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30.01.17
Objeto del estudio del Derecho Fiscal
Conferencia inaugural. Dr. Julio Roberto Piza
Es la actividad financiera pública. Si bien se hace a través de los impuestos, para que el Estado lo
logre, los obtiene de quienes desarrollan actividades en el sector privado.
La vertiente pública es el gasto público, y el lado privado es el hecho de pagar impuestos, el derecho
tributario.
Constitucionalmente, desde el artículo segundo se consagran los fines del Estado, cuya materialización
y cumplimiento se hace a través de los impuestos, pues mediante estos se recolecta y se conforma el
gasto público. Destinado a la inversión pública, que corresponde por un lado a un gasto social y por
otro la infraestructura.
La manera como el estado organiza el gasto público, se denomina presupuestos, cuya expedición es
anual, precedido por el plan de desarrollo.
Así las cosas, encontramos un orden de conformación de la política fiscal:
1. Normas constitucionales
2. Gasto público
3. Plan de desarrollo del gobierno
4. Presupuesto público:
a. Gastos
b. Recursos
5. Fuentes financieras del Estado:
a. Recursos patrimoniales.
b. Recursos de crédito
c. Recursos por actividades comerciales
d. Recursos tributarios.
Antecedentes históricos
Desde la idea del Estado, las primeras menciones al tema financiero, toman eco en el intervencionismo
estatal en la economía, lo que lo cataloga al Estado como el redistribuidor de la riqueza.
Así mismo, con la caída del muro de Berlín y el ocaso del comunismo, para la determinación de la
prevalencia de la libertad o de la igualdad, pasando por las crisis financieras y el ocaso de la libertad
absoluta del mercado, indica las falencias radicales de ambos sistemas económicos, en esto, la
necesidad de una adecuada política fiscal.
Richard Musgrave (Harvard), determina las funciones de la política fiscal bajo tres funciones:
1. Asignar recursos:
Las distinciones de la teoría económica: bienes privados, públicos y sociales. Los primeros funcionan
sobre la exclusión, pero hay bienes que solo puede proveer el Estado como lo es la justicia. Sin
embargo, respecto de los bienes sociales, se indica que son aquellos que los puede proveer los privados
pero que al estado le interesa que todos disfrutemos de esos bienes, por ejemplo, salud, educación.
Esta idea de asignar, es que del cobro por impuestos se asigna para educación, salud y saneamiento
ambiental, y además debe distribuirla sectorialmente, y regionalmente.
2. Redistribución:
1
Por el factor de la desigualdad, que es diferente a la pobreza, nuestro país es pobre y desigual, así pues,
nuestro sistema impositivo cobra a los ricos y focaliza el gasto de los pobres. El buen sistema fiscal, se
ve permeado por las situaciones de corrupción.
3. Estabilidad macroeconómica:
El estado necesita estímulos o incentivos para que la gente invierta en Colombia, los impuestos en
general, en particular el de la renta, es el indicador importante para inversionistas. La clave es mantener
condiciones para que inversionistas sientan atracción que básicamente es la idea del PIB, que indica
cuanto va a crecer la economía, lo que va a la par con la idea de déficit, y la necesidad de aumentar
impuestos para la conservación del gasto público.
Los factores de tasa de inflación (cómo suben los precios), interés (lo que cuesta pedir la plata prestada)
y cambio (si yo importo bienes pago en otra divisa) son fundamentos para la determinación de la
inversión.
Los indicadores sociales, como desempleo y concentración de la riqueza también son funcionales en
esta labor.
Estructura tributaria
Cobrar impuestos es el indicador de desarrollo del país. La tributación interna tiene tres momentos
diferentes del ingreso o la renta:
1. Obtención: Impuesto a la renta:
1.1. Personas naturales.
1.2. Jurídicas
1.3. Potencial a la tierra
2. Ahorro: Impuesto al patrimonio:
2.1. Ocasional o extraordinario
2.2. Periódico o permanente
3. Gasto: Impuestos al consumo;
3.1. Selectivos al consumo: Algunos bienes y servicios.
3.2. General a las ventas: todos los bienes y servicios.
31.01.17
Lectura: Constitución económica y hacienda pública. Violeta Ruiz Almendral y Juan Zornoza
(Panorama Español)
I. Introducción
La primera norma del ordenamiento jurídico que nos indica los criterios para ordenar las necesidades
colectivas o públicas y la forma de reparto del poder financiero es la Constitución, dentro de la que
es posible localizar una constitución económica y una constitución financiera o fiscal.
El concepto de constitución económica designa el marco jurídico fundamental para la estructura y
funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden del proceso
2
económico. En ella se definen el orden económico en sus fundamentos esenciales y se establecen
normas que sirvan de parámetros para la acción de los operadores económicos.
Por su parte, la constitución financiera o constitución fiscal hace referencia a la función de la
hacienda y al conjunto de deberes y limites que se imponen a la actividad financiera del Estado y
demás entes públicos en su doble contenido de obtención de ingresos y de realización de gastos. Es
decir, sienta las reglas de juego de la financiación del modelo de estado definido por la constitución.
II. La vertiente del gasto público: La justicia en el gasto como principio constitucional. La
asignación equitativa de los recursos públicos.
Hay un precepto innovador en la constitución española que dispone, “el gasto publico realizara una
asignación equitativa de los recursos”, este permite cuando menos resaltar el papel que la hacienda
pública ha de cumplir al servicio de la realización de los derechos económicos y sociales.
De los preceptos constitucionales españoles (ejemplo, que es un estado social), entre los que existe
una ilación lógica y funcional, una línea continua que iría desde el concepto de Estado social al
principio de equidad en el reparto del gasto público, se desprendería así una configuración de la
Hacienda pública que debe coadyuvar a la configuración social, fundamentalmente mediante una
asignación de los recursos públicos que, para resultar constitucionalmente legitima, deberá ser
equitativa, conforme a los principios rectores de las políticas económicas y sociales que la
constitución establece.
Pues este principio de equitativa distribución del gasto público, solo adquiere todo su sentido en
conexión con el catálogo de derechos económicos y sociales consagrados en la misma, como
instrumento de tutela y garantía jurídica para los ciudadanos frente a toda la actividad prestacional de
los poderes públicos, garantizando niveles mínimos de prestación de bienes y servicios públicos y
unas determinadas preferencias y prioridades.
Precisar el contenido de dicho principio de justicia no es en absoluto sencillo, porque a pesar de que
su reparto conforme a criterios de equidad es siempre exigible, no todos los gastos públicos son
divisibles, de modo que es difícil saber respecto a algunos de ellos, por su naturaleza o finalidad,
como podrían distribuirse entre los ciudadanos en razón a un estricto criterio material de justicia; al
margen de que hay una parte de tales gastos públicos, como son los de capital o inversión, que no es
ya que sea difícil, sino que puede resultar i1noportuno someterlos siempre a la rigidez de un
principio de justicia en el gasto.
No obstante, existen otro tipo de gastos, los que pueden denominarse gastos sociales, respecto de los
que es clara la conveniencia de su sometimiento al principio de justicia examinado o, si se prefiere,
respecto de cuya distribución puede emitirse un juicio de valor suficientemente fundado con arreglos
a los parámetros constitucionales.
La fórmula de asignación equitativa de los recursos públicos recibe su propio contenido. Un
contenido que no puede ser divergente respecto de los fines que se fijan en la Constitución
económica. Dicho de otro modo, un contenido que se desprende del análisis de los fines que al
Estado se asignan en el texto constitucional, plasmando en un conjunto de derechos y libertades entre
los que ocupan un lugar de primer orden los derechos económicos y sociales en sus variadas
formulaciones.
No cabe duda de que los presupuestos y las leyes que los aprueban están llamados a ser uno de los
instrumentos básicos para el control de la actividad de los poderes públicos en el cumplimiento de la
función promocional y de prestación que la Constitución les encomienda, al hacer posible un juicio
global acerca del sistema de gastos públicos.
La ley de presupuestos es en la actualidad mucho más que una previsión contable “un vehículo de
dirección y orientación de la política económica y social que corresponde al gobierno”. De ahí que
sea en el ámbito de los Presupuestos donde podrán hacerse valer periódicamente, como directrices
vinculantes o pretensiones jurídicas, los derechos económicos y sociales que la constitución recoge
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como principios rectores de la política económica y social, de los que deriva una vinculación
cualitativa de los recursos públicos.
El principio constitucional de asignación equitativa de los recursos públicos comporta como primera
exigencia la de garantizar una satisfacción mínima de las necesidades públicas. (protección
parlamentaria y la definición del tribunal de cuentas).
Otra protección es la jurisdiccional a través del recurso de inconstitucionalidad, en el que podría
invocarse directamente el derecho a la asignación equitativa de los recursos públicos y, de modo
indirecto, los derechos económicos o principios rectores.
Una cosa es la decisión sobre el volumen de recursos que haya de destinarse al cumplimiento de los
distintos fines del Estado, que será variable en función de la escasez de sus recursos y de la propia
concepción política del gobierno, aspecto este sobre el que efectivamente no parece posible el
control de constitucionalidad y, frente a ello, otra cosa bien distinta son los criterios últimos que
deben orientar la acción del Estado, otra cosa son esos fines, que poseen un valor estable a través de
la exigencia de justicia en el gasto y su concreción constitucional en los principios rectores, sobre los
que no hay la misma capacidad de disposición por parte de los legisladores ordinarios en sus
decisiones de gasto.
Así, una vez adoptado el compromiso de financiación por parte del Estado, a través de la
consignación de las correspondientes partidas en los presupuestos, resulta perfectamente posible el
control sobre la justicia en la distribución de los gastos. Porque allí donde existe un compromiso
financiero del Estado, el control que la jurisdicción constitucional puede efectuar respecto de la
justicia en el gasto ya no conlleva una invasión del ámbito de competencias presupuestarias del
Parlamento.
No cabe duda sino reconocer a modo de conclusión, que la realización de la justicia financiera, de
esa justicia relativa a la equitativa distribución del gasto público y a la efectiva de los derechos
sociales que reclaman la intervención del Estado, no es pese a su reconocimiento constitucional un
problema reductible a los puramente jurídico. Porque, como señala N. Bobbio, su solución depende
de un determinado desarrollo de la sociedad y, como tal, desafía incluso a la constitución más
avanzada y pone en crisis al más perfecto mecanismo de garantía jurídica.
El principio de justicia en el gasto público debe complementarse con su correlato natural, que no es
otro que el de justicia en los ingresos públicos.
III. La vertiente de los ingresos públicos.
Esto se explica desde dos perspectivas distintas y complementaria; la primera, es que el tributo
financia el sistema jurídico necesario para que el reconocimiento de los derechos de propiedad, y
en suma, el tráfico jurídico generador de riqueza, sea posible. Por eso, “la obligación tributaria es
el correlato natural al sistema”, de forma que “capacidad de actuación jurídica y obligación
tributaria son dos caras de la misma moneda”.
Esta visión permite afirmar que un sistema de tributos y de transferencias de rentas entre
individuos no supone alteración alguna de la propiedad, sino que meramente establece las
condiciones bajo las cuales dicha propiedad se disfruta. En este sentido, un sistema tributario
cumple dos funciones fundamentales: establece una división entre propiedad pública o privada,
más o menos ficticia, pero que se diferencia fundamentalmente por la disponibilidad y el control
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sobre esta propiedad y, segunda función, representa un papel central para determinar cómo se
distribuirá la riqueza social entre distintos individuos, tanto en forma de propiedad en si, como de
beneficios provistos por el Estado.
Esta relación simbiótica entre propiedad y sistema tributario se comprende en toda su extensión
si se tiene en cuenta que, en última instancia, la mencionada participación del Estado con el éxito
individual de los ciudadanos con el objetivo de promover el bien común refleja un cierto “reparto
de trabajo”, en el sentido formal, entre el Estado y el individuo; el primero, se ocupa del interés
general, el segundo, del suyo propio.
Si esto es así, todo análisis de justicia debe partir de la renta post-impuesto, para luego examinar
si el sistema que la genero, es justo y legítimo.
Ciertamente, los tributos no son el único recurso financiero público, pues la constitución
expresamente reconoce y regula el patrimonio público como fuente de ingresos, también el
crédito publico, y respecto de este, la inexistencia de límites constitucionales al endeudamiento,
podría conducirnos a afirmar su carácter de recurso financiero prácticamente insuprimible en la
práctica.
En este sentido se ha podido afirmas que la legitimidad del empréstito deriva de su inevitabilidad.
Entre el endeudamiento y los tributos existe una cierta relación de alternatividad. Puede decirse
que los tributos se conciben como el medio principal de obtención de ingresos en el texto
constitucional, pues se considera que la contribución general al sostenimiento de los gastos
públicos ha de realizarse fundamentalmente a través de un sistema tributario justo; mientras que
el endeudamiento ha tenido un carácter accesorio, de manera que su utilización no puede
producirse en condiciones de igualdad con los que podríamos denominar “recursos ordinarios”,
quedando legitimada solo en la medida en que esos medios ordinarios de financiación del gasto
público devienen en insuficientes.
De este modo, el crédito publico no se configuraría como recurso alternativo, sino marginal.
Respecto de los tributos, en la lógica constitucional, debe hacerse efectiva una preferencia por los
impuestos que, tradicionalmente, mejor cumplen los principios de justicia tributaria. Esta
preferencia deberá plasmarse cuantitativamente y cualitativamente, dichos impuestos deberán
además estar informados en su estructura por los principios de justicia. En este sentido, se ha
afirmado que el Estado impositivo es un elemento imprescindible de unión entre Estado de
derecho y Estado social.
Habría dos opciones básicas para distribuir un coste entre un grupo de individuos: exigir su
pago por igual entre todos, o de forma desigual. Parece evidente que la primera opción solo
podrá aproximarse a un modelo de justicia si todos los individuos se encuentran en
condiciones de igualdad. La segunda podrá apoyarse en distintos criterios, siempre con el
objetivo ideal de alcanzar un determinado acuerdo que pueda ser percibido como justo por los
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individuos, que así cooperaran al cumplimiento efectivo del modelo de reparto seleccionado
(varios criterios posibles).
En este sentido, una de las formas más interesantes en la actualidad para examinar y llegar a
comprender el papel del impuesto como instrumento de financiación de los gastos públicos,
es la contraposición ente los principios de equivalencia y capacidad económica que,
respectivamente, servirán de base para una financiación basada en tributos causales que
denominaremos tasas. Las tasas con recursos públicos basados en el principio de
equivalencia, lo que implica que cada ciudadano asume, de manera individual, el coste de los
servicios que necesita. Los impuestos, por el contrario, son ingresos no causales, de forma
que su exacción no está ligada a ninguna actividad concreta del sector público, sino a la
financiación de todos los gastos públicos, conjuntamente considerados.
Por ello, la disyuntiva entre la financiación de gastos públicos mayoritariamente con cargo a
uno u otro mecanismo hace referencia a la opción de un sistema tributario basado en la
capacidad económica o en la equivalencia.
Ahora bien, las ventajas de un sistema de equivalencia es que con este se generaría una
mayor transparencia, pues los tributos causales propiciarían una percepción más adecuada del
coste de los servicios y de la relación entre este y los tributos pagados. Al mismo tiempo, el
sistema de gastos públicos podría adaptarse mucho mejor a las preferencias de los
ciudadanos, que expresaría sus preferencias a través del pago de estos tributos.
Sentada la preferencia constitucional por una financiación impositiva, queda aún la discusión
acerca de que impuestos pueden considerarse más efectivos para cumplir los objetivos del
Estado social. Es claro que también aquí la vara de medir correcta es el conjunto de
principios de justicia tributaria, entre los que cobra especial relevancia el de capacidad
económica, como concreción de la igualdad material en el ámbito tributario.
Ningún impuesto es neutral, pues en todos es posible distinguir entre sus fines y sus efectos, o
entre la intención del legislador tributario y los efectos concretos, queridos o no, que la norma
tributaria produce en la vida social y económica. Dentro de los efectos es además posible
distinguir entre los que afectan la carga económica y los efectos sobre comportamientos.
[ejemplo, impuesto sobre los ruiseñores]
IV. Conclusiones.
La justicia tributaria es la plasmación de una serie de principios contenidos en la Constitución que
implica consecuencias sobre la configuración del sistema tributario. La principal es que este debe ser
básicamente un Estado impositivo. El impuesto es seguramente el instrumento de financiación del
Estado más capacitado para internalizar los principios de justicia que demanda un equitativo reparto
de la riqueza como el que se exige en nuestra norma fundamental.
Lectura para la sesión: los ingresos públicos. Lección 10 Curos de derecho fiscal. Roberto
Insignares Gómez
La actividad fiscal
Premisa: El estado como máximo garante de bienes y derechos a los cuales deben acceder os
asociados, se ve en la necesidad de adelantar el ejercicio de una actividad fiscal:
a. Tendiente a la consecución de los recursos con los que pueda financiarse el gasto público
para la materialización de los mimos.
b. Se concreta como la acción dirigida a la detracción de ingresos de las economías privadas y
su posterior empleo o inversión bajo la forma de gasto público.
Así pues tenemos dos vertientes de dicha actividad;
1
En Europa por ejemplo, el estado social, se entiende como Estado de bienestar. Supone pues, el entendimiento
del contenido de necesidades sociales y su garantía. Sin embargo, el ideal de social del Estado no ha tenido la
capacidad de abarcar las mismas en términos económicos principalmente, como pasó en las crisis económicas en
España, ejemplo clásico en Colombia.
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Ingresos patrimoniales
Ingresos tributarios
Ingresos públicos
Ingresos obtenidos por multas y sanciones
pecuniarias.
Actividad fiscal
Ingresos de derecho privado
Gastos públicos
NO derivados de un recurso
fiscal
Las transferencias
La emisión
Ingresos públicos
1. Definición: toda cantidad de dinero percibida por el Estado y demás entes públicos, cuyo
objetivo esencial es financiar los gastos públicos.
2. Características:
2.1. El ingreso público es siempre una suma de dinero: o deben ser susceptibles de
valoración económica,
Ejemplo, la deuda tributaria, cuyo pago es el resultado de un proceso coactivo, donde se
adjudican bienes a la administración.
2.2. Percibido por un ente público: Deben ingresar al presupuesto de la nación, no
implica pues que estos ingresos sean regidos por las normas de derecho público, por
ejemplo, los ingresos que se obtienen de la enajenación de títulos representativos de
propiedad del Estado.
2.3. Su cometido es financiar el gasto público: Las formas de financiar el gasto público
son diversas. La regla general, se encuentra en la premisa de este resumen, (financiación
e inversión de bienes y servicios de los cuales tienen derecho los administrados).
2.3.1. Excepciones: Algunos ingresos que persigan finalidades extrafiscales, esto es,
propósitos que desbordan la simple intención de financiar el gasto público y se
refiere a objetivos de política económica o monetaria, como el control de inflación
o estímulo del ahorro privado.
3. Clasificación: es de carácter doctrinal, sin embargo se tendrá en cuenta el criterio de
clasificación que distingue entre ingresos derivados de un recurso fiscal, de los ingresos que
no provienen de este tipo de recursos.
3.1. DERIVADOS DE UN RECURSO FISCAL: son aquellos que proceden de recursos cuya
ordenación constitucional y régimen jurídico se encuentra orientada precisamente a
construirlos como medios estables para la financiación del gasto público, de modo que su
finalidad es fiscal.
3.1.1. Ingresos tributarios:
3.1.1.1. Aspectos históricos: En Colombia se ha conservado el sistema
tributario vigente durante la Colonia, esto es, centrado en la tributación
indirecta, disperso, inestable y regresivo. Sólo con el advenimiento del siglo y
la creación del impuesto de renta en el primer tercio de esta centuria, el
esquema varió, la tributación directa, tomó fuerza y al sistema le fue
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inyectada una buena dosis de progresividad. Pero todo parece volver a los
tributos indirectos debido a los problemas de rigidez y de constante fraude en
la tributación directa.
3.1.1.2. Definición:
3.1.1.2.1. Legal o constitucional: No hay. Solo se menciona o se denota bajo
expresiones como contribuciones.
3.1.1.2.2. Doctrinaria: Ingreso de naturaleza pecuniaria, de carácter público,
obtenido por un ente (que puede ser público o privado), exigible como
consecuencia de la realización de un supuesto de hecho indicativo de
capacidad económica establecido en la ley, dirigido a la satisfacción de
los fines del estado.
3.1.1.3. Clasificación de los tributos:
3.1.1.3.1. Impuestos
3.1.1.3.2. Tasas
3.1.1.3.3. Contribuciones especiales
Al lado de esta clasificación otras categorías que cobran importancia en el
orden jurídico-económico actual: precios públicos y las exacciones
parafiscales.
3.1.2. Ingresos crediticios:
3.1.2.1. Aspectos históricos: Presentes desde la vida republicana, cumpliendo
un papel importante en la financiación de la campaña independentista y en las
posteriores. Hasta 1929 la crisis mundial de la economía generó la suspensión
del crédito externo, las guerras mundiales, permiten el origen de organismo
multilaterales (como FMI) y desde entonces, junto con los bancos comerciales,
han otorgado créditos que se han constituido en una fuente permanente de
recursos para financiar las necesidades estatales.
3.1.2.2. Definición: (creditum credere, significa tener confianza o fe). Es
una de las fuentes de ingresos a los cuales pueden acudir los entes públicos
debido, a la posibilidad que tienen de aprovechar la confianza de que gozan
frente a otros sujetos de derecho (públicos o privados), tanto por la solvencia
como por la buena disposición en el cumplimiento de las obligaciones. Con la
finalidad fiscal.
3.1.3. Ingresos patrimoniales:
3.1.3.1. Definición: Son aquellos que se obtienen por la explotación y
enajenación de los bienes que constituyen el patrimonio de los entes públicos,
integrados por dos tipos de bienes.
3.1.3.2. Composición:
3.1.3.2.1. Bienes de domino o uso público: destinados a la satisfacción de las
necesidades públicas, son utilizados en común por los administrados.
(satisfacción colectiva).
3.1.3.2.2. Bienes y derechos de titularidad pública: Destinados
fundamentalmente en la producción de ingresos estos son los bienes
patrimoniales. Que pueden ser divididos de acuerdo a la actividad que
desarrolle el ente público para percibirlos;
3.1.3.2.2.1. Rendimientos de los bienes patrimoniales: conformados por
ingresos que proceden de la explotación y enajenación de los
bienes y derechos patrimoniales de los entes públicos.
3.1.3.2.2.2. Rendimientos de las actividades empresariales: Desarrollo
del Estado en la economía. (distingue si la actividad se ejerce
directamente o mediante entidades administrativas creadas para tal
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fin, o participando en sociedades junto con actores de índole
privada).
3.1.3.2.2.2.1. Monopolios de derecho: Determinadas actividades
tendientes a la producción, adquisición, venta o en general,
disposición de un bien o la prestación de un servicio, solo
pueden ser realizadas por un sujeto, en virtud de una
decisión del Estado plasmada en el ordenamiento. Pueden
ser;
3.1.3.2.2.2.1.1. Monopolios no fiscales: si su establecimiento
responde a la necesidad de garantizar una mejor
prestación de un servicio.
3.1.3.2.2.2.1.2. Monopolios fiscales: cuando su creación
corresponde a la necesidad de obtener ingresos, como
los monopolios de licores.
3.2. NO DERIVADOS DE UN RECURSO FISCAL: Institutos de cuya regulación se dirige al
cumplimiento de otras finalidades, pero cuya puesta en práctica permite, ocasionalmente
o con carácter accesorio, la obtención de ingresos que al destinarse al tesoro se dirigen a
la financiación de los gastos públicos son;
3.2.1. Ingresos obtenidos por multas y sanciones pecuniarias: Se generan por el
incumplimiento de las disposiciones jurídicas vigentes. Para algunos autores es
una categoría impropia de ingresos públicos, pues el objetivo es la corrección de
conductas.
3.2.2. Ingresos de derecho privado: Aquellos que se derivan de actividades o de bienes
producidos por empresas privadas, estatales, sometidas al derecho civil o
comercial.
3.2.3. Transferencias: Partidas presupuestales que el sector central transfiere a
departamentos y municipios, entonces es un ingreso que pertenencia a la nación
pero ahora será del organismo y se diferencian por mandato constitucional. Está
reglamentado a través de la ley 715 de 2001.
3.2.4. Emisión: No se refiere particularmente a la emisión de dinero, puesto que es el
Estado quien tiene el control y manejo de la moneda para financiar una situación.
Estas no son más que empréstitos disfrazados que hace la banca central a la
tesorería. Podríamos ubicarlo como un mecanismo al cual se acude en último
recurso ante circunstancias fiscales extremas que exigen de una liquidez
inmediata. Por esta razón posterior a la emisión es necesario adoptar medidas para
la estabilización monetaria.
Así como el Estado debe proteger los ingresos, también debía velar por el gasto público, no como el
monto destinado a determinada actividad, sino que tipo de actividad financio yo en ese caso. Lo que
supone gasto en políticas redistributivas.
¿La contribución ciudadana con el gasto público, un deber? Asimismo, en virtud de la Constitución
Política de Colombia en su artículo 95 #9, corresponde al ciudadano un deber de contribuir con los
gastos del Estado bajo los conceptos de justicia y equidad.
¿Qué es un ingreso?
Desde un inicio se entendía que el rey era una proyección de Dios en la tierra, y lo que decía el, al estar
vinculado a la autoridad divina, tenía un objetivo basado el territorio, pues otorgaba poder.
En este esquema feudal, la tierra se dividía entre nobles y feudos. Estos últimos, compuestos por el
señor feudal como dueño del territorio y por los siervos de la gleba. Este siervo, trabajaba a cambio de
protección y de comida que le daba el señor feudal.
Al rey se le rendía tributo (origen de la palabra). En algunas situaciones quienes conquistaban
territorios al rey, era premiado con territorios.
El señor feudal exigía una prestación patrimonial de carácter público y el siervo una prestación
personal de carácter público. Lo que indicaba que el señor feudal rendía tributo con dinero, en
monedas o en especie, que se le entregaba al rey.
Ellos tenían que protegerse y el bien jurídico que la gente esperaba esencialmente era la seguridad.
Interés primordial de los siervos.
Esta época se conoció como el oscurantismo. En los centros de los territorios estaba la iglesia, y la
gente trabajaba toda la semana, hasta el fin de semana cuando bajaban a los mercaderes donde también
estaba el teatro.
Habían dos reinos muy importantes: España y Portugal. El primero tiene una relación cercana con
África, y desde allí venían los árabes, cuya característica principal es el comercio, que en su
nomadismo alcanzaron Europa y se establecían a los lados de la iglesia.
Se fueron agrupando y crearon la feria, se fueron transformando en centros de comercio, burgos, y de
estos sale la burguesía.
El rey se da cuenta que empieza a haber muchos burgos, y exige el rendimiento de un tributo. Pues no
eran feudales ni siervos de la gleba, además estos traían las mercaderías de otras tierras, y llamaron a
algo la aduana. Pero además, como los siervos tenían comida y protección algunos migraron a trabajar
un tiempo con los árabes y les pagaron un salario, que da origen a la renta y el impuesto de renta.
Se pagaban tributos para la financiación del gasto público, pero esto no fue así, todo fue para gasto
propio del rey, excluyendo a los burgueses. Estos fueron creciendo y empezaron a hacer una
fiscalización, de lo que arrojó un desperdicio.
Así pues, los burgueses para ganarse el pueblo, exigían que quienes cobrara tributos no fuera el rey
sino que quienes los representara, alguien que no tomara decisiones arbitrales. Para lo cual la
afectación de la propiedad y de la libertad, se corrige con la ley. Y este es el origen de los parlamentos.
Donde se discutían dos cosas;
a. Ir o no a la guerra
b. Aprobaba los ingresos y gastos del reino autorizándolo por un año. Pero los ingleses
crearon la cámara de los loores que representaba siervos de la gleba, y la cámara de los
comunes, que representaba a los burgueses.
Si se presentaba un conflicto, era dirimido por la iglesia. Más adelante, Montesquieu propuso la
separación de los poderes. En cuya cúspide está la constitución.
Llega la bifurcación de la legalidad fiscal, y se abre la ley de ingresos de los de gastos (ley de
presupuesto). 2
2
Dos ejemplos, de impuestos fundamentales como ejemplos de ingresos tributarios,
Impuesto al patrimonio
¿Qué grava? Lo que yo tengo.
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Características de los ingresos públicos
a. Se deben representar en una suma de dinero o susceptibles: Esto es clave porque a si vez el
estado gasta en dinero, pero existen situaciones donde estos no llegan como dinero, por
ejemplo, si no le pague a la DIAN los impuestos, razón por la cual se ejecuta, y puede terminar
con el embargo de unos bienes, los cuales remata. Por esta razón se recibieron unos bienes y no
dinero pero son susceptibles de ser valorados pecuniariamente y se convierten en dinero.
b. Percibido por un ente público: Es importante tenerlo presente porque los tributos, deuda o
ingresos patrimoniales en últimas terminan en las arcas del estado, de esta manera el ente
público es el que puede cobrar. Así la utilidad percibida la recibe y gira a favor de la nación en
lo que tiene que ver con sus ingresos. La utilidad derivada de operación de crédito público,
también la recibe la dirección del tesoro nacional y los impuestos entran al tesoro. Sin
embargo, hay que tener en cuenta que en algunos eventos hay entes privados que recaban
recursos que son de naturaleza púbica y que los giran al Estado o no se giran al Estado. Puede
haber situaciones donde sea financiado por el particular tiene naturaleza pública. (cómo las
cámaras de comercio)3.
c. Su vocación es el financiamiento de un gasto público: Acá se presentan críticas a las
parafiscalidad.4
Justificación: Hoy día llamado impuesto a la riqueza, que tiene origen en una norma de estabilidad
jurídica. Que en realidad corresponden a Contratos celebrados con el Estado y las multinacionales para
impulsar la inversión extranjera. En la medida en que se tiene más deducciones se tienen más utilidades.
