertad para desarrollar obras artísticas e intelectuales,
etc.
- Art. 1° inciso 1°: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Se trata de una libertad ab initio, o sea, se tiene por el hecho de ser persona, sin
que sea necesario un trámite o exigencia adicional.
- Art. 1° inciso tercero: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a
través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la
adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. Según los
autores, en este precepto se consagra el principio constitucional de la
Subsidiariedad, que consiste en que el Estado no puede intervenir en todas
aquellas actividades que los privados puedan realizar por sí mismos
(subsidiariedad negativa), y que, en cambio debe actuar desarrollando todas
aquellas actividades que siendo socialmente necesarias, no pueden realizar los
privados (subsidiariedad positiva). La subsidiariedad es una expresión notoria de
la libertad humana, al impedir que el Estado intervenga indebidamente en las
actividades que para los particulares, les son propias. Esta subsidiariedad se
manifiesta a su vez, en diferentes garantías constitucionales, según lo hemos
visto y veremos en este curso.
- Art. 5° inciso primero y 13 inciso segundo. El reconocimiento del ejercicio de la
soberanía por parte del pueblo (conjunto de ciudadanos), y del derecho a
sufragio para los ciudadanos, es también una manifestación de la libertad
política.
La Libertad de Conciencia
Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litúrgicas con que
se tributa homenaje o adoración a lo que se considera divino o sagrado.
En este sentido, la ley Nº 19.638 que establece normas sobre la Constitución
Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, viene en configurar este derecho,
estableciendo una serie de garantías y principios, destacando lo dispuesto en su art. 6º:
La Objeción de Conciencia
- Una primera postura, que es además mayoritaria, sostiene que este derecho no
tiene protección constitucional y que incluso no puede ser concebido como un
derecho fundamental. No se encuentra consagrado en la Carta Fundamental, y
tampoco puede ser identificado como un derecho implícito, por no emanar de la
naturaleza humana, en los términos del art. 5° inciso segundo de la Constitución.
- Las buenas costumbres, sería “un concepto más restringido, ya que dice relación
con la moralidad pública en materia sexual”
Derechos Humanos de la ONU ha reconocido el derecho a la condición de objetor de conciencia como derivado del derecho
a la libertad de conciencia en los países que han reconocido el derecho en su legislación, pero ha dejado en manos de las
autoridades nacionales la determinación de si debe otorgarse o no a una persona la condición de objetor de conciencia,
pese a la redacción del Comentario General 22, que establece que “no habrá diferenciación entre los objetores de
conciencia sobre la base del carácter de sus creencias particulares”. La Comisión no ve razón alguna para apartarse de
esta jurisprudencia coherente y constante de los órganos internacionales de derechos humanos, que deriva de una
interpretación con sentido común del significado claro y normal del texto de los respectivos instrumentos. La Comisión lee
el artículo 12 (el derecho a la libertad de conciencia) conjuntamente con el artículo 6(3)(b) de la Convención Americana
interpretando que reconocen expresamente el derecho a la condición de objetor de conciencia en los países en que dicha
condición está reconocida en su legislación interna. En Chile, la condición de objetor de conciencia no está reconocida en
las leyes nacionales, por lo cual el Estado argumenta convincentemente que no está obligado a otorgarla, dado que el
artículo 12 de la Convención autoriza expresamente al Estado a limitar el ámbito del derecho por razones de seguridad
nacional, habiendo así, por tanto, procedido”. Cristián Daniel Sahli Vera y otros v. Chile, Caso 12.219, Informe No.
43/05, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7 (2005).
41
“La Libertad Religiosa en la Constitución chilena de 1980”, apunte para la cátedra “Acción de Protección II”, Programa de
Magíster en Derecho Constitucional, Universidad de Talca.
(b) Las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes
actualmente en vigor. Esta norma tiene que ver con el derecho que tienen estas
entidades para mantener los bienes, muebles e inmuebles que le pertenecían al
momento de la dictación de la Constitución de 1980. Respecto de los bienes
futuros, igualmente están protegidos por las garantías generales relativas a la
propiedad (art. 19 Numerales 23, 24 y 25)
Garantías Judiciales
Advertencia previa
Derechos protegidos
Libertad Personal
La libertad de movimiento nos otorga la faz positiva del derecho, pero también
nos otorga una libertad negativa, la cual es el derecho para no moverse.
Por su parte, y a continuación de lo anterior, la misma norma establece las dos
clases de restricciones o limitaciones a este derecho, ya que éste sólo podrá ejercerse:
Seguridad Individual
42
“Artículo 130.- Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: a) El que actualmente
se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere
designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un
delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que
las víctimas de un delito que reclamen”.
lugares públicos destinados a este objeto. Esta norma garantiza que el lugar esté
diseñado para la privación de libertad y además, que los terceros sepan
efectivamente dónde se encuentra recluida la persona. No cualquier lugar público
puede servir como recinto de detención, sino sólo aquellos destinados a este fin.
Deberá existir un registro público en cada prisión, donde sus encargados
deberán anotar las órdenes correspondientes de arresto, detención u otras
formas de pérdida de libertad.
Ninguna incomunicación podrá impedir que el funcionario encargado de
“la casa de detención” visite a quien se halla privado de libertad.
- Penas prohibidas: art. 19 Nº 7 letras “g” y “h”. Están prohibidas las siguientes
penas:
- Acción de indemnización en contra del Estado por error judicial: art. 19 Nº 7, letra
i. Esta acción la estudiaremos en su oportunidad.
Garantías Judiciales
La garantía judicial más importante es la del art. 21 de la carta Fundamental, esto
es la Acción Constitucional de Amparo.
Sin embargo, la Constitución establece además la acción de indemnización por
error judicial que también representa un medio judicial que tiene por objeto el respeto de
estos derechos.
Además, el nuevo procedimiento penal, establece algunas garantías, de origen
legal (no constitucional), tales como:
Derechos asegurados
De conformidad con los incisos segundo y tercero del art. 19 Nº 11, la Libertad de
enseñanza tiene las siguientes limitaciones:
- para todo tipo de enseñanza: la moral, las buenas costumbres, el orden público y
la seguridad nacional; y
- sólo para la enseñanza reconocida oficialmente (enseñanza “formal”): no podrá
orientarse a propagar tendencia político partidista alguna.
Regulación
De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 11, algunos aspectos de esta
Libertad, serán regulados por una Ley Orgánica Constitucional.
Esta ley deberá:
- establecer los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los
niveles de la enseñanza básica y media;
- señalar las normas objetivas y de general aplicación que permitan al Estado velar
por el cumplimiento de tales requisitos; y
- establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel.
Garantías Judiciales
Derechos protegidos ´
Libertad de información.
(a) La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los
medios de comunicación social. Esta norma no prohíbe que el Estado
sea dueño o administrador de un medio de comunicación (así ocurre por
ejemplo con Televisión Nacional, o La Nación) para lo cual se deberá
contar con una ley de quórum calificado (art. 19 Nº 21, inciso segundo
CPR), sino que lo que se prohíbe es que la ley establezca un monopolio
sobre estos medios.
Delimitación
El derecho de petición consiste en la libertad que tiene toda persona de hacer sus
presentaciones y solicitudes a la autoridad (19 Nº 14).
Para muchos, incluiría también el derecho a presentar acciones ante los
Tribunales, o “derecho al acceso a la jurisdicción”.
Limitaciones
Garantías judiciales
(a) la reunión debe ser pacífica, por lo tanto, debe ser tranquila. No lo será, por el
contrario, cuando sea violenta, cuando pueda potencialmente producir violencia,
o cuando cause disturbios a la población;
(b) la reunión deberá ser sin armas; justamente, para evitar cualquier germen de
violencia. El concepto de “arma” es bastante amplio, por cuanto no sólo incluye
artefactos específicamente elaborados para dicho efecto (hondas, pistolas,
bombas), sino que en general “toda máquina, instrumento, utensilio u objeto
punzante o contundente que haya tomado para matar, herir o golpear, aun
cuando no se haya hecho uso de él” (art. 132 del Código Penal). Por lo mismo, el
art. 2 del citado DS 1086, establece que “se considera que las reuniones se
verifican con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros,
herramientas, barras metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de
naturaleza semejante”;
(d) las reuniones en lugares de uso público, como plazas y calles, se regirán por las
disposiciones generales de policía. Como lo mencionamos en su oportunidad,
ésta se trata de una de las escasas ocasiones en que la Constitución faculta a
las autoridades administrativas para imponer restricciones a derechos
fundamentales.
No debemos olvidar que de acuerdo al art. 19 Nº 26 de la CPR, sólo los
preceptos legales (que en caso alguno podrán ser Decretos con Fuerza de Ley:
art. 64 CPR inciso segundo), y por mandato de la Constitución podrán regular,
complementar o limitar las garantías constitucionales. Por su parte, el art. 21 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 15 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, que establecen que el derecho de reunión,
disponen que el ejercicio de este derecho sólo estará sujeto a las restricciones
previstas por ley, y que sean necesarias “en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.
Por lo mismo, la disposición constitucional que hace referencia a “las
disposiciones de policía”, deberá interpretarse siguiendo los criterios de Unidad
de la Constitución, y de respeto por los Tratados Internacionales, en el sentido
que estas limitaciones sólo podrán ser establecidas en cumplimiento de la ley,
y sólo con el objeto de verificar que se cumplan con los requisitos necesarios
para que el ejercicio de este derecho sea válido, esto es, que no afecte las
demás restricciones, incluidas dentro de ellas, la de disponibilidad de espacio y el
respeto por los demás derechos de las personas.
Garantías Judiciales
Precisiones conceptuales
Antes del análisis de este derecho, debe distinguirse éste con la Libertad de
Reunión, ya estudiada.
Ambas se asemejan (reuniones y asociaciones) porque se tratan de uniones o
agrupaciones de personas relacionadas entre sí, y que tienen una finalidad común.
