1° Tribunal de Gestión Asociada

en lo Civil, Comercial y Minas

PODER JUDICIAL

MENDOZA

Fs. 128

AUTOS Nº 9408, caratulados “CONSORCIO DE PROPIETARIOS EDIFICIO MONOBLOCK B-1 B°

UNIMEV C/ BERRO MARCOS P/ ORDINARIO”

          Mendoza, 07 de abril de 2016.-

            VISTOS:

Los autos precedentemente individualizados, en estado de dictar sentencia a fs. 127 de los que,

            RESULTA:

I.- Que a fs. 11/12, se presenta el Dr. Eduardo Simonnet , por el Consorcio de Propietarios Edificio
Monoblock B1 del B° Unimev, manifestando que viene a interponer acción subrogatoria, en contra
del Sr. Marcos Berro y del Banco Hipotecario SA.-

Afirma el mandatario que su representado es acreedor del Sr. Berro, por lo que pretende se
ordene al referido banco que proceda a otorgar la escritura de dominio al codemandado Berro
respecto del inmueble que indica, a fin de poder efectivizar el derecho de cobro de su mandante.-

Fundamenta su pedido en razón de que su representado ha obtenido sentencia favorable por

cobro de expensas en los autos Nro. 141250 del 7° Juzgado de Paz , correspondientes al inmueble
ubicado en quinto piso, depto. D del Edificio Monoblock B1 del Barrio Unimev , ubicado en
Villanueva Guaymallén, Mendoza.-

            Seguidamente, señala el letrado la procedencia y cumplimiento de los requisitos de la

acción articulada, conforme la ley de fondo y ley procesal local.- 

            Acompaña y ofrece la prueba tendiente a corroborar sus dichos y funda en derecho su

pretensión.-

            II.- Corrido el pertinente traslado a la contraria, a fs. 46/48 se presenta el Dr. Ricardo

Podestá, por el Banco Hipotecario y opone defensa de falta de legitimación pasiva por las razones
que invoca.-
Aduce al respecto que su representado no es el titular dominial del inmueble cuya escrituración se
pretende y que el Sr. Berro canceló ya el mutuo que lo unía con la entidad bancaria el 25/06/2010,
por lo que su parte carece de interés legítimo en el bien objeto de la demanda.-

Destaca que su parte no es deudora de ninguna obligación respecto del Sr. Berro, por lo que no se
le puede aplicar la máxima “el deudor de mi deudor es mi deudor” para justificar la acción
subrogatoria incoada.-

Concluye, por tanto, que la acción debió interponerse sólo contra el Sr. Berro a efectos de que se
lo condenara a suscribir la escritura traslativa de dominio.-

Ofrece prueba.-

A fs. 50 se presenta el demandado Sr. Marcos Berro y contesta la demanda incoada en su contra,
solicitando su rechazo.-

            III.- A fs. 61 se abre la causa a prueba, siendo aceptada la misma a fs. 67.-

Producidas las pruebas ofrecidas, a fs. 115 se ponen los autos en la oficina para alegar,
presentando los suyos la actora a fs. 121 y el Banco Hipotecario a fs. 123/124.-

Queda asi la causa en estado de dictar sentencia.-

            CONSIDERANDO:

De la lectura de la pretensión inicial se desprende que el Consorcio actor pretende subrogarse en

los derechos y acciones de su deudor Sr. Marcos Berro y, en tal carácter, incoa demanda en contra
del Banco Hipotecario a fin de que se condene a la entidad demandada a otorgar al Sr. Berro la
escritura traslativa de dominio del inmueble ya identificado.-

En ese entendimiento, ingresaré en primer lugar en el análisis de la acción subrogatoria

interpuesta, dado que de la suerte de la misma dependerá la procedencia de la pretensión de
escrituración.-

            La acción subrogatoria, también denominada “indirecta” u “oblicua”, ha sido definida como
"una facultad acordada expresamente por la ley al acreedor para que ejerza a título propio los
derechos y acciones de su deudor, a fin de conservar la integridad de su patrimonio" (SALERNO,
Marcelo U., "Obligaciones. Régimen jurídico", Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 80, núm. 22.), o
bien como "una acción que la ley concede a los acreedores quirografarios para hacer valer
derechos o acciones de su deudor, ante la incuria, inercia o desidia de este último"
(COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Manual de Obligaciones", Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 268,
parag. 199).-

