APUNTE N°5

FUNCIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Su función en la esfera jurídico-política
1. Protección
La protección es la función prioritaria de los derechos fundamentales, nacieron como instrumentos
de salvaguardia del individuo frente a poderes públicos (a todos, cualquiera sea su naturaleza o
nivel (estatal, autónomo, local))
Su máxima función de protección se alcanza, cuando los derechos vinculan al legislador, esto
ocurrirá si existe un sistema efectivo de control de constitucionalidad de las leyes
Esta protección no solo consiste en imponer límites al legislador, también se trata de limitar al
administrativo y jurisdiccional, También se cumple con la protección cuando inspiran globalmente
al ordenamiento jurídico, creando un ambiente respetuoso de ellos
En países que son democráticos pero que no hay justicia constitucional (reino unido), la protección
se encuentra notoriamente disminuida, pero esto no quiere decir que esté ausente

2. Legitimación
Esto quiere decir que los derechos se utilizan como criterios para distinguir lo justo de lo que es
injusto respecto a actuaciones políticas concretas de cada estado o de la organización política en
conjunto
Esta idea ha estado en la declaraciones de derechos, el constitucionalismo siempre se ha basado en
que el estado solo debe existir, en última instancia para proteger los derechos fundamentales (art
10.1 español), Sin respeto a los derechos no puede haber democracia constitucional ni concordia
civil
Esta legitimización se ha visto acentuada en el orden internacional, esto significa que frente a la
regla de no injerencia en asuntos internos de los estados, se abre la doctrina de la “intervención
humanitaria, para hacer frente a situaciones de violación masiva de los derechos fundamentales
El respeto por los derechos fundamentes ya no determina solo la aceptabilidad de un régimen
político por parte de los ciudadanos, sino que también la respetabilidad internacional de un país
(caso de la unión europea que para formar parte señala el respeto a los derechos humanos entre
otros)

7. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES

 “REGLAS Y PRINCIPIOS “
La característica de los derechos es que tienen una estructura o formulación normativa abierta, las
normas que declaran derechos fundamentales suelen tener una estructura principial lo que puede
traer como consecuencia una dificultad en la interpretación y aplicación de los mismos
ALEXY: normas pueden presentarse como reglas o ppios
REGLAS
Definición son lo tradicional de las normas
jurídicas , es un enunciado que
tiene un supuesto de hecho y
una consecuencia jurídica
Técnica de aplicación Técnica de subsunción,
consiste en determinar si un
caso real determinado encaja
dentro del supuesto de hecho
Dista de ser una operación
automática , plantea problemas
interpretativos
Respuesta inequívoca, se
condena o se absuelve
Se aplica la consecuencia si se
da el supuesto de hecho
Su aplicación es en el sentido
de si o no
PRINCIPIOS JURIDICOS
son mandatos de optimización de
un determinado valor o bien
jurídico , son normas que ordenan
que el valor o bien que
contemplan sea realizado en la
mayor medida posible
Un ppio no tiene:
1. No hay supuesto de hecho
2. Sin definir situaciones de
personas y cosas
3. Sin consecuencia jurídica,
no establece con claridad
que debe hacerse
Técnica de la ponderación
Se plante en el sentido de mas o
menos , se trata de optimizar el
valor o bien jurídico, darle la
máxima efectividad posible e
relación a las circunstancias del
caso
Son vagas , su extensión no está
bien delimitada , no es claro hasta
donde llega el ámbito de realidad
que regulan
Ejemplo de la buena fe es normal
la vaguedad en normas
constitucionales
Textura abierta
Un rasgo peculiar del razonamiento jurídico en materia de derechos fundamentales es que hay
una abundancia de normas con estructura de ppios, en donde predomina la ponderación como
técnica, Pero no todas las normas sobre derechos están formuladas como principios 14 CE-15CE-18
CE -24CE, algunas tienen estructura de reglas 17 CE-18 CE
La abundancia de las normas como principios no es una peculiaridad de la constitucion española,
es una característica común de todas las declaraciones de derecho
En el lenguaje jurídico, la palabra ppios se utiliza con otro significado, equivale a norma con