De esta manera se le dice al Estado que estabilice normas. Así, en la medida en que se tienen deducciones
se tienen más utilidades, en ese sentido, el Estado exigía contraprestaciones y pago sobre las primas de
inversión: (1% para activos productivos) o del (0,5% si son improductivos).
Se estabilizó el impuesto al patrimonio, en teoría no se podía gravar, de esta manera, el gobierno indicó
que era un impuesto de riqueza. El gobierno indicó que gravaría otra cosa al decir riqueza, no se tenían
en cuenta los contratos de estabilidad jurídica celebrada hasta por 20 años.
Utilidad: Es bueno para personas naturales, no para sociedades, sobre todo cuando las primeras no
demuestran vocación de producción de ese patrimonio.
Impuesto de renta
El impuesto sobre las rentas es el que pagan las personas jurídicas. Las rentas son de varios tipos,
a. De trabajo: Un ejemplo es lo que percibe una persona natural y es la que yo derivo por el salario por
ejemplo si soy empleado.
b. De capital: Una renta de capital es aquella renta que no se percibe por el trabajo sino por la actividad o
explotación.
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Los tributos tienen dos causas: (1) Manifestación de capacidad económica como los impuestos, si tengo
un patrimonio tengo un síntoma de mi capacidad económica. Pero hay otros tributos cuya causa no es
manifestación de capacidad económica, (2) sino beneficio que yo derivo del Estado (la equivalencia en la
lectura de Zornoza). Esta causa puede ser particular, como las de las cámaras de comercio, privados con
funciones públicas, quienes para ejercer esta función reciben ingresos de quienes perciben estos. Como el
ejemplo de las tasas. Otro ejemplo son los notarios y curadores que son privados, que dan fe y estos últimos
conceden licencias. Esto no desvirtúa el carácter del ingreso.
4
Resumidamente, indicaba que así como el estado financia la actividad pública protege ciertos entes privados,
ofrecer prestaciones a cargo de los entes privados que a veces no financian gasto público. Por ejemplo, el Fondo
Nacional del Café. Pero se confunden con cosas que no son parafiscales, como los aportes a salud y pensión (en
verdad son impuestos a la nómina).
13
1. Deuda: Este es un recurso que usa el Estado con unos límites marcados por ley de
responsabilidad fiscal. Esta deuda la puedo tener con:
a. Banca internacional
b. Banca local: Endeudarme con la banca nacional, puede que se tengan más recursos, pero
termina impactando las tasas de interés porque se disparan. Salvo, con el banco de la
república a través de las reservas.
2. Bonos o papeles:
a. Los que generan inversión voluntaria: Los que se encuentran circulando en el mercado de
valores.
b. Los que generan inversión forzosa: Bonos de guerra o bonos de paz, por ejemplo, se
deben adquirir de manera forzosa.
Ingresos patrimoniales
14
los recursos públicos sin perjuicio de detenerse en las fuentes de su financiación.
7. Tiene una unidad conceptual y de lógica jurídica: configura la homogeneidad de la materia
objeto de estudio y su construcción como disciplina específica.
Presupuesto:
Instituto jurídico que contiene el plan de la actividad financiera del Estado, en el cual son
patentes las conexiones entre ingresos y gastos públicos conforme al principio según el cual
los gastos son la medida de los ingresos.
Así se debe entender, presupuesto desde el punto de vista jurídico, como ley mediante la
cual se autoriza el monto máximo para la realización de unos gastos específicos por parte del
gobierno durante un tiempo determinado y se prevén ingresos necesarios para cubrirlos. Da
efectividad y relevancia al plan económico del ente público.
Es el resultado de consideraciones de orden jurídico y económico, las cuales deben surtirse
dentro de un marco económico de referencia a efectos de su viabilidad real financiera.
Como premisa es importante indicar que el presupuesto del Estado funciona con ingresos y con gastos
(funcionamiento, inversión, deuda y transferencia).
El derecho presupuestario es una parte del derecho fiscal que se encarga del análisis del gasto público
y su financiación. Este se ocupa del conjunto de competencias y limitaciones necesarias para la
financiación del gasto público.
¿Qué es el Sistema presupuestario?
Conjunto de instituciones que regula la forma en que se distribuye el gasto público en Colombia.
16
y el electorado.
Características generales de las instituciones que integran el sistema presupuestario:
a. Temporal: Tienen diferentes periodos de proyección y de vigencia.
De acuerdo con el decreto 111 de 1996, el sistema presupuestario está constituido por un plan
financiero, plan operativo anual de inversiones y por el presupuesto anual de la nación.
No obstante, estos tres no son los únicos instrumentos que hacen parte del Sistema Presupuestario.
Además requiere de los que desarrollaremos a continuación, por la tendencia de las legislaciones de
ampliar el marco de información que precede, acompaña y sigue el presupuesto.
a.1. Origen: Se crea con la ley 819 de 2003 la ley de responsabilidad fiscal, cuyo objetivo es
garantizar la sostenibilidad financiera de la nación y de las entidades territoriales en el corto,
mediano y largo plazo. El plan financiero del mismo hace parte del Sistema presupuestario.
a.2. Definición: Instrumento de planeación que sirve para la formulación del presupuesto anual de
la nación y de las entidades territoriales. Este instrumento, involucra las obligaciones
contingentes y los costos de las decisiones políticas en términos de gasto en atención a la
responsabilidad y transparencia fiscal. El MH indica que este instrumento tiene perspectiva de
diez años para la toma de decisiones fiscales, que debe orientar la elaboración de presupuestos
anuales.
a.3. Elaboración:
a.3.1. ¿Quién? Gobierno nacional (nación), gobernadores (departamentos) y así con los
distritos y municipios, además, debe ser presentado al congreso antes del 15 de junio de
cada vigencia, y a las asambleas y consejos en la fecha de presentación del proyecto de
presupuesto. La razón de presentar a estos, no es para su aprobación, pues es un
documento de carácter técnico-financiero, no reviste el ropaje de ley o acto
administrativo. (luego en julio presenta el proyecto de presupuesto, se aprueba la ley de
presupuesto y se ejecuta).
¿tiene un valor vinculante para las corporaciones de representación popular o constituye
un requisito de validez? Se puede abordar desde dos puntos;
Ley orgánica del presupuesto: Si no hay consistencia entre los proyectos del
presupuesto con el MFMP dará lugar a la declaratoria de la inexequibilidad de la ley
del presupuesto o la nulidad por inconstitucionalidad de la ordenanza o acuerdo de
presupuesto por el desconocimiento a la ley orgánica que hace parte del bloque de
constitucionalidad.
Desde otras preguntas ¿resultará posible que una ley orgánica de presupuesto
establezca requisitos para la aprobación de otro tipo de normas en las que se
ordene gasto u otorguen beneficios tributarios?, ¿es inconstitucional que una
norma en la que se ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, no se haga
explícito el impacto fiscal y que éste no sea compatible con el MFMP? La ley
819 recalca la necesidad de la compatibilidad de las leyes u ordenanzas o acuerdos
que ordenen gastos y concedan beneficios tributarios.
¿Qué ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional?
2004-2005: la compatibilidad es exigible en los proyectos de ley cuyo trámite
se dio con posterioridad al 15 de junio de 2004 puesto que la ley entró en
vigencia el 9 de julio de 2003 pasada la fecha, 15 de junio de 2003, de
exigibilidad al gobierno nacional de presentar el MFMP para la vigencia. Con
17
particularidades en las entidades territoriales.
2006: como desde el momento en que fue radicado el proyecto de ley y hasta
su aprobación en primer debate en la Cámara de representantes, no existía
MFMP, no resulta procedente la exigencia. Y además en otra providencia
determinó que para la exigencia es necesario que el MFMP haya sido
presentado cuando el trámite legislativo de un proyecto específico se inicia.
En otra providencia de este año indicó que el requisito solo es exigible para los
proyectos de ley que ordenen gasto o que otorguen beneficios tributarios.
2007: Se sabe que aunque lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 819 es una
herramienta importante para racionalizar el proceso legislativo, admitir que
constituye un requisito de trámite, cercenaría la facultad del congreso para
legislar y le concedería al MH una especie de poder de veto sobre los
proyectos de ley.
2007-2008: La inobservancia de los requisitos del artículo 7 no puede ser
estimada como un vicio de trámite, así las cosas no constituye una causal de
inconstitucionalidad formal de una norma legal que genere gasto.
2008: Es al ejecutivo el que le corresponde el estudio de las consecuencias
fiscales de los proyectos de ley que se tramitan, en los que se genere gasto con
cargo al presupuesto. En otra providencia indica que las competencias del
legislador y el ejecutivo se complementan y dan lugar al respeto por el
principio de la representatividad y de sostenibilidad de las finanzas.
Efectos de la doctrina de la Corte:
No hace falta el análisis explícito del costo fiscal y la fuente de
financiamiento en las exposiciones de motivos de los proyectos de ley
en los que se ordene gasto o se otorguen beneficios tributarios porque es
competencia del ejecutivo.
No es obligatorio que el ministerio de Hacienda emita el concepto
como requisito de trámite.
Despejar de todo valor vinculante el concepto técnico emitido por el
ministerio de hacienda.
¿Con quién? CONFIS, CONPES, Ministerio de Hacienda y crédito público,
DNP, y las entidades encargadas en cada entidad en departamentos, municipios
y distritos.
a.4. Contenido: Determinado por la ley 819 y se consigna de la siguiente manera;
a.4.1. Para la Nación:
Plan financiero
Programa macroeconómico plurianual
Metas de superávit primario, nivel de deuda pública y un análisis de su
sostenibilidad
Un informe de resultados macroeconómicos y fiscales de la vigencia anterior:
Evaluación de las principales actividades cuasificasles realizadas por el sector
público
Estimación del costo final de las exenciones, deducciones o descuentos
tributarios existentes
Costo fiscal de las leyes sancionadas en la vigencia fiscal anterior
Una relación de los pasivos contingentes que pudieran afectar la situación
financiera de la Nación
Indicadores de gestión presupuestaria y de resultados objetivos, planes y
programas
a.4.2. Para las entidades territoriales: Los anteriores de manera sintetizada.
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¿Cuáles son los más importantes?
1. Plan financiero: previsto dentro del contenido del MFMP de la Nación y de las
entidades.
1.1. Definición: instrumento de planificación y gestión financiera del sector
público, que tiene como base las operaciones efectivas (es decir se toman operaciones
de caja: ingresos recaudados y créditos desembolso y pagos realizados, sin tener en
cuenta ingresos presupuestales pero si los gastos) de las entidades cuyo efecto
cambiario, monetario y fiscal sea de tal magnitud que amerite incluirlas en el plan.
1.2. Contenido: proyección financiera de todos los ingresos y gastos de la entidad
que tiene a cargo su elaboración, déficit, financiación, etc.
El contenido del plan debe iniciar por presentar un diagnóstico que permita identificar
la situación financiera, sus causas, oportunidades, amenazas, fortalezas y debilidades,
la estructura de ingresos y gastos, así como se debe plantear una gestión financiera
con las estrategias, acciones, programas y metas y una gestión sectorial desde la
perspectiva financiera con los ajustes de las metas sectoriales.
1.3. Proyección: 10 años (se dirige a 10 vigencias fiscales en el momento de la
elaboración).
1.3.1. Excepciones:
1.3.1.1. Celebración de operaciones de crédito con duración superior por
las entidades territoriales: será por la vigencia del crédito.
2. Programa macroeconómico plurianual: Evidencia la congruencia y viabilidad de las
decisiones desde una órbita técnico-económica, evidenciando los panoramas respecto de
las tendencias de la oferta, demanda, inflación, tasas de cambio, etc. Solo es un
elemento para el orden nacional, el legislador no lo previó en los MFMP de los
departamentos, distritos y municipios.
3. Metas de superávit primario, nivel de deuda pública y análisis de su sostenibilidad:
3.1. ¿Qué es el superávit primario?, según la ley, es un indicador de
sostenibilidad de la deuda en la medida en que es necesario que la diferencia entre la
suma de los ingresos y la de los gastos sea positiva para contar con recursos que
permitan el pago de los intereses y las amortizaciones de la deuda pública, si este
resultado es negativo, la deuda es insostenible. Así las cosas no es el resultado de
la ejecución presupuestaria.
3.1.1. Formulación: MH aprobado por el CONPES, previo concepto del CONFIS.
3.1.2. Elementos de su elaboración: supuestos macro económicos determinados por
el MH el DNP y BR.
3.1.3. Quién lo debe fijar: Nación, departamentos, distritos y municipios de las
categorías especiales 1 y 2. Para los demás municipios será optativo por la
capacidad de pago. Sin embargo todas deben establecer metas de superávit
primario o no, por tal encuentran un parámetro objetivo ahorro
operacional. Que sirve para determinar si existe o no capacidad de pago y es
casi un requisito para celebrar operaciones de crédito (ingresos corrientes -
gastos de funcionamiento – transferencias pagadas por las entidades
territoriales).
3.1.4. ¿Cómo se fija? Señalando cuáles serán las acciones y medidas específicas en
las que se sustentan el cumplimiento de las metas, con sus correspondientes
cronogramas de ejecución.
4. Un informe de resultados macroeconómicos y fiscales de la vigencia fiscal anterior:
4.1. ¿Cómo está determinado?, dependiendo,
4.1.1. Nación: consta de su informe de resultados macroeconómicos y fiscales de la
19
vigencia fiscal anterior.
4.1.1.1. Contenido:
4.1.1.1.1. Balance macroeconómico: documento con antecedentes de la
situación económica mundial y repercusiones.
4.1.1.1.2. Proyección del PIB y comportamiento
4.1.1.1.3. Análisis del mercado laboral
4.1.2. Entidades territoriales: El informe se hará respecto de los resultados fiscales
de la vigencia fiscal anterior.
5. Evaluación de las principales actividades cuasifiscales realizadas por el sector
público: 5.1. ¿Qué son actividades cuasificasles? Constituidas por todas las operaciones
financieras con carácter tributario o de subsidio que son realizadas por la entidad y que
tienen incidencia en la asignación de recursos del presupuesto nacional. (por ejemplo
actividades realizadas en el mercado cambiario por parte del BR) las actividades
principales son desarrolladas por el BR y FOGAFIN. Por las utilidades y la
sostenibilidad de las finanzas públicas.
6. Estimación del costo fiscal de las exenciones, deducciones o descuentos tributarios
existentes y de las leyes, ordenanzas y acuerdos sancionados en la vigencia fiscal
anterior: materialización de la transparencia. Pues busca que el gasto público explicito
(aparece reflejado en el presupuesto) como el implícito (se produce con motivo de
subvenciones o tratamientos preferenciales tributarios) sea objeto de control político en el
sentido de que se evalúe si merece que se continúe con el mismo o no.
7. Relación de los pasivos contingentes que pudieran afectar la situación financiera de
la entidad: persigue la identificación, valoración y reconocimiento de los pasivos
contingentes, puesto que como consecuencia de su no previsión la Nación y las entidades
territoriales enfrentan altos costos financieros y sociales, aunados al desbalance de las
finanzas públicas.
7.1. ¿Qué son las obligaciones contingentes? Pecuniarias sometidas a condición
(hecho futuro e incierto) en contra de la nación o de las entidades territoriales para la
exigibilidad de su pago.
7.2. Fuentes de los pasivos contingentes y su perfeccionamiento:
7.2.1. Procesos judiciales en curso (sentencias y conciliaciones).
7.2.1.1. Perfeccionamiento: (momento en que es inclusión del MFMP)
notificación de la demanda.
7.2.2. Garantías otorgadas para la construcción de proyectos de infraestructura
desarrollados pajo esquemas de participación públicos-privados.
7.2.2.1. Perfeccionamiento: momento de la suscripción del contrato.
7.2.3. Operaciones de crédito público por el otorgamiento de garantías.
7.2.3.1. Perfeccionamiento: suscripción del del aval o garantía de pago de
terceros.
7.3. Características de los pasivos contingentes:
7.3.1. Valoración numérica.
7.3.2. Tienen un fondo de contingencias que dependerá del monto y la probabilidad.
Los planes de desarrollo son la materialización de los programas de gobierno de los candidatos
electos a la presidencia, u órganos de elección popular. Tienen dos partes;
a. Parte general: se trazan los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano
y largo plazo según resulte del diagnóstico general de la económica y de sus principales
sectores y grupos sociales.
20
b. Plan de inversiones de las entidades: se establece la proyección de los recursos financieros
disponibles para la ejecución de los principales programas y subprogramas de inversión, con
indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales, y los proyectos
prioritarios de inversión. se establecen prioridades del gasto, con motivo del programa de
gobierno.
*la realización de un gasto de inversión no incorporado.
1. Definición: decreto 11 de 1996, tiene por cometido realizar una desagregación de los
proyectos de inversión contenidos en el plan de inversiones del plan de desarrollo y distribuir
la realización de los mismos desde una perspectiva anual. De este resultará el monto máximo
de gastos que se incorporará al presupuesto de acuerdo con la meta de inversión fijada en el
plan financiero, garantizando la asignación de los recursos.
2. Elaboración:
2.1. ¿Quién? El DNP en coordinación con el MH y lo aprueba el CONPES antes del 15 de
julio de cada vigencia. Luego se incluye en el proyecto de presupuesto general de la
nación.
2.2. Insumos: actas de comités sectoriales del presupuesto, DNP, etc.
¿Cómo funciona?
Cuando una persona pide un crédito el banco solicita ingresos y gastos, para poder hacer una
proyección para establecer si las personas pueden pagar ese crédito.
¿Cuál es su proyección?
El MFMP en Colombia tiene una proyección a 10 años 5(que se hace cada año) para efectos de
determina si la deuda es sostenible, si el gasto público es financiable.
Documento de planeación financiera, no tiene forma de ley, ni de decreto, circular o resolución. En este
contexto, ¿qué es?:
a. ¿Podría ser un acto administrativo? NO, como manifestación unilateral de la voluntad de la
administración tendiente a producir efectos jurídicos.
- ¿Es vinculante? En la Ley 819 establece que toda norma que genere gasto y establezca un
beneficio tributario tiene que contar con el visto bueno del Ministro de Hacienda. Sin
embargo la Corte Constitucional dijo que, establecer que el ministro de hacienda tiene que
dar su visto bueno en relación con el gasto o beneficio tributario, es como un veto al
legislativo, vulnerando el principio de representación democrática. Al final indica que, el
ministro tiene que intentar persuadir al Congreso en el momento en el que un gasto sea
inconveniente. Con esta decisión, se le quitó cualquier posibilidad del marco fiscal de
mediano plazo de ser vinculante.
b. Es un documento de planeación financiera: Que no obliga ni vincula a nadie.
¿Cómo se elabora?
¿Cuál es su contenido?
Complemento:
En el MFMP está el diagnóstico de la situación financiera.
Contenido:
5
Es necesario proyectar por el cumplimiento a por lo menos 10 años.
22
a. Diagnóstico del estado de deuda: Es el más fundamental, pues el propósito de este elemento
es establecer la viabilidad de la deuda.
b. Comentarios de la situación macroeconómica de la vigencia que acaba de pasar
c. Análisis del costo fiscal de beneficios tributarios: Es difícil.
d. Plan financiero: Todo el marco se hace a 10 años pero el plan financiero es el elemento más
importante porque se hace una evaluación de los ingresos, de los gastos. El MFMP sirve para
establecer la situación financiera de la entidad a 10 años.
e. Evaluación de las contingencias: Una contingencia es algo que puede o no pasar, si no hay
evaluación de estas no voy a saber las posibilidades de inversión.
f. Evaluación del costo de las leyes expedidas
El plan financiero:
Desde esta perspectiva se toman todos los ingresos y gastos y se determina cual es el margen que tiene
el gobierno para realizar inversión.
Debido que, lo que determina la posibilidad de gasto es la cantidad de ingresos, no al contrario, pues no
podemos pensar que el gasto lo determinan mis necesidades.
*!Particularidad! En las entidades territoriales: municipios, distritos o departamentos. La proyección
del plan financiero se hace de acuerdo con el máximo de deuda que se vaya a contratar en el tiempo.
Este superávit, es el resultado positivo que se produce con motivo de la ejecución de un presupuesto.
Este tiene que estar en la diferencia entre ingresos y gastos, entonces, cuando hago el presupuesto,
establezco si este va a ser superavitario o deficitario, es decir, si va a alcanzar para financiar todos los
gastos que tengo presupuestados.
Las metas de superávit primario se producen con el presupuesto aprobado, todavía no se ha ejecutado
nada, solo se necesita que el presupuesto esté ajustado. De esta manera las metas de superávit primario
determinan la capacidad que tiene el Estado para responder por su deuda pública. La fórmula de su
establecimiento:
Las obligaciones contingentes, aquellas sometidas a condición (hecho futuro e incierto), son limitados
por ley, para la razonabilidad del marco fiscal de mediano plazo; estas son;
1. Procesos judiciales: ¿puedo hablar de un hecho futuro e incierto en presencia de una
sentencia?, con la sentencia desaparece la contingencia que me puede declarar responsable o no.
Pero si fuese de primera instancia si hay contingencia porque no está en firme.
1.1. Materialización de la contingencia por proceso judicial: En el marco fiscal de
mediano plazo la contingencia se produce cuando me notifiquen la demanda. Ahí empiezo
a ver cómo me va a afectar el proceso que me acaban de notificar, en esos casos el Estado
6
No se introducen los extraordinarios, porque la diferencia me va a dar la posibilidad de pagar deuda, no puedo
endeudarme con base en expectativas.
23
intentará conciliar cuando se denota que en verdad va en desmedro su posición, esto es la
valoración del proceso, en los siguientes términos:
a. Pretensiones
b. Posibilidades de éxito o pérdida
2. Garantías sobre operaciones de crédito público: Si el deudor principal no paga, quien va a
tener que entrar a responder va a ser el solidario, entonces esto ocurre cuando las entidades
públicas avalan las obligaciones crediticias de otra entidad pública. Cada vez que una entidad
pública se endeuda y es garantizada por otra entidad pública tendremos como supuesto que
registrar una obligación contingente. Por ejemplo, El endeudamiento del acueducto lo
garantiza el distrito capital y las deudas las pagamos nosotros.
2.1. Verificación: En la suscripción de la garantía.
3. Garantía de ingreso mínimo en la contratación pública: Cada vez que se suscribe un contrato
que la establezca el Estado genera obligación contingente en la medida en que sea un hecho
futuro e incierto.
3.1. Verificación: En el momento de la suscripción del contrato.
4. ¿imprevistos?: No está en la ley.
Si no se cumple el propósito, es necesario establecer unas nuevas medidas para efectos de contrarrestar
ese déficit.
Es muy difícil establecer el costo de estos incentivos. La limitación por ejemplo de los beneficios en
las zonas francas están en el MFMP, por ejemplo la renta exenta en materia hotelera que fortaleció la
inversión, pero también modificaron el beneficio. Estos supuestos generan mayores ingresos o
menores ingresos para el país, para efectos de sostenibilidad.
Normas que tienen origen en los programas de gobierno de los candidatos que resulten electos a la
presidencia de la república, gobernaciones y alcaldías, con motivo de la existencia en nuestro apís de
un voto programático.
La inversión que puede realizar una entidad debe estar en su plan de desarrollo, es decir, solo lo que
está dentro de ese plan de desarrollo se puede invertir.
En el plan de desarrollo se encuentran las inversiones que se van a realizar en los próximos 4 años.
En este, se materializa el plan de gobierno. Si se invierte en cosas diferentes se trata de un gasto ilegal e
inconstitucional.
El plan obedece al programa de gobierno. Una vez sometido al electorado el programa de gobierno,
con las elecciones, electo, el elegido presenta el programa de gobierno a consideración del congreso, o
al Concejo o asamblea dependiendo la entidad. Con el objetivo de que sea aprobado una ley, ordenanza
o acuerdo en el cual se establezca el plan de desarrollo de esa entidad.
1. Programática: Se encuentran con los objetivos del gobierno, así las cosas dentro de esta parte
programática está por ejemplo, las políticas de inclusión social.
2. Programas de inversión: Estos programas que no aparecen en el plan de desarrollo, no se
puede realizar. Para poder incorporar en la ley de presupuesto un gasto de inversión debe estar
fijada en los programas de inversión (jurídicamente).
3. Medidas utilizadas para lograr a través de los programas de inversión el programa y de
donde se establece las fuentes del dinero para financiar esos programas de inversión: Estas
medidas, instrumentos con los que se pretende lograr un objetivo están en el plan de desarrollo.
La CC al hablar de unidad de materia, indica que cualquier medida que tenga que ver con los
objetivos es plausible.
¿Cuál es su vigencia?
Vigencia: Cuatro años.
* ¿todas las normas del plan de desarrollo fenecen a los cuatro años? No todas. Fenecen todas las
que no hayan modificado el ordenamiento jurídico ordinario.
ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.
Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano:
9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia
y equidad.
No hay retribución directa por el 95,9 de la constitución, por tanto es una obligación. Por esto, la
constitución tiene pre configurado el gasto público. Esta rigidez podría considerarse necesaria.
(…) Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y el
gobierno nacional, planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus
recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la
Constitución y la ley. Los planes de las entidades territoriales estarán conformados por una parte
25
estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo.
Este artículo trae dos partes (parte general y plan de inversiones), pero la CC, indica que como la ley
del plan se contiene así misma, no necesitará de otras leyes para su debida ejecución y la ley tendrá
normas instrumentales para hacer válidas la aplicación del plan.
Este tercer elemento “es una parte en la cual se incluyan todo tipo de medidas legislativas que sólo
de manera mediata logran demostrar la coherencia exigida por la constitución” S. C-1062 de 2008
Salvamento de Sierra Porto.
¿Ley ordinaria?, la corte en un principio indico que era supra orgánica, nivel que no existe, porque
quiso ser una pieza que orientara el desarrollo económico y social del País.
En un salvamento de voto de Humberto Sierra C-1062(2008)7, indica que es una ley precaria y
express, y no puede meterse en los principios fundacionales del Estado Democrático, viola el
principio democrático por una razón son los: plazos perentorios.
Por ejemplo, a diferencia, en Alemania lo pone a disposición de sus contribuyentes para que modele
los efectos de la contribución y durante un año se hace esto, para luego indicar los pro y los contra, lo
que hace que una modificación en el impuesto a la renta en Alemania tarda más de 20 meses, acá
modificamos impuestos en tres meses.
Resumen salvamento:
Premisa: Principio de unidad de materia. Art. 158 de la CP “Todo proyecto de ley debe referirse a
una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen
con ella”.
El principio busca evitar la soterrada introducción de asuntos por completo ajenos al eje temático
alrededor del cual orbita el resto de disposiciones. Esta unidad, concreta el principio democrático
en el proceso legislativo en la medida que asegura que el debate que precede la promulgación de la
ley sea llevado a cabo asegurando una deliberación pública y transparente.
7
La exigencia de conservación de la unidad de materia concreta el principio democrático en el proceso
legislativo en la medida en que asegura que el debate que precede la promulgación de la ley sea llevado a cabo
asegurando una deliberación pública y transparente.
26
Unidad de materia: En principio, la sala equiparó las máximas de unidad de materia e identidad
legislativa para analizar la validez de las modificaciones introducidas una vez había sido
emprendida la deliberación.
El principio de unidad de materia “pretende asegurar una relación de armonía entre los contenidos
normativos finalmente aprobados y el tema central de la ley”.
“la nociva aprobación que, de manera contraria al principio democrático son incluidos en
proyectos de ley respecto de los cuales no guaran relación alguna y, por tal motivo, logran eludir el
examen político y jurídico y constitucional que deben llevar a cabo el legislador”.
Entonces, “bajo la impronta del principio de identidad, se exige que en cada debate sólo se
discutan aquellos asuntos que han sido considerados en los debates precedentes, y que en caso de
realizar modificaciones o enmiendas al proyecto de ley, guarden relación con el discurso temático
que ha sido empleado en etapas anteriores”.
Este mandato proscribe aquellas transformaciones que concluyan con la aprobación de un texto
alternativo a la propuesta original.
Entonces, si bien son principios similares, en atención a que es menester tener en cuenta el eje
temático central que es desarrollado en una determinada iniciativa legislativa para efectos de
determinar si se está en presencia de una “enmienda total” del proyecto, tal convergencia no niega
la independencia del postulado de unidad de materia cuando en sede de constitucionalidad se
evalúe la violación de la constitución.
En este caso, se evalúa si las disposiciones que conforman determinada ley se ajustan al asunto
normativo central que es objeto de desarrollo por parte del congreso, con el objetivo de asegurar la
consecución de los propósitos.