Sin embargo, la asociación, a diferencia de la reunión, es un vínculo más
complejo, por cuanto es permanente, vale decir, busca su estabilidad en el tiempo.
Las reuniones, sin embargo, son por esencia pasajeras o transitorias, de duración
limitada, sin pretensión de estabilidad o permanencia.
Además, desde un punto de vista jurídico, las reuniones no forman entes
diferentes a sus integrantes. En cambio, las asociaciones sí llegan a constituir
organizaciones que no pueden identificarse con sus miembros, de las cuales, algunas de
ellas, pueden incluso a formar personas jurídicas.
b.1. Los partidos políticos no podrán participar en actividades ajenas a las que le son
propias.
b.2. No podrán tener privilegio alguno o monopolio de la actividad ciudadana.
b.3. La nómina de sus militantes será registrada, bajo reserva, en el Servicio
Electoral, reserva que no operará respecto de los demás militantes del mismo.
b.4. Está prohibido el financiamiento extranjero de los partidos políticos.
b.5. Los estatutos de los partidos políticos deberán asegurar una efectiva democracia
interna.
b.6. Se regula, a partir de la Ley de Reforma Constitucional de la Ley N° 20.414 de
2010, un sistema de elecciones primarias para designar candidatos a
algunos cargos de elección popular.
Al respecto, el inciso quinto de la norma en comento dirá en lo pertinente:
"Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias
que podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a
cargos de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas
colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no
resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán ser candidatos, en esa
elección, al respectivo cargo”.
b.7. Las demás materias serán reguladas por ley orgánica constitucional (Ley Nº
18.603)
b.8. Se sancionarán los partidos y demás organizaciones que vulneren las normas
anteriores, pudiendo establecerse incluso por la LOC respectiva, la disolución
del partido político.
El Pluralismo Político
Garantías Judiciales
I. Introducción
(Su relación con el Estado de Derecho – Concepto – Clasificación –
Características – Problemas )
43
Al respecto, ver: ALDUNATE LIZANA, EDUARDO (2008): “Derechos Fundamentales”, Editorial Legal Publishing,
Santiago de Chile. Págs. 63-76.
b) El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho
Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la noción
de un Estado apegado a normas racionales, pierde fuerza, y comienza a construirse la
idea de un Estado de Derecho sometido más que a normas racionales, sino que a normas
que se hayan originado democráticamente. A cambio de ello, se promueve la idea de un
Estado Formal de Derecho, vale decir, que se reduce al mero apego y cumplimiento de la
ley (como obra emanada del debate democrático).
Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma a la
cual todos han de quedar sometidos, identificándose pues como un Estado donde todos
sus órganos quedan sometidos a las órdenes previamente establecidas por el Legislador.
La ley pasa a representar una suerte de “reglas del juego” que no deben ser vulneradas
por nadie. En esta nueva concepción (Stahl en 1856; Mayer, 1895) sólo se mantiene la
idea de la objetividad del Estado de Derecho, perdiendo protagonismo la protección de la
racionalidad y de la libertad de los individuos.
Por cierto que este tránsito del Estado de Derecho desde su perspectiva racional a
una positivista, genera una mayor desprotección para las personas, quienes, aun cuando
tienen la garantía de que sus autoridades deberán comportarse de acuerdo a lo que la ley
prescribe, nada se dice respecto a los límites que debe tener el legislador a la hora de fijar
dicho marco normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales puesto
que ellas siempre serán dictadas por órganos democráticos y mediante procesos
deliberativos que en principio, asegurarán la participación de los diversos sectores
sociales y sentimientos del pueblo.
Además, se privilegia la seguridad y certeza jurídica, ya que siempre será más
simple conocer cuáles son las leyes que emanen del Parlamento (cuestión que no
requiere evaluación alguna) que definir cuáles leyes son apegadas a la razón y cuáles no
(aspecto que sí va a requerir examen de racionalidad).
Concepto
Para Rodolfo Arango “lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de
otros derechos fundamentales (differentia specifica) es que son „derechos de prestación
en su sentido estrecho‟, es decir, derechos generales positivos a acciones fácticas del
Estado”44
Para Humberto Nogueira, “los derechos económicos, sociales y culturales serían
derechos de segunda generación, que constituyen prestaciones estatales”45
En principio, tal como lo hiciéramos nosotros al comienzo de este curso (ver
Clasificaciones de los Derechos Fundamentales), parece correcto identificar los DESC
como derechos prestacionales, o que exigen del Estado, un deber concreto de asistencia
y auxilio.
Sin embargo, en una mirada más profunda y detenida, bajo el contexto de la
generalidad de los DESC, podemos advertir que el componente “prestación”, no siempre
es tan determinante para poder definir esta clase de derechos.
Así, por ejemplo, el derecho a la vida, o el derecho a sufragio, o el derecho a la
jurisdicción, muchas veces exigen prestaciones concretas por parte del Estado,
significándoles un gasto muchas veces importante y difícil de satisfacer, pero ninguno de
ellos podría ser catalogado como DESC.
Por su parte, existen muchos derechos que, siendo económicos, sociales y
culturales, no requieren necesariamente de prestación estatal, tal como ocurre como la
libertad de trabajo o el derecho a la sindicalización.
Por lo mismo, la alternativa de definir los DESC sólo a la luz del carácter
prestacional o asistencial es insuficiente. Parece, por el contrario, más adecuado,
conceptuarlo a partir de los fundamentos en los cuales se sustenta.
En esta misma idea, nos sentimos más cercanos a la definición entregada por
Araceli Sandoval Terán, para quien los DESC no quedan sólo delineados a partir de la
irrogación presupuestaria, sino que en términos más amplios, pero igualmente precisos,
los concibe como “aquellos derechos humanos que posibilitan a la persona y a su familia
gozar de un nivel de vida adecuado”. La autora continua diciendo: “el término “adecuado”
implica el respeto a los aspectos de diversidad cultural, geográfica, medio ambiental, etc.
Podemos identificar nuestros derechos humanos económicos, sociales y culturales en la
vida cotidiana a partir de la ubicación de aquellas condiciones fundamentales para la
satisfacción de nuestras necesidades básicas. Tales condiciones fundamentales “son un
bien común, un bien público” y contribuyen a la plena realización del ser humano
conforme a su dignidad inherente, entonces tienen la dimensión de derechos humanos”. 46
Desde una perspectiva similar, los Derechos Económicos y Sociales podemos definirlos
nosotros como “aquella especial categoría de derechos humanos que se caracterizan,
por regla general, por exigir para su satisfacción de la prestación de ciertas actividades
por parte del Estado, pero fundamentalmente, por fundarse en los principios
de igualdad, de humanización de las relaciones humanas, y de justicia social”.
Clasificación
44
ARANGO RIVADENEIRA, RODOLFO (2005): “El concepto de derechos sociales fundamentales”, Legis Editores, Bogotá,
pág.
45
37.
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2009): “Derechos Fundamentales y garantías constitucionales”, Tomo III, pág. 17.
46
SANDOVAL TERÁN, ARACELI (2001): “Los Derechos económiucos, sociales y culturales”. Asociación latinoamericana
de organizaciones de promoción ALOP, México D.F., pág 15
a) DESC prestacionales: constituyen la regla general, como sucede con el derecho
a la educación, a la protección de la salud o a la seguridad social.
b) DESC no prestacionales: son excepcionales, sin embargo igualmente
constituyen primero derechos fundamentales por emanar de la dignidad humana,
pero además son DESC, porque aun cuando no exigen prestación específica del
Estado, se basan en los principios generales de esta clase de derechos (igualdad,
humanización de las relaciones humanas y justicia social). Tal es el caso del
derecho a la libertad de trabajo y el derecho de sindicalización.
Características
c) Son, por regla general, derechos de segunda generación . Son derechos que, en
su gran mayoría, aparecen con posterioridad a los derechos civiles y políticos. Una
dificultad de esta denominación es que, en estricto rigor no todos los derechos
civiles aparecen antes que los DESC. En efecto, si revisamos por ejemplo la
consagración del derecho a la vida (derecho civil, por excelencia) es
históricamente bastante posterior que la del derecho al trabajo. Por lo mismo,
hacemos mención a esta característica en términos de “regla general”.
47
En “Acciones Constitucionales de amparo y protección”, Editorial U. de Talca.
Derechos Fundamentales (apuntes de clases) –Hugo Tórtora Aravena – 2015
h) Son derechos que requieren de un alto rol del legislador. Efectivamente se trata de
derechos que quedan normalmente enunciados en las Constituciones o Tratados
Internacionales, pero que deben ser configurados a nivel legal. Ello, por cuanto,
dependen de políticas públicas, de planes de acción y de medidas concretas que
ha de adoptar el Estado con el objeto de asegurar el efectivo acceso de las
personas a los bienes básicos. Los DESC dependen, pues y en buena medida, de
criterios de mérito y oportunidad que debe pesar y analizar la ley. Será ésta la que
deberá fijar el cómo y el cuánto de la protección, sin olvidarse sin embargo, que se
trata de derechos consagrados constitucionalmente, y que por lo mismo, lo
someten y lo limitan, por lo que su protección no es una mera facultad del
legislador, sino que un deber, donde sólo tendrá libertad para fijar el modo de
protección, pero no para excusarse de proteger.
48
MARTINEZ ESTAY, JOSE IGNACIO (2006): “Los derechos sociales”, capítulo escrito para el libro “Teoría Constitucional”
128
Fernando Atria también niega la calidad de derechos fundamentales, diciendo
“sostendré que si la noción de derecho es entendida por referencia a la idea de derecho
subjetivo en el sentido jurídico del término, la noción de derechos sociales es una
contradicción en los términos”49.
De esta manera, para cierta parte de la doctrina, los DESC no son más que
normas de carácter programático, que reflejan aspiraciones o exigencias sociales, pero
en ningún caso pueden identificarse como derechos subjetivos en sentido estricto50.
Sin embargo, la tendencia mayoritaria se dirige por una vía exactamente inversa.