cualquier estructura, se puede estar en presencia de normas que tengan el supuesto de hecho y la
consecuencias jurídicas, si en estos casos se alude a la idea de principios, es porque las normas se
consideran fundamentales en la configuración y funcionamiento del sistema de fuentes del
derecho
Cuando se dice que los derechos están formulados como principios, es debido a su importancia
para el ordenamiento jurídico (definición en cuanto a su estructura), pero también los derechos
formulados como reglas tienen una importancia fundamental, pero no son principios en cuanto a
su estructura
Víctor ferreres: señala que la vaguedad o textura abierta sobre las normas de derechos
fundamentales es fisiológica a la función que deben cumplir en el ordenamiento, dos razones:
1. Si no tuvieran textura abierta, los derechos vivirían bajo la tiranía del pasado, no darían
respuestas a nuevas exigencias sociales de libertad
2. Los derechos fundamentales protegen valores o bienes jurídicos cuyo significado no
siempre existe un consenso generalizado, normal en una sociedad pluralista
Es por eso que la vida humana o intimidad de las personas son objeto de controversias, de esta
forma con una formulación vaga es posible que los derechos se adapten a la cambiante
realidad social y al pluralismo ideológico, sin necesidad de reabrir el debate sobre valores
básicos en que se apoya la democracia constitucional
LA INTERPRETACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL PROBEMA DE LA
APERTURA AL DEBATE MORAL
Debido estructura principal surgen problemas de interpretación, con las reglas se siguen los
métodos hermenéuticos (esto no excluye qué puede generarse problemas de interpretación.)
Cuando se trata de principios existen mayores dificultades interpretativas, los métodos
hermenéuticos tanto literal, histórico, sistemático, teleológico pueden resultar ineficientes
ejemplos: ¿Exige el derecho a la vida la penalización De toda forma de interrupción voluntaria
del embarazo? ¿Puede el juez ordenar la Transfusión de sangre a un menor sin Vulnerar su
libertad religiosa
La interpretación derechos fundamentales debe dar respuesta A Dos interrogantes
1. ¿Qué debe optimizarse?
Hay que dar la mayor optimización posible tomando en cuenta las circunstancias del caso, al
valor o bien jurídico protegido por el derecho fundamental
Es indispensable identificar Cuál es el valor o valores qué el derecho fundamental protege,
Esta necesidad de identificar valores o bienes jurídicos trae una apertura del razonamiento
 jurídico a la filosofía política y moral, no quiere decir que la interpretación se transforme En
un debate filosófico, quiere decir que sus valores y el sentido mismo de la Norma es difícil que
se realice sin recurrir a la filosofía política y moral
La interpretación resulta mejor explicado Por quienes sostienen que las lagunas impresiones
que existen en él el ordenamiento, deben ser colmadas mediante El auxilio de conceptos de
argumentos Morales (Robert alexy-dworkin), Otros creen que hay una simple
discrecionalidad De los operadores jurídicos (Kelsen)
2. ¿Hasta dónde debe llegar la optimización?
La interpretación está abierta al debate moral debe hacerse con matices, no cayendo en el “juez
filosófico “
La moral puede auxiliar al razonamiento jurídico, pero es el razonamiento moral crítico no la
moral social o positiva, la moral crítica da argumentos de la naturaleza prescriptiva, indica que
comportamiento es bueno o justo ante un problema dado
la moral positiva o social da una descripción de lo que se considera bueno o justo en una sociedad
dada, Es de poca ayuda en el razonamiento jurídico, Porque si se acepta este argumento para fijar
el contenido y alcance de un derecho fundamental lo que la mayoría de las personas considera
bueno o justo, la función de los derechos fundamentales como límite a las decisiones de la
mayoría, quedarían invalidados, los derechos fundamentales despliegan su máxima utilidad en la
protección de todo tipo de disidentes y marginales, mientras que quienes se comportan según la
pauta mayoritaria rara vez han de invocarlos.
Este sentido «antimayoritario» de los derechos fundamentales, a veces los cambios profundos en las
convicciones morales de la sociedad sirven de argumento para redefinir el contenido y alcance de
los derechos fundamentales.
