Asignatura: Derecho Internacional Privado

Unidad II: Parte General

Tema 8: Aplicación del Derecho Extranjero

Sesión 10

Aplicación del Derecho Extranjero

Para entender este punto, debemos hacer referencia a diversas doctrinas que tratan de
explicar cómo es posible que el derecho dictado para ser aplicado dentro de los límites de un
Estado, pueda salir de él y ser aplicado en otro Estado sin perder su capacidad y competencia
para resolver un conflicto que se presenta en una relación jurídica como si estuviera siendo
aplicado por un juez del Estado que lo creó y dentro de los límites del Estado donde fue
creado y, que por regla general, se aplica.

Vamos a ver brevemente cada una de ellas:

1. Cortesía Internacional: para esta tesis el derecho extranjero no es derecho, sólo se

podrá aplicar fuera de los límites del Estado donde fue creado por simple cortesía o
benevolencia del Estado receptor, pues de acuerdo a este último, el único derecho
competente para ser aplicado es el derecho propio o lex fori. Ahora bien, aunque
esta regla se encuentra en desuso actualmente, en algunos casos en donde se
debía aplicar el derecho extranjero, pues es el único capaz de resolver el caso y el
Estado receptor, a éste no le quedaba otro remedio que aplicarlo por lo que
decía que era por cortesía para no decir que daba su brazo a torcer.

2. Reciprocidad: aquí, en esta regla también en desuso actualmente, se establecía

que el derecho extranjero era factible aplicarlo por el buen o mal trato que se le
diera al derecho propio, podríamos decir que se aplicaba la frase “del ojo por ojo y
diente por diente”. Como trates a mi derecho, yo voy a tratar a tu derecho, le diría
el juez al Estado de donde provenga el derecho material que debía ser aplicado al
conflicto de leyes. Se podría decir que es un método de venganza, si en tu Estado
no aplicas mi derecho yo no aplico el tuyo.

3. Derechos adquiridos: se hace referencia a que se respeta y acata el derecho

extranjero si está referido a esos derechos propios que acompañan a la persona

Profesor: José Francisco Avendaño

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 donde quiera que vaya, siempre y cuando, no atenten contra el orden público del
lugar donde se quieren hacer valer.

4. Comunidad Jurídica: de existir ésta entre todos los Estados, sus derechos se
aplicarían por igual en todos ellos pues seria en esencia el mismo, pero esto es difícil
y lo hemos explicado desde el principio del programa de estudios, al hablar que
existe una diversidad de Estados cada uno con características muy particulares y
propias que hace que su ordenamiento jurídico sea propio y distinto de uno a otro
Estado.

5. Justicia: es la posición en voga hoy en día, pues lo que se busca al acudir ante un
juez es que se imparta justicia y, en el caso de los conflictos de leyes, es también lo
que se busca y si es necesario para ello aplicar el derecho material de otro Estado
se debe hacer, claro está, si ese derecho no es perturbador del orden público.

Naturaleza Jurídica del Derecho Extranjero

Para explicar esto, tenemos dos tesis, la tesis tradicional o del hecho y la tesis moderna o
jurídica.

En la primera, se considera al derecho extranjero como “un hecho”, por lo que sólo tiene
efectos en el Estado donde fue creado. Aquí el juez toma una aptitud pasiva y aplica lo que
las partes logran probar, lo que puede llevarnos a un fraude y en donde saldría ganadora la
parte que logra probar lo que sostiene. No se aplica el derecho de oficio. Lo que se alega es
que el único derecho competente y, es derecho como tal, es el del juez o el propio. Esta
posición era válida en la época en que predominaba la cortesía internacional.

La segunda posición en cambio, nos afirma que el derecho extranjero es derecho con plena
capacidad y competencia para ser aplicado fuera de los límites territoriales donde
usualmente se aplica. El juez actúa de oficio, toma las riendas del juicio como debe ser,
indagando lo que para él no está claro y analizando todo lo que las partes le presentan en el
juicio. Aquí, se le da al derecho extranjero su categoría de derecho con todo lo que eso

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implica y, si es el derecho competente de acuerdo con la norma de conflicto del juez, se
debe aplicar. No se aplicará si va en contra del orden público, pues no se encuentran en ese
derecho la o las normas materiales que deberían ser aplicadas, es decir, no está prevista la
figura jurídicas que el juez debe estudiar y resolver, se presente el fraude a la ley o se
produzca el reenvío.

Asuntos Procesales

Podemos encontrar esto condensado en el contenido de los artículos 408 al 411 de Código
Bustamante. Se refieren a las pruebas que pueden ser traídas del extranjero como lo son la
documental y la de testigos que deben hacerse de acuerdo a lo previsto en el ordenamiento
jurídico del Estado de donde provienen, para lo cual, se habla de las cartas rogatorias que
constituyen la manera de solicitar esas pruebas.

Existe la colaboración entre los Estados partes, cuando un juez nacional de uno de ellos solicita
información del derecho de uno de esos Estados, por haberlo declarado competente su
norma de conflicto para saber como manejar, interpretar y aplicar ese ordenamiento jurídico.

Es de hacer notar, que la parte del derecho extranjero que se sale de los límites territoriales del
Estado que le dio nacimiento, es todo el conjunto de normas materiales, pues el derecho
procesal es el del juez de la causa ya que recordemos que el derecho procesal es territorial y
sólo se aplica en el Estado donde fue creado.

Profesor: José Francisco Avendaño

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