¿Ahora bien, cómo se concreta la unidad de materia en la ley del Plan, asunto no
emprendido por la sala?
Premisa: postulado de la coherencia establecido en la ley orgánica correspondiente. El contenido
genérico del anotado principio de conservación temática adquiere una especial contextura en este
tipo de ley, pues mediante su exigencia se pretende dar garantías”.
Así las cosas, el argumento central que motiva la suscripción del presente salvamento de voto
consiste en que, por la vía sugerida en esta providencia, la Corte avala una notoria modificación de
la estructura de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo pues, en últimas, al andamiaje original
señalado por el texto superior consistente en la existencia de dos partes – una general y otra
27
destinada al plan de inversiones- se ha adicionado una tercera en la cual se incluyen todo tipo de
medidas legislativas que sólo de manera mediata logran demostrar la coherencia exigida por la
Constitución.
¿Qué se entiende por unidad de materia en la ley del plan? Complemento al resumen del
salvamento de voto
Previo al desarrollo del trámite que se surte para la aprobación de los planes de desarrollo, se considera
pertinente determinar inicialmente los sujetos que participan en el mismo;
28
Definición:
Complemento: Es coger el plan de desarrollo, ponerlo en años y asignarle una partida presupuestal,
le voy asignando un monto de gastos, es decir, voy haciendo las cuentas de cuanto me puedo gastar
por año, además, establece cual es el monto máximo de inversión que puedo hacer en cada año.
Tiene vigencia de 4 años.
¿Cuál es su vigencia?
Se va a determinar el monto máximo de inversiones que va a ejecutar una entidad pública en un año,
cada año se saca un programa anual de inversiones.
En este plan voy a establecer cuál es el monto máximo de inversión que se va a realizar para un año
específico. (Ejemplo pie de página)8
Y en el presupuesto debo adicionar el ingreso y adicionar el gasto, para esto debo ir al Congreso de la
República, Consejo o asamblea. En este sentido, no es tan simple el trámite ante estas instituciones,
debo hacer muchas cuestiones para ejecutar ese dinero.
A diferencia del marco de gasto de mediano plazo, que consiste en lo mismo pero en funcionamiento.
Premisa:
La ley 819 de 2003 por la cual se dictan normas de presupuesto responsabilidad y transparencia fiscal y
se dictan otras disposiciones, es una norma que lo que busca es:
1) Estabilidad financiera publica;
2) Hacer sostenible la deuda pública; y
3) Poner a la administración pública a hacer una revisión permanente de cuentas ¿Revisión de
cuentas en qué sentido? Eso se hace frente a los órganos de representación popular. En este caso
vamos hablar de congreso, asamblea y consejo.
El instrumento por excelencia diseñado en la ley 819 es el marco fiscal de mediano plazo,
Definición:
Es un instrumento de planeación que debe ser presentado por parte del gobierno, antes del 15 de junio
al congreso de la república.
8
Por ejemplo, la promesa del metro elevado que requiere varios años, así que en cada año de periodo se
establece que tramo del metro se va a hacer.
En cada año se establece el monto máximo de inversión a realizar por parte de la entidad pública, y son todos los
programas, donde ese establece el límite máximo para realizar esa inversión.
29
Vigencia: 10 años
¿Quién lo prepara?
El ministerio de hacienda y esto lleva un visto bueno del CONPES (consejo nacional de política
económica y social). Después de este visto bueno lo revisa el consejo superior de política fiscal. Lo
primero es la presentación, lo segundo es lo que estudia y debate en el primer debate ante el congreso.
Naturaleza:
No es un decreto, no es una resolución, no es una ley, es un documento que presenta el gobierno a
consideración del congreso de la república. Cabe la duda ¿cuál es su poder vinculante?
Medina en clase: Se regula mediante un decreto, que deviene inconstitucional porque consagra una
norma reglamentaria y no una norma orgánica.
Contenido:
El plan fiscal de gastos de mediano plazo contiene una proyección anual de los gastos de
funcionamiento que se van a realizar en los cuatro años de gobierno;
¿Qué pasa si el gasto de funcionamiento sube? Se modifica el marco de gasto de mediano plazo y
adicionalmente en el presupuesto debo aumentar el gasto de funcionamiento, y cómo no hay más plata
tengo que sacrificar el gasto de inversión.
Complemento respecto del contenido del Marco Fiscal de Mediano Plazo:
1. Plan financiero: Instrumento de planeación que tiene en cuenta las operaciones efectivas de
caja, la plata que efectivamente entre a tesorería y la plata que efectivamente se paga. Este
plan como instrumento de planeación arroja un diagnóstico de la situación de la entidad. Este
diagnóstico tiene en cuenta; entre otras, una estructura de ingresos y gastos en las actividades
económicas, objetivos para solucionar problemas, flujo financiero, etc.
2. Programa macro económico plurianual
3. Metas del superávit primario: Es un indicador, no es un resultado, este indicador se utiliza
para efectos de mirar la capacidad de endeudamiento.
3.1. ¿Cómo se determina el Superávit primario?
3.1.1. Tomo los ingresos corrientes los ingresos de todas las entidades son
pecuniarios y el ingreso corriente hace referencia a la fuente inagotable. Y un
ingreso inagotable es como los impuestos. A diferencia de los recursos de capital
que son los no habituales (regalías, créditos, operaciones de crédito público).
3.1.2. Sumo los ingresos corrientes + ingresos de capital (-) gastos de funcionamiento
(son las expensas necesarias para el cumplimiento de las funciones impuestas por
el ordenamiento jurídico, no se pueden dejar de hacer), gastos de inflación y
operacionales de comercialización. (normalmente, estos no los tiene el estado).
3.1.3. Me va a dar un resultado, positivo o negativo y este es el superávit primario, que
me tiene que alcanzar para pagar intereses y financiar el servicio de la deuda.
3.1.3.1. Resultado positivo: No me alcanza para financiar el servicio de la
deuda, esta es insostenible, no es viable.
3.1.3.2. Si no da positivo: tengo que establecer la forma para que me dé
positivo, restructurando quizá el Estado o departamentos para hacer sostenible
la deuda.
3.1.4. Informe de las actividades cuasificales que tiene el Estado: Cuasi fiscal
entendemos lo que no se ha relacionado con la actividad del estado.
3.1.5. La valoración de los beneficios tributarios
3.1.6. Valoración del costo fiscal de las leyes proferidas el año inmediatamente
anterior
3.1.7. Pasivos contingentes
30
PRESUPUESTO DE LA NACIÓN
31
Se ha puesto en duda, especialmente por la doctrina ius publicista alemana del S. XIX.
a. ¿Es una ley material? NO, pues no contiene disposiciones jurídicas, sino un mero cálculo,
una estimación previa de los ingresos y gastos, una cuenta.
b. ¿Es una ley formal? Esta teoría nace para la época de la justificación de la supremacía del
ejecutivo radicado en el monarca. La noción de ley en sentido formal tenía, el sentido de
señalar una extralimitación del parlamento fuera del ámbito de sus facultades naturaleza. Así
el presupuesto, consistía solo en aprobar los gastos públicos como función del ejecutivo, del
monarca.
c. ¿Es un acto administrativo? Quizá, porque representa el ejercicio de funciones propiamente
ejecutivas. Pero es criticable, por el trámite que surte.
d. ¿Es una ley plena? Si, esta concepción es de Myrbach- Rhenfeld, quien defendía que toda
ley, por el mero hecho de haber sido proferida según el iter legislativo previsto en la
constitución, contiene necesariamente un precepto jurídico, y, en consecuencia, las
disposiciones del presupuesto son de obligatorio cumplimiento.
Conclusión Colombia: El presupuesto es una ley, tanto en sentido material como formal. Y así se
deduce del mandato constitucional. Su contenido radica en mandatos abstractos y generales que
deben ser cumplidos por las autoridades públicas, y en algunos casos por los particulares si ellos
administran recursos propios.
Sin embargo, la ley anual de presupuestos no es una ley idéntica a las demás, pues por lo especial
materia que desarrolla posee unas características exclusivas que la hacen propia dentro de un
universo de leyes que se expiden por el órgano legislativo, estas características exclusiva son;
a. Vigencia temporal: Su vida jurídica está referida a la vigencia fiscal para la cual se ha
aprobado, después de fenecido el año fiscal no podrá asumirse compromisos con cargo a las
apropiaciones del año fiscal que se cierran en tal momento. Esta ley puede tener varios
contenidos, es apta para introducir modificaciones en el ordenamiento, modificaciones que no
tienen necesariamente carácter temporal, sino que pueden ser de carácter indefinido como es
normal que ocurra.
Es decir, el presupuesto y las normas dictadas para su ejecución tienen carácter temporal,
vinculado al ejercicio fiscal del que se trate, pero el resto del contenido normativo de la Ley
de presupuestos tendrá carácter temporal o vigencia indefinida, según el caso.
Entonces, ¿Qué clase de contenido podrá incluirse en la ley de presupuestos sin vulnerar el
principio de unidad de materia y la legislación orgánica?
32
IV. Efectos jurídicos del presupuesto respecto a los ingresos y gastos públicos
Efectos sobre la ejecución de las sentencias, conciliaciones y laudos que establecen condena
pecuniaria al Estado
Se consagra la declaración del principio de inembargabilidad de las rentas incorporadas en el
presupuesto, así como de los bienes y derechos de los órganos que lo conforman, hace dudar de la
posibilidad de hacer efectivo el cumplimiento de la misma, a pesar de la existencia de la obligación
impuesta a los servidores públicos, en el sentido de responder patrimonialmente por los intereses y
demás perjuicios que se causen al tesoro público por el incumplimiento en el pago de estas
obligaciones.
Es la manera de ordenarse en el mismo los ingresos y los gastos. En especial, la ordenación de estos
últimos puede hacerse con arreglo a diversos criterios, cada uno de los cuales suministra determinada
información acerca de la naturaleza y destino del gasto e incluso de las finalidades que se pretendan
lograr por medio del mismo.
La organización de la ley del presupuesto es bipartita;
a. Las disposiciones generales: Tendientes a la correcta ejecución del presupuesto, tienen
vigencia temporal determinada y no tienen capacidad de modificar o derogar normas
33
sustantivas promulgadas con anterioridad por el legislativo.
b. Presupuesto como tal: tenemos;
1. Presupuesto de rentas: Conformado por;
1.1. Ingresos del presupuesto nacional: encontramos;
1.1.1. Estimación de los ingresos corrientes de la nación: Estos ingresos corrientes
no están definidos por la Constitución la CC indicó que se debe dar contenido
en la ley orgánica y se le han otorgado las características: su titular es la
Nación como persona jurídica, la regularidad en su percepción
(particularmente las rentas contractuales). Asimismo pueden ser:
1.1.1.1. Tributarios:
1.1.1.1.1. Impuestos directos
1.1.1.1.2. Impuestos indirectos
1.1.1.2. No tributarios:
1.1.1.2.1. Tasas: considerarla como no tributario implica el desconocimiento
de la dogmática jurídica, porque son una de las especies del tributo
que tiene como hecho generador la prestación de un servicio o la
utilización de un bien público que se brinda en exclusividad por el
Estado.
1.1.1.2.2. Multas
1.1.2. Recursos de capital
1.1.3. Contribuciones parafiscales cuando son administradas por un órgano que
hace parte del presupuesto y de los fondos especiales: Estas contribuciones
sólo se incluyen para efectos de control mediante el registro de la estimación
de la cuantía que se espera percibir por los órganos que las administran y que
pertenecen a presupuesto general de la nación.
1.2. Los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional
2. Ley de autorizaciones: los gastos que compone son;
2.1. Créditos judicialmente reconocidos
2.2. Gastos decretados conforme a la ley
2.3. Las destinadas a dar cumplimiento a los planes y programas de desarrollo
económico y social, y a las de las obras públicas, y
2.4. Las que organizan las distintas ramas del poder público.
Dentro de estas últimas cuatro posibilidades deben encuadrarse todos los gastos que realice el Estado
con el objeto de poder ser incluidos en la Ley de Presupuestos: así, por ejemplo, las obligaciones
contractuales podrán estar encuadradas dentro de los gastos encaminados a dar cumplimiento a
planes y programas de ello.
Sin embargo, encontramos situaciones donde se ordenan gastos públicos que no se acomodan en una
primera instancia a las cuatro situaciones referidas y, estamos hablando de las decisiones judiciales
proferidas en desarrollo de acciones constitucionales como la tutela o las populares.
*gasto público social da ida y sentido amplio al principio de justicia material del gasto público, y
se considera como aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas. Tiene
prioridad sobre los demás conceptos de gasto. Además, su presupuesto de inversión no puede
disminuir en términos porcentuales respecto del año precedente, y tiene criterios de distribución
territorial.
Premisa: El presupuesto materializa el reparto de poder desde una perspectiva política entre el
ejecutivo y el legislativo.
Es un instrumento de naturaleza jurídica que contiene los mandatos, la regulación que se va a realizar
sobre la actividad financiera del Estado.
34
El juego de poderes que se manifiesta en la ley de presupuesto exige que tenga un procedimiento
especial y por eso es que existe una ley orgánica del presupuesto. La constitución y la ley orgánica del
presupuesto establecen un procedimiento en el que se van a dar, la preparación, la presentación, el
estudio, discusión, aprobación del presupuesto y el control.
Asimismo, según el mandato constitucional, “en tiempos de paz” no se podrá percibir contribución o
ingreso que no figure en el presupuesto de rentas, ni “podrá hacerse ningún gasto público que no haya
sido decretado por el congreso, por las asambleas departamentales o por los concejos distritales o
municipales”.
PRINCIPIOS PRESUPUESTARIOS
35
Los principios presupuestarios. Lección 7. Mauricio Marín Elizalde y Andrés Mauricio Salazar.
Universidad Externado de Colombia. Curso de Derecho Presupuestal
I. Aspectos generales
Los principios presupuestarios son conjunto de criterios, a los que debe atenerse una actividad
presupuestaria correcta, desde una perspectiva técnica, financiera y jurídica. Son mandatos que
deben ser observados por su claro valor normativo.
Son diferentes de los principios del gasto púbico, pues los primeros se refieren a la función del
gasto en su totalidad, mientras que los presupuestarios, tienen como finalidad la regulación del
presupuesto, como categoría conceptual y como institución jurídica.
Proceso de formación de los principios;
A través de un proceso deductivo e inductivo. Deductivo por las grandes formulaciones teóricas del
presupuesto como institución. E inductivo, porque analizando detalladamente los presupuestos,
podemos extraer las grandes líneas en las que se inspira. E inductivo, analizando detalladamente los
presupuestos, podemos extraer las grandes líneas en que se inspira.
II. Tipología General: (Consagrados en la normatividad)
1. Principios económicos – contables: englobamos:
1.1. Datos económicos del presupuesto: referidos a cuantificar y valorar pecuniariamente
el presupuesto.
1.2. Establecer la forma y contenido del presupuesto: principio de equilibrio
presupuestario, coherencia macroeconómica, unidad de caja, especialización.
2. Principios jurídicos: Son aquellos que disciplinan las relaciones jurídicas entre los
partícipes del proceso presupuestario, además de las conexiones que es preciso
establecer entre presupuesto y ordenamiento jurídico (como los principios, de
competencia y reserva de ley y no afectación).
III. Tipología específica;
1. Principio de competencia y de reserva de ley presupuestaria:
1.1. Principio de competencia: Determinación de cuál de los distintos poderes del
Estado ha de ser el encargado de llevar a cabo la aprobación del presupuesto, de
conformidad con el sistema político adoptado por cada Estado en su estructura
política. ¿Quién aprueba el presupuesto? El poder legislativo dentro de los
primeros diez días de cada legislatura. Esto genera una reserva de ley en materia
presupuestaria puesto que el presupuesto sólo puede ser aprobado mediante ley.
1.1.1. Excepciones al principio de competencia: Con motivo de la prórroga del
presupuesto, cuando el gobierno nacional no lo presenta dentro de los
términos establecidos para el efecto, y en el supuesto de que el presupuesto
no sea aprobado por el legislativo, casos en los cuales el presupuesto se
expide por el ejecutivo a través de decreto.
1.2. Principio de reserva de ley presupuestaria: Contiene la exigencia de que los
presupuestos Generales de la Nación sean aprobados mediante Ley votada en el
congreso y consecuentemente que ningún gasto pueda realizarse sino es decretado
por el legislativo (reserva de ley del gasto público).
Toma amplia importancia el 346 constitucional en donde se impone la obligación
al gobierno de presentar al legislativo el proyecto de ley que contenga el
presupuesto.
1.2.1. Excepción:
1.2.1. Expedición por decreto ley: Bien sea por;
1.2.1.1. La no expedición por inactividad del congreso, pero
debe tener las modificaciones que hayan sido aprobadas en el
primer debate legislativo.
36
1.2.1.2. Para reducir gastos el gobierno “cuando así lo aconsejen
los cálculos de rentas del nuevo ejercicio”. Lo que supone una
facultad de aprobación limitada, en tanto para dar aplicación a
la norma, es necesario realizar una nueva estimación de
ingresos y aprobación de gastos, porque aunque sólo se faculta
para reducir los aprobados para la vigencia anterior, en todo
caso se trataría de una aprobación donde no participa el
legislativo.
2. Principios de unidad, universalidad y no afectación de los ingresos a determinados
gastos;
2.1. Principio de unidad presupuestaria: No previsto en el EOP, pero contenido en el
precepto que hace referencia a la universalidad. Significa que todos los gastos y todos los
ingresos deben incluirse en un solo presupuesto, es decir, que se prohíben los ingresos y
gastos fuera del presupuesto y la multiplicidad del mismo, es decir, el principio de
unidad lleva implícita la prohibición de que existan varios presupuestos. Es esencial,
para controlar la actividad financiera y para que tenga el grado de eficiencia deseable.
2.1.1. Justificación: posibilitar un eficaz y adecuado control por parte del legislativo a
la ejecución del presupuesto. Porque habiendo multiplicidad de presupuestos es
mucho más difícil armonizar la intervención estatal en la economía.
2.1.2. Concepto estricto: Existencia y exigencia de un único presupuesto, pero único
para cada entidad como personalidad jurídica independiente, siempre que, por
supuesto la ley orgánica no ordene que haga parte del Presupuesto General de la
nación. La existencia de un único presupuesto, se convierte en un instrumento
de política fundamental para la utilización eficaz de los gastos e ingresos
públicos. En el derecho colombiano, particularmente, se mantienen
presupuestos formalmente diferenciados para cada ente público con personería
jurídica independiente, pero que se integran en el presupuesto integral de la
nación. Este principio tiene proyección hacia la forma del presupuesto.
2.1.3. Ejemplo: El ICA, es un establecimiento público del orden nacional, que aunque
tiene personería jurídica independiente, su presupuesto se incorpora, por hacer
parte del mismo, en el PGN, aparte de rentas.
2.2. Principio de Universalidad o de presupuesto bruto 9: Se ocupa del contenido, en
éste, se establece la necesaria constancia de todos los gastos e ingresos públicos en el
presupuesto; su razón de ser y fundamento es el control. En palabras de la CC, la
efectividad del control político fiscal. Lo que pretende este principio, es que se conozcan
absolutamente todos los gastos e ingresos del sector público, lo que supone que no sea
posible la existencia de fondos ocultos o manejados por fuera del presupuesto.
2.2.1. Objetivo: Evitar o prohibir la compensación contable o minorización entre
gastos e ingresos. (mirar pie de página 9).
2.2.2. Consagración: 347 Constitucional. “el proyecto de ley de apropiaciones deberá
contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la
vigencia fiscal respectiva. O en el EOP, donde indica que el presupuesto
contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espera realizar durante la
vigencia fiscal respectiva. Sin embargo, la CC, ha indicado que el mencionado
principio se predica únicamente del gasto y no de ingresos y rentas como está
consagrado en la constitución. Lo que supone dos cosas;
9
Se le llama así puesto que, por ejemplo, cuando los ingresos derivados de la imposición una vez descontados
los gastos necesarios para su obtención, si no se establece tal principio nos alejaría del control de eficiencia, pues
no podríamos determinar si la cuantía del ingreso obtenido es menor como consecuencia de una aplicación
inadecuada o como consecuencia del establecimiento de unos tipos impositivos pagos.
37
a. En Colombia sería posible que los ingresos figuraran en diferentes
presupuestos, lo cual no se compadece con la existencia del principio de la
unidad.
b. Los ingresos no tienen que ser expresamente señalados en el presupuesto,
toda vez que la no inclusión no tiene implicaciones jurídicas para la
administración.
Resultado interpretativo que no resulta admisible por el efecto jurídico que
proyecta la ley de presupuesto en nuestro ordenamiento jurídico, con
fundamento en el 345 Constitucional, no es posible “percibir contribución que
no figure en el presupuesto de rentas”, y este es uno y solamente uno.
2.3. Principio de unidad de caja: Definido en el EOP que en realidad lo confunde con el
de no afectación, que es el que en verdad se encuentra en el aparte normativo que señala
el de unidad de caja. Con esta premisa, el principio de unidad de caja es de naturaleza
económica contable, y significa que todos los fondos públicos han de afluir a una caja
única, a un único organismo, el tesoro público y sus dependencias, de donde han de
salir todos los pagos que con ellos se realicen. Es el manejo centralizado de los entes
públicos en la tesorería. Es una unidad contable y de dirección que permite la máxima
economía en los flujos financieros públicos, su intervención y control unitarios y
administración coordenada.
¿Cuál es la caja única? Cuenta única Nacional (CUN), a través de la cual la Dirección
del tesoro actúa como caja única de todas las disponibilidades del presupuesto. En la
CUN se acumulan todos los recursos recaudados y se realizan todos los pagos de las
apropiaciones presupuestarias, con base en el PAC, a cada entidad.
2.4. Principio de no afectación: Busca que todos los ingresos recaudados por el sector
público, vayan destinados a sostener todos los gastos públicos. Se diferencia del principio
de unidad de caja en que es de naturaleza jurídica. Por aquel, se impone la
obligatoriedad de que todos los recursos confluyan en una caja única, y por este se obliga
que todos los ingresos sean destinados a la sufragación de un gasto concreto. El principio
de no afectación implica el principio de unidad de caja, si bien, el principio de unidad de
caja, pero este ultimo no implica el de no afectación.
2.4.1. Importancia: La importancia de este principio radica en que permite a los
gobernantes categorizar el gasto, y establecer la jerarquía del mismo,
estableciendo qué gastos son inexcusables, cuáles son importantes, cuales
convenientes y cuales prescindibles en aras de priorizar.
2.4.2. Entendimiento: En las distintas esferas de la administración. Es decir, que
existe un presupuesto de la Nación en el que impera el principio de no
afectación y otro de los departamentos, distritos y municipios donde no opera,
igualmente no es óbice para que pueda haber transferencias de dinero entre las
distintas esferas de la administración. Que constituirían una excepción a este
principio.
2.4.3. Excepciones: 359 CP; No habrá rentas nacionales10 de destinación específica.
Se exceptúan:
2.4.3.1. Participaciones previstas en la Constitución a favor de los
departamentos, distritos y municipios el principio solo opera a nivel
nacional.
2.4.3.2. Las destinadas para la inversión social.
2.4.3.3. Las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a
entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y
10
Debe entenderse impuestos de carácter nacional a diferencia de las tasas y contribuciones que si tienen
destinación específica.
38
comisarías.
2.4.4. El principio de no afectación en el marco de un estado de excepción: Las
medidas legislativas adoptadas, una vez declarado, deben referirse a materias
relacionadas directa y específicamente con la declaratoria del Estado de
Excepción. Así, las rentas derivadas de impuestos creados mediante decretos
legislativos no se encuentran sometidas a la prohibición de tener destinación
específica.
2.4.5. Ejemplo sobre su destinación: Los recursos de capital, sólo se pueden utilizar
para financiar gastos de inversión en estas entidades, según lo dice la ley, pero
todos los gastos de inversión desde esta perspectiva se encuentran afectos a un
gasto aunque no a una apropiación puntual. Así estos recursos, no hacen unidad
de caja con los corrientes en las entidades territoriales lo que si ocurre con la
nación, como quiera que con estos se pueden financiar todos los gastos del
prepuestos, pero con aquellos sólo los gastos de inversión en las entidades
territoriales.
2.4.6. Implicaciones: En el momento de la ejecución presupuestaria, la expedición del
certificado de disponibilidad presupuestaria y del registro presupuestario,
mientras que el principio de unidad de caja hace referencia a los pasos para la
expedición del presupuesto.
*Los fondos especiales como excepciones a los principios de unidad de caja y no afectación
Estos principios no aplican para los recursos que tienen destinación específica y cuyo manejo exige
que se dé por separado de los ingresos ordinarios y de capital.
Y una de las principales excepciones a estos principios son: los fondos especiales, que se suman a la
amplia lista conformada por las contribuciones fiscales y parafiscales, las tasas y los estados de
excepción.
Los fondos especiales, según la ley tiene dos significados;
a. Fondo especial como ingreso o recurso: Se deben a la necesidad de excluir ciertos
recursos de los ingresos corrientes para que no hicieran base de liquidación de la
transferencia constitucional a las entidades territoriales. Cuando son ingresos definidos
en la ley para la presentación de un servicio público especifico, son tasas. Siempre que
correspondan al pago que tiene que realizar el beneficiario del servicio con motivo de
una exigencia de ley.
b. Manejo de cuentas
2.5. Principio del equilibrio presupuestario: Propende porque se igualen los gastos y
los ingresos públicos, de tal manera que no se produzcan situaciones de déficit público ni
tampoco de superávit. Lo deseable es que los ingresos ordinarios deben ser suficientes
para sufragar los ingresos extraordinarios, y estos últimos sólo deben procurarse para
financiar gastos extraordinarios o para la realización de ciertas inversiones autoliquidables
(como la deuda pública).
2.5.1. Crisis del principio: Cuando Keynes concibió la conveniencia del Estado
intervencionista, propuesto que el presupuesto estuviera equilibrado cuando la
comunidad presentara situación de equilibrio económico, pero que, en
situaciones de recesión económica, el Estado debería intervenir aumentando el
gasto público, para mantener así, la actividad económica. Por el contrario, en
situaciones de expansión económica. El Estado debería intervenir detrayendo
dinero circulante para evitar la lógica consecuencia inflacionista. La crisis de
alguna u otra manera se trata de modular con las leyes de “estabilidad
presupuestaria” o de responsabilidad fiscal.
2.5.2. En nuestro ordenamiento: No está en la legislación en principio, pero en una
39
interpretación contraria a la jurisprudencia, existen normas orgánicas que hacen
pensar que en Colombia sí existe tal principio. Explicaciones;
a. La constitución colombiana permite que el Proyecto de Ley de presupuestos
se presente por el gobierno en forma desequilibrada y también que dicho
proyecto sea aprobado y controvertido en Ley con unos ingresos menores a
los gastos autorizados.
b. En el 347, establece que si los ingresos proyectados no fueren suficientes
para cubrir los gastos autorizados, deberá presentarse un proyecto de ley que
contenga la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes con
el objeto de financiar dicho faltante.
c. El proyecto de ley de presupuestos puede ser aprobado sin que se haya
aprobado el proyecto que pretende obtener rentas para cubrir el faltante.
d. Una vez se aprueba el proyecto de ley de presupuesto, en todos los casos,
antes de proceder a su ejecución en la vigencia fiscal correspondiente, debe
expedirse el decreto de liquidación del presupuesto, y según la ley, si al
momento de realizar tal liquidación previa a la ejecución, no se encuentran
equilibrados los ingresos con los gastos, deberá reducirse las partidas y
consecuentemente los gastos, que el gobierno considere oportunidad pues se
prohíbe ejecutar el presupuesto en tales condiciones. En otras palabras el
presupuesto puede aprobarse desequilibrado, pero no puede ejecutarse en
tales condiciones.
Estas explicaciones permiten entender no es posible entender, como lo hace la
Corte, que el principio de equilibrio presupuestario no existe para efectos de la
presentación y aprobación de la ley de presupuestos, pero que sí existe para
efectos de ejecutar el presupuesto, pues como ya se dijo, el mismo no podrá
ejecutarse sin que existe apartidad de ingresos y gastos.
Más bien, la normatividad señalada lo que prevé es que el presupuesto de
apropiaciones no puede ser inferior al presupuesto de ingresos, pero en ningún
caso se puede hablar de que el principio de equilibrio presupuestario tenga como
conclusión la imposibilidad de generar un superávit. En este orden de ideas, el
principio de equilibrio presupuestario sólo rechaza el déficit y aboga por la
generación del superávit.
Este principio, incumbe al momento en que se elabora el presupuesto y antes de
comenzar su ejecución, porque como presupuesto no puede asegurar que el
cierre presupuestario no termine con un déficit, toda vez que el presupuesto
puede programarse y aprobarse de manera equilibrada.
Se reitera: este principio no se predica de la aprobación sino de la ejecución.
2.6. Principio de especialización, especificidad o especialidad: Propugna porque la
autorización legislativa de los gastos no se dé de una manera global, sino de una forma
agregada para cada crédito, al así disponerlo la ley. Distinguiendo entre gastos de
funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y
detallados en la forma que indiquen los reglamentos. Por consiguiente, el crédito
autorizado para un gasto determinado no puede realizarse más que para cubrir ese gasto y
no para ningún otro. No está totalmente al arbitrio la destinación del gasto.
