Apuntes Derecho Penal 3 PUCV 2014. Profs.

Luis Rodríguez / Guillermo Oliver / Laura Mayer / Jaime Vera

DELITOS DOLOSOS CONTRA LA SALUD

1. EXPLICACIÓN GENERAL

Este grupo de delitos está contemplado en el Párrafo 3º del Título VIII del Libro II del
Código Penal, que se ocupa de las lesiones corporales. La primera discusión que se plantea es
si ellos tutelan uno o varios bienes jurídicos. Según algunos, los intereses protegidos serían
tanto la integridad física como la salud, mientras que para otros sólo sería la salud, en cuyo
concepto se incluiría la integridad corporal.
Los primeros entienden por integridad corporal la cantidad, estructura y disposición de
las partes del cuerpo (aspecto anatómico); y por salud, el funcionamiento normal de los
órganos del cuerpo humano, incluida la salud mental, entendida como equilibrio de las
funciones psíquicas (aspecto fisiológico).
Los segundos consideran que la distinción anterior carece de fundamento, pues la
integridad corporal no es sino una dimensión o aspecto del concepto complejo de salud,
dimensión relegada a una posición subordinada o instrumental, que no constituiría un objeto
de protección autónomo. Estos autores profesan un concepto amplio de salud, entendida como
un estado en que el organismo ejerce normalmente sus funciones. Concluyen que lo
sancionado es la ruptura de la armonía o normalidad del organismo mediante deterioros más o
menos graves de alguna de sus dimensiones1.
En todo caso, en doctrina comparada se ha impuesto una configuración todavía más
amplia del bien jurídico protegido, en torno al concepto de incolumidad personal. Se trata de
una mayor abstracción del objeto jurídico de tutela para abarcar tanto los supuestos de
lesiones como los de agresiones físicas sin resultados lesivos2.
Los delitos contra la salud no se agotan en este Título, ya que fuera de él son
numerosas las figuras que directa o indirectamente tienden a la protección de ese mismo
interés. Por ejemplo, los delitos del Párrafo 14 del Título VI del Libro II relativos a la salud
pública (que constituyen figuras de peligro). También es posible encontrar atentados contra la
salud individual en tipos pluriofensivos —como el robo con lesiones—, o bien como formas
de calificación de un tipo simple —como ocurre en el secuestro—, las que se resuelven de
acuerdo con las reglas del concurso aparente de leyes penales.
Sujeto pasivo y objeto material de estos delitos es otra persona, como aparece de la
simple lectura de los artículos 395 y siguientes. Es decir, debe tratarse de una persona que no
sea el delincuente; lo cual conlleva la impunidad de las autolesiones, que, sin embargo,
pueden ser castigadas cuando constituyen un medio para afectar otros bienes jurídicos. Tal es
1
La OMS define salud como el “estado de bienestar físico, mental y social del sujeto, que posee un
ámbito más amplio que la mera ausencia de enfermedad”. En países como España, por ejemplo, en lo
esencial se comparte el mismo concepto, poniendo énfasis en que el estado de salud no se identifica
exclusivamente con las funciones de órganos o aparatos, sino también con aquel en el que el sujeto
desarrolla su vida y que se ve alterado por la agresión, lo que significa una clara referencia a una dimensión
social del concepto de salud.
2
Así, en España el art. 617 Nº 2 del CP sanciona como falta el maltrato de obra sin causar lesión.

1
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el caso del artículo 295 del Código de Justicia Militar, que castiga al que “con el objeto de
sustraerse de sus obligaciones militares, se mutilare o se procurare una enfermedad que le
inhabilite para el servicio, aunque sea temporalmente”.
Por otra parte, como el aborto no está dentro del Título de los delitos contra las
personas, todos entienden que los atentados contra la salud del ser en gestación quedan
impunes, salvo en cuanto constituyan aborto frustrado (en cuyo caso se requiere dolo de matar
al feto).

2. CLASIFICACIÓN

- Castración (art. 395)

Mutilaciones - Mutilación de miembro importante (art. 396 inc. 1º)
- Mutilación de miembro menos importante (art. 396 inc. 2º)
graves gravísimas (art. 397 Nº 1)
- Graves simplemente graves (art. 397 Nº 2)
Lesiones propiamente tales - Menos graves (art. 399)
- Leves (art. 494 Nº 5)

Esta forma de estructurar el tratamiento de las lesiones en nuestra legislación es

generalmente criticada, no sólo por su desmesurado casuismo, sino también, especialmente,
por su configuración en términos objetivos. Diferenciar las figuras según el resultado que
causen parece involucrar la supervivencia solapada de un modelo de responsabilidad objetiva,
modelo incompatible con las exigencias del principio de culpabilidad.

3. MUTILACIONES

El verbo mutilar, etimológicamente, evoca al mismo tiempo las ideas de cortar o

cercenar y la de menoscabo corporal. De ahí que Joaquín Francisco Pacheco, el jurista español
que tanta influencia tuvo en la redacción de nuestro Código Penal, definiera la mutilación
como “el corte y destrucción de cualquier miembro de una persona humana”.
Por miembro suele entenderse las partes del cuerpo humano que el individuo emplea
para las actividades físicas de su vida de relación y las que cumplen una función específica. Es
un concepto que no se restringe, por ende, a las extremidades del cuerpo, sino que se extiende
a cualquier órgano que desarrolle funciones fisiológicas determinadas.