            De esas definiciones se desprende que su objetivo es hacer entrar el derecho o crédito en el
patrimonio del deudor, ante la desidia, la incuria o la inactividad de éste en el ejercicio de sus
derechos que justifica la intervención de los acreedores en sus asuntos patrimoniales.
            En definitiva, lo que concede al acreedor el Art. 1196 del Código Civil y, actualmente, el 739
del C.C.C.N., procesalmente receptado por el Art. 28 del C.P.C., no es el ejercicio del derecho
material, ni el goce y/o disposición de los bienes de su deudor, sino las acciones judiciales que
emerjan de su patrimonio (Conf. CC4°, Autos N° 150.779/50.769, caratulados “Vargas, Elio Martin
C/Herederos de José Joaquín Scollo y Ots. P/Ordinario”, 13/08/2015).-

Como es sabido, el artículo 28 inc. I, del C.P.C. determina los requisitos a cumplir para subrogarse
en los derechos del deudor. Esta norma textualmente reza: “En caso de negligencia de su deudor y
a falta de otros bienes embargables, los acreedores pueden promover o proseguir las acciones o
defensas que a aquél competan, con arreglo a las leyes sustanciales, sin autorización judicial previa
y sin modificarse por ello la competencia originaria”.

Esa norma procesal dispone que para la procedencia de la acción subrogatoria prescripta por el
Art. 1196 del C.Civ. no se requiere autorización judicial previa sino la mera comprobación de los
presupuestos establecidos en los incisos II y III del C.P.C., es decir, la comprobación de que quien la
peticiona es titular de un crédito cierto, líquido y exigible contra quien será subrogado; que exista
negligencia por parte del deudor en la promoción o prosecución de acciones que competen en
resguardo de su propio interés y que éste carezca de otros bienes embargables que garanticen el
crédito de ese tercero subrogante.

Por su parte, el ap. II del art. 28 del C.P.C. agrega que “al comparecer acompañarán el título o el
reconocimiento judicial de su crédito e indicarán los medios para acreditar la falta de otros bienes
del deudor, a menos que se hubiera embargado el derecho litigioso en trámite de cumplimien-to
de sentencia del proceso seguido en contra del deudor”; así, el acreedor debe acreditar el derecho
que invoca, es decir, el título o el reconocimiento judicial del crédito del que emana su carácter de
acreedor del deudor que pretende subrogar y los medios para demostrar la carencia de otros
bienes del deudor, justificativos de la injerencia que importa la acción intentada –subrogación- en
la vida negocial del deudor. Para acreditar la carencia de otros bienes, el acreedor podrá
acompañar, por ejemplo, informes de reparticiones públicas de los que surja acreditada dicha
circunstancia.-

Además, el art. 28 ap. III establece que “el tribunal apreciará prudencialmente si existe negligencia
del deudor”. Aunque el artículo 1.196 del Código Civil, no exige expresamente este recaudo, como
afirma Compagnucci de Caso, la acción oblicua se brinda, precisamente, para subsanar la pasividad
y desidia del deudor; no es necesaria la prueba de la mala fe de éste, ni su dolo o culpa, ni del
peligro en la pérdida del derecho; basta solamente con la demostración del desinterés y del
abandono. (Compagnucci de Caso, Rubén H, Voz “Acción Subrogatoria”, Enciclopedia de la
Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.996, Tomo I A, pág. 130).-

Finalmente, la ley procesal establece que se debe acreditar "la falta de bienes  suficientes" (art. 28,
inc.  IV del C.P.C.), lo que demuestra que a través de la acción referida se busca incorporar un bien
al patrimonio del deudor, sobre el cual efectivizar la ejecución y lograr el posterior cobro de la
acreencia.-
En la especie, juzgo que no se encuentran reunidos los recaudos legales necesarios para la
procedencia de la subrogación pretendida.-   

En efecto,  de las constancias de los Autos Nro. 141249 caratulados "Consorcio de Propietarios

Edificio Monoblock B1 B° Unimev c/ Berro Marcos W. p/ Ejec. Cambiaria”, originarios del Séptimo
Juzgado de Paz Letrado, venidos al Tribunal ad effectum videndi y que tengo a la vista, surge la
calidad de acreedor del peticionante, reconocida judicialmente mediante sentencia favorable
dictada a fs. 50 de los mismos.-

Sumado a ello, entiendo que ha existido negligencia por parte del Sr. Berro en cuanto a la
realización de los trámites pertinentes a fin de lograr la escrituración del departamento.
Adviértase que, según lo informado por el Banco Hipotecario SA al contestar demanda, el Sr. Berro
canceló la unidad en el año 2009, sin haber procedido a su escrituración a pesar del tiempo
transcurrido hasta la interposición de la presente demanda.-