2.6.1. Dimensiones;
2.6.1.1. Cualitativa: Pretende que todos los recursos destinados a un
fin, deben inexorablemente ser invertidos en la satisfacción de la
necesidad para la cual fue aprobada.
2.6.1.2. Cuantitativa: Sólo se podrán realizar gastos por valor del
importe fijado para cada finalidad.
40
2.6.1.3. Temporal: Los gastos deben realizarse dentro del periodo para
el que han sido autorizadas, en tal sentido se confunde con el principio
de temporalidad del presupuesto.
2.6.1.4. Funcional o estructural: Significa que las apropiaciones deben
referirse a cada órgano de la administración, a su objeto y funciones, y
se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el que fueron
programadas. (Ejemplo, no puedo destinar el rubro del presupuesto
correspondiente a sentencias de la policía, para el pago de un daño
generado por la DIAN, así esta última no tenga los recursos, para hacer
ese pago con esos mismos recursos, será necesario modificar el
Presupuesto general de la Nación por parte del Congreso).
2.6.1.4.1. Excepción: Consiste en que la Corte Constitucional en
sentencia de 1998 permitió que el Gobierno, sin acuerdo al
legislativo, fuera el que modificara los presupuestos a través de
los denominados traslados presupuestarias internos
(operaciones a través de las cuales simplemente se varía la
destinación del gasto entre numerales de una misma sección
(rubros presupuestales de una entidad) se hace mediante
resolución o acuerdo.
2.7. Principio de temporalidad del presupuesto: Allí encontramos el principio de
anualidad;
2.7.1. Anualidad: La anualidad del presupuesto supone la duración limitada para
poder evaluar las necesidades económicas del Estado con suficientes elementos
de juicio como para poder someter, en plazos no muy dilatados de tiempo, a
control al poder ejecutivo. La anualidad es la natural (1 de enero- 31 de
diciembre: año fiscal11). Tiene unas manifestaciones;
2.7.1.1. Anualidad de aprobación: Exige que cada año sea sometido al
control del congreso el examen y, en su caso, aprobación del
presupuesto.
2.7.1.1.1. Excepciones:
2.7.1.1.1.1. Prórroga del presupuesto: Frente a un retraso en la
aprobación del presupuesto, desembocará en un vacío legal,
en una falta de autorización legal para llevar a cabo gastos,
lo que se equipararía a una paralización de la actividad
política del Estado. Soluciones;
a. Sistema Alemán: Existe una autorización al gobierno a
realizar los gastos autorizados, aquellos necesarios para
cumplir las obligaciones del Estado o aquellos para los
que ya existen créditos en el presupuesto anterior
11
Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal
que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción”
asumiendo en nuestro país en lo relacionado con los gastos, el sistema de ejercicio o de devengo.
Cabe advertir que, el pago efectivo de las obligaciones no está incorporado dentro de la ejecución presupuestaria
en el gasto, toda vez que como se verá en el apartado de las reservas presupuestarias y cuentas por pagar. La
ejecución se refiere exclusivamente a la expedición del certificado de disponibilidad presupuestaria y el registro
presupuestario; de esta forma merece la pena advertir que no es cierto que una apropiación pueda ejecutarse en la
vigencia siguiente, lo que permite el ordenamiento es pagar obligaciones en una vigencia siguiente de la cual se
ejecutó la apropiación.
Por otro lado, cabe destacar que el sistema configurado en Colombia para ingresos y gastos es mixto, en virtud
del cual el presupuesto es de caja en lo que concierne a los ingresos, pero de competencia limitada o
“atemperada”, en lo que concierne a los gastos.
41
(confianza).
b. Sistema Francés: Se concede al gobierno la facultad de
realizar ciertos gastos ineludibles, con carácter
provisional, y a cuenta del futuro presupuestario.
c. Sistema español: Prórroga automática de los
presupuestos del año anterior. Con un límite, de no
afectación de los créditos para gastos correspondientes
a servicios o programas que deban terminar en el
ejercicio cuyos presupuestos se prorrogan.
d. ¿Y en Colombia?:
Existe la posibilidad de que el gobierno haya
presentado proyecto de ley y el mismo no haya sido
aprobado por el congreso, dentro de los términos
perentorios que constitucionalmente se establecen,
es decir, en los tres primeros meses de legislatura,
en ese caso, rige para la vigencia fiscal el presentado
por el gobierno dentro de los 10 primeros diez días
de cada legislatura, donde no se da una prórroga del
presupuesto, pues se recaudarán los ingresos y se
ejecutarán los gastos con base en un proyecto de
presupuesto nuevo presentado por el gobierno.
Posibilidad de que el gobierno no presente el
proyecto de ley dentro de los términos ya indicados,
con lo cual, y de conformidad con el mismo artículo
constitucional, “regirá el del año anterior, pero el
gobierno podrá reducir gastos y, en consecuencia,
suprimir o refundir empleos, cuando así lo
aconsejen los cálculos de rentas del nuevo ejercicio.
En este segundo escenario sí se da una prórroga del
presupuesto, configurándose una clara excepción a
la anualidad en la aprobación de la ley de
presupuestos.
2.7.1.1.1.2. Los gastos plurianuales y la planificación económica:
La anualidad del presupuesto parece inoperante en aquellas
previsiones de gastos que por su propia naturaleza (cuantía
de las mismas y periodo de ejecución) precisan una
duración superior al año, sin embargo, esto no afecta el
principio. La legislación prevé que tratándose de la ley que
fija el PND es posible conciliación de los gastos
plurianuales con el principio de anualidad. Igualmente la
ley de responsabilidad fiscal establece la posibilidad de
comprometer vigencias futuras de los presupuestos.
Veamos:
2.7.1.1.1.3. Compromiso de vigencias futuras ordinarias: El
CONFIS, puede autorizar a los órganos que hacen parte del
presupuesto, la asunción de obligaciones que afecten
presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se
inicie con presupuestos de la vigencia en curso y el objeto
del compromiso se lleve a cabo una de ellas. Pero bajo la
condición de que se cumplan ciertos requisitos:
42
a. Los montos máximos de autorización acordes con las
metas del Marco fiscal de mediano plazo.
b. Se debe contar con un mínimo del 15% del valor total
de las obligaciones de la vigencia fiscal que se autoriza
el compromiso futuro.
c. Si son inversiones de carácter nacional, debe existir
previo concepto y favorable de un departamento
administrativo y ministerio.
d. Las autorizaciones para comprometer vigencias futuras
no pueden extenderse a vigencias que superen el
respectivo periodo del gobierno.
2.7.1.1.1.4. Compromiso de vigencias futuras excepcionales:
Según la ley, las vigencias futuras excepcionales “para las
obras de infraestructura, energía y comunicaciones,
aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las
garantías a las concesiones”, facultando al CONFIS para
que autorice la asunción de “obligaciones que afecten el
presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el año
en que se concede la autorización”. Esta figura no viola la
constitución, según la CC.
2.7.1.2. Anualidad de ejecución: Consiste en que los gastos
autorizados en un presupuesto, han de llevarse a cabo en el mismo año
para que sea aprobado tal presupuesto, so pena de quedar anulada la
autorización. La ejecución presupuestaria inicia con la expedición del
Certificado de Disponibilidad presupuestaria –CDP-,acto con el cual se
afecta provisionalmente el presupuesto y se garantiza la existencia de
la apropiación para atender el gasto que se pretende realizar.
2.7.1.2.1. Excepciones;
2.7.1.2.1.1. Reservas presupuestarias o de apropiación: Consisten
en la posibilidad de que al cierre de cada vigencia fiscal se
constituyan reservas presupuestarias “con los compromisos
que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y
cuando estén legamente contraídos y desarrollen el objeto
de la apropiación. Estas reservas solo pueden utilizarse
para el pago de las obligaciones que les han dado origen. Es
por esto que las reservas son fundamentalmente un
instrumento a través del cual el Estado garantiza que al
cierre de la vigencia atenderá las obligaciones que se
encuentren en curso. Cabe resaltar, que de la lectura de la
norma, no se permite trascender la vigencia siguiente para
la que fue aprobada la apropiación, por la previsión expresa
del legislador.
Lo que nos encontramos en estos escenarios es, una
apropiación que se paga en una vigencia posterior a la
aprobada, porque la obligación no fue exigible en la
vigencia para la que se aprobó tal apropiación.
En el caso en que una entidad contrate un objeto contractual
que trascienda la vigencia en la que se perfeccionó el
contrato, pero que el presupuesto “afectado” no sea el de
una vigencia siguiente no se presentarán los elementos para
43
encontrarse en la necesidad de adelantar el trámite de
autorización de vigencias futuras, sino que simplemente
bastará con la de construir la reserva presupuestaria.
2.7.1.2.1.2. Cuentas por pagar: Posiblidad otorgada a los órganos
que conforman el presupuesto de que al finalizar la vigencia
fiscal, se constituyan “cuentas por pagar con las
obligaciones correspondientes a los anticipos pactados en
los contratos y a la entrega de bienes y servicios”.
En este caso, nos encontramos en presencia de la
exigibilidad de la obligación respecto de la cual es deudora
la entidad pública, toda vez que se recibió a satisfacción el
bien o servicio contratado dentro de la vigencia en la cual
se aprobó la apropiación, pero queda pendiente el pago
según el compromiso adquirido por el ente estatal, o se trata
de pagar el anticipo en un contrato en donde se haya
pactado esta forma de financiación y pago del mismo.
Diferencias de la CC:
Reserva presupuestaria Cuentas por pagar
Corresponden a un compromiso, por ejemplo un Obedecen siempre a una obligación.
contrato celebrado pero no ejecutado, o a una
obligación.
No cuentan con un acuerdo mensual de gastos que las Si cuentan con el acuerdo de gastos que las respalde.
respalde.
No representan generalmente un pasivo en el balance, Siempre representan un pasivo corriente en el balance.
por no ser exigible.
Requieren un nuevo acuerdo mensual de gastos. Se pagan con base en el Acuerdo Mensual de Gastos del año
anterior, en el cual fueron incluidas.
Semejanzas:
a. En las dos situaciones deberá existir el RP respectivo, el cual deberá estar configurado en la vigencia fiscal
que fenece, es decir, se considera que el presupuesto ha sido ejecutado.
b. Ambas corresponden a apropiaciones que deben pagarse con cargo a un presupuesto cuya vigencia expiró el
31 de diciembre anterior y tienen vigencia de un año.
c. Corresponden a una vigencia fiscal, que no se haya ejecutado a 31 de diciembre de la vigencia siguiente,
expiran sin excepción, en consecuencia deben reintegrarse a la Dirección general de Crédito público y del
Tesoro Nacional.
2.7.1.2.1.3. Diferenciación de las instituciones de las vigencias
futuras y las reservas presupuestarias:
44
a. Están limitadas en el tiempo
2.8. Principio de planificación o planeación: La CC, lo define como aquel consistente en
que “el presupuesto General de la nación deberá reflejar los planes de largo, mediano y
corto plazo, en consecuencia, para su elaboración se tomarán en cuenta los objetivos de
los planes y programas de desarrollo económico y social, el plan financiero y el POAI, y
la evaluación de estos.
2.9. Principio de programación integral: No tiene muchas referencias en el derecho
comparado, consistente en obligar que todo programa presupuestal deberá contemplar
simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas
y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de
conformidad con los procedimientos y normales legales vigentes.
2.10. Principio de la inembargabilidad del presupuesto: Son inembargables las rentas
incorporadas en el presupuesto general de la nación, así como los bienes y derechos de los
órganos que lo conforman. Es un criterio de seguridad presupuestaria que vela por la
existencia de los recursos de interés general, pero nunca puede atentar, ni ser causa del
desconocimiento de cualquier derecho fundamental, pues no hay título jurídico contra la
validez y eficacia de los derechos fundamentales.
2.10.1. Justificación: Se cuenta con esas rentas y recursos para una inversión o
funcionamiento que requiere la nación para satisfacer el interés general. Con
ello se logra la efectividad del cumplimiento presupuestal. Este principio no es
absoluto.
2.11. Coherencia macroeconómica: El presupuesto debe ser compatible con las metas
macroeconómicas fijadas por el gobierno en coordinación con la Junta Directiva del
Banco de la República
2.12. Homeóstasis presupuestaria: Homos similar, estasis posición. Los contenidos
de este principio podrían identificarse dentro del principio de coherencia
macroeconómica, sin embargo, la importancia del mismo está dada por el mandato a los
intervinientes en la aprobación del presupuesto de la responsabilidad que tienen en el
momento de estimar los ingresos, como quiera que de lo contrario por más que la
programación del presupuesto sea equilibrada, el cierre presupuestario estará condenado a
arrojar un resultado deficitario. En otros términos, de considerase que se va a producir un
incremento en los ingresos que se estiman, esta premisa debe ser soportada con
suficientes elementos que no pongan en duda tal meta de recaudo. Plazas Vega, considera
que el propósito de este principio consiste en “evitar excesos en la estimación de los
ingresos que puedan dar origen a déficit estructural”.
Principio de competencia
12
Definición: El ciclo presupuestario corresponde con las fases de elaboración, presentación, discusión,
aprobación y ejecución del control del presupuesto. Estamos haciendo referencia a una serie de etapas
sistemáticamente interrelacionadas y delimitadas temporalmente en relación con la intervención de cada uno de
los órganos estatales involucrados en la existencia y aplicación de tal presupuesto.
En otras palabras, el ciclo presupuestario es una expresión del principio de competencia y refleja el sistema
político del país y el reparto de funciones entre las distintas ramas del poder público en materia presupuestaria.
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ellos para aprobarlo. Ahora bien, si estamos frente a entidades del orden territorial, por ejemplo en el
departamento lo aprueba la asamblea, y en el municipio el Concejo. Esta elaboración, por parte del
ejecutivo (reserva de iniciativa legislativa) es un mandato de rango constitucional.
a. Elaboración del presupuesto: Se presenta clasificado por secciones presupuestarias, con la
distinción de cada uno de los gastos de funcionamiento, el servicio de la deuda pública y los
gastos de inversión. Este debe incluir;
1. Resumen del marco Fiscal de mediano plazo presentado al congreso de la república
2. Informe de la ejecución presupuestal de la vigencia fiscal anterior.
3. Informe de ejecución presupuestal de la vigencia en curso, hasta junio.
4. Informe donde se evalúe el cumplimiento de los objetivos establecidos en las leyes de
creación de rentas.
5. Resumen de las cifras del presupuesto y del plan financiero.
El gobierno nacional por intermedio del Min hacienda someterá a consideración del congreso
de la república el proyecto de ley que contiene el presupuesto general de la nación con el
informe económico, dentro de los primeros diez días de cada legislatura, es decir antes del
30 de julio de cada año.
¿Qué pasa si el gobierno no presenta el proyecto de ley de presupuesto? Se repite el
presupuesto de la vigencia anterior, se le hacen unos ajustes en términos de inflación.
b. Presentación y trámite: El proyecto de ley elaborado por las directrices y términos legales, se
presentará en el Congreso en la cámara de representantes. Dándose el primer debate, y no
surge los cuatro debates, por qué se debe adelantar de forma expedita y ágil.
Antes del 16 de agosto las comisiones pueden resolver que el proyecto no se ajusta a los
preceptos del Estatuto orgánico, y lo devolverán para la corrección, para ser presentado de
nuevo antes del 30 de agosto.
Antes del 16 de septiembre las comisiones deben decidir sobre el monto definitivo del
presupuesto de gastos y deberán aprobar el proyecto en su totalidad antes del 25 de
septiembre con el objeto de que las plenarias inicien su estudio el 1 de octubre de cada año.
Surtido el primer debate, deben asignarse los ponentes que revisarán el proyecto y
presentarán informe respectivo en segundo debate.
Finalizado el segundo debate así sea simultaneo, el congreso deberá aprobar el proyecto
de ley de presupuesto general de la nación antes de la medianoche del 20 de octubre,
así reza el mandato constitucional. Que indica que durante los tres primeros meses de cada
legislatura el congreso debe discutir y expedir el presupuesto general de rentas y la ley de
apropiaciones.
¿Qué pasa si la ley (mixta: material y formal) del presupuesto no es expedido por el
congreso hacia el 20 de octubre? Se expide a través de un decreto ley, esto obedece a que la
norma más importante que se expide cada año es el presupuesto general de la nación, por esto
es importante contar siempre con una norma de presupuesto. Lo que supone que no se da una
prórroga del presupuesto.
¿Qué pasa si el congreso vota negativamente? Dentro de los tres meses, el proyecto de
presupuesto presentado por el gobierno, no existirá presupuesto expedido por acto con rango de
ley, lo que abriría la puerta, a una crisis política institucional de falta de acuerdo del ejecutivo
con el legislativo. El ejecutivo lo expide mediante decreto ley. Sin embargo esto lo decanta la
doctrina y es riesgoso pues es un vacío normativo.
¿Qué ocurre si el presidente de la república objeta el presupuesto? Entonces, en principio,
el presupuesto se aprueba el 20 de octubre, si se objeta por inconstitucionalidad, el término
mínimo en que la Corte Constitucional saca un fallo de constitucionalidad, es de 7 meses. No
hay solución constitucional para saber que se aplica mientras, pero puede suceder, que así el
46
congreso apruebe algo contradictorio con lo presentado por el gobierno, es menos malo que se
ejecute un presupuesto inconstitucional que quedemos sin presupuesto general para la nación.
Principio de anualidad
2. Cuenta por pagar: Con el dinero en caja a 31 de diciembre, la entidad pública recibió el bien o
servicio a satisfacción pero por un asunto administrativo no se logra hacer el pago a 31 de
diciembre de esa vigencia.
Ejemplo,
Si entregue un bien para un municipio, y recibió a satisfacción, presento la factura como persona
jurídica, y debo entregar un certificado de que me encuentro al día en los pagos de seguridad social,
entregado el certificado, pero este iba con una fecha no viable, por cuenta de esto me devolvieron
papeles el 28 de diciembre, y como tenía que pasarlo antes del 31, la entidad tenía la plata, ya había
recibido el servicio, pero por asunto administrativo no me pudo hacer el pago, en este sentido, ¿qué
ocurrió? A 15 de enero de cada año, la entidad pública expide un decreto, que es de reserva
presupuestaria y cuentas por pagar.
Debe asegurarse de que la cuenta por pagar o reserva presupuestaria queda en ese decreto porque si no
no me van a pagar nunca porque se constituiría un déficit y para el pago de un déficit el mismo debe ser
incorporado en el presupuesto de la vigencia siguiente.
No es una excepción al principio de ejecución del presupuesto, ya está ejecutado, es una excepción al
principio de anualidad en la caja de la entidad. Sin embargo, así lo trata la doctrina.
3. Vigencias futuras: Es un requisito absoluto, no admite excepción, la vigencia futura exige para
aquellos contratos cuyo objeto se va a ejecutar en una vigencia o en vigencias posteriores a la
cual se suscribe el contrato. Es una autorización para realizar un gasto un pago, en otra
vigencia.
Ejemplo,
48
Si contratan a alguien un municipio para que lo defienda por un cobro de industria y comercial a
Comcel, y la contrata para que defienda el municipio en el 2017, un proceso en materia tributaria se
demora 3 a 4 años, y le dice que se va a contratar a cuota Litis, es decir;
¿se puede contratar a cuota Litis? Cuando hablamos de cuota Litis hablamos de un hecho futuro o
incierto y es que gane el municipio, y no sé cuando voy a pagar.
La contraloría y el CE sostienen que la contratación por cuota Litis es excepcional y en estos casos lo
que hace la nación es hacer un contrato cuyo CDP y RP se hacen por cuantía indeterminada, las
vigencias futuras son por cuantía indeterminada y por una vigencia indeterminada, por esto hablan de la
excepcionalidad.
Su autorización las hace el COMPIS, y en los municipios y departamentos, los concejos y las
asambleas, respectivamente. En la vigencia futura se autoriza el plazo por el cual el límite de la
vigencia es el mismo límite de endeudamiento, la única excepción es que el concejo de gobierno,
señale que se trate de un proyecto estratégico.
Las vigencias futuras se exigen cada vez que se va a suscribir un contrato, cuyo objeto contractual se va
a ejecutar en más de una vigencia posterior a la celebración del contrato, se dividen en según el tema de
contratación pues estas vigencias futuras son solo para gasto de inversión si no es así no puede haber
vigencia; pueden ser:
Ordinarias: Son para todos los casos diferentes de infraestructura, defensa, energía, etc. EN el
año en que se autorizan la misma se debe contar con el 15% de vigencias totales. Esta no puede
trascender el periodo de gobierno mientras que las vigencias futuras extraordinarias lo pueden
trascender.
Extraordinarias
Por ejemplo, si un municipio se compromete a más de lo que puede, lo van a embargar, y dependerá de
las mismas rentas. Entonces, si se hacen mal las cuentas y se hacen compromisos que no puede cumplir
el municipio se van a generar déficit y las entidades van a entrar en procesos concursales de la 1550.
Principio de universalidad
Supone que todos los ingresos y todos los gastos tienen que aparecer en el presupuesto, este
presupuesto es único, en cada entidad pública hay un presupuesto único, entonces ejemplos,
Por ejemplo, en el servicio de alumbrado público que permite tener luminarias por toda la ciudad, en
caso de que el municipio lo entrega en concesión a un particular, el cual va a prestar el servicio, y le
dice que, además de prestar el servicio, va a facturar y cobrar en la factura de energía eléctrica.
Resulta que el particular factura el impuesto, se paga el servicio así mismo, ¿tiene que aparecer ese
ingreso y gasto en el presupuesto así lo entregue en concesión?
Principio de no afectación
Consiste o sirve para establecer que todos los gastos públicos tienen que financiarse con todos los
ingresos, lo que en principio no existen ingresos con destinación específica. Establece la constitución
que no pueden haber rentas nacionales con destinación específica, como es norma restrictiva tiene una
interpretación restrictiva.
En las entidades territoriales si puede haber renta con destinación específica, lo que establece la
constitución es que no puede haber estas rentas, salvo gasto público social: salud, educación,
saneamiento básico, deporte cultura.
Principio de planeación
Supone que el presupuesto se divide por secciones presupuestarias, cada sección presupuestaria tiene
capacidad de contratación aunque no tiene personería jurídica, es decir, cada ministerio es una sección
49
presupuestaria, por ejemplo el ministerio de Salud, si este procede a despedir a una empleada que está
embarazada ¿a quien tiene que demandar? A la nación, en concreto el ministerio de salud, por su
capacidad presupuestaria.
Las secciones presupuestarias se dividen en gastos de funcionamiento, gastos de inversión y servicio de
la deuda, dentro de los de inversión solo se pueden incorporar planes y programas que estén dentro del
plan de desarrollo, no se puede realizar ningún gasto que no esté en el plan de desarrollo.
Este principio obedece a que todo gasto de inversión aparece un funcionamiento, cuando se hace
inversión tiene que gastar en funcionamiento si o si, desde esta perspectiva no me puedo comprometer
con gastos de inversión que no puedo financiar. Todo gasto de funcionamiento que genere una
inversión, va a ser parte de la inversión misma y se va a categorizar como gasto de inversión. Si voy a
construir un hospital la nómina es el gasto de funcionamiento.
Ahora ¿cómo determino que un gasto es de funcionamiento o inversión? Dependiendo si está en un
programa de inversión o no? Un ejemplo, comprar un carro, es un gasto de funcionamiento 13 (activo
que solo genera gasto), inversión es todo lo que tiene una tasa de retorno, si el alcalde de Bogotá. Gasto
de funcionamiento es el que está incorporado.
Principio de competencia
Es quien aprueba el presupuesto, en el nivel nacional, lo hace el Congreso de la República, frente a
presencia de departamentos y municipios es la asamblea y el consejo.
Principio de unidad
Hace referencia a un único presupuesto por cada entidad pública.
Tiene relación con el principio de no afectación, este principio pretende que todos los ingresos lleguen
a una caja común, no es un concepto físico, es un principio más de naturaleza contable de acuerdo con
el cual todos los ingresos deben entrar para financiar todos los gastos. Hay una serie de ingresos con
comunicación especifica. La entidad a cada ingreso le abre una cuenta.
Supone una coherencia entre las variables de oferta, demanda e inflación. El presupuesto, al tener
incidencia en la economía, se tiene que tender a balancear las variables de la misma, este principio
tiene relación con el gasto.
Principio de homeóstasis presupuestaria
Busca coherencia entre los ingresos recaudados en el año anterior y en el siguiente. De acuerdo con
este último principio, se aconseja que el hacer proyección de gasto, se tenga en cuenta los ingresos. El
principio de homeostasis dice que no puedo incrementar los ingresos en el presupuesto sino hasta
cuando efectivamente los perciba.
13
Gasto de funcionamiento, son gastos de nómina y gastos generales y sentencias y conciliaciones, salvo que las
últimas impliquen un gasto de inversión.
50
Lectura: El poder tributario: organización y estructura en el Estado Colombiano. Roberto
Insignares Gómez. Lección 2. La obligación tributaria y sus fundamentos constitucionales.
Partiendo desde un estudio constitucional que es la norma que se encarga la ordenación fiscal es
necesario hacer un análisis armónico de la misma y sus disposiciones. En ella también se ordena el
deber de los ciudadanos de contribuir al financiamiento de las cargas fiscales de estado najo los
conceptos de jesuítica y equidad. Siendo importante analizar el poder tributario: la facultad del
estado de crear o establecer tributos y obtener recursos para el cumplimiento de los fines
constitucionales que se desprende de la soberanía del mismo.
Esta soberanía también se refleja e quien dispone estos tributos, el congreso o dependiendo de del
nivel territorial que lo vaya a gestionar mediante actos administrativos quienes gozan de autonomía
en su gestión, pero la creación solamente está en cabeza del congreso. Es importante tener en cuenta
que acá hay una mayor dimensión en materia de impuestos diferentes a las tasas y las contribuciones
pues en estas es mucho mas flexible pues las tasas y contribuciones son tributos de reparto o debido
a s carácter técnico el legislador no puede configurar de forma absoluta todos sus elementos. La
constitución permite que se deleguen en las autoridades administrativas la definición de la tarifa de
tasas contribuciones siempre y cuando defina dos conceptos fundamentales: el sistema y el método,
el sistema es la determinación de los diversos factores a tener en cuenta para establecer la cuantía de
la tarifa; método: criterios de ponderación para integrar esos factores.
Así las cosas lo primero que hay que entender es que el LEGISLATIVO es el ÚNICO responsable
de crear tributos, recociendo en las asambleas y concejos distritales y municipales la competencia
para ESTABLECERNOS (OJO NO CREARLOS) en sus jurisdicciones locales. Lo infortunado en
este caso es que el legislador no ha estableció los elementos esenciales en la estructura de los
tributos, lo que ha sido un problema para determinar las funciones de cada uno de los entes lo que ha
hecho que entes territoriales crean tener la potestad para crear tributos cuando no es cierto.
Lo primero que hay que decir es que existe la llamada reserva de ley p en materia tributaria, en el
338 DN se dispone que en tiempo de paz unidamente el congreso, las asambleas departamentales y
los concejos municipales pueden con imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Acá aunque
habla de contribuciones solo se refiere a los tributos...
El poder tributario de estado no encuentra más límites que los derivados en la constitución por el
contrario el poder de las entidades territoriales encuentra un límite en la ley expedida por el
congreso., así lo que hay es una diferencia no de poderes sino limites
Ahora, hay otras leyes en sentido material que emanan del ejecutivo y son aprobadas diferente a una
ley del congreso mediante lineamientos de la constitución y la ley estatutaria de estados de
excepción decreto legislativo, expedido por el presidente en este marco y se faculta para crear y
establecer tributos para contrarrestar os efectos del estado de guerra exterior conmoción interior por
lo que es temporal y se extiende hasta que se terminen estas circunstancias
Los ESTADOS de excepción pueden ser de tres clases: guerra exterior, estado de conmoción
interior y emergencia económica, social y ecológica. Que se encuentra sometido igualmente a un
51
conjunto de principios que orientan el sistema tributario establecido en el art 363 límites y reglas y
sobre todo es importante aclarar la prohibición según la cual NO SE PUEDE CONCEDER NI PARA
EXPEDIR CODIGOS NI PARA DECRETAR IMPUESTO.
Decretos legislativos relevantes: decreto 33 del 1991. Primer decreto de estado de excepción por
crisis laboral del sector público. GAVIRIA. (No se impusieron tributos) decreto 1793 de 1992 mismo
gobierno, por estado de narcotráfico, se impusieron contribuciones a favor de ente públicos que se
destinaria para dotar a la fuerza pública para dotar la presencia del estado. Decreto 2330 de 1999
para resolver el problema de financiamiento en donde lo que se hizo realmente fue crear un
impuesto pero que se encontraba legitimado. En el gobierno de Uribe el 1338 de 2002 en done se
creaba un impuesto especial para los gatos del presupuesto general en este se determinaron todos los
elementos que se deben tener en el tributo: los sujetos pasivos, el hecho generador, la base gravable
y la tarifa. , se confirmó que el mismo era de carácter temporal y no periódico e declaró exequible y
pasó a ser el impuesto al patrimonio hoy día el impuesto a la riqueza. Adicional a esto y con base en
el decreto 2693 de 2010 que sopeso la difícil situación en que dejo la tensión e limítrofe con
Venezuela se dijo que a los decretos legislativos en estado de excepción solo se podrán referir a
materias que tengan relación directa con la situación que hubiera determinado la declaratoria del
estado de de excepción y deben estar destinados específicamente a con conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos.