3.1 Castración
La castración consiste en la ablación o extirpación de los órganos generativos,
conducta castigada en el artículo 395 con la misma pena que el homicidio simple, esto es,
presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

2
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Históricamente, el sentido que se ha dado al término castración alude al corte de los
órganos genitales masculinos. Este fundamento ha llevado a algunos a afirmar que el sujeto
pasivo de este tipo se refiere exclusivamente al varón. Sin embargo, una interpretación
teleológica e, incluso, literal, no autoriza la exclusión de la mujer como sujeto pasivo, porque
frente a un tipo que no efectúa ninguna distinción en relación con la víctima, sólo cabe
entender que esta condición puede ser asumida por cualquiera que sufra el resultado que la
figura prevé (la supresión de las funciones genésicas), lo que puede darse tanto en un hombre
como en una mujer. Cualquier otra interpretación sería discriminatoria y, por lo tanto,
inconstitucional. La castración, entonces, es sinónimo de mutilación de los órganos genitales
de una persona cualquiera3.
Lo que en definitiva caracteriza este delito, como a todos los que atentan contra la
salud, es el menoscabo de la armonía del organismo, concretamente mediante la supresión de
alguna de sus funciones, que en este caso son la de procreación o la ejecución del acto sexual.
Por tanto, el delito sólo se perfecciona cuando se priva a la víctima de la posibilidad de
generar o la de realizar el coito normal.
Como se trata de una clase de mutilación, esta figura no comprende los supuestos de
esterilización en que no tiene lugar la extirpación de miembros.
Otro aspecto relevante de este tipo dice relación con el empleo del adverbio
maliciosamente, que en su momento la Comisión Redactora empleó para sustituir la locución
de propósito que contenía el proyecto original. Al proceder de esta manera, los comisionados
tuvieron como fin el empleo de expresiones “ya aceptadas en disposiciones análogas”. En
consecuencia, tal como ocurre en otros preceptos que emplean la misma fórmula, su efecto no
es otro que el de limitar la subjetividad del delito al dolo directo, de forma que no sólo las
acciones culposas sino también las cometidas con dolo eventual son impunes a título de
castración, sin perjuicio de su castigo a título de lesiones.

3.2 Mutilación de miembro importante

La determinación del carácter importante o menos importante del miembro afectado
viene dada por la propia ley, que en el artículo 396 establece que es mutilación de miembro
importante “la que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar
las funciones naturales que antes ejecutaba”. La expresión miembro importante es aplicable
también a los órganos sexuales, pero dada la especial connotación que tienen para el
legislador, éstos se encuentran protegidos por el tipo específico de castración.
Por otro lado, el Código emplea los mismos términos en el artículo 397 Nº 1, al tratar
las llamadas lesiones graves gravísimas. Cierto sector de la doctrina sostiene que la expresión
significa lo mismo en ambos casos, sólo que en las lesiones graves gravísimas el supuesto es
más amplio. Por una parte, porque en ese caso se exige que la víctima quede “impedida”, y el
concepto de impedimento es más amplio que el de mutilación, pues se refiere a la inutilización
en cualquier forma, aunque no haya merma en la integridad anatómica. Por otra, porque en el
3
La legislación española introdujo el tipo de mutilación genital (art. 149.2) por medio de una ley que
trataba “de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social
de los extranjeros”, lo que revela la intención de perseguir la mutilación de clítoris propia de determinadas
culturas. Mutilación que, como es obvio, sólo se da en mujeres.

3
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artículo 397 Nº 1 quedarían comprendidas las mutilaciones sin dolo directo (“no maliciosas”).
Sin embargo, como el artículo 397 Nº 1 decreta una mayor pena que la del inciso 1º del
artículo 396, esta interpretación es criticada porque conduce a una doble paradoja: de un lado,
la amputación parcial tendría más pena que la total y, de otro, la mutilación con dolo directo
tendría un tratamiento más benigno que si se realiza con dolo eventual.
Para salvar esta dificultad, otros sostienen que el concepto de “miembro importante”,
no está tomado en el mismo sentido en ambas disposiciones (arts. 396 y 397), siendo más
amplio en el caso de las mutilaciones (art. 396). En esta figura, las exigencias objetivas para
considerar al miembro como importante son menores, pues basta con que “la víctima quede
imposibilitada de alguna función natural que antes ejecutaba”; mientras que el miembro sólo
sería importante para los efectos del artículo 397 Nº 1 cuando el resultado de la lesión sea
igualable en importancia a los otros que se mencionan en esa disposición: demencia,
impotencia, inutilidad para el trabajo, notable deformidad. Esta mayor exigencia se justifica,
sobre todo, considerando que este delito tiene una pena cercana a la del homicidio. Desde el
punto de vista subjetivo, en cambio, las exigencias son mayores en las mutilaciones —se
requiere actuar con dolo directo— que en las lesiones.
Esto significa que se aplicará el régimen del artículo 397 Nº 1, siempre que el
impedimento del miembro produzca un resultado equiparable a los allí señalados, tanto si la
lesión es ejecutada con dolo directo como con dolo eventual.