Sin embargo, no se ha acreditado en autos la inexistencia de otros bienes sobre los cuales se
pudiera hacer efectivo su crédito. Por el contrario, surge de las constancias de fs. 81/85 que el
demandado posee otro inmueble a su nombre.-

Asimismo, tampoco ha logrado probar el accionante el desinterés del demandado, quien a fs. 50
se ha opuesto a la pretensión en estudio, manifestando estar dispuesto a suscribir la escritura,
restando saldar algunos impuestos y tasas (art. 28, incisos II y IV del C.P.C.).-

Por otra parte, constato que el Consorcio accionante no ha embargado los derechos y acciones
que al Sr. Berro le corresponderían respecto del inmueble en cuestión, lo que eximiría al actor de
la acreditación de tales extremos.-

En efecto, de las constancias del AEV acompañado, surge que, si bien el Consorcio solicitó tal
embargo (fs.122), el mismo no fue ordenado expresamente ni tampoco fue reiterado tal
pedimento por el accionante.-

Por ello, considerando que resulta improcedente la petición de subrogación formulada, sellándose
también con ello la suerte negativa de la pretensión de escrituración.-

En efecto, al rechazarse la acción subrogatoria interpuesta, se impone el rechazo también de la

pretensión de escrituración por carecer el Consorcio de legitimación activa para incoarla.-

Sin perjuicio de ello, agrego a todo evento que también corresponde rechazar la escrituración
solicitada atento la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el Banco Hipotecario
SA.-

  Sabido es que la legitimación sustancial, activa o pasiva, para estar en un proceso jurisdiccional
apunta a establecer si las partes (principales) de dicha litis son las mismas que participan de la
relación sustantiva de la que nace el derecho, o conflicto, que se está dirimiendo. Nadie, por su
propio derecho, puede ocurrir por ante la justicia a discutir derechos ajenos disponibles por un
tercero que integra aquella relación sustancial y que no es parte del proceso.-

Señala Palacio que, para determinar si existe o no legitimación sustancial en el caso de que se
trate,  ha de ponerse la mira en la coincidencia que debe darse entre quienes pretenden y
contradicen -actores y demandados- y quienes son efectivamente sujetos activos y pasivos o
titulares de la relación jurídica sustancial controvertida y que se sujeta a decisión del juzgador. De
no darse tal coincidencia, habría una ausencia de legitimación que, "sea activa o pasiva, torna
admisible la llamada defensa de falta de acción (sine actione agit); la cual, en nuestro régimen
procesal local, debe ser opuesta como defensa de fondo -es decir, en el escrito de contestación de
demanda o al plantear excepciones en el juicio ejecutivo- y examinada en oportunidad de la
sentencia definitiva, con carácter previo al de la fundabilidad de la pretensión (Palacio, Derecho
Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, T. I, p. 405/407).-

Nuestra Jurisprudencia ha sostenido en este sentido que: “Sólo el contratante, o sus sucesores,
resultan plenamente legitimados para reclamar, o resistir tal reclamo, por los efectos que
pudieren derivarse del convenio suscripto, siendo de orden público el interés en que el poder
jurisdiccional no se avoque, ni decida, sobre litis en las que las partes sustanciales de la relación no
han tenido, por lo menos, la oportunidad de participar. Resulta importante res-catar tal premisa,
en tanto el juzgador debe ser preciso y exigente a la hora de meritar la legitimación sustancial de
las partes que pretenden concurrir a un proceso, siendo que las meras presunciones no resultan
suficientes como para tener por acreditada tal legitimación” (Conf. CC5°, Autos N° 14.398
caratulados  “Impagliazzo, Marcos Raúl c/ Palomino, Carlos Gustavo por consignación de
alquileres, 08/04/2013).-

En la presente causa, como se ha visto, se reclama la escrituración de un departamento adquirido

por el Sr. Berro, por lo que son de aplicación las normas de la compraventa. Este contrato ha sido
definido por el art. 1323 del Código Civil Argentino, que resulta de aplicación al caso según lo
dispuesto por el art. 7 del Nuevo CCyC.-

El referido art. 1323 CC, establece que existirá contrato de compraventa, cuando una de las partes
se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por
ella un precio cierto en dinero.-          

            Surge de la norma legal citada que entre las obligaciones del vendedor se encuentra la
entrega de la "propiedad" de una cosa y entre las del comprador, el pago del precio.-            

            La tradición es el modo de adquirir el dominio en forma derivada, es constitutiva de ésta.