Dado que el congreso no emitió en la ley organiza 1454 del 2011 los aspectos relativos a la
distribución de competencias entre la nación entidades territoriales en materia tributaria, razón por la
cual el CE ha tenido que interpretar de gorma armónica permitiendo la descentralización territorial
con total limitación y sujeción a la ley y la constitución, al ser un reducto mínimo intocable.
U
no de los problemas de la constitución del 91 fue que al consagrar la descentralización fiscal las
condiciones de todas las autoridades administrativas y de las entidades no eran suficientes para que
les fuera impuesta esta tarea, razón por la cual no estaban preparado. Adicional a esto nos
encontramos con el problema según el cual se les garantizaron las transferencias
intergubernamentales a los departamentos y municipios por lo que estos se confiaron y no realizaron
un verdadero esfuerzo fiscal convirtiéndose en parásitos de estas transferencias por lo que es
necesario un sistema de correspondencia fiscal para la liquidación, recaudo, inspección y revisión de
los tributos.
52
El poder tributario b y autonomía de las entidades territoriales bajo la óptica de la corte
constitucional.
En esta corporación no hay una posición univoca de la línea jurisprudencial, una en la cual se niega
de forma categórica la existencia de un poder tributario a nivel local, hasta las que admiten sin lugar
a dudas la titularidad del poder tributario por parte de las entidades locales. Acá la explicación de
ambas:
1. Niega la existencia de soberanía fiscal de las entidades territoriales: Para la Corte, solo el congreso
puede establecer tributos y definir sus elementos, quedando solo autorizados para adoptarlos y
rechazarlos, es decir lo único que puede hacer es juzgar la oportunidad y conveniencia de su
aplicación y hacerlos efectivos o dejando dejarlos de aplicar, acá hay una interpretación estricta del
principio de reserva de ley contenido en el art 338 de la CN, pues la ley es la que crea ex novo el
tributo, definiendo directamente los sujetos activos, pasivos, los hechos y las bases gravables y las
tarifas y así las entidades territoriales solo podrá adoptar o rechazar e tributo. .
Sobre esto hay que decir que aunque la ley crea los tributos nacionales y territoriales, en estos
últimos se pueden establecer pautas que luego permitan a las asambleas y concejos a decretar
tributos previamente creados por el legislador al tener un poder impositivo residual y condicionado.
El poder tributario local es definido por la doctrina como la posibilidad de establecer tributos,
reconocida a un ente público mediante una ley formal votada por el congreso lo que dista a la
necesidad de que se deban establecer todos los tributos mediante leyes desde el punto de vista
material pues lo que debe hacer el congresos d es disponer los elementos esenciales y será ella
mediante sus leyes quien lo cree, la entidad local solo lo establecerá mediante un acuerdo u
ordenanza.
No solamente la ley sino también las ordenanzas y los acuerdos pueden consagrar
directamente los elementos de los tributos (hay una autorización originaria por parte de la
constitución), esta competencia depende también de si el gravamen es nacional o territorial
porque en este caso no se le puede exigir a la ley que incluya todos los elementos del
tributo, cuando hay un gravamen territorial, como si estaba obligado a hacerlo tratándose de
53
tributos nacionales. (C 413 de 1996), es decir en los tributos de carácter nacional tiene la
obligación e señalar todos sus componentes de forma inequívoca, pero en el caso de los
impuestos territoriales no debe hacerlo. Pues deberá hacerse un estudio d los aspectos
básicos de cada uno de los gravámenes dependiendo del territorio.
Esta posición se matizó cuando la corte se refirió a las facultades del legislador para determinar el
hecho gravado, por ser básico y esencial, a fin de proteger la seguridad jurídica, pues es el elemento
que define el perfil especifico de un tributo razón por la cual es un elemento que tiene que estar
precisado por la ley que autoriza la creación de un tributo territorial por cuanto la identidad del
impuesto que definirá la entidad territorial se encontrara íntimamente ligada a hecho gravable.. En
este sentido la corte admitió que si bien considero que la fijación de los parámetros básicos implica
reconocer que ese elemento mínimo es la autorización que el legislador da a las entidades
territoriales para la creación del tributo (la simple autorización ya es un parámetro mínimo,
concluyendo que los elementos de la obligación tributaria tienen que determinarse por las asambleas
departamentales o concejos pero dentro de los parámetros mínimos que se señalen por el legislador.
Producto de salvamentos de voto, en donde hay una inexistencia de una ley orgánica que
determine el alcance del poder tributario de las entidades territoriales que proviene de la
facultad del congreso para crear tributos, una que sujeta el derecho a establecer tributos por
parte de los entes territoriales a lo dispuesto a la ley y que exige que la asignación de
competencias normativas de los entes territoriales se sujete a una ley orgánica as las cosas
como no hay ley orgánica no se podría hacer un juicio de constitucionalidad porque le
corresponde al legislador mediante ley orgánica fijar las condiciones generales de su
desarrollo como los elementos mínimos para, con base en esta teoría no sira suficiente una
ley que fije las condiciones bajo las cuales se habilita a un ente territorial para establecer el
tributo sino que se debería expedir una ley orgánica de ordenamiento territorial que contenga
la autorización atendiendo a los intereses y necesidades de cada una de las entidades
territoriales. La Corte en sala plena decidió que esta noción no tenía cabida pues privaría de
sentido los artículos constitucionales que le confieren al legislador competencias en materia
tributaria susceptibles del ejercicio mediante leyes ordinarias aún más cuando el ámbito
material de la ley orgánica es diferente de la ordinaria.
Lo importante o la conclusión acá es ver como la corte considero que si bien es cierto que en relación
con los tributos nacionales el legislador debe fijar todos los elementos también es cierto que frente a
los tributos territoriales el congreso no puede fijar todos sus elementos porque estaría invadiendo la
autonomía de las entidades territoriales, aunque se pueden señalar ciertas pautas orientadoras o
limitaciones generales.
Ajuicio de los profesores: el poder tributario de las entidades territoriales TIENE UN CARÁCTER
ORIGINARIO al provenir de la constitución, sin embargo esto sujeto a un marco de ley. Entonces
existe una autonomía más amplia para la definición de los elementos esenciales de la obligación
tributaria de los tributos territoriales lo que se respalda en el principio de reserva de ley que estriba
en el carácter democrático y la preservación del principio de unidad. Eso implica que si hay un
legislador que concede una habilitación tacita a los entes territoriales en virtud de la autonomía
pudiendo establecer una suerte de reglas y elementos, exigiendo solamente que exista el concepto de
hecho gravable estableciendo la ley general parámetros que en el marco de para que en el marco de
su autonomía cada entidad territorial determine aspectos relativos a la base y la tarifa.
Poder tributario y autonomía de las entidades territoriales bajo la óptica de la jurisprudencia del
consejo de estado
La mayor parte de sus fallos se orientan a negar la existencia de poder tributario a las entidades
54
territoriales o si lo permite lo hace con un criterio mucho más estricto que el planteado por la corte
constitucional. Así, dentro de un primer grupo encontramos la posición basada en el principio de
legalidad en donde se le asimila c al de reserva de ley, no obstante se deberá aplicar de acuerdo al
nivel del gravamen correspondiente:
El consejo de estado dice q que el poder tributario de los entes territoriales es derivado ( esto NO se
comparte) por cuanto el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe
hacerse excesivamente por los organismos representativos es así, las asambleas y consejos si bien
tienen a su cargo la definición de los elementos tributarios respecto de los gravámenes que se cobran
es sus jurisdicciones están sujetos a las pautas y criterios generales que señale el legislador, así, no
son autónomos de forma absoluta.; hay autonomía loca pero no es ilimitada ni plena.
Para el consejo de estado las asambleas cumplen funciones administrativo, así, en ningún caso
pueden ejercer función legislativa de establecer elementos esenciales de la obligación tributaria sin
que medien parámetros previos establecidos, así, si el legislador no deja ninguna orientación, la
entidad territorial no podría entrar a llenar esta competencia, en este sentido siempre de existir una
previa autorización mediante una ley para que las entidades territoriales puedan actuar. Esta
interpretación es discutible, por la imprecisión que plantea sobre los conceptos de poder tributario y
el principio de legalidad pues los iguala al principio de reserva de ley, es decir la obligación que
tiene el legislador de regular todos los elementos del tributo. Adicional a esto le da el poder
exclusivo al congreso, lo que es equivocado por l 338 también le da la atribución a asambleas y
concejos siempre y cuando se sujeten a la constitución y a la ley, acá, entonces no se distingue entre
el poder originario y derivado. , cuando la atribución a los entes territoriales tiene fundamentación
constitución lo cual entra en consonancia con lo que ya dijo el profesor según lo cual se tienen que
desarrollar los tributos de la forma que los entes consideren sin más limitaciones que una
autorización general de cargas, pues hay que localizar actividades económicas dependiendo del ente.
Entones el punto de encuentro jurisprudencial entre la corte y el consejo de estado en tanto se dice
que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las amables y los conejos pero
dentro de los parámetros mínimos que deben ser señalados por la autorización del gravamen y la
delimitación del hecho gravado.
Parece más adecuada la visión de la corte constitucional pues hace una interpretación sistemática de
la constitución mediante todos los principios exigiendo que el tributo sea creado por ley, que este
defina sus pautas o directrices a las cuales se deben ligar las entidades territoriales, definiendo el
aspecto material el hecho generador el tributo y en la autorización el gravamen frente a la autonomía
que se le reconoce a los entes territoriales, cuyo núcleo comprende no solo la posibilidad de
administrar y gestionar los recursos sino la competencia normativa para regular los elementos e las
55
obligaciones impositivas.
El hecho de que el ejercicio del poder tributario está sujeto a una suerte limites, plasmados en el
texto constitucional. La potestad d legislador es amplia pues la reserva de ley permite crear un
impuesto, derogarlo o reconfigurar cualquiera de sus elementos sustanciales lo que se sustenta en la
preservación de la unidad del sistema normativo. Cuando la ley tiene algún tipo de vacío o problema
de al momento de disponer sobre el poder tributario, la se debe entrar a usar ciertos criterios de
interpretación por cuanto la jurisprudencia siempre ha reconocido que las asambleas y concejos son
titulares de un poder tributario dentro de una escala jerárquica bajo el congreso, sin perjuicio de la
autonomía territorial
Acá se va a analizar del alcance de la exclusividad de las rentas de los entes territoriales que
procuran por la protección de sus competencias y sus recursos. A la corte constitucional reconoce la
especial protección que a constitución concede a las rentas locales del art 362 donde se dispone que :
los bienes y rentas tributario o no tributarios provenientes de la explotación de monopolios de las
entidades territoriales son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la
propiedad y renta de los particulares , así, los impuestos locales gozan de una especial protección
constitucional, pero también es necesario recordar que la facultad de imponerlos está limitada y
subordinada a la constitución y a la ley.
Una vez se crea el impuesto de lo, los municipios adquieren el derecho a administrarlo y a manejarlo
en las obras y programas que consideren necesarios para la comunidad sin que el congreso pueda
interferir en su administración, ni conceder exenciones ni tratamiento preferenciales, salvo caso de
guerra exterior, así, esto se convierte en renta de carácter municipal de propiedad exclusivo no
obstante mediante c 335 de 1996 se dijo que este poder tributario era relativo, y así, el legislador
puede señalar pautas orientaciones y regulaciones generales para su ejercicio siempre que se respete
el núcleo esencial de la autonomía, sin que se desnaturalice o d se desconoce.
Acá también es importante la teoría que diferencia entre fuentes endógenas y fuentes exógenas del
financiamiento de los entes públicos, respecto de las endógenas se dice que son recursos propios de
las entidades territoriales y sobre ellas hay mayor autonomía para su manejo y la intervención del
legislador seria excepcional , por esto la corte considero que para evitar el desconocimiento de las
competencias fiscales de las entidades territoriales d de la los recursos endógenos el legislador podría
fijar el destino de estas rentas solo cuanto esto REULTE NECESARIO PARA PROTEGER LA
ESTABILIDAD ECONOMICA DE LA N NACION, y especialmente para conjurar amenazas
ciertas sobre los recursos del presupuesto nacional. En cuento a las fuentes exógenas es distinto pues
el legislador está autorizado para intervenir en la te determinación de las áreas en las cuales se debe
destinar estos recursos, estas son las transferencias de los recursos a los departamentos, las regalías,
las compensaciones, etc.
La constitución impone otros límites con el que se busca proteger el patrimonio de las entidades
territoriales a fin de garantizar su autonomía donde se prohíbe conceder exenciones o preferencias en
relación a los tributos. Adicional a esto la constitución reconoce de manera exclusiva a los
municipios la facultad de gravar la propiedad inmueble, concepción de la contribución de
valorización que puede ser impuesta por toras entidades, este ámbito de imposición debe estar
señalado por el congreso salvo lo relativo a la propiedad inmueble, gozando de autonomía para tomar
la decisión sobre el establecimiento o supresión de impuestos de carácter local.
- Limites internos marcados por la gestión de los tributos: el estudio de la autonomía de las
entidades en materia de gestión y su proyección en el ámbito dl procedimiento y sanciones,
por cuanto las entidades deben remitirse a la norma nacional en lo relacionado con el
procedimiento tributario que cobija la imposición de sanciones. , esto es el estatuto tributario
para la administración, lo cual no desconoce la autonomía territorial porque nada se opone a
56
que el congreso determine el procedimiento tributario a aplicar en tales entidades, más si con
esta decisión se promueven mecanismos adecuados de recaudo y se facilitan las condiciones
equitativas para los administrados, es más, se encarga de unificar a nivel nacional el régimen
procedimental lo que no excluye las reglamentaciones de los propios entes territoriales, lo
cual continua en consonancia con el principio de organización unitaria del estado. Es
importante tener en cuenta que en caso de oposición o contradicción entre normas
procedimentales fijadas por entes territoriales y las fijadas por el legislador, se dijo en C 323
e 1998 que prevalecen las del legislador por cuanto son las entidades territoriales quienes
deben ajustar su normatividad para llevarla conforme a la ley.
Con respecto al régimen sancionatorio se ice que como la actividad impositiva debe ser de origen
legal y le compete a la ley la definición de las conductas sancionables, las bases de su imposición y
las tarifas o cuantías de las sanciones y la autoridad competente para su aplicación.
Así las cosas, se observa que en nuestros entes territoriales el régimen procedimental y sancionatorio
estableció en los estatutos locales de renta constituyen una adopción del estatuto tributario nacional,
esto ha llevado a que haya mejoras en las herramientas de fiscalización de las obligaciones tributarias
que tiene la administración, pero en ocasiones ha llevado a la imposición de sanciones
desproporcionadas o que no corresponden a la estructura particular de los tributos locales, que se
caracterizan por tener una naturaleza distinta a los del orden nacional y por tanto exigen una
reglamentación especial , aunque que haya una consonancia es lógico y necesario, no es necesario
que se pretenda proyectar una ley para la dinámica de los impuestos nacionales a los locales por
cuanto estos tienen una estructura diferente y unos criterios que exigen condiciones de regulación
distintas que ha sido la justificación para imponer sanciones desmedidas , es por esto que es
necesario que el congreso expida una ley especial para el procedimiento de gestión e imposición de
sanciones que obedezca a los aspectos y sea adoptado por los entes territoriales.
Dado el contexto globalizado es importante estudiar como los convenios afectan tributación en el
orden nacional por cuanto estos establecen reglas de aplicación y un reparto del ejercicio de este
poder donde es necesario estudiar los fenómenos de doble imposición para evitarlos, por cuanto d
desestimula la inversión extranjera y el traslado de capitales.
Para que esto convenios tengan vigencia en el sistema deben surtir varias etapas, consistente en un
trámite legislativo en el congreso para su ratificación mediante ley, además de tener 4 debates debe
tener un control automático de la corte constitucional donde se comparan con los demás convenios y
tratados y al constitucional además de estos encontramos la integración comunitaria, con la
comunidad Andina por lo cual se debe aplicar el acuerdo de Cartagena en donde se pretende evitar
la doble imposición en los países miembros y para que los pauses se quien en sus relaciones, así, la
renta se gravara en el PAIS DONDE SE GENERA. Además encontramos algunas convenciones
internacionales multilaterales en donde se consagran prerrogativas e inmunidades, por ejemplo están
excluidas del IVA las importaciones de agentes diplomáticos o consulares extranjeros de misiones
técnicas extranjera, y las importaciones de bienes y equipos que se efectúen desarrollo de convenios,
tratados o acuerdos internacionales de cooperación.
Adicional a esto está el concordato con la santa sede en donde se hace referencia a los tributos y se
exceptúa el pago de impuesto predial a los edificios destinados al culto, las curias diocesana y las
casas cúrales, el cual se hizo extensivo a todos los demás cuyos religiosos que tienen reconocimiento
estatal, lo que es otro límite del poder tributario del estado .
57
1. Financiar gasto público.
2. El tributo debe ser creado por una ley, debe tener un fundamento legal.
3. Debe ser susceptible de valoración desde el punto de vista pecuniario:
3.1. Particularidades:
Bienes susceptibles de convertirse en dinero: Cuando se inicia un proceso de cobro
del dinero correspondiente a un impuesto (Verbigracia, el IVA), y si yo de alguna
manera no cumplo en las instancias en que me lo piden y me llevan a un proceso y en
últimas terminan embargando mis bienes y terminan rematándolos, pues ahí el ingreso
para el Estado serán los bienes, que luego, han de ser susceptibles de venderse para
obtener dinero.
La exclusión del concepto: prestación patrimonial: El concepto de prestación
patrimonial que existe en otras legislaciones, y que tal vez es el más afortunado, como
ocurre en España, Alemania o Italia. Ese concepto excluye de plano otra manera en que
se tributaba, debido que, la otra manera que se hacía era a través de lo que eran las
prestaciones personales de carácter público, que era cuando la gente rendía tributo
enrolándose en el ejército; ya eso no existe, aunque hay quienes han dicho que por
ejemplo en el tema del servicio militar pareciera que una manera de rendirle tributo al
estado es enrolándose y prestando ese servicio14.
Ahora, el tributo es un concepto genérico, es un género, y esto tiene incidencia cuando se estudia la
constitución política, puesto que en su disposición 338 determina;
ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los
concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las
ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases
gravables, y las tarifas de los impuestos.
Entonces de una lectura, digámoslo exegética de ese artículo ¿las asambleas departamentales y los
concejos municipales podrían crear contribuciones fiscales y parafiscales?
Pareciera que de la redacción de la Constitución Política da para creer que en una asamblea
departamental o en un concejo municipal se podría crear un tributo, y eso no es posible porque en
Colombia estamos en un estado que es unitario y descentralizado pero que no tiene los matices que
tiene por ejemplo un estado liberal, verbigracia Estados Unidos.
En Estados Unidos cada estado tiene por ejemplo unas competencias aún en materia tributaria. A pesar
de que, hay unos tributos que van a la nación, que es por ejemplo el tributo a la federación (por ejemplo
el tema de rentas), pero hay tributos como el IVA (pay tax) donde ustedes lo que van a ver es que hay
estados donde se cobra y hay estados donde no se cobra.
En Colombia no es así, porque al ser creado por la ley y una vez creado tiene una vigencia en todo el
territorio nacional, salvo que la ley establezca unos tratamientos muy excepcionales para determinado
ámbito de aplicación del tributo como lo veremos más adelante cuando estudiemos por ejemplo el caso
del IVA y lo que sucede con el IVA en territorios como San Andrés, como Providencia, como el
14
Vieron que si salieron no aptos les toca pagar una suma, y es un dinero que tienen que pagarle ¿a quién? Al
Estado. entonces ha habido discusiones que dicen que en Colombia es absurdo todavía que exista a diferencia de
lo que pasa en otras latitudes.
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Amazonas. El único que puede crear tributos en Colombia es el Congreso, y el congreso se pronuncia a
través de leyes.
Las asambleas departamentales, ya sea a través de ordenanzas, y los concejos municipales a través de
acuerdos, que son actos administrativos pueden adoptar un tributo creado por el congreso y decidir
si lo adopta o no. Esta facultad se las otorga el artículo 1, y en el 285.
Puesto que, se indica que, la autonomía se ejerce decidiendo qué tributos adopto y cuáles no ¿me
explico? Puede un municipio decir “yo no cobro ICA”, puede un municipio o un departamento decir
“yo no cobro el impuesto a los vehículos”, más no puede crear un tributo.
Y esto que parece claro, no lo fue al inicio de la aplicación de la Constitución Política de 1991, y se
suscitaron muchos problemas, pero en últimas, las entidades territoriales pueden adoptar o abstenerse
de adoptar, porque no es obligatorio que los adopten, y ahí reside la autonomía, la autonomía no reside
en poder crear en Colombia, porque la autonomía está supeditada a la ley, y el principio de reserva de
ley tributario tiene un doble fundamento:
1. Fundamento democrático: Quienes me representan, son los facultados para definir mis cargas
impositivas.
Ahora bien, teniendo como referencia lo anterior podemos concretar que, el tributo es un género y hay
en el tributo tres especies desde el punto de vista clásico ¿cuáles son esas especies? El impuesto, la tasa
y la contribución. (a desarrollar mejor en tipología)
59
Hay que tener en cuenta una cosa: la definición que da la Constitución Política a la contribución, no es
la más afortunada, porque en algunos casos utiliza el término contribución como si fuera el género y en
verdad lo que debió indicar era: tributos o prestaciones patrimoniales de carácter económico.
Y esto hay que analizarlo desde el punto de vista sistemático con el 150 de la Constitución Política con
su numeral 12, que dice: “una de las funciones del Congreso es establecer contribuciones fiscales y
excepcionalmente contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la
ley”. Entonces ese término contribución no es un término afortunado porque aparece a veces como
género cuando vemos que en la dogmática es una especie.
Premisa: Los tributos generan una obligación tributaria, esta como un vínculo jurídico por medio del
cual nos veremos constreñidos a ejecutar una prestación a favor de otro.
En esta relación jurídico tributaria hay dos sujetos, una causa y un contenido prestacional.
1. Sujeto activo: Es aquel que puede exigir el cumplimiento de la prestación; en este caso ¿quién
es el sujeto activo? El Estado. Si se trata de un impuesto del orden nacional ¿quién lo cobra? La
DIAN; si se trata de un impuesto de carácter municipal ¿quién lo cobra? El municipio, si se
trata de un impuesto de carácter departamental ¿quién lo cobra? El departamento. Pero
cualquiera de ellos es el Estado.
2. Sujeto pasivo: No necesariamente el contribuyente es el sujeto pasivo, porque para ser sujeto
pasivo se puede exigir el cumplimiento de una obligación. Puede ser quien venda ese bien.
Por ejemplo, veamos el caso del IVA, si yo voy y compro algo en San Andresito y salgo con
un bien corporal mueble, a mí la DIAN ¿podrá acercarse y decirme “págueme el IVA que usted
no pago por ese bien”? No, porque yo soy el consumidor y yo no soy el vendedor, y el sujeto
pasivo es ¿quién? Quien vende el bien.
3. Hecho generador: Es el supuesto fáctico que da nacimiento a la relación jurídico tributaria. Es
el que una vez configurado, da lugar a que se genere la obligación. En los impuestos ese
supuesto fáctico será necesariamente la manifestación de una necesidad económica, y en las
tasas y contribuciones necesariamente será un beneficio.
Ejemplo;
¿Cuál es el hecho generador en el IVA? La venta de bienes muebles o inmuebles o de
intangibles asociados a la propiedad industrial en territorio colombiano.
¿Cuál será el hecho generador en el impuesto predial? El ejercicio del derecho de
propiedad o el ejercicio del derecho de posesión en un inmueble.
¿Cuál será el hecho generador en el impuesto de renta? La obtención de ingresos
susceptibles de incrementar el patrimonio del contribuyente.
¿Cuál será el hecho generador en el ICA? El ejercicio de una actividad industrial,
comercial o la reclutación de la misma en un municipio o distrito.
Entonces el hecho generador no es otra cosa que el presupuesto fáctico que da lugar a la
relación jurídico tributaria.
4. La base gravable: Es la medición que el legislador hace del hecho generador, es cuantificar ese
presupuesto de hecho.
¿Cuál será la base gravable del IVA en una venta? El precio del bien.
¿Cuál será la base gravable en el impuesto predial? El valor catastral del inmueble.
¿Cuál será la base gravable en el ICA? Los ingresos brutos que recibe la actividad.
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Entonces es cómo cuantifico yo ese hecho generador.
5. La tarifa: Aquello que yo como legislador decido deben liquidarme a partir de la base
gravable, 5.1. Tipologías:
5.1.1. Fija: Por ejemplo cuando sacamos el pasaporte ¿qué pagamos? Una tasa. Entonces
ahí tenemos un tributo con suma fija.
5.1.2. Porcentaje: en el IVA ¿cuánto es? La tarifa general, el 19% del valor del bien.
El resultado de una aplicación y de una depuración: una tarifa que se aplica a partir de una
depuración que se hace de los diversos elementos que la integran.
Los Impuestos
Los impuestos pueden ser, nacionales o locales, y esto es importante en la determinación de sus
elementos. Así, en los impuestos nacionales, los cinco elementos los define la ley. Cuando se trata de
impuestos locales es donde se han suscitado problemas porque muchos de estos impuestos, como el
caso del alumbrado público, en algunos municipios es denominado tasa de alumbrado y en otros
municipios es denominado impuesto de alumbramiento.
Esto tienen un fundamento legal que es anterior a la Constitución Política de 1991. En 1913 se expidió
una ley que fue la ley 97 mediante la cual “Se autoriza a los entes territoriales (de la época) para
crear las contribuciones para el ejercicio de las funciones territoriales”; entonces muchos entes
locales crearon bajo el amparo de ésta ley, figuras tributarias que hoy en día todavía tienen vigencia, y
como la autorización que daba esa ley era una autorización en blanco ¿por qué? Porque la ley no
definía ni el sujeto activo, ni el sujeto pasivo, ni el hecho generador, ni la base gravable ni la tarifa.
Cuando la Constitución Política de 1991 dice que la ley debe definir esos cinco elementos y que no es
dable a la entidad territorial definirlo, entramos como en una especie de limbo de saber qué pasaba con
ese alumbrado público o con esos tributos que habían sido creador por los entes territoriales, y cuando
se estudió el tema en sede constitucional se dieron varias posiciones.
1. Reserva de ley absoluta: Una primera, donde aparecen varias sentencias, entre estas, en una se
dijo que, la reserva de ley tributaria en Colombia cuando se trataba de impuestos locales, exigía
que los cinco elementos fueran definidos en la ley. Entonces, la interpretación que la Corte
Constitucional dio en ese momento era una interpretación de reserva de ley absoluta.
1.1. Particularidades:
1.1.1. ¿Qué pasa con la ley de 1913 que daba una facultad a los entes territoriales
para crear contribuciones, y una vez expedida la constitución se constata la
reserva legal? En principio vendría inconstitucional.
1.1.1.1. Problema: Se formó más el problema porque en vez de expedir unas
nuevas leyes que regularán todo eso, la Corte Constitucional profirió otra
sentencia y ahí sí dijo depende: si son impuestos nacionales los cinco elementos
los debe definir la ley; si son impuestos locales depende, puede en algunos casos
definir la ley los cinco elementos o en algunos casos abstenerse de definir los
cinco elementos y conceder en virtud del principio de autonomía la posibilidad
de que los entes locales definan esos cinco elementos.
2. Expedición de una ley orgánica: En la siguiente interpretación la corte indicó que: “para evitar
todas estas distorsiones que se pueden dar, lo que debería expedirse es una ley orgánica (las
que regulan toda una materia)”, y esa ley orgánica vino a expedirse muchos años después, pero
no tomando como tema lo relativo al derecho tributario, sino que fue la ley orgánica de
ordenamiento territorial, que no dijo nada al respecto.
3. Establecimiento mínimo del hecho generador ¡Vigente!: La última posición de la Corte
Constitucional que es la que hoy en día tenemos vigente dice: “que lo mínimo que debe
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establecer el legislador cuando se trata de un tributo local es el hecho generador”, razón por
la cual está habilitando para que las bases, las tarifas, sean definidas por los entes locales a
través de acuerdos o a través de ordenanzas, que en últimas distorsionaría la reserva legal.
Con relación al Consejo de Estado, se empezó a estudiar una cantidad considerable de demandas que
se daban, respecto a los actos administrativos, ya sea acuerdos u ordenanzas, que por ejemplo se
pasaban por alto todas las reglas de la reserva de ley; dando unas posiciones;
1. Primeras posiciones: Fuero iguales a las de la Corte, en el sentido de que los cinco elementos
deben estar definidos en la ley, y la posición del Consejo de Estado fue mucho más coherente
que la de la Corte, ósea se mantuvo durante mucho tiempo.
2. Mínimo del hecho generador: Sin embargo en el 2012 se articuló con la de la Corte y empezó
a reconocer que también lo mínimo que tendría que habría que definir era el hecho generador, y
esa es la posición que tenemos ahora.