3.3 Mutilación de miembro menos importante

El concepto de miembro menos importante se obtiene por exclusión de las dos ideas
que determinan el concepto de miembro importante, es decir, imposibilidad de la víctima para
valerse por sí misma o para ejecutar las funciones naturales que antes desarrollaba.
En consecuencia, toda mutilación de un miembro que no produzca alguna de las dos
clases de resultados del inciso 1º del artículo 396 constituye mutilación de miembro menos
importante. En otros términos, si como consecuencia de la mutilación la víctima no queda
impedida de valerse por sí misma o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, el
miembro debe considerarse menos importante.
Ahora bien, los ejemplos puestos por el legislador para los casos de miembros menos
importantes parecen indicar que la decisión sobre su importancia es de carácter absolutamente
objetivo, sin considerar las circunstancias especiales de la víctima que podrían determinar una
mayor gravedad en la pérdida de cierto miembro (por ejemplo, un dedo para un pianista).
Por otra parte, la exigencia de dolo directo que formula el inciso 1º (“hecha también
con malicia”), es asimismo aplicable al inciso 2º, es decir, al tipo de mutilación de miembro
menos importante. Como consecuencia de lo anterior, cabe plantearse nuevamente el
problema del dolo eventual en relación con este delito. Como se viera al tratar de la
mutilación de miembro importante, lo normal es que esta hipótesis quede incluida dentro de
las lesiones simplemente graves del Nº 2 del artículo 397, porque la enfermedad generalmente
durará más de treinta días. Pero si así no fuera, no se aplicaría el tipo de mutilación de
miembro menos importante (art. 396 inciso 2º), sino el de lesiones menos graves del artículo
399.

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4. LESIONES PROPIAMENTE TALES

El legislador limita las formas de comisión de este grupo de delitos a las conductas que
expresamente establece: herir, golpear y maltratar de obra. Herir significa romper la piel, la
carne o los huesos con un instrumento cortante, punzante o contundente. Golpear quiere decir
encontrarse dos cuerpos en el espacio en forma repentina y violenta. Maltratar de obra
significa cualquier acción material que produzca daño en el cuerpo o la salud, o sufrimiento
físico a otra persona.
De acuerdo con el artículo 398, las lesiones graves pueden cometerse, además,
administrando a sabiendas substancias o bebidas nocivas o abusando de la credulidad o
flaqueza de espíritu de la víctima. En general, la doctrina sostiene que, salvo este caso, el resto
de las lesiones sólo pueden cometerse mediante las conductas antes señaladas.
Esta restricción en los modos de comisión ha hecho discutible la admisibilidad de las
formas de comisión por omisión en las lesiones. En la discusión sobre esta materia, resulta
necesario distinguir según la clase de lesiones de que se trate.
El tipo de lesiones graves, según la doctrina mayoritaria, no permite la consideración
de la forma omisiva de comisión, por los términos —materiales y activos— en que se
encuentra descrito en el artículo 397. Con todo, la omisión sí podría tener cabida como abuso
de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima. Como, además, la teoría de la comisión
por omisión exige la posibilidad real de impedir el resultado, el abuso de la credulidad o
flaqueza de espíritu será siempre doloso en su forma omisiva, pues tal conducta no parece
compatible con la culpa.
Respecto de las lesiones menos graves, por el contrario, se suele aceptar la comisión
omisiva, teniendo como base los términos que emplea el artículo 399. Al decir “las lesiones
no comprendidas en los artículos precedentes”, esta norma estaría aludiendo no sólo a un
resultado de menor entidad a los señalados en el artículo 397, sino también a medios diversos
de los previstos en la citada disposición. Se agrega que no existe un fundamento para extender
por analogía la restricción de los medios que contempla el tipo de lesiones graves a las
lesiones menos graves. Sin embargo, otros entienden que el tipo sólo se restringe a lesiones de
menor entidad, pero cometidas a través de las mismas conductas descritas en el artículo 397.
Finalmente, hay quienes consideran que la experiencia demuestra que con la omisión
también es posible herir a una persona, y aun, provocarle la muerte. En atención al sentido del
tipo penal y al bien jurídico protegido debería, por tanto, admitirse la comisión por omisión en
todos los supuestos de lesiones.