En segundo lugar, el recurso a la argumentación moral debe ser realista y respetuoso con las
exigencias de la democracia. Ello significa que no es lo mismo pensar que decidir, deben rechazarse
las interpretaciones avaladas por la filosofía política y moral, que conduzcan a soluciones poco
viables. La filosofía política y moral no puede servir de pretexto para subvertir el correcto
funcionamiento de las instituciones democráticas. Por sólida y convincente que sea, una doctrina
moral no debe sustituirse a la ley democráticamente aprobada.
En la democracia constitucional, la ley está ciertamente subordinada a normas de rango superior,
incluidas aquellas que proclaman derechos fundamentales; pero no por ello deja de ser tal la
democracia
Víctor, «presunción de validez de las leyes»: siempre que quepa una interpretación razonable del
derecho fundamental que salve la validez de la ley, ésta debe preferirse.
La apertura a la filosofía política y moral halla tope a la libertad de configuración del
ordenamiento que corresponde al legislador democrático.
No cabe intentar a toda costa imponer una determinada doctrina o concepción moral, pasando por
encima de la mayoría encarnada en el legislador democrático.
En tercer lugar, la apertura a la filosofía política y moral en materia de interpretación de derechos
fundamentales ha de ser respetuosa con el texto interpretado y coherente con la tradición y el
contexto de la carta constitucional de que se trate.
Los derechos fundamentales tienden a la universalización y existe también la tendencia a
entender que su contenido debe ser el mismo en cualquier lugar (la libertad de expresión no
varía de un país a otro)
Habría que concluir, entonces, que todo ordenamiento donde la publicidad comercial no esté
cubierta por la libertad de expresión desconoce gravemente este derecho fundamental? sería
exagerada. Pues bien, afirmar que la interpretación debe tomar en consideración la tradición y
el contexto no implica negar la universalidad de los principales derechos, sino que significa que
allí donde el contenido de un derecho fundamental no es claro, debe preferirse aquella
interpretación que resulte más acorde con el conjunto del sistema constitucional de que se trate.
Éste es el llamado principio de «concordancia práctica», ampliamente estudiado por Konrad
HESSE y Carlos NINO, según el cual las normas constitucionales forman un todo, por lo que
deben ser interpretadas y aplicadas del modo más acorde para el correcto funcionamiento del
sistema en su conjunto, en los postulados del constitucionalismo, incluido el catálogo y el
significado básico de los principales derechos fundamentales, tienen vocación universal y, por
ello, son los mismos en cualquier parte, pueden existir importantes diferencias de detalle de un
ordenamiento a otro. Si no fuera así, no sería necesario que cada país se dotara de su propio
texto constitucional, ni que los países de una misma área acordaran tratados sobre derechos
humanos, sino que cabría resolver los problemas jurídicos mediante una referencia genérica a
grandes doctrinas; y la experiencia demuestra que esto no es factible.
4. la importancia en la interpretación que tiene la jurisprudencia. Ésta deriva, de la estructura
principial de las normas. La jurisprudencia cumple un papel determinante, precisamente por
intermediación jurisprudencial, esos conceptos y argumentos de origen extrajurídico se
juridifican.
Es la obra de los órganos judiciales supremos competentes en la materia —en España, el
Tribunal Constitucional (arts. 53 CE y 5 LOPJ) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(art. 10 CE)— los que rellenan los huecos existentes por la textura abierta de las normas sobre
derechos fundamentales., los derechos fundamentales constituyen un auténtico «derecho
jurisprudencial»: es precisamente la jurisprudencia la que completa el enunciado a de las
declaraciones de derechos, dotándolas de concreción y certidumbre.
Vistas así las cosas, se reduce la distancia entre quienes piensan que las lagunas deben ser
colmadas mediante argumentos extrajurídicos, traídos de la filosofía política y moral, y quienes
piensan que esas lagunas dan lugar a pura y simple discrecionalidad judicial; y ello porque, si se
entiende que la norma a aplicar no es sólo el enunciado de la correspondiente declaración de
derechos sino también su desarrollo jurisprudencial, entonces el margen de indeterminación y
vaguedad queda notablemente reducido. Además, siempre en esta perspectiva, la apertura al
debate moral no corresponde por igual a todos y cada uno de los operadores jurídicos, sino que
es encauzado por los órganos judiciales supremos, que tienen sus propias tradiciones y pautas
de razonamiento