En efecto, la gran mayoría de los autores en esta materia trabajan bajo la
convicción de que los derechos económicos, sociales y culturales son efectivamente
derechos.
Posiblemente el autor que más destaca en esta línea es el alemán Robert Alexy,
y los identifica como aquellos que el titular posee frente al Estado y que de contar con
los medios financieros necesarios los obtendría de otros particulares. Para él, lo que
llama “los derechos sociales fundamentales”, estarían formados tanto por los
garantizados expresamente por la Constitución, como los que ingresan por vía
interpretativa.51
El profesor Humberto Nogueira en su tradicional posición iusnaturalista, señalará:
“Todo el derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional
latinoamericano se basa en la dignidad intrínseca de la persona humana y la protección
de los derechos que de ella derivan. Esta concepción de la dignidad humana exige que
tanto los ordenamientos jurídicos nacionales como internacionales en materia de
derechos fundamentales aseguren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel de
bienestar material y social, que constituye a los derechos sociales fundamentales en
derechos indivisibles y complementarios de los derechos civiles y políticos”52.
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno en el Rol 976 de 2008 (Fallo
“Isapres”) ha dicho entre otras cosas que: “la amplia mayoría de la doctrina nacional y
extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados también derechos de
prestación o de la segunda generación, son tales y no simples declamaciones o meras
expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que las
disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica”, y que “la
naturaleza jurídica de los derechos sociales en el Estado de Derecho Contemporáneo se
halla abundante y certeramente configurada”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “Los
derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como
colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de
Derechos Económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en
el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos
económicos sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la
pensión en particular” (Caso “Los Cinco Pensionistas”, contra Perú, 28 de febrero de
2003).
de
49
Antonio Carlos Pereira Menaut, Editorial Lexisnexis, pág. 299
ATRIA LAMAITRE, FERNANDO (2004): “¿Existen derechos sociales?” en Discusiones, DOXA, N° 4, Alicante.
50
Se puede ver también la posición de Jaime Guzmán en este mismo sentido, en sus apuntes de clases de Derecho
Político, editados por la Universidad Católica. Pág. 148.
51
Se sugiere revisar: CELIS DANZINGER, GABRIEL (2008): “Los derechos económicos, sociales y culturales, limitaciones
y proyecciones” en Revista Nomos de la Universidad de Viña del Mar, N° 2.
52
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2009): “Los derechos económicos, soaciales y culturales como derechos
fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrático latinoamericano”, en Estudios Constitucionales”, Año 7, N°2,
pág. 148
2.- ¿Pueden justicializarse los DESC?
Esta pregunta tiene que ver con si los derechos económicos, sociales y culturales
pueden (o no) ser protegidos mediante instancias o herramientas judiciales.
Por cierto que, en gran medida esta cuestión depende de si el autor cree (o no)
en la existencia de los DESC como derechos, pero en rigor constituye un
cuestionamiento diferente.
Esta problemática, también conocida como de “la tutela de los derechos
económicos, sociales y culturales”, permite tres aproximaciones:
2.1. La tesis de la no justiciabilidad de los DESC. Según esta postura, los problemas que
surgen por la aplicación de esta clase de derechos no debieran ser resueltos en sede
judicial. Los argumentos principales que se dan para esta tendencia pasa por entender
que los DESC sólo son aspiraciones políticas y no derechos en sentido estricto.
Además, se entiende que como las decisiones pasan normalmente por el diseño
de políticas públicas, en estricto rigor debieran ser resueltas en niveles políticos
democráticos, y no por jueces. Sobre este punto, se habla de lo peligroso que podría
resultar “la judicialización de las políticas públicas” y la invasión de los jueces en
atribuciones que debieran quedar supeditadas a los órganos ejecutivos y legislativos53.
2.2. La tesis de la plena efectividad de los DESC. Esta segunda tesis se logra por
aplicación de principalmente dos principios: el primero, es el de la indivisibilidad de la
dignidad humana, el segundo, del derecho a la tutela efectiva de los derechos.
Según el primero de los principios, todos los derechos son una expresión de la
dignidad de la persona, y por lo mismo, deben ser protegidos de la misma manera. En
caso contrario, una zona de la dignidad se vería afectada, lo cual finalmente redunda en
un daño a todo el ser humano.
La tutela efectiva de los derechos es un principio que ha sido elevado a rango de
derecho fundamental per se, y consiste en entender que todas las personas “tienen
derecho a la protección judicial de sus derechos”. O sea, que forma parte del deber de
los Estados no sólo consagrar los derechos, sino que también, tienen el deber jurídico
de implementar garantías judiciales que tiendan a protegerlos. Sobre este punto,
volveremos más adelante cuando analicemos en profundidad, las acciones
constitucionales protectoras de derechos.
Por aplicación de ambos principios, no sería posible dejar algún tipo de derechos,
sin protección judicial, ya que eso significaría relegarlo a un derecho de segunda
categoría, sin aplicación práctica. Ello, naturalmente, no obsta a que el juez al momento
de resolver estos recursos, tenga que necesariamente considerar los elementos
presupuestarios (que criticáramos respecto, por ejemplo respecto del derecho a la vida,
pero que aquí son justificables, por la naturaleza de estos derechos), o que bajo una
lógica de deferencia razonada hacia los órganos políticos, comprenda que hay materias
de mérito específicas que él no podrá resolver, sino que corresponde que
soberanamente, las determinen las instancias democráticas respectivas.
Finalmente, no aceptar que los DESC puedan defenderse en Tribunales, puede
significar que las normas constitucionales terminen siendo una mera declaración de
principios, lo cual pugna con la idea de fuerza vinculante de la Carta Fundamental,
53
Interesante en esta línea es el artículo de Soto Velasco, Sebastián, “Una Mirada a los Derechos Sociales y al Rol de los
Jueces”, en Sentencias Destacas 2008. Una Mirada desde la Perspectiva de las Políticas Públicas, Libertad y Desarrollo
2009.
consagrada en el art. 6° inciso segundo de la Constitución.
2.3. La tesis de la tutela indirecta de los DESC 54. Esta tesis no plantea una situación
ideal, no propone un modelo de defensa de los DESC, sino que más bien muestra una
“salida alternativa” a todos aquellos casos donde los ordenamientos jurídicos no aceptan
que los DESC sean amparados por acciones judiciales específicas.
Esta tesis plantea que, cuando se da dicha hipótesis, es posible obtener
igualmente la defensa judicial de tales derechos, por conexión o incorporación de ellos,
en otros derechos que sí aceptan amparo judicial.
O sea, los actores procesales invocan otro derecho, que sí está protegido por
acciones judiciales, para obtener por vía indirecta el pronunciamiento de un Tribunal que
los defienda.
Así, por ejemplo, suelen emplearse los siguientes derechos:
a. El derecho a la Igualdad. Este derecho exige generar políticas o medidas que
impida que sobre ciertas personas o grupos de personas, exista un tratamiento
discriminatorio o arbitrario. De este modo, cuando alguna persona no tenga
acceso a los bienes básicos protegidos por los DESC, en circunstancias que
otros sí podrían acceder a ellos, entonces, habría una vulneración a la igualdad
ante la ley, o a la igualdad en el trato que debe dar el Estado a sus habitantes.
3.- ¿Quiénes son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)
4.- ¿Quiénes son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del sujeto pasivo de
los DESC)
5.1. En relación con la existencia de estos derechos. No cabe duda que para nuestro
ordenamiento constitucional, los DESC existen plenamente como derechos
fundamentales. El Constituyente ha garantizado explícitamente, al menos, los derechos
a la protección de la salud, a la educación, a la seguridad social, a la libertad de trabajo
(y varios derivados dentro de ella), y a la libre sindicalización. Otros derechos que
podrían caer dentro de esta categoría no han sido explícitamente considerados, pero
bien podrían ser incluidos por vía internacional o de los llamados “derechos implícitos”
(ocurre por ejemplo, con el derecho a la protección de la familia, el derecho a la vivienda,
o el derecho a la calidad en los servicios de salud o de educación)
5.4. En relación con los sujetos obligados por estos derechos. También nos sometemos
a lo indicado en clases anteriores, sobre el doble efecto, vertical y horizontal, de los
derechos, pero asumiendo las particularidades concretas que revisten estos derechos.
La primera particularidad pasa fundamentalmente por asumir que la
efectividad de estos derechos depende en buena medida de las condiciones económicas
del Estado, en relación con el efecto vertical
La segunda, y respecto del efecto horizontal, la particularidad consistirá en
entender que los particulares no pueden ser obligados a efectuar las prestaciones que
por su naturaleza, le corresponden al aparato estatal, salvo que la Constitución así lo
ordene, o que en virtud del principio de subsidiariedad así lo exija. La Constitución, por
ejemplo, somete expresamente a los particulares a deberes específicos en materia de
DESC cuando establece que los deberes son “preferentes” (y no exclusivos) del Estado
(art. 19 N°9, inciso cuarto); cuando impone el deber de los padres a educar a sus hijos
(art. 19 N° 10, inciso tercero); cuando establece el deber de la comunidad de contribuir al
desarrollo y perfeccionamiento de la educación (art. 19 N° 10, inciso final); etc.
55
SANDOVAL TERÁN, ARACELI (2001): op. cit.
subsista, durante el contrato, el derecho a la libre elección, sea para perseverar en él,
ponerle término, cambiar de Isapre o trasladarse del sistema privado al público o
viceversa”.
Este último derecho es importante, puesto que es el único que se encuentra
“cubierto” por la acción constitucional de protección (art. 20 inciso primero CPR)
- proteger el acceso a la salud: “el Estado protege el libre acceso a las acciones de
promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del
individuo” (inciso segundo); donde la “promoción” se refiere al impulso o fomento
de la salud, la “protección” alude a la atención o cuidado de la salud, la
“recuperación” se vincula con las acciones que tiendan a restituir la salud que ha
sido dañada producto por ejemplo de una enfermedad, la “rehabilitación” que se
refiere a la reinserción del individuo con todas sus capacidades y aptitudes
íntegramente recuperadas;
Garantías Judiciales
El artículo 19 Nº10 establece, por una parte, dos derechos fundamentales, y por
la otra, una serie de deberes que tienen por objeto proteger estos derechos.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la educación; y
- (2) el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos.