4.1 Lesiones menos graves

Las lesiones menos graves constituyen, respecto de los demás supuestos de lesiones
contemplados en el Párrafo 3 que ahora analizamos, la figura residual. El artículo 399
establece que las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos
graves.
En cuanto a la conducta y los medios de ejecución existen, como se ha visto, dos
posiciones. La primera estima que este delito sólo puede ejecutarse de la misma forma que las

5
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lesiones graves, es decir, la conducta sólo podría consistir en herir, golpear o maltratar de
obra. La segunda posición, en cambio, sostiene que los términos del artículo 399 permiten
incluir tanto conductas, como resultados distintos de los que establece el artículo 397, porque
el término lesión alude tanto a una conducta como a un resultado.
Se requiere, además, que la calidad de las personas y las circunstancias del hecho
permitan estimar que las lesiones son menos graves. Pero si estos criterios llevan a afirmar, en
concepto del Tribunal, que el injusto es menor, las lesiones deberán ser consideradas leves
(art. 494 Nº 5).
El art. 401 contempla una agravante especial aplicable sólo a las lesiones menos
graves, que extiende el rango de la pena de presidio y relegación y excluye la pena pecuniaria,
cuando las lesiones fueren inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas
constituidas en dignidad o autoridad pública.
Desde un punto de vista procesal, destaca el hecho que la acción para proceder
penalmente por un delito de lesiones menos graves —al igual que en las lesiones leves—, es de
carácter público previa instancia particular (art. 54 CPP). Además, este es uno de los delitos
en los que es posible poner fin al proceso a través de un acuerdo reparatorio (art. 241 CPP).

4.2 Lesiones graves

4.2.1 Lesiones simplemente graves
La conducta propia de las dos formas de lesiones graves —lesiones simplemente
graves y lesiones graves gravísimas— consiste en “herir, golpear o maltratar de obra”. Pero
ellas se distinguen en cuanto al resultado de esa acción. El resultado en el caso de las lesiones
simplemente graves consiste en producir al ofendido enfermedad o incapacidad para el
trabajo por más de treinta días.
El criterio utilizado, por cierto, es criticable, porque una lesión peligrosa para la vida
puede tener una recuperación rápida, por los avances de la medicina o por las condiciones
personales del paciente, y, por otra parte, un deterioro instantáneo o efímero de la salud puede
ser mucho más significativo que una lesión temporal, mayor de treinta días y completamente
recuperable.
Como el Código utiliza indistintamente las expresiones enfermedad e incapacidad para
el trabajo, es claro que no es exigible que la “enfermedad” misma haya durado ese término,
porque la incapacidad para el trabajo puede deberse a que ella sea necesaria para el proceso de
recuperación de la víctima.

4.2.2 Lesiones graves gravísimas

El delito consiste en ejecutar una de las conductas básicas (herir, golpear o maltratar de
obra), causando algunos de los resultados previstos en la ley: demente, inútil para el trabajo,
impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme. En general, no se
exige que estos resultados sean irreversibles, pero sí permanentes o duraderos.

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a) Demencia: aunque la expresión empleada por el Código no es exacta desde el punto de
vista médico-psiquiátrico, el uso común le asigna un alcance amplio que incluye tanto el
déficit como el desorden mental. Se discute si la simple perturbación mental transitoria es
suficiente para satisfacer las exigencias del tipo (siempre que supere los treinta días, que es el
resultado mencionado en el tipo de lesiones simplemente graves). Lo importante, sin embargo,
no es la duración efectiva o el pronóstico que exista acerca del tiempo que pueda prolongarse,
sino la intensidad del cuadro de perturbación mental, que ha de ser de una envergadura similar
a la de los otros resultados que el tipo menciona.
b) Inutilidad para el trabajo: este resultado suscita controversia en cuanto a si el trabajo para
el cual la víctima queda inútil puede ser cualquiera o sólo aquel que hasta entonces
desempeñaba. Parece claro que no se hace referencia a cualquier clase de trabajos, pues ese
resultado sólo se produciría en los supuestos de inamovilidad absoluta. Algunos autores
consideran que la fórmula legal debe entenderse referida a cualquier actividad razonablemente
posible para la víctima. Sin embargo, se critica la afirmación anexa a esta postura de que
mientras más especializada es la actividad de la víctima, menos podría dedicarse a una
diversa. Por ello debe ponerse énfasis en la idea de lo razonablemente posible. Esto significa
que la inutilidad para el trabajo debe derivar en una incapacidad para desempeñarse en todas
aquellas labores comprendidas en la esfera de lo que razonablemente pueda estimarse como
actividades afines.
c) Impotencia: puesto que la ley no distingue, esta expresión incluye tanto la impotencia
generandi, es decir, la incapacidad para procrear, como la impotencia coeundi, esto es, la
incapacidad para relacionarse sexualmente con otras personas. Ambas situaciones son
especies dentro de lo que genéricamente se denomina impotencia en términos jurídicos. Y, por
otra parte, ambas revisten una gravedad perfectamente equiparable a la de los otros resultados
que menciona el tipo.
d) Impedimento de un miembro importante: el concepto de miembro importante ya fue
objeto de análisis al tratar de las mutilaciones. Al respecto hay consenso en estimar como
miembro toda parte del cuerpo dotada de funciones propias. También acá puede considerarse
que no se exige un impedimento irreversible. Aunque el tipo no incluye expresamente la
pérdida de un sentido, cabe entender que este último resultado sí queda comprendido en la
figura, porque si es la función lo que determina que una parte del cuerpo sea considerada
miembro, la incapacidad para cumplir la función de que se trate sí puede considerarse como
un verdadero impedimento4.
e) Notable deformidad: es el más indeterminado de los resultados descritos en el artículo 397.
Suele decirse que la connotación estética que el legislador dio a este concepto, dificulta
sobremanera la determinación de su alcance objetivo. Sin embargo, puede considerarse, como
parámetro, que ha de tratarse de una alteración de la normal disposición de las partes externas
del cuerpo y que la ley exige una “notable” deformidad, lo cual equivale a decir que la
desfiguración de la víctima ha de ser muy importante, aunque no necesariamente irreversible,
tal como sucede con los otros resultados, y apreciable, ya por cualquier persona, ya por
aquellas personas que componen el círculo más reducido de quienes se relacionan de modo
más íntimo con la víctima.
4
Expresamente, el Código Penal español equipara los resultados de “pérdida o inutilidad de miembro
principal” con “pérdida o inutilidad de sentido”, estableciendo la misma penalidad en ambos casos (art. 149).