De allí, que es una obligación esencial del vendedor, la "entrega de la cosa".-

            No obstante, no es suficiente con la tradición para adquirir el dominio de un inmueble, sino
que debe concurrir otro requisito: el título suficiente, el que puede ser anterior, contemporáneo o
posterior a la entrega de la cosa. –
  La obligación de escriturar es una obligación de hacer (Art. 1.187) en la que el acreedor tiene
derecho al cumplimiento específico; debe cumplirse en tiempo propio y en el modo establecido
por las partes, según la intención que tuvieron al contratar. (Art. 625 del Código Civil). El acreedor
tiene derecho a exigir su ejecución forzada (Art. 505, inc. 1ª del Código Civil), así como la ejecución
por otro a costa del deudor (Art. 505 inc. 3ª), papel que suele asumir el Juez cuando el obligado se
resiste al cumplimiento de la sentencia a escriturar.-

            No reviste el carácter de “intuitu personae” (Art. 498), de ahí que pueda ser transmisible,
así como satisfecha por personas distintas al obligado (herederos, mandatarios, Juez). Incluso por
un tercero, en el supuesto de que se hubiera prometido en venta un inmueble ajeno, siempre y
cuando dicho tercero, verdadero titular del dominio estuviese de acuerdo.-

            La obligación de escriturar pesa por igual sobre ambos contratantes; de allí que se afirme
que ambos revisten el carácter de deudores recíprocos de una misma obligación de hacer, para lo
cual deben colaborar en miras a su mejor ejecución, haciendo lo posible para que se cumpla tal
como de buena fe debieron entenderlo al contratar.-

             De lo hasta aquí expuesto, y conforme surge de la prueba rendida en autos surge que el
titular registral del inmueble es la Unión Intersindical Mendocina para la Vivienda y el Desarrollo
Económico Social (UNIMEV) y no surge de ningún elemento aportado que no sea ésta la legitimada
para enervar la acción incoada.-

En efecto, de las constancias y pruebas acompañadas al expediente, surge que UNIMEV gestionó
el préstamo para construir el barrio de mención y es la propietaria del mismo, siendo el Banco
Hipotecario SA mero mandatario de dicha parte (fs. 96/101).-

Sin embargo, de la demanda de marras se desprende que el actor no ha dirigido su acción contra
la vendedora del inmueble ni tampoco se integró oportunamente la litis con la titular registral.-

Así las cosas, entiendo que la demanda ha sido entablada contra quien no es legitimado a tal fin.-

Es sabido que los contratos son inoponibles a terceros salvo en los supuestos de los art. 1161 y
1162 del Cc (art. 1199 del CC). Y ninguna de estas excepciones se ha demostrado en el caso de
autos, toda vez que el único título que esgrime el actor a fin de fundamentar su pretensión de
transferencia es el carácter de apoderado del Banco en relación a UNIMEV.-

Sin embargo, por más amplio e irrevocable que sea el poder otorgado al Banco Hipotecario (fs.
96/102), quien es el verdadero legitimado pasivo no puede ser el mandatario sino el mandante, y
es a quien debió demandarse.-

Tampoco, agrego, podría encuadrarse la pretensión dentro de una venta de cosa ajena, que se
caracteriza por la asunción -por parte del vendedor- de la obligación de obtener la propiedad del
bien y transmitirlo al adquirente.-
En el caso, no se cuenta con copia alguna del contrato suscripto, por lo que no puede admitirse sin
contrariar la voluntad de las partes, que el demandado asumiera tal obligación.-

En virtud de todo lo expuesto, no puedo más que rechazar la demanda de marras, imponiendo las
costas a la parte actora por resultar vencida (art. 36 inc. I del C.P.C.).

Finalmente, corresponde diferir honorarios hasta tanto se cuente con elementos para su
determinación, que habrá de hacerse de conformidad con las pautas señaladas en el art. 10 LA.-

            Por ello, y lo dispuesto  en las normas citadas; RESUELVO:

I.- Rechazar la demanda interpuesta en autos por el Consorcio de Propietarios Edificio Monoblock
B1 del B° Unimev en contra del Sr. Marcos Berro y del Banco Hipotecario.-

            II.- Imponer las costas a la parte actora vencida.-

III.- Diferir regulación de honorarios hasta tanto existan en autos elementos para su
determinación-

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-

Firmado: Dra. Maria Paz Gallardo - Juez