Por su parte se establece determinados (3) deberes de los propios padres, del
Estado y de la comunidad relativos a la educación.
56
BULNES ALDUNATE, LUS (2004): “El derecho de elegir el sistema de salud”, en Actas de las XXXIV
Derechos Fundamentales (apuntes de clases) –Hugo Tórtora Aravena – 2015
2) Concepto de educación
José Luis Cea entiende educación “es el proceso por medio del cual se infunden
valores al educando, inculcándole sentimientos y actitudes nobles, formando en él una
personalidad culta y respetuosa, esforzada y disciplinada, laboriosa y responsable,
honrada y abnegada, justa y solidaria, tolerante y prudente, etc”.57
La Ley General de Educación (LGE), N° 20.370 de septiembre de 2009, identifica
a la educación como “un proceso de aprendizaje”, por lo cual se hace necesario
comprender que al ser un proceso, no se vincula sólo con la recepción de una sola
información aislada (aun así, cada dato, por aislado que parezca puede llegar a
constituir un elemento indispensable en la formación general del sujeto, por lo que su
recepción también debe ser defendida).
La misma ley agrega que este proceso es “de aprendizaje”. “Aprender” para la
Real Academia Española de la Lengua (RAE) consiste en “Adquirir el conocimiento de
algo por medio del estudio o de la experiencia”.
En otras palabras, a la luz de los anteriores datos la educación, podría ser
definida como “aquella serie de conductas diseñadas y realizadas por el ser humano,
dirigidas a adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio o de la experiencia”.
Sin embargo, según como iremos viendo, la educación es mucho más que la
percepción de conocimientos, sino que implica un desarrollo más amplio.
3) Extensión de la educación
57
“Derecho Constitucional, tomo II”, pág. 323
138
democrática y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del país".
Como se aprecia, la educación implica una actividad extensa en tres sentidos.
Primero, en que se extiende a todas las etapas de la vida de las personas (no queda
circunscrito sólo a la infancia o juventud). Segundo, en que a diferencia del concepto de
la RAE, no se refiere sólo a conocimientos, sino que a “desarrollo”, implicando una
característica cualitativa en la exigencia educacional. Y tercero, en que este desarrollo
se refiere a los más variados aspectos del ser humano: espiritual, ético, moral, afectivo,
intelectual, artístico y físico.
En términos similares se pronunciaba don Alejandro Silva Bascuñán, en la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, para quien la educación “es la
transmisión sistemática y metódica de conocimientos, transmisión en que hay voluntad
de despertar las facultades de otro para que llegue a tener una formación completa y
ejerza su personalidad”, agregando que la educación “no sólo es transmisión de
conocimiento intelectual, sino del conocimiento moral; no sólo es formación de la
inteligencia, sino formación de la voluntad, porque es una de las dos facultades básicas
de la persona humana” (sesión 140°).
De acuerdo a lo anterior, nuestra Constitución es perfectamente coherente con
estas ideas, puesto que, de acuerdo a ella:
4) Manifestaciones de la educación.
(a) Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no sólo tienen el derecho
preferente, sino además, el deber de educar a sus hijos (inc. 3º).
(b) Deberes del Estado: El Estado tiene que cumplir con los siguientes deberes:
- proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (inc. 3º)
- financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de toda la
58
Segundo Nivel Transición es lo que tradicionalmente se conoce como “Kinder”
población a la educación básica y, hasta los 21 años de edad, a la educación
media, las cuales, además serán obligatorias (inc. 5º);
a) Es una ley que tiene disposiciones propias de ley ordinaria, y otras de ley
orgánica constitucional.
b) Deroga la antigua LOCE, salvo en lo que se refiere al reconocimiento del Estado
a las Instituciones de Educación Superior (Universidades, Institutos
Profesionales, Centros de Formación Técnica e Instituciones de Enseñanza de
las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad), y el título final de la misma.
c) Reformula el concepto de educación consagrado anteriormente en la LOCE,
actualizándolo, incorporando conceptos de multiculturalidad, educación en la
afectividad, en los derechos humanos, y la democracia.
d) Incorpora principios importantes en la educación, tales como los de:
universalidad, educación permanente, calidad de la educación, equidad,
autonomía, diversidad, responsabilidad, participación, flexibilidad, transparencia,
integración, sustentabilidad e interculturalidad.
e) Establece una serie de deberes del Estado en relación con la educación,
fortaleciendo su rol, y garantizando la calidad mediante el Sistema Nacional de
Aseguramiento de la Calidad de la Educación y la Superintendencia de
Educación.
f) Amplía los derechos consagrados constitucionalmente para alumnos, padres y
apoderados en torno a cuestiones que tienen que ver con calidad, información,
trato digno, no discrimimatorio, el derecho a que el embarazo y la maternidad no
constituyan impedimento en materia de educación, etc. También se establecen
derechos para los equipos docentes y sostenedores de establecimientos de
educación.
g) Regula los cuatro niveles propios de la educación formal: parvulario, básico,
medio y superior, estableciendo los requisitos mínimos para cada uno de ellos y
medidas para calificar, validación, certificación con el objeto de obtener el
cumplimiento de los objetivos de estos niveles. Estas exigencias serán bastante
más agudas que las establecidas en la antigua LOCE, hoy derogada en lo
relativo a la educación parvularia, básica y media (no universitaria).
h) Establece que sólo podrán ser sostenedores de los establecimientos de
educación parvulario, básico y medio, “las personas jurídicas de derecho público,
tales como municipalidades y otras entidades creadas por ley, y las personas
jurídicas de derecho privado cuyo objeto social único sea la educación” (art. 46
letra a). Respecto de las instituciones de educación superior, ellas se encuentran
reguladas en la LOCE, sin que en este punto se haya reformado, por ejemplo las
Universidades sólo podrán ser creadas por ley o por el procedimiento creado por
la ley siempre serán corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro.
i) Crea en Consejo Nacional de Educación, órgano autónomo asesor del Ministerio
de Educación y de los demás organismos relacionados con la Educación. Este
Consejo reemplaza al antiguo Consejo Superior de Educación, y forma parte del
Sistema de Aseguramiento de la calidad educacional.
Garantías Judiciales
La libertad de trabajo
Como una primera mención, debemos aclarar que lo que protege expresamente
nuestra Constitución es el derecho “a la libertad de trabajo” y no “el derecho al trabajo”.
En las próximas páginas abordaremos este tópico.
La libertad de trabajo consiste en el derecho del trabajador de escoger
autónomamente si trabaja o no, el ámbito donde va a trabajar, y si mantiene o termina
una determinada actividad laboral.
El inciso cuarto de este mismo numeral fija las limitaciones a este mismo
derecho, cuando establece que: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo
que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el
interés nacional y una ley lo declare así”.
El ejercicio de este derecho exige previamente, que los trabajadores potenciales
estén verdaderamente educados y capacitados para que dicha libertad sea una opción
efectiva. De allí que la Constitución no sólo se limite a consagrar este derecho, sino que
además exige al Estado, desarrollar actividades que se relacionen con la debida
protección de esa libertad.
La vulneración más grave de este derecho es lo que se conoce como “trabajo
forzoso”, prohibido expresamente por distintos instrumentos internacionales (art. 8º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convenio Nº 29 de la OIT, Convenio
Nº 105 de la OIT, etc.). Habrá trabajo forzoso no sólo cuando una persona sea obligada
a hacerlo, sino que también cuando lo tenga que hacer gratuitamente.
Nuestro Tribunal Constitucional tuvo que abordar la proscripción del trabajo
forzoso, a propósito de la carga de los abogados de ejercer gratuitamente el turno. Así,
en el rol 1254, el TC debió pronunciarse sobre la constitucionalidad de la palabra
“gratuitamente” de la norma del art. 595 del Código Orgánico de Tribunales, el cual
señalaba en su inciso primero: “Art. 595. Corresponde a los jueces de letras designar
cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las
causas civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las personas que hubieren
obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando las necesidades
lo requieran, y el número de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones
respectiva podrá disponer que los jueces de letras designen dos o más abogados en
cada turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los
abogados designados”. Sobre lo mismo, el Tribunal indicó: “Que, en este caso, el trabajo
lícito se produce como consecuencia de la imposición de una carga legal, la que sin
embargo no resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va acompañada
de una justa compensación pecuniaria, tal como lo ordena perentoriamente el artículo 19,
Nº 16º, de la Constitución Política de la República”.
2) El derecho a una justa retribución. Como vimos, toda persona tendrá derecho a
una retribución por el trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habrá
trabajo forzoso. Pero además, esta retribución ha de ser “justa”. La concepción
de “retribución justa” tiene varias aproximaciones. La primera es que el mandato
constitucional impone al legislador el deber de tener que determinar el monto
anual del sueldo mínimo sobre criterios de justicia. La segunda se refiere a que la
retribución ha de ser equivalente entre dos personas que desarrollan un trabajo
similar (el art. 62 bis dispone, luego de la ley 20.384 de 2009 dispone que: “El
empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones
entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas
arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre
otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o
productividad”). Otra aproximación se refiere a entender que un salario ha de ser
justo cuando sea suficiente para satisfacer las necesidades básicas de un núcleo
familiar, destacando en este sentido, las palabras del Obispo de Rancagua y
Presidente de la Conferencia Episcopal, quien introdujo en 2007 la exigencia de
un salario ético, y que motivó al Gobierno de la época para que ese mismo año
conformara el Consejo Asesor Presidencial “Trabajo y Equidad”, con personas de
distintos orígenes económicos, profesionales y políticos.