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En derecho comparado se ha discutido si las condiciones personales de la víctima,
como la edad, profesión, etc., deben influir en la calificación de deformidad. Así, por ejemplo,
si una cicatriz en la cara puede considerarse mayor deformidad en una persona joven que en
una anciana. La conclusión mayoritaria es que la incidencia del aspecto externo en la salud y
calidad de vida de las personas se produce en todo caso y con independencia de la edad o
profesión de la víctima, por lo que no deben establecerse diferencias que podrían ser
discriminatorias.

4.2.3 Lesiones causadas administrando sustancias nocivas o abusando de la credulidad

o flaqueza de espíritu de la víctima (art. 398)
Como ya sabemos, el artículo 398 contempla dos formas especiales de comisión de las
lesiones graves: administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas y abusar de la
credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima. La doctrina lo trata, en general, como un tipo
diverso, aunque referido a las lesiones graves en cuanto a las formas de comisión de ese
delito. En tal calidad, se dice que es un tipo con pluralidad de hipótesis alternativas, es decir,
basta una de las conductas para que el tipo se satisfaga.
Se entiende por nocividad, la aptitud de la sustancia o bebida para causar daño a la
salud de la víctima. Es difícil plantearse en abstracto el alcance de esta noción, dada su
estrecha relación con las circunstancias de la especie y, particularmente, con las especiales
condiciones de la víctima. Parte de la doctrina, si bien reconoce que por daño en la salud debe
entenderse también el empeoramiento de un estado patológico y aun el impedimento de la
mejoría, rechaza la inclusión dentro del concepto en estudio de formas tales como la
subdosificación de medicamentos o del valor nutritivo de sustancias alimenticias.
En cuanto a la expresión a sabiendas, la doctrina mayoritaria sostiene que constituye
un elemento subjetivo del tipo. Otros autores consideran que la expresión debe entenderse
como la “conciencia de la toxicidad de la sustancia”, pero no implica que el fin perseguido sea
precisamente la causación de las lesiones. La figura admitiría, en consecuencia, ser cometida
con dolo eventual, planteándose, incluso, su compatibilidad con la culpa.
En relación con el concepto de administrar, en general se le atribuye a esta expresión
un alcance amplio que comprende la acción de introducir la sustancia nociva en el organismo
de la víctima por cualquier vía, incluso empleándola a ella misma como autor material y aun
con su consentimiento (el que para estos efectos es irrelevante).
La hipótesis de abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu gira en torno a la idea de
abuso. Supone el aprovechamiento de una situación de superioridad del autor respecto de la
víctima. Tal situación puede fundarse en una relación de dependencia (credulidad) o bien
puede deberse a la inferioridad psíquica de la víctima (flaqueza de espíritu). En ninguno de
estos casos están limitadas las formas concretas que puede asumir el abuso.
A diferencia de lo que ocurre en la hipótesis anterior, en este caso no se exige que el
delincuente actúe a sabiendas.

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4.3 Aspectos comunes a los anteriores tipos de lesiones
a) Aspectos subjetivos
Uno de los problemas más complejos en relación con los tipos de lesiones es aquel
relativo a la discrepancia entre la voluntad del agente y el resultado efectivamente producido.
Los tipos penales de lesiones se encuentran descritos en función de ciertos resultados mal
llamados calificantes, pero eso no significa que baste la existencia de un ánimo general de
lesionar para hacer responsable al autor por cualquiera de los resultados concretos acaecidos.
Siempre es necesario que el resultado quede cubierto por el dolo, sea directo o eventual.
Es frecuente que la intención del sujeto sólo alcance a la producción, por ejemplo, de
lesiones menos graves, y producirse un resultado propio de lesiones graves-gravísimas. Al
respecto, conviene considerar dos situaciones de discrepancia entre lo subjetivamente querido
y lo objetivamente realizado. Así, por ejemplo, puede concurrir:
 Intención de sólo castigar físicamente (supone, al menos, dolo eventual de lesiones menos
graves) y resultado (culposo) de lesiones gravísimas: hay delito preterintencional de
lesiones gravísimas.
 Intención de castigar “sin medir las consecuencias” (implica dolo directo de lesiones
simplemente graves y siquiera eventual de lesiones gravísimas) y resultado de lesiones
gravísimas: hay delito doloso de lesiones gravísimas.
Las hipótesis de ausencia de dolo incluso eventual respecto del resultado de lesiones
gravísimas, aunque difíciles de concebir en la práctica, se resuelven de acuerdo a los
principios del delito preterintencional, siempre que hubiere culpa en el exceso del resultado.
Lo mismo ocurre cuando el resultado sea de lesiones simplemente graves y el dolo aún más
tenue.
El problema que venimos analizando se produce, como podemos observar, entre las
lesiones menos graves, simplemente graves y graves-gravísimas. En el conflicto no juegan las
lesiones leves, porque el tipo de lesiones menos graves es residual de los más graves y porque
de acuerdo con el artículo 494 Nº 5, se entienden por lesiones leves aquellas que en concepto
del tribunal no se hallaren comprendidas en el artículo 399, lo que permite eludir el problema
que suscita la descripción legal.