Conclusión de la posición jurisprudencial: Uno podría demandar con una buena fundamentación una
violación de la reserva legal; quienes defienden la autonomía a ultranza dicen que deben los entes
territoriales tener esa potestad, y que pueden hacer y deshacer, quienes creemos que el principio de
reserva de ley tiene otros fundamentos pues estamos en contra de esa posición ustedes pueden tomar la
posición que quieran. Sin embargo, cuando la ley define los elementos de ese tributo territorial no
puede la asamblea ni el concejo salirse de ahí por más autonomía que invoquen.
Los recursos que obtienen los entes territoriales por sus tributos, son de propiedad exclusiva de ellos, y
el único caso en que el Estado puede disponer de esos recursos que son de propiedad exclusiva den los
entes territoriales es en el caso de guerra exterior, eso quiere decir que si entramos en guerra puede el
Estado decir “yo quiero el ICA de Medellín y el ICA de Barranquilla”, y los entes territoriales estarán
obligados a entregarlos.
Los únicos que pueden establecer exenciones sobre los tributos territoriales son los entes territoriales.
Entonces una manera o un vehículo que suele ser muy usado por los entes territoriales para traer
inversión, para digamos impulsar algunos sectores de la actividad económica es precisamente el
establecimiento de beneficios tributarios. Sin embargo, no implica que no exista una exención con
origen en una ley cuando se trata de un impuesto del orden nacional.
Hasta el momento abarcamos las situaciones en tiempos de paz, ahora bien que sucede en…
En esta situación partimos de la base que será el presidente, quien va a poder ejercer unas potestades
de índole tributario. Y esto está regulado del art. 212 al 215 de la carga magna, asimismo, encuentra
regulación en la ley estatutaria de los Estados de excepción (Ley 137 de 1994) En este sentido los
estados de excepción son de varios tipos:
1. Guerra exterior.
2. Conmoción interior.
3. Emergencia económica.
4. Emergencia social.
5. Emergencia ecológica.
62
Características del poder tributario en los estados de excepción:
1. El poder es del presidente a través de decretos legislativos
1.1. Excepción:
1.1.1. No opera para crear impuestos ni expedir códigos.
1.1.1.1. Excepción a la excepción:
1.1.1.1.1. Puede crear impuestos en los estados de excepción, siempre y cuando
tengan una vocación temporal para atender y una relación de causalidad
con lo que dio origen al estado de excepción.
2. Deben tener relación de causalidad con la crisis
3. Tienen vocación temporal: Lo que dura el estado de excepción.
4. Tiene control por parte de la Corte Constitucional: La cual entra a determinar,
a. Si de verdad había lugar a la declaratoria de ese estado de excepción.
b. Si las medidas que se tomaron eran consecuentes, guardaban relación de causalidad y tenían
el poder de contrarrestar los efectos del estado de excepción.15
15
Por ejemplo, hacia los años 80`s entró mucho dinero a Colombia por la bonanza cafetera. Sin embargo
cuando se posesiona Gaviria hay un cambio fundamental, pues una de sus posiciones era eliminar aranceles, y
abrir la economía. Sin embargo, llegaron los créditos, las personas se endeudaban, la economía flaqueó, los
grupos al margen de la ley se multiplicaron, y ante la imposibilidad de pago por parte de familias colombianas,
se empezó a generar el desempleo en índices que llegaron casi al 20%.
Se indicó, ya bajo el gobierno de Pastrana que “si las entidades financieras entran en crisis, el sistema entra en
crisis, se tiene que ayudar el sistema financiero para que no saquen el dinero de los bancos”. De esta manera
crearon de manera temporal, excepcional y por única vez, una contribución que van a pagar los usuarios, cuando
se trate de personas naturales, será del 2x1000 y cuando se trate de entidades financieras es del 1.2 x 10000, y
para tal efecto se decretó una “emergencia económica” en el gobierno de Pastrana. Ese dinero FOGAFIN
(Fondo de Garantía de las Instituciones Financieras).
Bueno, eso fue a la Corte Constitucional y la Corte profirió la sentencia C-136 de 1999, y la Corte cuando
estudio ese caso, tal vez una de las sentencia hito en materia tributaria, dijo: “lo que usted está tildando como
una contribución no es una contribución, es un típico impuesto, porque los que argumentaban que era
contribución decía que era un grupo que eran los usuarios del sistema los que pagaban la estabilidad del
sistema”.
La Corte cambia la naturaleza del tributo y lo vuelve un impuesto, y al volverlo un impuesto lo vuelve un
impuesto nacional. Pero, como hay un artículo constitucional que indica que “se prohíben las rentas nacionales
con destinación específica”, y como éste impuesto tenía una destinación específica se dice que la opera para el
Congreso en tiempos de normalidad más no para el ejecutivo en un estado de excepción”.
Entonces, esa sentencia permitió la vigencia del 2 x 1000 pero lo matizo completamente y lo volvió un impuesto,
la critica que se hace de esa sentencia es que los cinco elementos los define y ¿en una sentencia se pueden definir
los cinco elementos? Eso es una pregunta que queda ahí.
Ejemplo 2.
En agosto de 2002 cuando Uribe se posicionó, Uribe al otro día teniendo en cuenta el asedio que tenía la
guerrilla en el país decretó una conmoción interior, en el marco de esa conmoción interior, Uribe revivió un
impuesto que había sido derogado por la ley 6 de 1992, ese impuesto es el impuesto al patrimonio.
Ese impuesto se había derogado, la advertencia de los regímenes es que el impuesto al patrimonio ya
prácticamente no existe salvo para personas naturales. Entonces en los países desarrollados se grava el
patrimonio pero no se grava el patrimonio de las sociedades, se grava el patrimonio de las personas naturales.
Con la creación de este impuesto se tomó una base: “los que a 31 de diciembre del año pasado tuvieran un
patrimonio superior a X monto, tienen que pagar el impuesto al patrimonio”. Afectando entonces a mucha gente
que tenía patrimonios muy altos.
Entonces eso fue lo paso porque la gente sabía que ese impuesto al patrimonio que era excepcional, cuya
vocación era temporal para sufragar un problema que había de un faltante de las fuerzas militares en el
presupuesto. Después en las reformas tributarias que siguieron lo volvieron a implementar y así hasta la fecha de
63
c. Se puede ver que la corte puede determinar la naturaleza o hasta definir los cinco elementos
del tributo.
Lectura. Principios constitucionales del sistema tributario. Lección 3. Roberto Insignares Gómez
hoy, después lo cambiaron y hoy en día lo llaman impuesto a la riqueza ¿por qué? Porque hubo una figura que se
llamaba “contratos de estabilidad jurídica” por medio del cual yo como contribuyente celebraba un contrato
con el Estado y el Estado se comprometía a no afectar mi situación tributaria en unas normas específicas.
En la celebración de esos contratos el Estado se comprometía a no cambiar las condiciones tributarias y yo me
comprometía a pagar una prima (como contribuyente) que era del 1%, si se trataba de activos productivos, o
0,5% si se trataba de activos improductivos.
Ahora, esto fue a la Corte Constitucional y en la Corte había una posición contraria:
Los que abogaban por la inconstitucionalidad: Porque habían unos magistrados que decían: “cuando usted
grave el patrimonio (…)” ¿qué entienden ustedes por patrimonio? ¿cuándo dicen que alguien tiene un
patrimonio? ¿cuando tiene qué? Inmuebles; pues bien hay una norma en la Constitución Política que dice (el
artículo 317) que el único que puede gravar la propiedad inmueble son los municipios y distritos, entonces la
Corte se enfrentó a ese planteamiento que en teoría podía ser ¿qué? Inconstitucionalidad, porque aquí había un
decreto legislativo del presidente en un estado de excepción que parecía metiéndose en una competencia que la
Constitución Política ha reservado a los municipios y a los distritos.
Los que abogaban por la constitucionalidad: Y había otra posición en la Corte (otros 4) que decían “eso no es
inconstitucional porque es que el patrimonio no son solo bienes inmuebles, el patrimonio puede ser intangibles,
acciones, otro tipo de cosas, entonces no es inconstitucional”, había uno que decía “pues declaremos
inconstitucional la parte que tiene que ver con inmuebles y dejemos lo otro”, lo cual hubiera tenido un impacto
en recaudo grandísima,
Al final la Corte le dio la constitucionalidad porque dijo que el patrimonio es una universalidad que puede
contener tanto muebles como inmuebles.
64
La constitución prevé el límite y el derrotero del poder tributario, entre estos principios están
aquellos que guían la imposición de las cargas fiscales y extra fiscales, que se predican del sistema
tributario en su conjunto y no de un impuesto en particular, legitimando el sistema y su consonancia
con la justicia.
Los principios difieren de las reglas jurídicas en donde se prevé una consecuencia de un hecho que
se prevé en la ley, los principios por su parte tiene un mayor grado de abstracción que dificulta tener
consecuencias jurídicas precisas, sin que dejen de ser importantes pues se encargan de informar al
legislador al crear normas y además ayudan a la integración del ordenamiento cuando no hay una
regulación expresa solucionando lagunas normativas. Dado que son normas que pasan por todo el
ordenamiento jurídico, al existir una premisa según la cual toda disposición debe ser conforme a los
principios la contradicción con alguno de ellos devendrá en inconstitucional.
En Colombia se dispuso en el art 338 de la CN una reserva de ley para la creación de contribuciones
realmente se refiere a tributos, fiscales y parafiscales, así en tiempos de paz, el congreso
determinara sus elementos esenciales: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador y base gravable
y tarifa. No obstante existe la posibilidad de que se permita mediante ordenanza o acuerdo definir el
monto de la tarifa siempre se determine el sistema (formas específicas de medición económica,
valoración y ponderación de factores) y el método (pautas técnicas para definir los criterios
relevantes en materias detasas y contribuciones para determinar los costos y beneficios de una tarifa)
65
para hacerlo. A consideración del profesor, esta reserva de ley es relativa porque muchas veces se
permite la definición de estos elementos, lo que se reafirma cuando vemos que las entidades
autónomas nacionales pueden disponer de los beneficios fiscales y exenciones; no confundir acá el
hecho de que las entidades territoriales están en toda la autonomía constitucional de hacer esto por
cuanto son ellas quienes establecen que quieren o no imponer el tributo de la ley.
El art 338 también reconoce la posibilidad de que las asambleas y concejos establezcan mediante
ordenanzas o acuerdos los tributos locales siempre que se acomoden a los parámetros de la ley, sin
que los mismos estén realmente claros la mayoría e las veces lo que denota un problema grave de
autonomía fiscal.
Esta subordinación a la ley pretende proteger el principio constitucional de que Colombia es una
república unitaria sometiendo a todas las personas al mismo régimen, así, la soberanía fiscal no
existe por tanto los departamentos y municipios se deben someter a la constitución y a la ley.
Así las cosas queda claro que en nuestro país las entidades territoriales no tienen capacidad para
establecer sus propios gravámenes ya que dependen de una siempre de una ley para ejercer sus
potestades en materia tributaria, que será la de adoptar o no un tributo o en el mejor de los casos
cuando el legislador no haya dicho nada, a fijar los elementos esenciales de los gravámenes.
Sobre la relación de este principio de seguridad jurídica con el de la irretroactividad, se debe decir
que la norma tributaria no puede regular de forma retroactiva. e la ley es importante mencionar lo
relativo a los beneficios fiscales, en no se trata de desconociendo derechos adquiridos, sino que
existe la oblación e respetar las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley
anterior, razón por la cual la nueva ley no puede desconocer los efectos de la anterior, pero esto no
quiere decir que si ya no se cumplen los efectos o los fines para los cuales se dispusieron no se pueda
modificar pues implicaría petrificar la labor del legislador, razón por la cual la Corte ha dicho que si
se pueden modificar las regulaciones e sobre el aumento de cargas a contribuyentes que tenían
66
alguno de esos beneficios, así la cosas cabría la posibilidad de aplicar de forma retroactiva, solo si se
está en presencia de la expectativa de re alizar un contrato de estabilidad jurídica, acá, esta aplicación
retroactiva no está afectando una situación ya reconocida sino una siempre expectativa de la
formalización del contrato en donde se pensaba que se iban a dar unas condiciones más o menos
benéficas y ya no.
3. Justicia fiscal
Al lado del principio de capacidad contributiva que acompaña el sistema tributario aparece la
obligación de realizar un gasto equitativo y justo especialmente con el fin de que haya una
redistribución de la riqueza. En Colombia no existe una norma constitucional que haga una
referencia explícita entre la necesaria conexión entre ingresos y gastos. Esto guio la C 776 de 2003
en t donde se tomó en consideración la base gravable del IVA, en ella se utilizaron los principios de
justicia financiera y justicia material del gasto en tanto se debe garantizar que el recaudo de los
recursos con los cuales se financian gastos terminan por beneficiar al consumidor. Acá se reconoce la
relación entre ingresos y gastos entonces, así las cosas, no obstante no existir una disposición
constitucional en Colombia debe existir justicia financiera y justicia material.
- Justicia tributaria:
Según este todos los tributos constituyen ingresos públicos en donde la carga tributaria tiene que
consultar la capacidad económica de los sujetos gravados. Esta capacidad contributiva de los sujetos
es la posibilidad económica que tiene una persona de tributante decir la idoneidad subjetiva real y
fuerza económica del sujeto.
Este principio se equipara el de equidad o igualdad, en tanto se impone la obligación de gravar
formal y materialmente por igual a quienes gozan de la misma capacidad económica, al ser este un
presupuesto de la tributación. Esto implica que el legislador pueda graduar la carga tributaria y
sopesar la incidencia en el patrimonio y renta de los sujetos gravados y ahí si establecer los
impuestos o las contribuciones de forma proporcional estableciendo los llamados tributos
progresivos, así al sistema se le asigna la misión de avanzar en términos de equidad vertical que se
logra cuando se disponen tratamientos diferenciados para los distintos niveles de renta
La Corte estima que el principio de justicia tiene un papel en la redistribución en función del
principio de solidaridad, lo que reconoce la necesidad de que los tributos sean progresivos logrando
que el ingreso y la riqueza se redistribuyan e la manera más equilibrada en toda la población
adicional a esto el principio de justicia se funda en el de eficiencia, exigiendo a los particulares y a
las autoridades el deber de colaborar con el control de la recaudación de los dineros públicos , lo cual
también exige que haya una administración tributaria capaz de fiscalizar a los contribuyentes
incumplidos.
Sobre las limitaciones del principio de la justicia tributaria, la Corte ha dicho que aunque el congreso
es el que establece el régimen legal, estos están limitados:
(i) mediante el deber individual de contribuir a la financiación del gasto público
(ii) Se le impone contribuir un sistema tributario donde prime la equidad, la eficiencia y la
progresividad.
Es importante anotar que el principio de justicia es un principio primario, así debe ser la finalidad del
ordenamiento jurídico, los de g generalidad, progresividad y equidad son los principios tributarios
con los que se pretende alcanzar este fin último que es la justicia, es decir son los medios para un fin.
4. Principio de generalidad:
La generalidad es un principio constitucional que contiene la justicia, en tanto todos deben soportar
67
las cargas tributarias, este apunta a la necesidad de que nadie sea apartado del deber de contribuir al
sostenimiento de los gastos públicos siendo necesario entonces acabar con las distinciones o
prerrogativas especiales que en algún momento de la historia se le han hecho a miembros de la
sociedad que se vieran excluidos de la obligación de pagar tributos.
En el art 95 de la constitución se dice que todos los ciudadanos deben contribuir a las cargas fiscales
del estado bajo el concepto de justicia y de equidad. Este principio surge de la mano del de la
capacidad económica y de la igualdad, sin que se tengan en cuenta criterios extra económicos como
la nacionalidad, la religión, la raza, etc. así, en cualquiera de los casos en el cual se dé un beneficio
especial o una situación privilegiada debe tener una debida justificación. .
Ahora, partiendo desde este punto es que se tocara la posibilidad que hay de utilizar los beneficios
tributarios con el objetivo de redistribuir la riqueza, en ese sentido, siempre deberá existir un
respaldo constitucional siempre que se demuestre que hay una carga tributaria de forma técnica,
justa y equitativa. Si el beneficio fiscal no tiene razón de ser distinta a la mera aceptación de
personas se presenta contraria a la generalidad y será inconstitucional.
5. Principio de equidad
En el art 363 de la CN se establece que el sistema tributario se funda en los principios de equidad,
eficiencia y progresividad se respalda en el principio de igualdad que proscribe formulaciones
legales que establezcan tratamientos tributarios diferencias dos injustificados por desconocer el
mandato de igual regulación legal cuando no hay justificación para un tratamiento desigual como
por reusarse a aplicar el mandato de regulación diferenciada cuando no hay razones de para un
tratamiento igual.
La igualdad tributaria está ligada a los conceptos de capacidad económica y progresividad, la
capacidad por cuanto aparece en esta perspectiva señalando que frene a dos situaciones idénticas es
necesario otorgar el mismo tratamiento, sin embargo en el sistema tributario está en posibilidad de
trato de manera desigual a situaciones que merecen el mismo tratamiento. Así las cosas, la igualdad
tributaria se materializa cuando la utilización del sistema tributario se concibe como unos
instrumentos para obtener los objetivos de política económica y social y cuando conlleva a la justicia
tributaria.
Hablar de igualdad y equipararla con la equidad exige que se estudie no la igualdad formal sino la
objetivo, bajo el entendido que los tratamientos diferenciados están permitidos siempre que con ellos
se logre una igualdad material. A partir de esto, los tratamientos diferenciados deberán fundarse en
razones objetivas y e corresponde al juez constitucional evaluar este trato diferenciado y confirme
que efectivamente no hay un trato discriminatorio ni se violan derechos fundamentales
Este principio también contiene el de no confiscatoriedad, pues están prohibidos los impuestos
confiscatorios, pues no se pueden destruir fuentes de riqueza y trabajo, entendiendo este como una
expropiación de hechos, afectando la justicia y la equidad fiscal.
7. Principio de progresividad
El artículo 363 de la constitución dispone en donde se exige que la manifestación vertical del
principio de equidad se perfecciona con el de la progresividad, puesto que este permite otorgar un
tratamiento diferencial en relación con los contribuyentes de mayor renta, de manera que
progresivamente terminan aportado más ingresos al estado por la mayor tributación a que están
obligados. Así las cosas no basta con mantener en todos los niveles una relación simplemente
porcentual entre la capacidad económica del contribuyente y el monto de los impuesto a su cargo,
sino que se deje claro que quieres tienen mayor patrimonio y perciben mayores ingresos aporten en
mayor proporción al financiamiento de los gastos del este estado, la carga tributaria sea mayor en
cuanto mayores sean los ingresos y el patrimonio del contribuyente.
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Para poder aplicar este principio lo primero que se debe confirmar q es la posesión de la riqueza de
una persona, pues la capacidad económica al materializarse en una posesión, pero esto no quiere
decir que tota la titularidad de riqueza debe estar gravado, por eso hay que ver que hay capacidades
económicas cuantitativamente iguales pero cualitativamente diferentes que deben tributarse de forma
distinta.
Cuando se decidió gravar el café, el arroz y el trigo la corte adujo que no existía una disposición
regresiva por cuanto este principio se predica de sistema tributario en su conjunto y no de cada
impuesto considerado de forma individua, no obstante se dispone que algunos alimentos de la
canasta básica tengan un porcentaje menor de gravamen.
8. Principio de eficiencia
Esto implica que la administración debe propender por el mejor recaudo posible con el menor
desgaste administrativo en su gestión y desde la perspectiva del contribuyente, donde se debe
ejecutar su obligación tributaria con las menores trabajas y dificultades. Así las cosas, deben existir
controles más efectivos para impedir el fraude y optimizar el recaudo, dotando a la administración de
instrumentos que permitan mayor agilidad en los tramites y haga más eficaz el sistema tributaria.
Los fines de este principio:
- Recaudar los ingresos necesarios para el funcionamiento del estado
- Cumpliendo con el cometido de la estabilidad económica
- Generando condiciones para que se redistribuya la riqueza.
El principio de eficiencia tiene dos aplicaciones diferentes:
a. Sobre la eficiencia del tributo,
b. Sobre la eficiencia del recaudo.
En el primer caso h debe hacer una relación de costo beneficio, así debe haber una proporcionalidad
entre el costo de la administración del tributo y el beneficio final que, si esto es positivo el tributo es
eficiente, si no será inviable; de otro lado, el recaudo, se relaciona con la implementación de
estrategias y mecanismo para el obre del tributo para superar la elución, la evasión y mejorar
notablemente los ingresos del estado. Así, el legislador no se debe limitar a una implicación legal
sino que debe imponer los procedimientos para adelantar su cobro coercitivo.
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1. Equidad: En materia tributaria, el principio de equidad admite un tratamiento diferenciado a
los contribuyentes siempre y cuando haya una justificación constitucionalmente plausible para
ese tratamiento diferenciado.16
2. Eficiencia: Eficiencia, no es lograr el resultado sin mirar el ¿cómo? Sino más bien, consiste en
que yo optimizo mis recursos para la consecución de ese resultado. Entonces, el principio de
eficiencia orienta al sistema tributario y debe ser estudiado a partir de una doble perspectiva:
2.1. Desde la óptica del contribuyente: Por ejemplo, poder pagar en un banco los tributos.
2.2. Desde la óptica del Estado: Por ejemplo, evitar litigios, por estas razón muchas veces
hace tratamientos diferenciados.
Ahora, como los principios se predican del sistema y no de los impuestos, la combinación de
varios principios pues puede dar lugar a la progresividad, por ejemplo: si yo gravo con IVA
bienes y servicios de la canasta familiar pero devuelvo eso vía subsidios a través de SISBEN o
de familias en acción o algo por el estilo estoy cumpliendo con progresividad.
4. No retroactividad: supone que, los impuestos no se pueden aplicar de manera retroactiva, esto
quiere decir que si un impuesto hoy, por ejemplo en un impuesto de periodo como la renta, si
hoy es del 25 y dicen es del 50, eso ¿cuándo se aplica? En el periodo fiscal siguiente que
declara uno y paga en el 2019. La Corte, en un error a juicio del profesor, ha interpretado que
hay que aplicar la favorabilidad, y al aplicar la favorabilidad eso es del derecho penal, y el
tributo no es una pena, es el resultado del deber de contribuir.
08.05.17
Los Tributos
Lección 6. Concepto de tributo. Roberto Insignares Gómez, Julio Roberto Piza Rodríguez
16
Por ejemplo, en materia de impuesto sobre la renta las sociedades (ánimo de lucro) tienen un régimen, y
están sujetos a la tarifa general del impuesto sobre la renta. Ahora, cuando se trata de una fundación, las
fundaciones tienen un régimen tributario especial y no están sujetas al impuesto de renta si cumplen una
condición y es reinvertir las utilidades que se derivan en la actividad que digamos da origen a la fundación. Si yo
no lo reinvierto está sujeto a un impuesto del 20%, eso ha llevado a que en Colombia pues tengamos una
cantidad de fundaciones y que todo el mundo constituya fundaciones, por eso la última reforma tributaria lo que
estableció fue una serie de controles especiales cuando se trata de fundaciones.
Ejemplo 2. Las zonas francas. Las zonas francas son una ficción de extraterritorialidad en territorio colombiano,
y en una zona franca hay un usuario operador, hay un usuario industrial y hay un usuario comercial; pues quien
se constituye en zona franca tributa muy por debajo de lo que pasa con otra sociedad. La razón, aunque critica,
es que genera empleo y competencia.
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I. Concepto de Tributo
Es una figura medular del derecho tributario, de la cual no existe una definición legal o
constitucional, mas si doctrinal. Por ejemplo Sainz de Bujanda define el tributo como un obligación
de realizar una prestación pecuniaria a favor de un ente público para subvenir a las necesidades de
éste.
En otros ordenamientos como el español, si hay definición, entre nosotros ha sido la jurisprudencia la
que atribuye las propiedades a los tributos y las diferencia de otros ingresos públicos. Así, los
tributos se configuran como;
Una obligación ex lege, es decir, provienen de la realización de hechos descritos en una norma de la
cual se deriva la obligación de pago. En otras palabras una obligación con fuente legal, de carácter
instrumental en tanto es un medio para proveer los fondos que financian las necesidades del Estado,
y carácter dinerario aun cuando eventualmente la forma de pago admita formas sucedáneas como
bonos o títulos, compensaciones y daciones en pago.
La norma medular del sistema tributario colombiano, es el artículo 338 (en tiempos de paz) y del
150, que no define tributo propiamente dicho, sino que utiliza la expresión contribuciones en un
sentido genérico, pues cobija tanto las contribuciones fiscales como las parafiscales.
Lo anterior, precisa que, el constituyente incurrió en una falta de precisión al utilizar el término
contribución como género, cual ha exigido de la jurisprudencia la elaboración de un trabajo de
precisión:
En 1993 la Corte, indico que la palabra “contribución debe entenderse como género y no especie, el
género es el tributo y la especie es la contribución”.
En 2003 indico que “son prestaciones que se establecen por el Estado en virtud de la ley, en ejercicio
de su poder de imperio, destinados a contribuir con el financiamiento de sus gastos e inversiones en
desarrollo de los conceptos de justicia, solidaridad y equidad”.
A partir de este pronunciamiento jurisprudencial se ha adoptado:
Lo que se infiere que, el tributo, es una expresión que comprende todas las cargas fiscales que recaen
sobre el patrimonio particular sustentadas en la potestad tributaria del Estado.
Del artículo 338 se puede inferir que nuestro ordenamiento jurídico adopto la doctrina tradicional
que clasifica los tributos en impuestos, tasas y contribuciones.
Las distintas clases de tributos se diferencian por la estructura de su presupuesto, de hecho, la
función que cumplen en la financiación de los gastos y la asignación de la carga tributaria, por lo
cual las categorías se distinguen según la clase de hecho cuya realización genera el nacimiento de la
obligación.
2. Tasas:
Puede definirse como aquella prestación pecuniaria a favor de un ente público establecida por ley,
cuyo hecho generador consiste en:
- La preparación de servicios o la realización de actividades que afecta de manera particular al
sujeto obligado, siempre que estos servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria por
73
parte de los obligados y que su prestación no sea susceptible de desarrollarse por el sector
privado
- La utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público
La corte constitucional en sentencia C 465 de 1993 definió la tasa como: “Son aquello ingresos
tributarios que se establecen unilateralmente por el estado, pero solo se hacen exigibles en caso de
que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una
recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se
autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo
presta. Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el estado por un motivo claro,
que, para el caso, es el principio de razón suficiente: por la prestación de un servicio público
específico. El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta. La tasa es
una retribución equitativa por un gasto público que el estado trata de compensar en un valor igual o
inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él”
Por lo anterior decimos entonces que la finalidad de lo recaudado por una tasa consiste en la
recuperación de la inversión realizada para poder prestar un servicio público. Otro elemento para el
hecho generador es la efectividad de la prestación del servicio o la realización de la actividad y el
pago de la tasa debe ser de tal forma que se logre identificar a quienes gozan de la prestación del
servicio o la actividad y el monto de pago debe ser justa y equitativa conforme a lo que cuesta prestar
la prestación o actividad. Para los eventos en los cuales la realización del estado se efectué por la
expedición de un acto administrativo, es menester señalar que si el acto administrativo no es
favorable para el usuario ello no es óbice para que no se configure la obligación de pago de la tasa
como por ejemplo, en los eventos en los que un particular acude para que le den una licencia pero al
final del procedimiento no se la entregan, esa no entrega de la licencia no significa que no se geste la
obligación de pago de la tasa
Otra característica de la configuración de la tasa es que hay un beneficio particular por parte del
sujeto pasivo y como se dijo anteriormente, no interesa que la resolución sea favorable o no al sujeto
pasivo toda vez que lo que interesa es que la administración desplego toda una actividad tendiente a
la prestación de un servicio el cual beneficia al sujeto pasivo
También es necesaria que el servicio efectivamente se preste o que la actividad realmente se lleve a
cabo puesto que la finalidad de la tasa es la de financiar las actividades o los servicios adelantados
por la administración para la satisfacción de los sujetos pasivos.
El hecho de que sean particulares los que presten en servicio o adelanten la actividad no le quita el
carácter de tributo a la tasa toda vez que el pago puede ser destinado a los particulares cuando los
mimos prestan un servicio público y el ejemplo claro lo tenemos en las cámaras de comercio con el
recaudo del registro mercantil toda vez que con dicha figura lo que constituyen es el financiamiento
de un servicio público
La segunda modalidad del hecho generador la tenemos cuando hay un aprovechamiento por el uso de
un bien público por parte de quien no ostenta el dominio el mismo y que requiere de un permiso del
estado para el uso del bien. Es necesario que el uso del bien sea un monopolio de la administración
3. Contribuciones especiales:
Se caracterizan porque el supuesto de hecho está constituido por la actividad del estado realizada con
fines generales como la realización de obras públicas o el establecimiento o ampliación de servicios
74
públicos, los cuales proporcionan simultáneamente una ventaja, beneficio o incremento particular en
el valor de los bienes del contribuyente.