3) El derecho a la no discriminación en materia laboral . El art. 19 Nº 16, en lo
pertinente señala: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. Esta norma
deriva del derecho a la igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2, pero además plantea
una limitación a este derecho que consiste en que “la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. El art. 19 del
Código del Trabajo establece, por ejemplo que “el ochenta y cinco por ciento, a lo
menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de
nacionalidad chilena”. El art. 13 y siguientes del mismo Código, regulan, en tanto,
la capacidad en materia laboral y las edades mínimas que se exigen para que
una persona pueda ser contratada laboralmente. Finalmente, el art. 2º, incisos
tercero y cuarto del Código laboral establece que: “Son contrarios a los
principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de
discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión,
opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que
tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación”.
59
El DL en cuestión es el que regula, en general, a las asociaciones gremiales.
únicamente en el contexto de una relación laboral. Así ocurre con la libertad de
trabajo, a la remuneración justa, o la libre sindicalización.
b) Los derechos fundamentales inespecíficos: son los demás derechos, aquellos
que pueden ejercerse perfectamente fuera de la relación laboral, pero que
igualmente deben ser respetados, por cuanto el trabajador sigue siendo
persona60. Como señalamos, se refiere a los derechos a la vida, a la libertad de
expresión, honra, vida privada, salud, etc.
En ese contexto, el derecho laboral recoge este principio, primero cuando el art. 5º
del Código del Trabajo señala, en lo pertinente que “el ejercicio de las facultades que la
ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la
vida privada o la honra de éstos”.
Además, las leyes Nº 20.178, 20.238 y 20.360 introducen el procedimiento de tutela
de derechos laborales, por medio del cual el trabajador o una organización sindical
podrá pedirle al juez del trabajo pertinente, la protección de determinadas garantías
constitucionales del trabajador, cuando éste las perciba lesionadas (art. 485 y siguientes
del Código del Trabajo).
Garantías Judiciales
60
O como dice el profesor español Palomeque, son los “otros derechos constitucionales de carácter general y, por ello, no
específicamente laborales que pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los
trabajadores en particular) en al ámbito de las mismas”. Palomeque, M. C., Los derechos laborales en la Constitución
Española, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
La Constitución Política consagra el Derecho a la Seguridad Social, entendida
ésta como la serie de prestaciones “por la cual la comunidad protege a sus miembros,
asegurándoles condiciones de vida, salud y trabajo socialmente suficientes, a fin de
lograr mejor productividad, más progreso y mayor bienestar comunes” (concepto
adaptado del Informe sobre la reforma de la Seguridad Social chilena, de 1964, citado
por Hernán Humeres).
En especial, la Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones básicas de
quienes, por razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se
vuelve insuficiente para ello.
Estas prestaciones, a su vez, se refieren a proteger a las personas de determinadas
“contingencias sociales” que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia digna
de las personas.
En términos generales, y en atención a las diferentes contingencias que deben ser
cubiertas, se ha entendido que los principales componentes de la seguridad social
serían:
(a) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones
médicas y pecuniarias a los beneficiarios;
(b) la asistencia social, que comprende la atención de aquellas contingencias
que no hayan quedado cubiertas por los seguros sociales;
(c) las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan
como protección al grupo familiar, como la institución de la “asignación
familiar”.
Según José Luis Cea, la Seguridad Social en Chile obedece a los siguientes
principios:
(a) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades de todas
las personas, sin exclusión alguna;
(b) Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale decir, cubrir
todos los riesgos o contingencias sociales (enfermedades, maternidad, vejez,
invalidez, muerte, viudez, etc.);
(c) Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto
completamente, satisfaciendo la necesidad del beneficiario;
(d) Unidad: se refiere a que debe existir una política única y nacional en materia de
seguridad social (otros entienden que debe existir una entidad única que vele por
la seguridad social).
Garantías Judiciales
SUMARIO: I. El Orden Público Económico; II. La igualdad ante las cargas públicas; III.
El Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica; IV. El Derecho a la no
discriminación en materia económica; V. La libertad para adquirir toda clase de bienes;
VI. El Derecho de propiedad; VII. El Derecho de la propiedad intelectual.
61
MAC HALE, THOMAS (1968): Orden, orden público y orden público económico. Anales
de la Facultad de Derecho Cuarta Época - Vol. VIII- Año 1968 - Nº 8
Dicho lo anterior, debemos mencionar que el orden público antes mencionado
cuenta también con una dimensión económica, con una determinada regulación básica,
imperante en un momento determinado, y que no puede ser alterada por los
particulares ni por los órganos constituidos, ya que normalmente queda fijada
directamente en la Carta Fundamental.
Sobre este particular, ya en 1936, Georges Ripert señalaba que "junto a la
organización política del Estado, hay una organización económica, tan obligatoria como
la otra. Existe, en consecuencia, un orden público económico"
Más tarde, hacia 1941, Raúl Varela Varela señaló que el orden público
económico "es el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía,
organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses
de la sociedad".
Ese mismo año, en 1941, se desarrolló en Chile, el Segundo Congreso
Latinoamericano de Criminología, verificado en Santiago en 1941, consideró
fundamentalmente que determinados delitos económicos no sólo vulneran el interés o
bienes privados de la víctima, sino que también se viola el orden público económico,
por lo que se sugería penalizarlos fuertemente.
Así las cosas, ya bajo la Constitución de 1980, la definición de Orden Público
Económico (OPE) mayormente utilizada en la doctrina es la que proporciona José Luis
Cea: “es el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un
país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad
nacional formulados en la Constitución”.
A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:
Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Público
Económico. Nosotros destacaremos las siguientes:
(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1º inciso tercero), el cual se expresa, según hemos
visto en varias garantías constitucionales (art. 19 Nº 3, 9, 11, 12, 18, etc.)
(b) Igualdad ante la ley, y proscripción a toda forma de arbitrariedad (art. 19 Nº 2)
(c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminación y restricción de otros derechos
en protección del medio ambiente (art. 19 Nº 8)
(d) Derecho a la protección del Trabajo (19 Nº 16)
(e) Igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº 20)
(f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (art. 19 Nº 21 inciso primero)
(g) Regulación del Estado Empresario (art. 19 Nº 21 inciso segundo)
(h) No discriminación económica (art. 19 Nº 22)
(i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 Nº 23)
(j) Derecho de Propiedad (19 Nº 24)
(k) Derecho de propiedad intelectual (19 Nº 25).
Derechos protegidos
Principio de Igualdad
Principio de Legalidad
Según la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas
exclusivamente a la ley.
En efecto, de acuerdo a esta disposición, sólo la ley podrá:
(a) establecer los tributos y las demás cargas públicas
(b) establecer el sistema de repartición de los tributos en forma proporcional o
progresiva,
(c) fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin específico
Principio de Justicia
Según el inciso 2º del numeral 20, la ley “no podrá establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos”.
Esto quiere decir que los tributos deberán ser adecuados a los objetivos de bien
común que se persigan, y en ningún caso podrán afectar el núcleo esencial de otro
derecho fundamental, al punto tal de, por ejemplo fijar impuestos que haga imposible el
uso de un bien o la realización de una determinada actividad económica.
Principio de no Afectación
Garantías Judiciales
Derechos protegidos
Estado empresario
En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artículo 1º
inciso 3º de la CPR, se establece una serie de regulaciones en materia de actividad
empresarial del Estado empresario.
Se a establecido que lo que dispone el artículo 19 Nº 21 inciso 2º consagra una
especie de garantía negativa, que consiste en que sólo excepcionalmente el órgano
público podrá actuar en la vida económica.
Esto se expresa a través de dos figuras constitucionales:
(a) El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. Dentro del
concepto de “organismo” al que alude la norma se incluyen también las empresas
del Estado, ya que de acuerdo al artículo 6º de la ley 18.575 ellas sólo podrán ser
creadas por ley.
(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estará sometido a la
legislación común, salvo que una ley de quórum calificado, y por motivos calificados
establezca excepciones
Garantías Judiciales
Limitaciones al derecho
Garantías judiciales
Limitaciones al derecho
La Carta Fundamental establece tres limitaciones o restricciones a este derecho,
y ellas consisten en lo siguiente:
(a) no podrán ser adquiridos por los particulares, los bienes que la naturaleza ha
hechos comunes a todos los hombres: se trata de las cosas que forman parte del
patrimonio de toda la humanidad, como el aire, el altamar, la luz, etc.
(b) Tampoco podrán ser objeto de apropiación por los particulares, los bienes que
deben pertenecer a la Nación toda. Para estos efectos, la ley deberá otorgar esta
calidad a dichos bienes. Se refiere a los “Bienes nacionales de uso público”, como
las plazas, las calles o las playas. A diferencia de las cosas señaladas en la letra (a),
éstas podrán ser desafectadas por ley, en cambio las anteriores ello es imposible,
toda vez que “la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres”.
(c) Por último, una ley de quórum calificado podrá establecer limitaciones o requisitos
para la adquisición del dominio de algunos bienes, y siempre que así lo exija el
interés nacional.
Garantías judiciales
Según el inciso 2º del numeral en análisis sólo la ley puede establecer “el modo
de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”.
Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la autoridad
administrativa establecer normas al respecto.
Este derecho sólo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que deriven de
su función social; y (b) la expropiación.
(c) Efectos de la función social: en virtud de su función social, la ley podrá establecer
limitaciones y obligaciones en relación con la propiedad. Por “limitación”, se
entiende una restricción al derecho de propiedad, o sea, el establecimiento de
ciertas conductas o facultades que no podrán ejercer los titulares de la misma.
Por “obligaciones”, debe entenderse la imposición de cargas o sea de
gravámenes o deberes relacionados con el ejercicio de este derecho.
(d) Fijación de la función social y de sus efectos. Sólo la ley podrá establecer las
limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad. Por
lo tanto, es materia de reserva legal tanto la calificación de la función social (la
que, en todo caso deberá circunscribirse a los parámetros que señalaremos),
como el establecimiento de las limitaciones y obligaciones específicas que se
apliquen.