b) El problema de las vías de hecho

El tema dice relación con la incriminación o impunidad del puro maltrato físico, es
decir, aquel del cual no se deriva ninguna huella en la salud de la víctima.
En general, se entiende que los delitos que ahora estudiamos son delitos de lesión,
porque la salud –bien jurídico protegido– debe verse efectivamente dañada o menoscabada.
La cuestión discutida es si son además delitos de resultado, es decir, si el delito requiere que
se produzca un resultado lesivo, que deje huellas o rastros perceptibles en la víctima, o si es
punible el puro maltrato corporal que produce un daño en la salud, aun cuando no deje una
huella apreciable.

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En los delitos de mutilaciones, la referencia a la mutilación es unívoca en el sentido de
la acción y del resultado, por lo que no cabe discusión; pero la alusión a las lesiones puede
suscitar algunas dudas. De hecho, la propia ley emplea ese término para aludir tanto a la
acción de lesionar (en el art. 397) como al resultado o efecto de la conducta (art. 398).
En este marco, algunos sostienen que la amplitud de los términos del artículo 399
permite incluir no sólo resultados distintos a los mencionados en los artículos anteriores, sino
también otras acciones, como las vías de hecho o violencias físicas en sí mismas, aunque no
tengan un efecto perdurable en la víctima.
Otros, en cambio, consideran que en nuestro sistema jurídico penal las simples vías de
hecho no pueden quedar comprendidas en el concepto de lesiones, porque ello significaría
forzar excesivamente los verbos empleados para definir la conducta de lesionar. Admiten, por
tanto, que pese a existir un daño en la salud en sentido amplio, estaríamos en cierto sentido en
presencia de una excepción a la tutela de este bien jurídico. Ello no obsta a que,
eventualmente, el legislador haya recogido expresamente algunos de esos supuestos en la
configuración de otros ilícitos. Así, por ejemplo, las vías de hecho han sido calificadas como
injuriosas en los artículos 140 y 416 CP, y además existe sanción específica para el maltrato
de obra constitutivo de torturas (arts. 150 A y B), de violencia intrafamiliar (art. 5º Ley Nº
20.066) o realizado sobre miembros de las Fuerzas Armadas o Carabineros (arts. 281 y 416
CJM).

c) La agravante general del artículo 400 CP

El art. 400 CP dispone: “Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este
párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley
sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias segunda, tercera o cuarta
del número 1º del artículo 391, las penas se aumentarán en un grado”. Esta agravante es
común a todas las formas de lesiones en sentido amplio, es decir, mutilaciones (incluida la
castración) y lesiones en sus diversas formas (graves —en sus dos clases— y menos graves).
Además constituye una agravante calificada, pues tiene el efecto de elevar la escala penal.
El artículo contempla dos hipótesis:
aa) Cometer el delito contra alguna de las personas señaladas en el art. 5º de la Ley de
Violencia Intrafamiliar. Antes se hacía referencia a las personas cuyo vínculo de parentesco o
matrimonio con el agente transformaban el homicidio en parricidio, pero la actual referencia a
la Ley de Violencia Intrafamiliar amplía el ámbito de aplicación de esta agravante, pues
además de agregar al conviviente, se refiere a los parientes por consanguinidad o afinidad en
toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive del propio ofensor o de su
cónyuge o conviviente, a los padres de un hijo común y, al menor de edad, adulto mayor o
discapacitado que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes
del grupo familiar.
El fundamento de esta agravante radica en la idea de que un delito de esta naturaleza
cometido al interior de la familia debe llevar mayor pena que uno cometido en cualquiera otra
circunstancia, por cuanto el núcleo familiar sería la base esencial de la formación de los
individuos que actuarán en la sociedad. Sin embargo, los autores critican el hecho de que estas
relaciones familiares fundamenten por sí solas la agravación, más aún tratándose de una

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agravante calificada. Suele citarse como ejemplo el caso de la mujer que, cansada de los
malos tratos de su cónyuge, reacciona lesionándolo. En este caso, la mujer podría ser
beneficiada por la atenuante del artículo 11 Nº 5, pero siempre dentro del marco penal
agravado que le impone el artículo 400.
bb) Cometer el delito por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno, o con
ensañamiento. Al limitarse la agravante calificada a alguna de sus homólogas del homicidio,
las restantes, esto es, la premeditación y la alevosía, quedan excluidas y de concurrir en el
delito de lesiones se regirán por las reglas generales del artículo 12 Nº 1 y 5, cuyos efectos
regulan los artículos 62 y siguientes.