Deben acontecer dos requisitos para que se pueda exigir el pago de una contribución especial
- La realización de una obra pública o el establecimiento o ampliación de un servicio público
- La obtención de un beneficio por parte del contribuyente como consecuencia de la actividad
administrativa
(Una diferencia clara entre contribuciones y tasas es que las contribuciones financian el gasto de una
inversión, mientras que las tasa financian el gasto de funcionamiento. En las contribuciones el
beneficio es general mientras que en las tasas el beneficio es individual)
La doctrina colombiana entiende por contribución especial lo que Plazas Vega dice que es una
contribución lo cual es: “la prestación tributaria establecida por la ley o con fundamento en la ley, a
favor del estado, como titular directo o indirecto, en virtud de la realización actual o potencial 17 de
una obra o de la ejecución de una actividad de interés colectivo que no depende de la solicitud del
contribuyente pero le reposta beneficio, liquidada en función de ese beneficio y destinada a financiar
la obra o la actividad de que se trate”
Por lo anterior tenemos entonces que para que se configure le hecho generador de una contribución
especial deben concurrir dos requisitos los cuales son:
- La realización de una obra o la realización de una actividad de interés colectivo
- La obtención de un beneficio por parte del contribuyente como consecuencia de dicha
actividad administrativa
Otra diferencia clara entre tasas y contribuciones está en la finalidad del actuar de la administración.
En las tasas el actuar de la administración tiene como fin a un beneficiario el cual se puede
individualizar; mientras que en la contribución el actuar de la administración está enfocado a la
comunidad en general o a un grupo específico.
También tenemos que en la tasa es necesaria la petición del contribuyente para el inicio del actuar de
la administración mientras que en las contribuciones esa petición no es por parte del particular
Cuando hablamos de entidades territoriales se debe anotar que la facultad libre de regular las
contribuciones no existe toda vez que con este tributo les sería factible generar una competencia
desleal entre los respectivos entes territoriales tendientes al desarrollo económico del mismo.
4. Contribuciones parafiscales:
Esta figura surge en Italia con el señor Morselli cuando argumenta que los fines del estado moderno
ya no son los mismos del estado clásico porque en el estado clásico los tributos para la manutención
del estado se gravaban bajo el principio de capacidad económica, mientras que en el estado
contemporáneo (entendido como un estado intervencionista en la sociedad y cuyo fin es el de generar
mayores beneficios para la misma) ya no solo se debe atender al principio de capacidad económica
sino que también se debe atender al beneficio que van a reportar los particulares gracias a la
intervención estatal
17
En este punto surge la duda ¿Sería posible cobrar por adelantado el beneficio económico recibido por la
actividad administrativa o la prestación del servicio público? Pero en el libro se establece que como tal el
ordenamiento jurídico colombiano aún no ha aclarado ese punto
75
Hay voces en la doctrina que niegan la existencia de las contribuciones parafiscales y otras que se
empeñan en afirmar su existencia. En Colombia la doctrina (Plazas Vega) establece que no hay una
cuarta clase de tributo y que estas contribuciones parafiscales no son más que una forma de
contribución especial toda vez que surgen no por voluntad del contribuyente, sino como una
manifestación de poder de estado, el cual encarna una actividad que genera un beneficio para quien
lo paga
Esta forma de tributo se creó en Colombia en la segunda mitad del siglo XX para la protección del
café cuando se estipulo que por cada 60 kg de café exportado se iban a recaudar 10 centavos para el
fondo nacional del café. Con la expedición de la constitución de 1991 no quedo duda alguna sobre la
existencia de estas contribuciones parafiscales
Por su parte, el estatuto orgánico de presupuesto define las contribuciones parafiscales como: “Las
contribuciones parafiscales son gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que
afectan a un determinado y único grupo social y económico, y se utiliza para el beneficio del propio
sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma
dispuesta en la leu que los crea y se destinaran solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los
rendimientos y los excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable”
Pese a que cumplen con varias características que tiene un tributo, es cierto que no cumplen con una
característica esencial la cual es “financiar necesidades económicas del estado y demás entes
públicos (sino que solo buscan el beneficio de quienes aportan la contribución parafiscal)” razón por
la cual algún sector de la doctrina se niega a establecerlas como una cuarta clasificación.
No existe en la constitución una definición de ¿qué es tributo?, ni aún en el estatuto tributario, entonces
carecemos de esa definición, y viene a ser construida a partir de o la dogmática o la jurisprudencia que
es la que se pronuncia sobre estos temas.
La definición adoptada es una definición no tanto como concepto, sino como caracterización, lo que se
ha dicho en una sentencia del 93 de la cc, era que tributo:
1. Es una prestación que debe ser susceptible de evaluación monetaria (obligación
monetaria) esto saca de cantera el hecho de que tributo, como sus orígenes y como se
explicó pudiera ser una prestación personal. Tributo, es el pago de una suma de dinero. Y si no
pago y me veo sujeto a una acción de cobro por parte de la DIAN, por ejemplo, y me rematan
los bienes, estos son susceptibles de convertirse en dinero.
2. Debe ser creado por una ley
3. El tributo debe tener una vocación Esta vocación debe ser la financiación del gasto
público, sino es para gasto público no puedo hablar de tributo.
En otros países se habla de prestación patrimonial de carácter público, así por ejemplo en España. Este
concepto es mas afortunado, puesto que, al estudiar la constitución a veces el término contribución se
utiliza como género y a veces como especie.
Pero en últimas el tributo es el que financia en países como el nuestro buena parte de las obligaciones.
Empero, la definición no es la afortunada, será necesario que el legislador lo defina.
76
Clasificación de los tributos
Ha sido tradicional y adoptada, y es que puede ser un impuesto, una tasa o una contribución,
1. Impuesto:
Prestación patrimonial de carácter público, que yo pago y de la cual no puedo exigir nada a cambio de
manera concreta. En esta no hay una destinación concreta. Pues entra a las arcas fiscales del Estado y
este decide en que lo gasta a través del Plan de Desarrollo, que se ejecuta a través del presupuesto.
No genera contraprestación efectiva, sino potencial, porque si pago impuesto el Estado debe darles un
tratamiento para que los servicios lleguen a mi.
2. Tasa:
Contraprestación económica que yo pago por un servicio público que me presta el Estado, entonces en
las tasas si estamos frente a una relación sinalagmática, en la cual yo pago y el Estado me presta un
servicio. Su filosofía es recuperar el coste que implica prestar un servicio, el impuesto tiene
manifestación de capacidad económica, estas, un beneficio que recibió de carácter (1) individual (2) Es
un beneficio que puedo recibir de un ente público o de un ente privado. Este ente privado puede
adelantar funciones públicos y cobrar una tasa.
Sin embargo, la filosofía de la tasa es recuperar el coste que me implica prestar un servicio. Ha habido
una tendencia a decir que los servicios públicos domiciliarios dan lugar a tasa, y esto no es cierto,
porque cuando se privatizaron los servicios públicos, lo que se percibe no es solo recuperar el coste que
implica prestar el servicio, sino que también se persigue un margen de utilidad, entonces antes de ser
una tasa entra dentro de la categoría de precio público, que se regula por la ley 142 de 1994, donde se
establece la suficiencia financiera, y en consecuencia se dice que los privados pueden cobrar con
criterios o factores, y no solo recuperan costo, sino que perciben un margen de utilidad.
La tasa puede ser,
a. Anterior: me prestan el servicio y lo pago después.
b. Posterior
El hecho de que la pague, no quiere decir que sea favorable para mí lo que le pague al Estado, porque si
por ejemplo, le pago a un curador y niega la licencia, él no me va a devolver el dinero de la tasa. Esto
es la característica de la tasa.
El límite de cobro, es recuperar el costo, no hay margen de utilidad.
3. Contribución:
Participación económica que yo pago por un beneficio que no es particular sino colectivo, y se
diferencia de la tasa en que el beneficio no es particular, y del impuesto que no lo paga todo el mundo,
sino el que se beneficia, por ejemplo, la contribución por valorización. Este sector participa
económicamente de este beneficio y lo asume, una obra por ejemplo, puede tener diversas fuentes de
financiación, como por ejemplo, el proyecto del metro de Bogotá.
Ahora hay discusiones con estas, porque a veces no se obtiene beneficios y se entraría a discutir sobre
la causa que dio lugar a la contribución. Por ejemplo, puente de la 53 con 30, la gente pagó el beneficio
no se dio, y la gente tuvo que devolver. Hoy en día son el instrumento más utilizados en países
desarrollados para financiar las obras públicas.
Con estos tres, hay que tener en cuenta que, en el impuesto la reserva de ley es más estricta que las
tasas porque los cinco elementos de la obligación tributaria deben de estar definidos en la ley.
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En la tasa, y en la contribución dice el segundo inciso del 338 que, las autoridades administrativas
pueden definir la tarifa si la ley lo dice expresamente, esto es como recuperación del coste en
prestación del servicio, o pueden definir la tarifa si la ley las ha habilitado y si la ley les ha definido dos
conceptos:
a. Sistema: factores a tener en cuenta.
b. Método: ponderación de los factores. Por ejemplo, el sistema puede ser que se tengan en cuenta
los costos administrativos de expedición de X, y el método es que precio le doy a los factores.
Si no los define la ley, deviene inconstitucional.
En el tráfico jurídico hay otras figuras que estrictamente consideramos no son tributos pero la
constitución les da ese carácter:
Contribuciones Parafiscales
A las contribuciones parafiscales, en virtud del 338 superior. Cuando en la norma se dice o se diría
que son lo mismo, pero no es así, puesto que, respecto de la parafiscalidad, al Estado cuando no le
basta a los ingresos fiscales acude a los parafiscales, con origen en Francia, donde se dijo que los
Estados debe obtener recursos para financiar ciertas actividades públicas o privadas.
Muchos doctrinantes le dan el nombre de exacción parafiscal. En Colombia, la primera que apareció
fue la pagada por los cafeteros, como el café es un commodity, se dijo que, todos los cafeteros cada vez
que exportan por cada dólar que reciben un porcentaje lo va a llevar al fondo nacional del café, lo que
va a permitir que cuando el precio del café baje, el fondo va a garantizar la suficiencia.
En nuestro país, se cree que son aportes a SENA, ICBF, etc. Que no son parafiscales. Asimismo estas
contribuciones parafiscales, no son tributos, porque, si el tributo tiene como fin financiar el gasto
público y si la contribución parafiscal a veces va a es a un ente privado, se desnaturaliza el concepto de
tributo.
Además, si le doy el carácter de tributo tengo que aplicar los principios que orientan el sistema
tributario, pero por razones de administración existen y lo que hay es parafiscalidad muy amplia.
Plusvalía
El segundo concepto es el de la plusvalía, que corresponde a que cuando digo que determinado terreno
que tiene como vocación ser de uso rural lo califico en un acto administrativo que ahora va a tener uso
urbano, por ejemplo en el POT. Si valía 100 millones de pesos termina siendo urbano y el que valía
100 vale 1000. Entonces, ese mayor valor de ese terreno por la decisión que tomo el Estado, hace que
pueda participar por concepto de plusvalía. Esta entra dentro del ingreso patrimonial, pero podemos
tomarlo como contribución.
Es un acto administrativo, porque las valorizaciones se dan en el POT, y se califican zonas. Por
ejemplo, lo que se vuelve residencial ahora se vuelve comercial, a diferencia de la valorización no hay
una obra, sino una decisión administrativa.
Precios públicos
A diferencia de las tasas, los precios públicos son ingresos que se generan pero la fuente no es la ley
sino un contrato, y como la fuente es un contrato, entonces hay un cambio importante.
Porqué acá, cuando se diseña un precio se persigue un margen de utilidad, sino que ese margen de
utilidad está regulado y se habla de precio público, porque el precio privado no está regulado.
Hay casos problemáticos,
a. Estoy en Barcelona y viajo a Sitges, tengo dos opciones, tomo la carretera estatal, o a
concesión. La concesión bordea el mar con 40 minutos menos, y se cobra un típico precio
78
público porque tengo la facultad de decidir si cojo la estatal u otra, porque en la estatal se cobra
una tasa, para recuperar el servicio.
b. En Colombia, hay una carretera, si solo hay una opción y esta concesionada, no solo cobran la
recuperación del coste del servicio, sino que perciben utilidad entonces son precios, no son tasas
porque no solo recuperan el coste, sino que persiguen utilidad.
Lectura. Sistema Normativo del Derecho tributario. Gabriel Muñoz y Juan José Zornoza
En esta disciplina se entiende por sistema normativo: El conjunto de actos a través de los cuales se
manifiesta la voluntad de los órganos a los que el ordenamiento atribuye la potestad de dictar reglas
jurídicas para el ordenamiento del gasto público.
1. La Constitución Financiera como eje del sistema normativo del Derecho Presupuestario
79
Este tipo de normas que se suman al ordenamiento interno, siempre que los tratados y convenios
hayan sido válidamente celebrados y aprobados; y no podrán ser modificadas por las leyes
nacionales porque lo impide el principio de competencia que es el que ordena las relaciones
existentes entre las disposiciones dictadas por los diferentes entes dotados de capacidad normativa.
En Colombia, la incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento interno requiere su
aprobación por parte del Congreso de la República y los tratados las leyes que los aprueban están
sujetos a control automático de constitucionalidad por parte de la Corte CN.
3. Ley
A ella se encuentran sometidos todos los demás actos jurídicos dispositivos frente a la CN. No se
refiere únicamente a los actos con forma de ley y que son fruto de la labor parlamentaria, sino
también a algunas normas que son dictadas por el poder ejecutivo a las que la CN les reconoce el
rango de ley.
Contamos en nuestra legislación con una Ley Orgánica del Plan de Desarrollo y con una serie de
normas orgánicas sobre el presupuesto que están compuestas por el Estatuto Orgánico del
Presupuesto.
El principio de reserva, sirve como criterio para ordenar las interrelaciones que surgen entre los
distintos tipo de fuentes normativas, pero no las que surgen entre un mismo tipo de fuente como es la
ley.
Las leyes orgánicas son especiales sí, pero leyes, y por eso sus relaciones con las ordinarias siempre
serán horizontales (ordenadas por el reparto de competencias y la reserva de materias) y no verticales
(ordenadas por la jerarquía). Mientras las leyes orgánicas cuentan con unas competencias propias y
exclusivas (las materias que para ellas han reservado los artículos 151, 288, 342 y 352), las leyes
ordinarias se encargan de todos los demás asuntos (excepción de los que el artículo 152 le confiere a
las leyes estatutarias).
Al estar las relacionadas las materias reservadas a las leyes orgánicas con los procedimientos
legislativos (el general y los específicos para la disposición del gasto público) y con la distribución
de competencias entre el Estado y las entidades territoriales, las orgánicas son normas interpuestas
que hacen parte del bloque de constitucionalidad y por lo tanto sirven de parámetro para determinar
la constitucionalidad de las restantes leyes. El que sean normas que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, es en ultimas, la razón que explica que, aunque no sean jerárquicamente
superiores, las leyes orgánicas tengan que ser observadas por las leyes ordinarias.
Las leyes cuatrienales de planeación y las anuales de presupuesto deberán acatar respectivamente los
mandatos de la LOPD y de las normas orgánicas presupuestarias, así como en los dos casos, el
reglamento del Congreso o de lo contrario se configuraría una causal de inconstitucionalidad por
violación del bloque de constitucionalidad.
80
“El Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las
demás leyes” La prelación del Plan Nacional de Desarrollo a lo que se refiere es que las políticas
fijadas en este acto normativo orientaran la decisión del gasto en las leyes de presupuesto del periodo
de vigencia del PND.
Jurídicamente la planeación se articula en Colombia a partir de dos tipos de leyes, una orgánica y que
gobierna el proceso de elaboración y aprobación de los planes de desarrollo, y otra ordinaria y con
prelación, en los términos explicados, que es con la que se aprueba el PND para un periodo concreto;
y ninguna de esas leyes está dotada de una jerarquía superior sobre las demás.
Aunque provienen del poder ejecutivo y no son leyes, tienen valor y fuerza de leyDecretos
Legislativos Expedidos por el Presidente en ejercicio de las facultades con que cuenta para afrontar
los estados de excepción, y a los Decretos Leyes, que constituyen una forma de legislación delegada.
a. Decretos Legislativos
Encaminados a restablecer las condiciones de normalidad que constituyen el presupuesto de la
legalidad ordinaria. Se trata de una excepción de constitucionalidad al monopolio legislativo del
Congreso, pero sometida a requisitos, límites y controles, configurados en los artículos 212 1 215 de
la CN y en la Ley 137 de 1994 estatutaria de estados de excepción.
Para poder avalar la declaratoria de los estados de excepción hecha por el ejecutivo debe verificarse
que el marco de competencias y poderes ordinarios no se suficiente para prevenir o corregir la grave
perturbación generada por hechos que sean sobrevinientes, configurándose así “Regla de
Subsidiariedad”.
Se exige constitucionalmente que se refieran a materias que estén relacionadas directa y
específicamente con los motivos que derivaron en la declaratoria del estado de excepción, que estén
motivadas, que no se suspendan ni modifiquen la Constitución y que se adopten siguiendo las
formalidades prescritas en el texto constitucional.
Tratándose de estados de emergencia los Decretos del Presidente podrán establecer, de forma
transitoria, nuevos tributos o modificar los existentes; y que la Corte Constitucional haya otorgado su
visto bueno a la creación de tributos dirigidos a atacar las causas de la perturbación y a la realización
de modificaciones en los presupuestos para incorporar nuevos ingresos y disponer nuevos gastos.
Vigencia en el tiempo:
82
la “no aprobación del plan”, fenómeno que es más amplio que la mera inactividad parlamentaria,
lo cual ha llevado a doctrinantes a decir que el ejecutivo se encuentra habilitado para expedir
mediante Decreto Ley, el PND incluso si el Congreso tramita y vota negativa y oportunamente el
proyecto presentado por el ejecutivo.
Al ejecutivo le corresponde presentar el proyecto de PND al Congreso, no para que éste lo valore
políticamente, sino para que lo someta al trámite legislativo correspondiente, es decir, para que lo
apruebe o impruebe, con todas las consecuencias que tal clase de decisiones acarrea, de manera que
no puede resultar indiferente la opinión emitida por el legislativo; de ser lo contrario, carecería de
todo sentido la exigencia de la Constitución de que se adelante el trámite legislativo del proyecto de
PND, pues bastaría con expedirlo desde el principio mediante Decreto y someter este Decreto a
control político por parte del legislativo.
La habilitación al ejecutivo para expedir el PND mediante Decreto ley opera única y exclusivamente
cuando, habiendo sido presentado el proyecto, hay inactividad legislativa.
Si el legislativo vota negativamente dentro del término de tres meses el proyecto de PND presentado
por el Gobierno, no existirá PND expedido por acto con rango de ley para ese período presidencial.
• Habiendo existido ley del PND, si es declarada inconstitucional, no podrá reexpedirse el PND
mediante Decreto Ley porque no se cumplen los condicionamientos del artículo 341 de la
Constitución. Se configura un vacío constitucional en este caso y en los casos en que el
Presidente se abstiene definitivamente de presentar al Congreso un proyecto de ley de PND o
cuando habiendo sido presentado el proyecto de ley es votado negativamente por el legislativo,
que impide que en ellos el modelo de intervención estatal en la economía se desarrolle a partir de
un PND dotado de rango de ley, porque la no expedición de la correspondiente ley no puede
suplirse con un Decreto Ley que contenga el PND.
La Constitución se limitó a disponer que regirá el proyecto presentado por el Gobierno, sin aclarar
mediante qué vía se promulgará y cuál será el valor normativo de ese acto de promulgación. A pesar
del silencio constitucional, el acto de promulgación necesariamente tendrá que ser un Decreto, pues
así se llaman las disposiciones normativas con carácter general que expide el ejecutivo; y será un
decreto con fuerza de ley porque ese es el rango del que deben estar revestidas las normas
dispositivas del gasto público en virtud del principio de legalidad del gasto.
B. Decretos Reglamentarios
Los reglamentos son disposiciones jurídicas de contenido normativo dictadas por el Gobierno, como
órgano supremo de la Administración, en ejercicio de las competencias propias que le han sido
atribuidas constitucional y legalmente
A los reglamentos les corresponde el rango normativo inmediatamente inferior a la ley. No gozan de
un ámbito de regulación propio y autónomo sino que están establecidos para ejecutar la ley, la que
por lo mismo determinará los límites del contenido posible del reglamento.
El ejercicio de la Potestad Reglamentaria de las leyes está atribuido exclusivamente al Presidente de
la República al tiempo que legalmente se ha dispuesto que le corresponde al Gobernados reglamentar
las ordenanzas proferidas por la Asamblea Departamental y al Alcalde reglamentar los acuerdos del
Concejo Municipal.
Derecho Fiscal: Sólo se admiten reglamentos ejecutivos de las disposiciones legales, porque se
estima que cualquier otra posibilidad resulta contraria al principio de legalidad.
Los Decretos operan en el Derecho Presupuestario de la misma manera en que lo hacen en las demás
ramas del ordenamiento colombiano.
Estas normas aunque están investidas de la presunción de legalidad, son susceptibles de control ante
la jurisdicción contencioso – administrativa.
83
5. Otras disposiciones normativas
A. La Jurisprudencia
Las decisiones jurisprudenciales complementan el ordenamiento. Las sentencias que proyectan
efectos sobre el sistema normativo fiscal son las proferidas por el Consejo de Estado y por la Corte
Constitucional.
El Consejo de estado como máximo tribunal contencioso – administrativo se encarga de juzgar la
constitucionalidad y legalidad de los Decretos dictados por el ejecutivo, siempre que no tengan rango
de ley (es decir, siempre que no sean Decretos Leyes ni Decretos Legislativos) (sentencias en este
caso son de carácter general), y también de pronunciarse sobre la legalidad de los actos
administrativos proferidos por las autoridades administrativas (sentencias con efectos circunscritos
en principio a las partes intervinientes. Sin embargo, en la práctica son reconocidas y acatadas
porque ellas incorporan una determinada interpretación, o forma de aplicar las normas fiscales en
situaciones de la realidad, cuya importancia radica en la dignidad del órgano que la avala).
Al día de hoy, las sentencias del Consejo de Estado por acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho, por fuera de la controversia concreta no tendrán más valor normativo que el que le quiera
reconocer el mismo Consejo de Estado.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, de pleno derecho, tiene valor normativo asimilado al
que tiene la ley, es decir, con efectos generales para todos los operadores jurídicos.
84
dentro de los supuestos de un acto administrativo.
C. La Costumbre y los Precedentes Administrativos
La COSTUMBRE constituye una fuente de derecho no escrito que es admitida, bajo ciertas
limitaciones. Eventualmente, la costumbre sí puede llegar a tener alguna validez en el Derecho
Presupuestario, circunscrita a aquellos eventos en los que como fuente material integra el
presupuesto de hecho normativo. Será sólo fuente material para determinar el contenido de las
normas que regulan la actividad presupuestaria.
La reiteración de conductas y comportamientos por parte de los órganos administrativos termina
forjando los llamados PRECEDENTES Y PRÁCTICAS ADMINISTRATIVAS. De estos se puede
deducir una razón o criterio decisorio aplicable a supuestos idénticos, pero en la realidad ni los
precedentes ni las prácticas administrativas están investidos de un valor normativo en el Derecho
Presupuestario Colombiano.
La codificación se diferencia de otras formas de ordenación legal, como las compilaciones, por el
hecho de que trasciende de la mera yuxtaposición de preceptos de derecho, para avanzar en el
camino de aportar criterios orgánicos que armonicen y vinculen entre sí las disposiciones agrupadas,
proporcionando una mejor base para conocer, comprender, interpretar y aplicar la legislación.
El esquema de codificación del ordenamiento fiscal no ha sido acogido en el ordenamiento
colombiano. En la órbita del Derecho Presupuestario, la regulación se encuentra recogida
principalmente a los aspectos relacionados con la elaboración, aprobación y ejecución de los
presupuestos, siendo evidente la carencia de un cuerpo normativo, que no sólo acabe con la
dispersión de normas de rango legal referidas al gasto público, sino que además incorpore criterios
jurídicos generales y sistemáticos que se ocupen de la ordenación de los derechos y obligaciones
económicas de la Hacienda Pública, del reparto de competencias fiscales entre las autoridades
administrativas, de la gestión presupuestaria, del control del gasto público, etc.
Aunque el EOP no es un código en el estrictos sentido de la palabra, es el cuerpo normativo
fundamental en el que se recogen las más importantes disposiciones del Derecho presupuestario.
Ingresos patrimoniales
En primera medida hicimos referencia a los ingresos tributarios, ahora de los ingresos patrimoniales.
Dentro de estos tenemos varias categorías, pues el patrimonio es compuesto por un conjunto de bienes,
así como sucede con un particular el estado tiene un patrimonio que puede explotarlo para obtener un
ingreso público.
*Antes del 91 la regalía se encuentra en el municipio, una parte si se destina a este hoy, día, pero bajo
unos criterios de distribución, porque son de la nación.
*Hay una ley marco que debe expedirse y debe fijar principios para el endeudamiento.
TRIBUTACIÓN INDIRECTA
Análisis de la estructura del tributo (para todos) a partir del concepto del hecho imponible
Elemento subjetivo
87
Sujeto Pasivo
Sujeto Activo
Es el impuesto que en menor medida aplica la regresividad, la adopción y evolución del IVA se da en
tres etapas en el ordenamiento jurídico Colombiano:
a. Primera etapa (1963-1983) Adaptación del impuesto a la estructura tributaria, era un
impuesto monofásico, esto quiere decir que se cobrara en una sola oportunidad, que es lo que
hoy día ocurre con el impuesto al consumo, que es un mayor valor del costo. El que cobraba
IVA debía descontarlo
b. Segunda etapa (1983-1992) Conversión del IVA a un impuesto plurifásico, con la reforma
introducida mediante Decreto 3541 de 1983.
c. Tercera etapa (1992-2016): Se caracteriza por la necesidad de financiar la apertura
económica que forzaba la disminución de aranceles y una ampliación del gasto público
derivado de los cambios constitucionales.
3. Concepto:
Es un impuesto de carácter nacional, pagado por un contribuyente que realiza uno o varios de los
presupuestos señalados en la Ley (Art. 420 E.T) que demuestra una capacidad de consumo,
pagado a favor de un ente público para financiar gasto público.
5. Modalidades de IVA:
6. Análisis de la estructura del IVA a partir del concepto del hecho imponible: Dos
elementos;
Elemento objetivo
Aspecto material
1. Todo acto que implique la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso, de bienes
muebles, inmuebles y activos intangibles únicamente asociados con la propiedad
industrial.
a. Estos bienes, independientemente de la designación que se dé a los contratos o
negociaciones que originen esta transferencia y de las condiciones pactadas por las
partes.
i. ¿cómo puede realizarse?
1. A nombre propio.
2. Por cuenta de terceros a nombre propio (ej. Mandato impropio)
3. A nombre de terceros (ej. Mandato propio)
2. Retiros de bienes corporales muebles o inmuebles hechos, fabricados o construidos por el
responsable para su uso o para hacer parte de los activos fijos de la empresa.
3. La incorporación o transformación de bienes corporales muebles a inmuebles o a servicios
no gravados, o de gravados en no gravados, cuando hayan sido creados construidos,
fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación.
No se consideran venta en razón a la finalidad y utilidad que dichas transferencias ostentan para el
desarrollo y cumplimiento de los fines del estado. y se adiciona un parágrafo al artículo 421 del ET. Lo
que no es venta, según el parágrafo 412 del Estatuto tributario;
1. La donación efectuada por entidades estatales de las mercancías aprehendidas, decomisadas
o abandonadas a favor de la nación.
2. La asignación de las mercancías decomisadas o abandonadas a favor de la Nación
3. La entrega de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la nación:
Que lleven a cabo entidades estatales con el propósito de extinguir las deudas a su cargo.
*Los bienes tomados del inventario por el responsable con la finalidad de ser utilizados como
muestras gratuitas, promoción de ventas, propaganda, etc. Constituyen venta para efectos del
IVA en la fecha de su retiro.
*Los bienes que se reiteran del inventario por cualquier otra causa (porque se rompen por
ejemplo) NO SE CONSIDERA VENTA , al no estar previstos en el supuesto material de la norma y
deberán contabilizarse como una pérdida, con el respectivo documento prueba de ello (Así lo dijo la
DIAN)
91
5. Parágrafo 1 del artículo 420 del ET. El impuesto no se aplicará a las ventas de los activos
fijos:
5.1. Regla general: La enajenación de activos fijos por cuenta del
propietario no genera IVA
5.2. Excepción:
5.2.1. Automotores y demás activos fijos cuando sea efectuada mediante intermediarios por
cuenta y a nombre de los dueños.
5.2.2. Cuando se vendan aerodinos siempre se generará IVA, sean estos activos fijos o
móviles.
Al constituir la donación una transferencia de dominio a título gratuito, siempre que se haga sobre
bienes gravados y que no constituyan activos fijos para el responsable se genera IVA.
En caso que la donación recaiga sobre bienes que se consideren activos fijos (no enajenados en el giro
ordinario de sus negocios), no se causa el impuesto.
Caso,
Tenemos un hospital que ha comprado una máquina para practicar un examen de diálisis, cuando
compró este equipo estaba gravado con IVA, entonces, este equipo quedó obsoleto por circunstancias,
la tecnología avanzo y esto se donó a un centro de salud en USME, ¿esta donación genera IVA? Esta
máquina termina siendo un activo fijo, si hago la donación, no genera IVA, pero ¿el IVA que pago lo
puedo llevar como descontable? La DIAN decía que no, y en el CE se dijo que sí, siempre y cuando yo
ese iba no lo llevara como costo, gasto en renta, si podía descontarlo. (descontables son IVA que ha
pagado para el ejercicio de su actividad).