2.- La expropiación
(b) Legalidad de la expropiación. Para que proceda, es necesario una ley general o
especial que autorice la expropiación. Se enfatiza que la labor del legislador es
autorizar la expropiación, y no realizar la expropiación. Vale decir, quien expropia es
una autoridad administrativa que actúa en virtud de una ley que previamente lo ha
habilitado para actuar. Por este motivo, cuando se reclame judicialmente de la
expropiación, lo que se impugnará será el acto administrativo expropiatorio, mas no
la ley que permitió la expropiación. Esta última, sin embargo, podrá ser revisada a
través de un recurso de inaplicabilidad o de una acción de inconstitucionalidad,
ambas ante el Tribunal Constitucional.
(d) Indemnización. Todo acto expropiatorio dará siempre derecho al pago de una
indemnización, por el daño patrimonial efectivamente causado. De esta última
frase se desprende que, salvo acuerdo en contrario, esta reparación solo cubre el
daño patrimonial y no el daño moral. Además, sólo cubre el daño emergente
(“efectivamente causado”), y no el lucro cesante (o sea, lo que dejaría de percibir la
persona afectada si continuara en su calidad de propietario).
(g) Toma de posesión material. El órgano expropiante sólo podrá tomar posesión del
bien respectivo, previo pago del total de la indemnización. A falta de acuerdo en
cuanto a su monto (por ejemplo, está pendiente una acción de reclamo ante
Tribunales), será determinada provisionalmente por peritos en la forma que
señale la ley. También en caso de reclamo, el juez podrá, con el mérito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión
material.
La propiedad minera
El artículo 19 Nº 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de los
principios más importantes establecidos en esta norma destacaremos lo siguiente:
(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas
las minas.
(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los terrenos
superficiales, los cuales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que señale
la ley para facilitar la exploración, explotación y beneficio a dichas minas.
(c) La ley determinará las sustancias, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos que
pueden ser objeto de concesiones de exploración o explotación, las que además se
constituirán siempre por resolución judicial.
(d) Una ley orgánica constitucional establecerá: (1) la duración de la concesión; (2) las
obligaciones que origine y (3) el régimen de amparo de la misma (L.O.C. Nº 18.097
de 1982)
(e) La concesión minera obliga a su dueño a desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el interés público que justifique su otorgamiento.
(f) La exploración, explotación y beneficio de los yacimientos que contengan sustancias
no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por
sus organismos en la forma que señala la Constitución.
(g) El titular de una concesión minera tendrá un derecho de dominio sobre dicha
concesión, el cual estará protegido por la garantía constitucional del artículo 19 Nº
24 (derecho de propiedad).
De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 24, “los derechos de los particulares
sobre las aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus
titulares la propiedad sobre ellos”
Garantías judiciales
Derechos protegidos
Propiedad intelectual
Regulación supletoria
Garantías Judiciales
Concepto
El término “Nacionalidad” puede ser definido, al menos desde dos puntos de vista.
En una primera perspectiva, desde un punto de vista sociológico, la Nacionalidad se
entiende como “la pertenencia a un grupo humano en función de una comunidad de nacimiento,
sangre, lengua, cultura, costumbres e historia”. Esta definición se asocia, a su vez, con el
concepto de “Nación”, vale decir, es señal de la inclusión de un individuo a una nación
determinada.
Si bien el anterior concepto es útil para el desarrollo de determinadas áreas del
conocimiento, como las Ciencias Políticas, nosotros nos valdremos de la definición de
Nacionalidad desde un punto de vista jurídico. Desde este segundo punto de vista, este vocablo
se entiende como “el vínculo jurídico, que existe entre una persona y un Estado determinado, del
cual derivan derechos y obligaciones recíprocas”.
Como se ve, en este segundo concepto, la nacionalidad más bien se asocia con el
Estado y no con la Nación. Además, al tratarse de un vínculo jurídico, genera naturalmente
derechos y obligaciones recíprocas.
En las próximas líneas, entenderemos el concepto de nacionalidad desde esta segunda
perspectiva, vale decir, desde un punto de vista jurídico.
Importancia
La nacionalidad no es un mero “vínculo”, sino que mucho más que ello, constituye un
derecho fundamental, protegido entre otros documentos, por a Convención Americana de
Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica), la cual, en su artículo 20, dispone que
“1º Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2º Toda persona tiene derecho a la
nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra; 3º A nadie se le privará
arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla”.
El status de Derecho Fundamental no es indiferente, por cuanto, debe ser protegido en
dicha calidad, y constituye un límite al ejercicio de la soberanía nacional según lo dispuesto en el
art. 5º inciso 2º de la CPR.
Por lo mismo, se puede decir que la Nacionalidad cuenta con las siguientes
características:
Texto Constitucional
Art. 10 CPR:
“Son chilenos:
1º Los nacidos en territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena:
2º Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se
requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado,
haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó
4º;
3º Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley;
4º Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
Concepto y Clasificación
Las Fuentes de la Nacionalidad son aquellos hechos de la naturaleza o actos jurídicos que
generan o dan origen a la nacionalidad.
Estas fuentes, a su vez, pueden clasificar en Fuentes Originarias o Derivadas. Las
primeras, a su vez, pueden ser originarias “por nacimiento en el territorio” (ius solis) o “por filiación”
(“ius sanguinis”)
2. Fuentes Derivadas. Son conocidas también como “fuentes jurídicas” o “adquiridas”. Son
aquellas que otorgan la nacionalidad a una persona, mediante un acto de un órgano
estatal, y por lo mismo, no tienen efecto retroactivo sino que son declarativas, operando
sólo para el futuro.
(b) Excepciones. Sin embargo, esta regla reconoce dos tipos de excepciones, en las
cuales, primará la regla de ius sanguinis:
b.1. Casos de nacidos en territorio nacional, pero que sin embargo, no serán chilenos
(art. 10 Nº 1, segunda parte, CPR):
los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su
Gobierno, y
los hijos de extranjeros transeúntes.
A pesar de ello, en ambos casos, estas personas podrán optar por la
nacionalidad chilena.
El procedimiento para hacer uso de esta opción se encuentra regulado
por el DS N º 5.142 del Ministerio del Interior de 1960, modificado por la ley Nº
18.005 de 1981. Según éste, la solicitud debe presentarse dentro del plazo de un
año contado desde que el interesado hubiere cumplido veintiún años, ante el
Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior –en regiones, esta oficina
se ubica en las Gobernaciones Provinciales–, o ante agente diplomático o
consular chileno si estuviese en el extranjero; y en ella deberá acreditar que el
peticionario nació en Chile y, además, que en esa fecha sus padres eran
extranjeros transeúntes o que se encontraban al servicio de su Gobierno (en las
Partidas de Nacimiento debiera hacerse mención del hecho de ser el inscrito, el
hijo de extranjero transeúnte).
b.2. Requisitos.
La Constitución Política no establece requisito ni condición alguna del extranjero a
62
Según el texto original de la Constitución de 1980, para que un extranjero pudiera obtener la carta de nacionalización,
debía renunciar expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigía esta renuncia a los nacidos en país extranjero que,
en virtud de un tratado internacional, hubiera concedido el mismo beneficio a los chilenos (situación que sólo ocurría con
España, DS Nº 569 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1958). Además, se establecía que los nacionalizados sólo
podían optar a cargos de elección popular después de estar cinco años en posesión de sus respectivas cartas de
nacionalización.Con la reforma constitucional introducida por la ley 20.050, se introducen dos modificaciones a este
precepto, una de carácter sustancial o material, y otra meramente formal.
En primer término, se elimina la exigencia constitucional que consistía en que los extranjeros renuncien a su nacionalidad
de origen. De esta forma, la Constitución chilena se moderniza, y se incorpora a la tendencia internacional en orden a
aceptar cada vez con mayor tolerancia, los fenómenos de doble nacionalidad. Ello, va de la mano con el proceso de
globalización, que supone un movimiento migratorio mucho más dinámico, y la relativización de las fronteras interestatales.
Según veremos más adelante, este principio también se expresa al eliminar como causal de pérdida de nacionalidad
chilena, la nacionalización pura y simple en país extranjero.
En segundo lugar, la exigencia de estar en posesión de la carta de nacionalización por más de cinco años para optar a
cargos de elección, se “traslada” al inciso segundo del artículo 14. Se debe dejar constancia, por último que este requisito
se ha establecido con el ánimo manifiesto de impedir que un extranjero se nacionalice sólo para ejercer este tipo de
cargos.
quien se le conceda este beneficio.
b.3. Formalidades.
La nacionalización por gracia debe materializarse a través de una ley.
Texto Constitucional
Art. 11 CPR:
“La nacionalidad chilena se pierde:
1º Por renuncia voluntaria, manifestada ante autoridad chilena competente. Esta
renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país
extranjero; 2º Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una
guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados;
3º Por cancelación de la carta de nacionalización, y
4º Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley”
Como primer punto a destacar, es que este numeral viene en reemplazar al antiguo
artículo 11 Nº 1 CPR el que establecía que:
Para que opere la causal del art. 11 Nº 2 de la CPR, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) Que exista guerra exterior entre el Estado de Chile y un Estado extranjero. Por lo
tanto, no bastan enfrentamientos con algún enemigo interno o paramilitar rebelde. Si
bien se discute este punto, creemos que debe existir formalmente una declaración de
guerra en los términos de los arts. 32 Nº19 y 63 Nº 15 CPR.
b) Que, el chileno preste servicios durante dicha guerra a enemigos de Chile o de sus
aliados. Tampoco lo indica claramente la norma, pero es razonable asumir que dichos
servicios se relacionen con las acciones bélicas, aunque ello no ha sido resuelto aún.
c) Que se dicte de un Decreto Supremo fundado y firmado por todos los ministros,
donde se deja constancia de los motivos de la decisión.