4.4 Lesiones leves

El artículo 494 Nº 5 define las lesiones leves como aquellas “que en concepto del
tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y
circunstancias del hecho”. Este criterio ha sido criticado por dos razones: porque es
incongruente con el criterio general que inspira la clasificación de las lesiones en que lo
decisivo es el resultado producido en la salud, y porque es injusto, pues la idea de calidad de
las personas sugiere la menor consideración social de las lesiones sufridas por personas de
inferior jerarquía5. Más aún, se presta para odiosas discriminaciones y parece atentar contra el
principio de legalidad, al entregar al juez la definición de los elementos del tipo.
La determinación del carácter de las lesiones no carece de importancia, pues las leves
son una falta, en tanto que las menos graves un simple delito, lo cual tiene incidencia en la
prescripción, procedimiento aplicable, impunidad de la tentativa y frustración y de la comisión
culposa, entre otros muchos efectos.
En la práctica, es frecuente que se haga una referencia al tiempo que tardan en curarse
las lesiones como criterio que permite diferenciar las lesiones leves de las menos graves:
según una suerte de norma consuetudinaria, serían menos graves las lesiones que producen en
el ofendido una incapacidad para el trabajo o necesidad de asistencia médica por más de
quince días. Por otra parte, la Ley Nº 18.290 de Tránsito, en su artículo 196, establece
sanciones diferentes para los supuestos de conducción en estado de ebriedad o bajo la
influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, dependiendo de si con ello se causan
lesiones leves, graves o menos graves, gravísimas o muerte. Para esos efectos, la misma
norma reputa leves todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad
por un tiempo no mayor de siete días. Sin embargo, estos criterios no sólo son inaplicables y
carecen de fundamento en el ámbito del Código Penal, sino que contradicen los parámetros
que la propia ley ha establecido para formular la distinción entre lesiones menos graves y
lesiones leves. La norma del artículo 494 Nº 5 no atiende al resultado o daño sufrido, sino que
alude a criterios valorativos que, en concepto del tribunal, pueden fundamentar un injusto
menor que el del simple delito del artículo 399. Estos criterios son dos:

5
En otras
legislaciones el criterio diferenciador entre un delito y una falta de lesiones se basa en la gravedad, por
ejemplo, en la necesidad de una primera asistencia facultativa y un tratamiento médico o quirúrgico (arts.
147 y 617.1 del Código Penal español).

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a) La calidad de las personas: La doctrina critica esta mención motejándola de
patriarcal y clasista, por lo cual estiman que no obliga al intérprete contemporáneo, apelando
probablemente a una interpretación teleológica.
Algunos autores han intentado relacionar esta mención con un cierto vínculo de
parentesco entre el hechor y la víctima, “siempre que no sea de los señalados en el artículo
390, pues en tal caso, de acuerdo con el artículo 400, las lesiones serán siempre menos graves
y con agravante” (Etcheberry). Sin embargo, desde la Ley Nº 20.066 resulta casi imposible
que la lesión a un pariente sea calificada de leve, pues en el propio artículo 494 Nº 5 se añadió
que en ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas contra las
personas mencionadas en el artículo 5º de la Ley sobre Violencia intrafamiliar 6. Por otra parte,
hay quienes consideran que la frase en estudio debe entenderse referida a las particulares
condiciones de salud y fortaleza física de la víctima, lo cual, por cierto, no es lo mismo que
las “circunstancias del hecho” que la disposición exige considerar en forma copulativa. Lo
esencial es que ellas, en conjunto, permitan fundamentar un injusto menor.
b) Las circunstancias del hecho: Se trata de circunstancias que justifiquen el tratamiento
privilegiado que significa la aplicación del tipo de lesiones leves. No es fácil encontrar esta
clase de circunstancias, pero tratando de determinarlas por exclusión, es claro que algunas
situaciones son incompatibles con el privilegio, como el premio o promesa remuneratoria o el
ensañamiento.

4.5 El problema del contagio de enfermedades de transmisión sexual

Una cuestión que ha sido especialmente debatida en la doctrina es la relativa a

determinar si se configura el delito de lesiones y, en caso efectivo, qué clase de lesiones,
cuando una persona oculta su enfermedad de transmisión sexual para intimar con su pareja,
sin protección, o cuando la obliga a exponerse al virus o bacteria mediante relaciones
sexuales, resultando la pareja infectada a raíz de ello. A diferencia de lo que sucede en otras
legislaciones, el Código Penal chileno no contempla expresamente el delito de contagio
venéreo, lo que ha suscitado el surgimiento de distintas opiniones sobre este tema.
Algunos afirman que estos casos constituirían lesiones graves o menos graves, según
las consecuencias que se produjeran, ya que cabrían en la expresión maltrato de obra, que se
contiene en el encabezado del artículo 397, y darían lugar a enfermedades o incapacidades
para el trabajo que pueden durar más o menos de treinta días. Sin embargo, esta opinión
parece confundir el efecto lesivo del virus o de las bacterias con la forma en que penetran en
el organismo de la víctima. Además de su finalidad procreadora, el contacto sexual posee una
evidente dimensión afectiva y sensorial, por lo que no puede ser asimilado a la conducta de
maltratar de obra a otro ni a ninguno de los restantes comportamientos del citado artículo 397,
sin forzar el tenor literal de la ley.
Otros sostienen que en estas hipótesis se estaría administrando sustancias nocivas a la
víctima, por lo que se realizaría la figura del artículo 398. Sin embargo, no parece que un
6
Sólo podrían quedar incluidas en este supuesto las lesiones provocadas entre parientes por afinidad o
consanguinidad en la línea colateral en cuarto grado o superior, por ejemplo, entre primos.

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contacto sexual equivalga al término administrar. Según el Diccionario de la Lengua de la
Real Academia Española, dicha voz significa, en sus acepciones pertinentes, “suministrar,
proporcionar o distribuir algo” (quinta acepción) y “aplicar, dar o hacer tomar un
medicamento” (séptima acepción), ideas que parecen corresponder a su sentido natural, según
el uso general de las palabras. La actividad sexual, en cambio, posee una significación
distinta.
En una tercera opinión, hay quienes señalan que estos casos podrían ser captados por
la otra modalidad comisiva del artículo 398, esto es, abusar de la credulidad o flaqueza de
espíritu. Ello será así, claro está, siempre que la víctima de las lesiones posea alguna de estas
características. Precisamente por esto último, muchas de las hipótesis de contagio venéreo que
se puedan verificar en la práctica no podrán estimarse comprendidas en esta disposición.
Finalmente, hay quienes afirman que la figura residual de las lesiones menos graves
(art. 399) permite el castigo de estos casos. Su carácter subsidiario comprendería cualquier
lesión que no resulte captada por los tipos de mutilaciones ni de lesiones graves, con
independencia de cuál sea la forma en que se causen, aunque se trate de un contagio venéreo.

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EJERCICIOS

1. Juan golpea a Pedro, con el propósito de dejarlo demente. No lo consigue, pero sí lo

deja incapacitado para trabajar durante cuarenta días. ¿Cómo lo castigarías?
2. Ahora, supongamos lo inverso: Juan pretendía dejar a Pedro incapacitado para trabajar
durante cuarenta días, pero ocasiona su demencia.
3. Inventa situaciones concretas en que haya abuso de la credulidad y de la flaqueza de
espíritu de la víctima.
4. Inventa situaciones concretas de lesiones que estén justificadas en virtud del artículo
10 Nº 10 del Código Penal.
5. En tu concepto, ¿opera el consentimiento como causa de justificación en esta clase de
delitos?
6. Juan asiste a misa a una iglesia y queda muy disgustado con algunas afirmaciones que
hace el sacerdote. Por este motivo, lo espera a la salida de la Iglesia y comienza a
injuriarlo. Se produce una discusión, durante el curso de la cual el sacerdote también
profiere algunas expresiones injuriosas en contra de Juan. Este último toma un maletín
que llevaba en sus manos, y con él golpea en la cabeza al sacerdote, quien sufre
lesiones que le impiden ejercer su ministerio durante quince días. Al concluir ese
lapso, sana completamente. ¿A qué título castigarías a Juan? (arts. 140, 399 a 401 CP.)
7. Juan quiere castigar a su hijo por un robo que éste hizo en casa de unos amigos. Le da
unas bofetadas, mientras le dice que si vuelve a hacer una cosa así, no le pagará sus
estudios en la universidad. Cuando sólo había recibido dos golpes, y para evitar que su
padre le siguiera pegando, el hijo le da un golpe de puños a Juan, impactando en un ojo
de éste. A consecuencia de ello, Juan pierde la visión en ese ojo. Las damas del curso
defenderán al hijo y los varones, a Juan.
8. Marcela, al enterarse de que su marido la engaña, idea un plan para vengarse. Decide
que mientras él esté durmiendo, le cortará ambos testículos con un cuchillo. Un día
pone en práctica su plan e inicia el corte, pero el marido despierta y al percatarse de lo
que hace Marcela, la empuja con sus brazos y ésta cae violentamente al suelo. El
marido no alcanza a sufrir el corte, pero sí una herida cortante que lo obliga a
permanecer en el hospital durante cinco días. Marcela, a consecuencia de la caída, se
quiebra una pierna y debe permanecer tres semanas sin trabajar. Los varones del curso
defenderán a Juan, y las damas, a Marcela.
9. ¿Cuál es la situación penal del médico que extirpa los órganos genitales de un varón
durante el curso de una intervención de "cambio de sexo"?
10. ¿Cuál es la situación penal del boxeador que deja notablemente deforme a su contendor,
durante el curso de un combate en el que se han respetado estrictamente las reglas del
juego?

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