Observaciones finales:
La persona que hubiere perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en el art. 11, sólo podrá se rehabilitado en virtud de una ley (art. 11 inciso
final);
No obstante lo anterior, quienes, de acuerdo al antiguo texto constitucional, hubieren
perdido la nacionalidad chilena, por haberse nacionalizado en el extranjero (sin haber
renunciado a la nacionalidad chilena), podrán solicitar que se elimine de su partida de
nacimiento, la anotación de pérdida de la nacionalidad chilena, recuperándola en tal
caso; y
La Reforma Constitucional del año 2005 eliminó como causal de pérdida de nacionalidad,
la del antiguo Nº 3 del artículo 11: “Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra
la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, así
considerados por ley de quórum calificado. En estos procesos, los hechos se apreciarán
siempre en conciencia”.
El año 1957, en virtud de reforma constitucional del artículo 6º de la Carta de 1925, se crea
el recurso de reclamación por pérdida de la nacionalidad, pero sólo respecto de cancelaciones de
la carta de nacionalización.
La actual acción del art. 12 de nuestra Constitución, tiene una mayor amplitud; ya que no
sólo procede por la cancelación de la carta de nacionalización, sino que también, por el
desconocimiento de la nacionalidad, en virtud de acto o resolución de autoridad administrativa.
Características:
1. En sentido estricto no constituye un recurso, sino una acción constitucional,
fundada en último término en el derecho de petición (art. 19 Nº 14 C.P.R.). Las
acciones tienen por objeto solicitar el reconocimiento o declaración de un
derecho que se cree tener, en cambio, los recursos tienen por objeto impugnar
resoluciones judiciales, al pretender modificar, revocar o invalidar una resolución
judicial que la parte se cree perjudicada.
2. Para proceder a la acción, el acto o resolución administrativa debe haber
privado o desconocido la nacionalidad chilena a una persona, esto es,
procede la acción no sólo porque se ha privado de la nacionalidad chilena, sino
que incluso por el desconocimiento de la causal de adquisición de la
nacionalidad.
3. El titular de la acción es la persona a quien se la prive o desconozca de la
nacionalidad chilena, quien podrá recurrir por sí o cualquiera a su nombre para
el reconocimiento o declaración de su derecho.
4. Sólo procede contra actos de autoridad administrativa, no respecto de
decisiones judiciales o legislativas.
5. La acción deducida tiene un plazo de 30 días fatales contados desde que el
afectado toma conocimiento, de la notificación, o del acto, según sea el caso.
6. La acción se deduce para ante la Corte Suprema, quien conocerá en pleno y
como jurado, esto es fallará en conciencia.
7. Desde el momento en que se interpone la acción se suspenden los efectos del
acto privativo o de desconocimiento de la nacionalidad.
IV. La Ciudadanía
(Concepto e Importancia – Los Ciudadanos –
Suspensión del Sufragio – Pérdida de la Ciudadanía)
Los Ciudadanos
Es el artículo 13, en su inciso primero, el que indica quiénes son ciudadanos: “ los
chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena
aflictiva”.
Por lo tanto, los requisitos para ser ciudadano chileno son:
ser chileno (cualquiera haya sido la fuente de su nacionalidad);
haber cumplido 18 años de edad; y
no haber sido condenado a pena aflictiva (el art. 37 del Código Penal establece
que pena aflictiva es aquella pena privativa de libertad igual o superior a tres
años y un día).
1º Por interdicción en caso de demencia. La interdicción consiste en una resolución judicial que
declara que una determinada persona se encuentra bajo una determinada condición – que en
este caso particular, es la demencia - . En la actualidad, la declaración de interdicción es
materia de competencia de los Tribunales de Familia.
2º Por hallarse la persona, acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley
califique como conducta terrorista. Para que opere esta causal, deben darse tres requisitos:
Que exista acusación. La acusación es una declaración que formula el fiscal del
Ministerio Público, al cierre de la investigación, cuando estimare que ésta proporciona
fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación (art. 248 del Código Procesal);
Que la acusación se encuentre pendiente. Dejará de estar pendiente cuando se dicte
sobreseimiento o condena. Declarado el sobreseimiento del imputado, existe
ciudadanía completa. A su vez, con la condena del acusado, la suspensión se
transforma en pérdida de la ciudadanía.
Que el delito por el cual sea acusado, se trate de delito que merezca pena aflictiva o
que la ley califique como conducta terrorista.
Cabe hacer notar que la reforma constitucional del año 2005 modificó este punto, por
cuanto según el texto original, el derecho a sufragio se suspendía “por hallarse la persona
procesada” por delito que mereciera pena aflictiva o que la ley calificara como conducta
terrorista. El objetivo de la reforma, en este aspecto, fue adecuar el precepto constitucional,
respecto de la reforma procesal penal. A pesar de esta modificación, sin embargo,
“también se suspenderá el derecho de sufragio de las personas procesadas por hechos
anteriores al
16 de junio de 2005” por los mismos delitos señalados, según lo establecido en la
decimonovena disposición transitoria de la Constitución.
3º Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al artículo 19 Nº 15,
inciso 7º de la Constitución. Se refiere a la sanción que se le impone a una persona que
hubieren tenido participación en actos o conductas que no respeten los principios básicos del
régimen democrático y constitucional, o que procuren el establecimiento de un sistema
totalitario, o aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método
de acción política. En este caso, la suspensión dura cinco años, contados desde la fecha de la
declaración del Tribunal.
Pérdida de la Ciudadanía
Por su parte, el artículo 17 de la CPR establece las causales por las cuales, se pierde la
ciudadanía chilena. Estas causales son:
1º Por pérdida de la nacionalidad. Al respecto, puede operar cualquiera de las causales del
artículo 11 de la CPR.
2º Por condena a pena aflictiva. Sin embargo, una vez extinguida la responsabilidad penal,
recuperará su derecho a sufragio.
3º Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de
estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva. Estas personas podrán
solicitar su rehabilitación al Senado, una vez cumplidas sus condenas.
V. El Sistema Electoral Público
(El Sufragio – Votaciones Populares –
Regulación del Sistema Electoral)
El Sufragio
Previo al estudio del Sistema Electoral regulado por la Constitución, es necesario revisar lo
que ésta establece a propósito del sufragio.
El inciso primero del artículo 15 contempla las principales características del sufragio, estas
son:
Personal: ello implica en primer término, que el votante debe encontrarse en el lugar de
votación, sin que le sea posible “remitir” su voto por correo u otra vía. Además, al ser
personal, no podrá delegarlo en otra persona.
Igualitario: Según José Luis Cea, esta característica se relaciona con que los
ciudadanos deben emitir su sufragio en paridad de condiciones y oportunidades, dentro
de un mismo sistema y con sujeción a procedimientos comunes. Agrega que “al menos
teóricamente” cada voto debe tener el mismo valor, de manera que la igualdad llega a
coincidir con la universalidad en la ponderación del voto.
Secreto. Esta característica tiene por objeto asegurar la más absoluta libertad e
independencia del sujeto al momento de hacer uso de este derecho. Por ello, y como
consecuencia de la norma constitucional, la ley establece una serie de garantías para
las votaciones, tales como la existencia de cámaras secretas, la prohibición que los
votos o papeletas estén marcados, el resguardo por las Fuerzas Armadas de los
recintos de votación, etc.
Votaciones Populares
Por su parte, el inciso segundo del citado artículo 15 establece que: “Sólo podrá convocarse
a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución”.
1. Habrá un sistema electoral público. Por sistema electoral, debe entenderse “la fórmula
jurídica que permite convertir los sufragios ciudadanos en la elección de una autoridad
pública unipersonal o de los miembros de asambleas democráticas” (José Luis Cea). A su
vez, este sistema es único y, además, público.
4. Resguardo del orden público durante actos electorales y plebiscitarios. Por último, la
norma en comento, encarga este resguardo a las Fuerzas Armadas y Carabineros.
Al respecto, nuestro modelo se aparta notablemente de lo observado en el
derecho comparado, puesto que, por lo general, la custodia del orden público durante
estos actos queda en manos exclusivamente en las Fuerzas de Orden, o Policía. En
cambio, Chile representa una excepción en esta materia, incorporando a estas labores,
también a las Fuerzas Armadas; situación, por lo demás que no es reciente en nuestra
historia sino que nace en el año 1941, manteniéndose hasta nuestros días.
En todo caso, tanto Fuerzas Armadas como Carabineros, en el desempeño de
estas funciones, deberán actuar “del modo que indique la ley”, en conformidad a la
frase final del artículo 18 CPR.
X UNIDAD
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
I. Introducción
(Derecho Procesal Constitucional – Acciones Constitucionales
Contextualización Histórica
1.- Derecho Comparado
2.- Chile
Contextualización Jurídica
4) Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la
regulación Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la
Ley. Esto será necesario recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del auto acordado que le regula.
La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una
internacional y una administrativa.
2.- Materialidad
Deberá interponerse por escrito, pero por cualquier vía: a través de una
presentación escrita formal, o por télex, fax, etc.
4.- Causal
Procedimiento
A partir del Auto Acordado de 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá declararlo
inadmisible sólo podrá declararlo inadmisible:
(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o
(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las garantías
indicadas en el art. 20 de la Constitución Política.
3.- Informe
Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía que
estime más rápida y efectiva” a la persona o autoridad que, según el recurso o la propia
Corte fueren los causantes del acto u omisión que motiva el recurso, que informe.
Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el
Tribunal.
La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen otros
antecedentes.
5.- Sentencia
La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil
siguiente a aquél en que el asunto quedó en situación de ser sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los derechos
establecidos en el art. 19 números: 1 (derecho a la vida y a la integridad física y síquica
de las personas); 3 inciso cuarto (derecho a un juez natural); 12 (libertad de expresión)
y 13 (libertad de reunión).
La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte Suprema. El
recurso de apelación deberá deducirse dentro del plazo de 5 días contados desde la
notificación de la sentencia de primera instancia, por el estado diario.
Contextualización Histórica
2.- Chile
Contextualización Jurídica
Según la finalidad perseguida por el Amparo, éste puede ser clasificado en las
siguientes categorías:
(a) Titularidad: Hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero
del artículo 21 de la CPR.
a.1. “El arrestado, detenido o preso” (inciso primero). En términos muy
generales, entenderemos por: (1) arresto: la pérdida de libertad
decretada por autoridad competente como apremio para el cumplimiento
de un determinado deber; (2) detención: medida cautelar que decreta un
juez del crimen (salvo en caso de flagrancia) cuando resulte indispensable
para asegurar la acción de la justicia; y (3) prisión preventiva: medida
cautelar que decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio Público o
del querellante, cuando se hubiere formalizado la investigación. Por
“preso”, entendemos, sin embargo tanto el que se encontrare bajo prisión
preventiva, y también en algunos casos, el que se encuentre cumpliendo
alguna condena privativa de libertad (cuando la naturaleza del asunto así
lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo).
a.2. “Toda persona” (inciso tercero).
4.- Causales
(a) Las causales propiamente tales. Al respecto, habrá que diferenciar la causal del
inciso primero, de la del inciso tercero del artículo 21 de la CPR:
(b) De quién pueden provenir las conductas que ameritan la interposición del
Amparo. El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o
ilegales, provenientes de cualquier origen, y no solo respecto de
actuaciones judiciales.
(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;
(b) ordenar que el individuo sea traída a su presencia (“habeas corpus” en sentido
estricto), orden que será precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los
encargados de privación de libertad;
(c) decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;
(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o
(e) poner al afectado a disposición del juez competente.
Procedimiento
3.- Apelación
(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede
contra actos de cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones
judiciales (art. 95 inciso 3º). Nos gustaría agregar, sin embargo, que creemos
que no obstante lo señalado, el acto en contra del cual se accione vía amparo
legal, debe estar originado en la tramitación de un proceso penal específico, ya
sea por actos del Ministerio Público, de la Policía, o de particulares, pero que no
procedería respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o investigación de
carácter penal, respecto de los cuales, sí podría intentarse el Amparo
Constitucional.
(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de
Apelaciones y Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (según
lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales); en cambio el amparo legal
tiene al juez de garantía como el tribunal competente para conocerlo, quien lo
hace además en única instancia.
Contextualización Histórica
2.- Chile
En la Constitución de 1833 se consagraba la responsabilidad individual de los
Jueces (pero no la del Estado por la actividad de éstos), por los delitos de “cohecho,
falta de observancia de las leyes que reglan el proceso y, en general, por toda
prevaricación o torcida administración de justicia” (art. 111).
En la Constitución de 1925, sin embargo, se incorpora la responsabilidad del
Estado por error judicial: “Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia
absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendrá derecho a indemnización, de la
forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que
hubiere sufrido injustamente” (art. 20).
A pesar de ello, la norma de la Carta del „25 nunca fue aplicada, ya que jamás se
dictó la ley que determinara la forma como podía hacerse efectiva esta responsabilidad,
por lo que se transformó en una disposición meramente “programática”.
La Constitución de 1980 establece una norma autoejecutable, que no requiere de
regulación legal previa para poder aplicarla. Aun así, debemos dejar constancia que,
incluso, con esa misma redacción, ya estaba consagrada esta acción en el Acta
Constitucional Nº 3 de 1976.
Contextualización Jurídica
1.- Naturaleza Jurídica
La norma del artículo 19 Nº 7 letra i), establece una acción de indemnización por
error judicial, por lo que no se trata de un recurso. Esta acción tiene por objeto obtener
una reparación económica por parte del Estado y no del funcionario judicial causante
del daño.
2.- Materialidad
Se trata de una actuación formal, por lo que también se aplican las reglas
generales.
4.- Causal
(a) Que una persona haya sido sometida a proceso o condenada (en cualquier
instancia).
(b) Que se haya dictado, posteriormente, sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria.
(c) Que la Corte Suprema haya declarado “injustificadamente errónea o arbitraria” la
resolución que condenó o sometió a proceso al afectado.
Ahora bien, ¿qué significa que una resolución sea “injustificadamente errónea o
arbitraria? Al respecto corresponde señalar lo siguiente:
i. La resolución que da origen a la responsabilidad del Estado debe ser
“injustificadamente errónea” o bien “arbitraria”. Por lo tanto lo “injustificado”
sólo se asocia al error y no a la arbitrariedad.
ii. Ambas calidades operan en forma disyuntiva, no copulativa. Vale decir, basta
que se dé una de las dos condiciones para que origine responsabilidad.
iii. “Injustificadamente erróneo” consiste en que la resolución se hubiere dictado
“sin los elementos de convicción que permitiera fundarla racionalmente, de
modo ilegal” (Corte Suprema: sentencia recaída en causa Márquez Fuentes,
Nelson Rol Nº 802-99) o “con infracción de los deberes del tribunal, entre los
cuales se debe entender analizar acuciosa y detenidamente el conjunto de
los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la existencia de un
delito” (Corte Suprema, sentencia recaída en causa Rodríguez Álvarez,
Rodrigo, 20 de Noviembre de 1985)
iv. “Arbitrario”, por su parte, significa que “se expida por voluntad meramente
potestativa, caprichosamente o insensatamente” (caso Márquez Fuentes)
Procedimiento
CPR CA PID
DH CP
Proceso penal Lo exige No lo exige, por lo Tampoco lo exige,
previo que podría ocurrir por lo que también
en procesos podría ocurrir en
diferentes a los procesos diferentes
penales a los penales
Resoluciones Cuatro: No más de tres: Igual que en
- la que agravia - la que causa la CADH
- la que sobresee el agravio
o absuelve - la que declara
- la que declara la ilegalidad o
que la primera error en la
era primera
injustificadamen - la que fija
te errónea la
arbitraria indemnizaci
- la que otorga ón
la
(la segunda y
indemnizació
tercera
n
declaración
podría constar
en una misma
resolución)
Calidad de la En En cualquier En
resolución cualquier instancia, pero cualquier
que causa el instancia. la sentencia instancia
agravio debe
encontrarse
firme
Título de Resolución El error judicial. La ilegalidad en
la Injustificadame la detención o
Imputaci nte apresamiento
ón errónea o arbitraria
(causal)
Rol del Legislador El legislador La Debe fijar los
deberá regular: indemnización requisitos para
- el deberá fijarse que la detención
sobreseimiento “conforme a la o apresamiento
o absolución ley” sean legítimos.
- los
procedimientos
que deberán
emplearse para la
declaración del
error o
arbitrariedad, y
para fijar la
indemnización
A partir de estas diferencias, podemos establecer que en cada caso, alguno de los
cuerpos normativos es más extensivo o flexible que los otros, por lo que será necesario, al
momento de aplicar estas normas, hacerlo de forma que el particular sea mejor protegido,
combinando incluso las diferentes disposiciones, facilitando así el ejercicio del legítimo
derecho a la reparación estatal.
Sólo de esa forma, entendemos que quedan mejor protegidos los derechos de las
personas, y se respetan los principios de Dignidad del Ser Humano, de Servicialidad del
Estado, y de respeto por los Tratados Internacionales.
De esta manera, no resulta correcto aplicar sólo la Constitución o sólo alguno de
los Tratados en un determinado caso, sino que siempre habrá que recurrir a la
interpretación sistemática e integradora de las normas aplicables.
. Contextualización Jurídica
3) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser técnicamente una
acción protectora de derechos, no constituiría un derecho en sí mismos, en los
términos señalados respecto de la Protección y el Amparo.
1.- Titularidad
2.- Comparecencia
3.- Materialidad
5.- Causal
que, de seguro, obedeció al convencimiento de quienes propiciaron el establecimiento de dicho cuerpo normativo en orden
a que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la misma Carta carecía de la aptitud requerida para
constituir un resguardo con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha garantía esencial;
Noveno: Que a la misma conclusión se arriba interpretando sistemáticamente la Ley N° 18.971 y el artículo 20 de la
Constitución Política de la República. Mientras este último precepto, en efecto, establece una acción “el llamado recurso de
protección- a favor de quien, como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de terceros, sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos o garantías esenciales “entre las que se incluye
la señalada en el artículo 19 N°21 de la Carta-, el artículo único de la Ley N° 18.971, en que se regula el denominado
amparo económico, prescribe que cualquiera persona puede denunciar las infracciones al recién aludido artículo 19 N° 21,
sin que el actor necesite tener interés actual en los hechos a que se refiere la denuncia.
Crea así la Ley N° 18.971 una acción popular, que trasunta el designio del legislador en orden a amparar por su intermedio
el derecho a la libertad económica no en cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos
particulares en su interés personal, sino cuando tales vulneraciones provengan de la actividad empresarial del Estado
quebrantando las normas de Orden Público Económico consagradas en el tantas veces mencionado artículo 19 N° 21 inciso
2° de la Constitución Política.
La generación de un instrumento jurídico específico en defensa de esta garantía, sin duda, se hizo patente para el
legislador
-según antes se hizo notar- frente a la insuficiente eficacia del recurso de protección para asumir ese rol en diversos
aspectos, tales como la explicable falta de motivación de las personas, individualmente consideradas, para deducir un
recurso de protección en resguardo del derecho a la libertad económica como un derecho de carácter general, al no
sentirse afectadas en un derecho subjetivo que les concierna en lo particular” (Laboratorio Quimagro con Servicio Agrícola y
Ganadero; Rol 3224-2009; fuente: www.poderjudicial.c l )
. Procedimiento de Amparo Económico
Deberá interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido
la infracción.
2.- Tramitación
3.- Sentencia
La sentencia podrá ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo
de 5 días, y como vimos, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal
conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base,
el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.
En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 Nº 21 de la Carta
Fundamental; etc.