Se grava su producción cuando el bien corporal mueble ha sido elaborado por el mismo sujeto que
efectúa la incorporación al inmueble.
Buscar es evitar una posible desventaja entre constructores de inmuebles, por cuanto si alguno produce
bienes muebles y los incorpora a sus construcciones o edificaciones, debe también pagar IVA, como
paga quien los adquiere e incorpora también a inmuebles.
Productor que elabora internamente los materiales que necesita vs productor que compra los materiales
que necesita a otro proveedor (paga IVA) generándose un desequilibrio.
92
a. El constructor que produce los materiales debe internamente generar IVA. La razón es que se
encuentra incorporando mueble producido a inmueble: venta.
b. En la contabilidad no se refleja porque no hay facturas de los materiales. Debe haber un centro
de costos para la producción de bienes muebles.
Por ejemplo, construyo puerta que se incorpora, si me dedico a construir, y la incorporo, ahí se genera
el impuesto, porque los constructores fabricaban ellos mismos, no les generaba IVA, pero si
compraban, si entonces para corregir se dijo que en los dos eventos se genera IVA.
Si incorporo o transformó de bienes corporales muebles por ejemplo, una funeraria, su servicio está
excluido, pero resulta que la funeraria fabrica su ataúd y ese ataúd y lo incorpora al servicio funerario,
ahí se genera IVA, por la lógica del constructor. Generalmente en las funerarias dice servicio funerario
y no entran en detalles.
Entonces, la incorporación de bien corporal mueble a servicio no gravado, se grava a quienes prestan
servicios no gravados (excluidos), si elabora, produce o fabrica bienes corporales muebles y
simultáneamente lo incorpora a tal servicio no gravado, reputándose como venta.
La transformación de bienes gravados en bienes no gravados cuando tales bienes hayan sido creados,
construidos, fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación:
Se da cuando dichos bienes hayan sido elaborados por quien efectúa la transformación. Se grava la
transformación que hace el productor o fabricante de bienes gravados en bienes corporales no gravados
(excluidos), implica un proceso económico determinado: la transformación. Ejemplo, fabricar
muebles gravado y transformarlo en no gravado.
IVA en inmuebles
¿Qué es un inmueble? Aquellos que no pueden trasladarse de un lugar a otro, o que pudiéndose
trasladar por una ficción legal se consideran como tales. Pueden ser;
a. Por naturaleza: Aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro.
b. Por adhesión: Muebles por naturaleza adheridos a un inmueble de forma permanente. Ejemplo:
ladrillos a la construcción.
c. Por destinación: muebles por naturaleza que se transforman por ficción legal en inmuebles
debido a su destinación exclusiva al uso o beneficio del inmueble Ej. Maquinaria industrial de
una empresa.
Se gravaron a partir de la reforma. Se gravaron a partir de una cuantía 853 millones y se grava la
primera venta. (empieza a comprar a partir de 1 de enero de 2018), si lo vendo después no se genera
venta o si tengo un proyecto de construcción y tomo una casa para que sea la que muestra y venda el
proyecto, eso genera IVA. Puede asumir un IVA del 5%, para el constructor no es malo, el cobra IVA
del 5% y ha pagado IVA en insumos del 19%, para el constructor no es malo, es mejor porque le puede
generar saldos a favor, lo que hablamos es lo que se da en la primera venta.
Entonces, la venta de bienes inmuebles (salvo que sea activo fijo) con excepción de los expresamente
excluidos tienen IVA.
Las unidades de vivienda nueva cuyo valor supere las 26800 UVT (853.848.000 para el 2017) incluye
ventas mediante cesión de derechos fiduciarios.
En opinión del profesor, quien adquiere vivienda por ese valor, puede asumir un IVA del 5%. La
vivienda VIS y VIP, urbana o rural continúa tratamiento del ET.
93
Desde la perspectiva del constructor, puede ser favorable en términos económicos su situación, dado
que el IVA que se obra como responsable, se declara y afecta (conforme a la naturaleza del impuesto)
por el IVA pagado en otras etapas de la cadena, generando con ello incluso un beneficio económico
que puede traducirse en saldos a favor.
¿Qué pasará con el IVA generado durante la construcción de varios apartamentos con diferentes
precios de venta, en donde unos causan el impuesto y otros no? Se deberá asociar desde los
registros contables, el IVA generado con el IVA causado solo respecto de los apartamentos que causen
el impuesto.
Otra novedad:
Venta o cesión de derechos sobre activos intangibles únicamente asociados a la propiedad industrial
Los intangibles valen hoy día, tienen valor importante, la tendencia es empezar a gravar la venta de
estos intangibles y Colombia lo empieza a hacer. Dice que gravamos los intangibles asociados a la
propiedad industrial. Pero comete un error la norma, porque una patente es para una empresa su activo
fijo y si la venta de activo fijo no genera IVA y no lo colocaron en las excepciones.
Así las creaciones del intelecto que constituyen bienes mercantiles protegidos por el régimen de
propiedad industrial asociados a: marcas, signos distintivos y nuevas creaciones.
Se gravan siempre y cuando no sean un activo fijo. En teste sentido la persona debe dedicarse a la
compra y venta de dichos derechos intangibles.
1. Cesión de créditos: Los créditos son considerados como bienes incorporales al constituir
derechos personales, la cesión de créditos no se encuentra gravada con IVA, su transferencia
por no considerarse como un hecho generador a la luz del Estatuto tributario.
2. Factoring: Compra de cartera al descuento. Lo que puede generar IVA son ciertas comisiones.
Las comisiones por el contrato si causan IVA, los rendimientos generados en el contrato
NO.
3. Prenda: Diferente a la venta con pacto de retroventa ahí si se genera IVA en los dos momentos.
Prenda o garantía mobiliaria, no transfiera el dominio, por tanto no se configura el hecho
generador. Las casas de empeño no son responsables del IVA, respecto de los contratos de
compraventa con pacto de retroventa, salvo que se trate de un responsable del régimen
simplificado. Y también son responsables del IVA, cuando en el contrato de “prenda”
transcurren los plazos o se aceptan las condiciones del contrato y el deudor no recupera el
bien, por incumplimiento del contrato, momento en el cual, la casa de empeño está adquiriendo
el dominio del bien.
4. Mutuo o préstamo de consulto: Presto unas cosas fungibles y la persona con la que yo
negocio está inmersa en devolverme los bienes de la misma calidad. El mutuo genera IVA salvo
que se trate de dinero. Lo que genera IVA es el servicio de financiación. El contrato de mutuo o
préstamo de consumo de bienes diferentes al dinero, son presupuestos señalados en la norma
como hechos generadores del gravamen, toda vez que se configura la transferencia de dominio
94
de las cosas o bienes, que deberán corresponder a aquellos bienes corporales muebles que no
estén expresamente excluidos del gravamen. Lo anterior, claro está, habida cuenta de la calidad
de responsable del IVA de los intervinientes.
5. Comodato: El contrato no genera IVA, teniendo en cuenta que no se recibe contraprestación
económica alguna, por la utilización que se haga del bien cedido, razón por la cual no encuadra
en la definición legal de servicio.
6. Venta de derechos deportivos: No se considera como una operación sujeta al IVA.
(compensaciones pagadas por un club a otro, como retribución de los derechos deportivos de un
jugador profesional)
7. Venta de Know How: Venta intangible asociado a la propiedad industrial y genera IVA,
siempre que no se trate de un activo fijo (secreto industrial). Así mismo, el arrendamiento o
usufructo constituye una actividad gravada por considerarse una prestación de servicios.
8. Reembolso de capital: No genera IVA, constituye hecho generador, y su recuperación no da
lugar al gravamen.
9. Destinación de activos para empresas unipersonales: Situación cuando un comerciante o
persona natural destine parte de sus activos, a la realización de actividades mercantiles mediante
la constitución de una empresa unipersonal. No se genera el IVA, en este caso no se considera
que existe transferencia del dominio, respecto de los activos móviles involucrados, conforme
con lo señalado por el art. 30 del decreto 3050 de 1997.
10. Venta de derechos hereditarios: Se debe diferenciar entre;
a. La venta de una universalidad de derechos hereditarios: lo que no constituiría hecho
generador del IVA,
b. Venta singular de derechos hereditarios: es decir, la venta de los derechos que se puede
tener sobre un bien concreto, caso en el cual si generaría el IVA, dada la transferencia del
derecho de dominio sobre un bien corporal mueble o inmueble específico (DIAN
Concepto No. 66980 del 11 de agosto de 2006).
La venta de un derecho hereditario no genera IVA, pero si está individualizado (bien sea a través del
legado o uso de libre disposición) si se genera.
1. Regla general:
Excluidos Exentos
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Su venta no está sometida al impuesto , pero no Su venta no está sometida al impuesto, sin
concede a quien los produce el derecho de embargo, se habilita al productor para reclamar
recuperar los impuestos en que haya incurrido la devolución de impuestos repercutidos por los
por la compra de materias primas e insumos y a proveedores de materias primas e insumos y por
prestadores de servicios. prestadores de servicios.
Por ejemplo, cacao en grano para la siembra, Por ejemplo, los recursos provenientes al
equipos para la infusión de sangre, determinadas sistema general de seguridad social. Así como
pólizas de seguros. los diarios y publicaciones periódicas impresas e
ilustrados.
Ejemplo,
Equipos que tengo gravados con 19%, pero los exporto, lo cual los hace exentos de IVA (0%), y si
vendo estos equipos a una fundación con tratamiento especial en la legislación tributaria, acá no se da
IVA.
Entonces si vendo un bien exento, si solo me dedico a exportar, si genere 0% de IVA, pero para
producirlo tengo que pagar IVA, entonces si me dedico a exenciones tengo un saldo a favor que me
tiene el Estado. Escándalo de devoluciones de proveedores y exportadores ficticios.
El bien gravado, descuento el IVA, en el excluido el IVA que pague si vendo medicamentos, termina
siendo un mayor valor del costo porque no lo puedo recuperar, entonces cuando la gente hace
declaración de IVA, debe hacer esta clasificación y los descontables se imputa a lo gravado y exento no
a lo excluido, este ejercicio técnico se llama prorrateo.
En el exento puedo descontar el IVA que he pagado, en el excluido va como mayor valor del costo.
¿Qué es un servicio?
No existe en la legislación tributaria una definición de servicios sino que ha sido construida a partir de
lo que en otras normas se ha dicho que es servicio y la política tributaria ha establecido, no como
definición sino por caracterización los elementos, para yo saber si algo está o no gravado con IVA debe
cumplir con condiciones; (Decreto 1372 de 1992)
1. Se despliega una actividad, labor o trabajo que se concreta en una obligación de hacer por
parte del prestador del servicio
2. Es prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho
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3. No debe mediar relación laboral o reglamentaria con quien contrata la ejecución: El CE ha
señalado que el IVA se puede generar cuando es el empleador quien presta servicio a sus
empleados (siempre que sea gravado) pues no puede confundirse el contrato laboral con el de
prestación de servicios gravados (Sentencia del 13 de noviembre de 2003)
4. No interesa si predomina el factor material o intelectual para que sea servicio
5. Debe generar contraprestación económica en dinero o en especie independientemente de su
denominación o forma de remuneración: Un servicio gratuito no genera IVA.
¿Cuándo dejo que alguien haga algo, estoy haciendo algo? Si, la DIAN ha indicado que cuando
permito que alguien haga algo, esto es un tema importante, entendieron que se configuraba la
obligación de hacer.
El solo hecho de la exhibición, sin más requisitos es constitutivo, el CE indicó que para que se
configure el servicio gravado por el IVA, se debe tratar de una actividad labor o trabajo (no de una
mera exhibición). Es por ello que no existen más afinidades esenciales entre la noción de espectáculo y
la de servicio, y por ello fue completamente errónea la suposición de que el espectáculo deportivo y en
especial el futbolero, constituya para efectos del impuesto sobre las ventas.
La diferencia entre exento y excluido es que en el primero se genera el impuesto a una tarifa 0%,
porque el legislador ha decidido enervar las consecuencias de que se genere se impuesto, al generarse
en 0 el IVA pagado, lo puedo descontar, mientras que en los excluidos no se genera, IVA y en
consecuencia si pague IVA en la cadena afecta el mayor valor del precio que yo cobro.
98
2. Servicios turísticos prestados a no residentes: Servicio que puede quedar exento, si vendo un
paquete turístico para que venga a Colombia está exento, soy residente en territorio cuando
estoy más de 183 días de manera continua en territorio colombiano.
3. Servicios de conexión a internet Estratos 1 y 2
4. Prestación de servicios intermedios: para la producción de bienes que sean exportados por
una sociedad de comercialización internacional, están exentos del impuesto. Estos son los
necesarios para poder producir un determinado bien o para poder prestar un servicio, sin estos
no se puede producir un bien o prestar un servicio. Servicios intermedios de la producción
exento.
Caso.
Una compañía ubicada en Ciudad de México, tiene un excedente financiero y hace inversión en una
segunda compañía ubicada en Barcelona, esta última es una empresa de tenencia de valores extranjeros.
Esta hace una inversión en otra compañía que se tiene en Ámsterdam. Se identifica que lo que hace la
C1, el bien que produce tendría mucha salida en territorio Colombiano. Y se constituye otra compañía
(4) de 30% inversión Colombiana y 70% va a venir de la C3. C4 celebra un contrato de franquicia con
C1. La franquicia, su elemento esencial es que vamos a explotar un intangible y seguiremos los
protocolos de ese secreto industrial.
En virtud del contrato de franquicia, se pactó que en un elemento accidental del negocio, que si la
compañía colombiana lograba mejorar el procedimiento industrial a partir de lo cual se producía, esa
mejora del procedimiento industrial era de los colombianos. (por ejemplo que haga que dure 10 días
fresco) ese mejoramiento es de los colombianos, se mejoró la durabilidad.
A los mexicanos les interesaba que esa mejora se replicaba en todo el mundo y querían la mejora en
todo el mundo, solicitaron la venta del secreto industrial, entonces concedió la licencia, las condiciones
para que un servicio esté exento es que el beneficiario del servicio estuviera ubicado en el exterior, que
la utilización de ese servicio se diera en el exterior, ese beneficiario no tuviera negocios o vinculación
económica con ninguna compañía colombiana, que quedara en un contrato, y que se registrara ante el
ministerio de comercio exterior ¿cuánto vale ese servicio? El punto es, se exporta el servicio ¿genera
IVA o no?
Hoy día para que respecto de la exportación del servicio proceda la exención:
1. El prestador del servicio debe estar en territorio colombiano
2. El beneficiario en el exterior
3. Debe utilizarlo en el exterior, porque si lo utiliza en Colombia deja de ser explotador de
servicios.
4. No debe tener ningún tipo de vinculación económica (sucursal, etc.) en Colombia.
5. Estar inscrito como exportador de servicios en el RUT
6. Debe soportar documentación.
¿los servicios técnicos prestados desde o en el exterior son gravados con IVA? Aplica la regla
general del art. 420 que incluye la prestación de servicios desde el exterior, siempre y cuando el usuario
directo o destinatario de los mismos tenga su residencia fiscal, domicilio o establecimiento permanente
o la sede de su actividad económica en el territorio nacional.
Exportación del servicio de agencia comercial y Corretaje. Se considera exenta cuando exista un
convenio en el que se evidencie que hay un servicio prestado en Colombia, a favor de un usuario
localizado en el exterior.
El servicio excluido y el no gravado, tienen como aspecto común la ausencia de obligación tributaria,
se diferencian en las causas que dan lugar a esa consecuencia.
Genera IVA, no genera cuando el bien que yo traigo está destinado a la salud, educación, ecología, etc.
Pero en general las importaciones están generadas por IVA. Importación es introducir mercancías,
desde el exterior o provenientes desde Zona Franca o territorio aduanero nacional, y en los dos eventos
estamos ante importación que genera IVA.
Hay algunas que no lo generan, también que el bien no solo esté dedicado a la salud, educación, sino
también cuando traigo una máquinas industriales que no se produce en Colombia eso no genera IVA.
¿cómo pruebo que la máquina no se produce en Colombia? Con la certificación de la autoridad
competente que tenga que ver con ello.
Cuarto hecho generador del impuesto al valor agregado. Acá hubo discusión porque la DIAN entendía
que cuando compraba una lotería estaba vendiendo un bien, lo que compro es una boleta qué más da
derecho a participar un juego. Después dijo que cuando iba a un Casino era un servicio.
Los juegos de suerte y azar excluyen a las loterías (porque son monopolio rentístico), ¿qué juegos
entran?
1. Juegos novedosos
2. Rifas
100
3. Apuestas permanentes o chance.
4. Juegos localizados: operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de
comercio, a los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar.
¿Cómo se dan estos juegos? Mediante operación directa, realizada por los departamentos y distritos
capitales o por intermedio de empresas industriales y comerciales o por sociedades de capital público.
Cuatro hechos que generan el IVA desde la perspectiva del aspecto material
Aspecto Espacial
Vamos a conectar los hechos con el espacio, pues se determina quién puede ejercer el poder tributario.
Lo que interesa es ¿dónde están los bienes? Me importa dónde están los bienes, lo importante es que
estén en el territorio y se presentan dificultades, porque es territorio lo que la constitución define como
territorio, tenemos espacio aéreo, espectro electromagnético.
¿En dónde se entiende realizado el hecho generador? Este aspecto espacial determina;
1. Jurisdicción fiscal competente
2. Sujetos activos y pasivos
3. Normatividad aplicable
Regla general en el aspecto espacial: la ley obliga dentro de las fronteras del territorio colombiano.
Excepción a la regla:
1. Eventos taxativamente exceptuados de la aplicación.
2. Extraterritorialidad de la ley
3. Ficciones de extraterritorialidad (zonas francas)
Se aplica a la venta realizada en territorio colombiano. Sin embargo hay un régimen tributario y
aduanero espacial, verbigracia;
a. La exclusión en San Andrés y Providencia y amazonas para la venta de bienes-todos dentro del
territorio.
b. Ventas dentro del territorio nacional con destino exclusivo al consumo en los departamentos de
Vaupés, Guainía, Amazonas, San Andrés.
Si yo presto el servicio en Colombia está gravado con IVA, la reforma hizo un cambió. Antes de la
reforma de ciertos servicios que se prestaban desde el exterior a favor de usuarios en Colombia
generaban IVA, estos servicios son:
a. Traducción, reducción y composición de textos: De estos servicios se benefician las editoriales.
Con la reforma todo servicio que se presta desde el exterior a favor de un usuario colombiano está
gravado con IVA salvo que la ley haga una distinción especial, antes eran 4 hoy día todos. Cuando
pago de los 100 pesos que pago hago la retención de IVA, de 100 millones retenemos 19 millones por
concepto de IVA. En importación, se genera IVA cuando entra al territorio, si entra por tierra, el
documento que presento carta de porte, venga desde el exterior o venga desde zona franca.
101
Reglas para la prestación de servicios:
a. Se entienden prestados en el lugar en donde se realizan:
Los culturales, artísticos y los relativos a su organización.
Los de carga, descargue, trasbordo y almacenaje
b. Se entienden prestados en lugar de su ubicación:
Los relacionados con inmuebles.
Ficción de extraterritorialidad, debe ser un área del territorio nacional perfectamente delimitado en el
que el Estado autoriza la aplicación de un régimen normativo especial a través del cual se ofrecen
incentivos en materia cambiaria, aduanera, de inversión de capitales, de comercio exterior, etc.
Puede ser:
a. Industrial
b. Comercial
c. Transitoria: donde se celebre, ferias, congresos y seminarios de carácter internacional, etc.
Siempre que se realice el hecho generador en el territorio nacional, gravados aplica territorialidad
plena, exceptuados los departamentos de San Andrés y juegos que operen exclusivamente por internet.
1. Venta de bienes
Regla general: Emisión de la factura o documento equivalente. El primero que ocurra, terminación de
servicio o el pago o abono en cuenta.
Regla general: emisión de la factura o documento equivalente, el primero que ocurra, la ley debió
decir
que es el momento del registro en la Superintendencia de Industria y comercio.
4. Importación
Una vez llega, se presenta, se declara, se pagan los tributos aduaneros y sanciones, y luego se declara la
importación.
5. Juegos de suerte y azar
Clase:
Mi relación con el tiempo, el hecho del IVA con el tiempo, el IVA es un impuesto de carácter
instantáneo y la ley establece unos momentos para determinar cuándo se cause el impuesto. Ejemplo, el
IVA se liquida, no se causa. Hoy día bimestralmente o cuatrimestralmente, bimestral lo de ingresos
brutos de 91.000 UVT.
En la venta de bienes cuando se expida la factura, si no hay factura o documento equivalente, entonces
se toma para causar el impuesto el momento que se entrega el bien, la causación será cuando se expida
la factura o documento equivalente. Si hablo de servicios, ¿cuándo se causa el IVA? Lo que ocurra
primero, factura, terminación del servicio o pago o abono en cuenta, lo que corra primero determina la
causación del IVA.
Un anticipo no genera IVA, un pago anticipado si, por ejemplo, si termino el servicio en diciembre y
emito la factura en agosto, ¿a que tarifa de IVA debo facturar? La del 16% como el momento en que
termine el servicio, debo tener la satisfacción, lo que me dice la norma es lo primero que ocurre.
¿cuándo se es propietario del intangible? Lo tengo cuando estoy registrado en la Super, si no la registro
no puedo.
En importaciones e va a causar cuando llega la mercancía, en juegos de suerte se va a causar. Está
claro.
En una venta la base gravable es el valor de la venta, en un servicio el valor del servicio, en una
importación, el valor CIF mas derechos de aduana, la base gravable es 110. En los juegos de azar, el
valor de la apuesta. ¿cuál es la base gravable establecida para las máquinas tragamonedas? Lo mismo
que se presume, (revisar esta última parte)
103
1. En la venta de bienes y prestación de servicios y cesión venta de intangibles: Valor total de
la operación.
2. Realización de juegos de suerte o azar: Valor de la apuesta o documento que da derecho a
participar en el juego. SI son maquinitas o tragamonedas, base gravable mensual constituida por
el 20 UVT. En las mesas de juegos 290, bingos, base mensual de 3 UVT.
3. Importación de bien corporal mueble: valor aduanero de la mercancía + derechos de aduana.
Elemento subjetivo
Definición: Criterios con que el hecho generador se vincula a uno más sujetos para atribuirles
obligaciones; o como se vincula a otro sujeto para atribuirles obligaciones; o como se vincula a otro
sujeto para atribuirle la pretensión del tributo”.
Sujetos responsables:
a. Régimen común:
a. Persona natural
b. Persona jurídica: Si opero como sociedad siempre seré del régimen común. No hay las
que operen bajo régimen simplificado.
Obligaciones: cobro IVA, si soy del régimen simplificado.
b. Régimen simplificado: persona natural que cumpla unas condiciones. Comerciantes y
artesanos que sean minoristas o detallistas, agricultores y ganaderos que realicen operaciones
gravadas siempre que cumplan la totalidad de condiciones
a. Ingresos brutos totales provenientes de la actividad anteriores a 3500 UVT en el año.
b. Que no hayan celebrado en el año anterior ni en el curso contratos de venta, prestación
de servicios por valor individual al anterior.
c. Que el monto de sus consignaciones bancarias, depósitos o inversiones durante el año
anterior o respectivo no supere los 2500 UVT.
d. Para la celebración de contratos de venta de bienes y o prestación de servicios con
cuantía individual y superior a 3500 UVT, el responsable debe inscribirse previamente
al régimen común.
104
Para pasar del simplificado al común solo cumplo con cualquiera de las características dicha se
actualiza el RUT, para volver del común al simplificado, debo demostrar que en los tres años anteriores
cumplí con las condiciones del régimen simplificado.
15.08.17
Sin embargo, el remedio terminó peor, porque lo que se perseguía era formalizar, y la informalidad
sigue siendo la regla general porque si la formalización se logra al abaratar teoría del precio no se podía
dar porque el impuesto se diseñó de manera monofásica. Que lo diferencia del IVA en que es
plurifásico, al tomar todas las etapas de la actividad económica y en la medida que pasa descuento el
impuesto pagado.
En el INC tenemos que no puedo descontar lo que he pagado en la fase anterior y en consecuencia si
para yo poder pagar el servicio de restaurante tengo que pagar bienes gravados con IVA o me beneficié
con los mismos este no lo puedo descontar, este termina impactando como costo al que presta el
servicio y la única manera de recuperar es como valor del precio, así tengamos una tarifa anterior, por
eso criticamos la manera de su aplicación y porque hasta diciembre de 2016 aquellos restaurantes que
operaban por franquicias si cobraban IVA. Ahí si se generaba IVA y cobraban un 16% y el IVA
pagado se descontaba generando asimetría frente a un restaurante cualquiera que no opera con
franquicias y tenía que cobrar el 8%.
Características (naturaleza jurídica)
1. Indirecto: como el IVA, esto es que puede repercutir el responsable en el consumidor final.
Grava sin considerar las condiciones, le sujeto.
2. Monofásico: Se cobra una sola vez y no descuento los IVA que pagué.
Hecho generador:
1. La prestación de los servicios de telefonía móvil, internet y navegación móvil y servicio de
datos: De manera concomitante al IVA que se genera, es decir que el IVA generado es del 19%
si le sumo el impuesto al consumo que está en 4%, la tarifa de mi imposición indirecta es del
23%
105
2. Las ventas de algunos bienes corporales muebles, de producción doméstica o importados
(se habla de bien corporal mueble a diferencia del IVA que vincula intangibles asociados a la
propiedad industrial) No se aplicará a las ventas del vehículo, motocicletas, yates, aeronaves,
etc. (512-3 y 512-4 ET) si son activos fijos para el vendedor.
a. Salvedad: Si se trata de automotores y demás activos fijos que se vendan a nombre y
por cuenta de tercero y para los aerodinos si vendo mi carro hoy (que es para mí un
activo fijo) cuando vendo mi carro no genero impuesto al consumo, pero si me dirijo al
concesionario y compro carro nuevo si se genera, como tampoco se genera IVA si yo
vendo mi carro porque es un activo fijo.
3. El servicio de expendido de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías,
autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar,
para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio
a. Los servicios de alimentación bajo contrato 19 y el servicio de expendido de comidas
y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas.
Base gravable:
1. Telefonía móvil, internet, datos y navegación: lo que vale el servicio más el IVA, solo se
gravan los datos que exceden 1,5 de UVT.
2. Vehículos: valor total del bien, incluidos accesorios de fábrica sin incluir IVA. Vehículos que
constituyen activos fijos, es la diferencia entre valor de la operación y el precio de compra.
3. Servicio de restaurante: El precio total del consumo. No INCLUYE PROPINA NI
ALIMENTOS EXCLUIDOS DE IVA
19
La expresión “los servicios de alimentación bajo contrato” fue declarado exequible condicionalmente, en el entendido de
que se exceptúan los contratos celebrados por instituciones del Estado con recursos públicos y destinados a la asistencia
social (C-209 de 2016).
106
Sujetos pasivos:
1. telefonía móvil: Quien presta el servicio
2. Automóvil: Quien realiza la importación, el importador como usuario final
3. El prestador de servicio de expendio de comidas y bebidas
4. El vendedor de los bienes sujetos al impuesto al consumo y en la venta de vehículos
usados, el intermediario profesional
Régimen simplificado:
El régimen simplificado SOLO aplica para los servicios de bares y restaurantes del numeral 3 del art.
512 -1, ingresos brutos inferiores a 3500 UVT, que tenga máximo un establecimiento de comercio,
sede, local o negocio donde ejercen su actividad.
¿Qué grava?
El consumo de gasolina de todo tipo. Se va a causar cuando se emite factura. Lo que ocurra primero es
lo que va a generar el impuesto.
Causación: Instantánea
a. Venta fecha de emisión de la factura
b. Fecha de retiro
c. Fecha de nacionalización en la importación para consumo y venta
Se causa en una sola etapa respecto del hecho generador que ocurra primero.
Aspectos subjetivo
a. Sujeto Pasivo: Se acoge la categoría de sujeto pasivo económico y sujeto pasivo jurídico, bajo
la perspectiva de responsables (responsables del impuesto: productor o importador de los
bienes, independientemente de su calidad de sujeto cuando realice el hecho generador).
Adquirente
Importador
El producto cuando realce retiros para su consumo propio
Aspecto espacial: Se causa en todo el territorio nacional, salvo la venta de diésel marino y
combustibles para buques, por considerase exportación y la distribución del combustible líquido
realizada por Min minas en zonas de frontera y San Andrés y providencia.
Antecedentes:
1. Creado por la ley 1819 de 2016
2. Se trata de un mercado por desarrollar y en vía de regulación. Hay tendencia internacional al
uso terapéutico y en algunos casos al uso recreacional.
Aspecto objetivo:
Venta:
107
a. Transferencia de dominio a título gratuito u oneroso sin importar la denominación contractual.
b. Retiros de inventario de productos transformados para su uso o formar parte de los activos fijos
de la empresa.
Aspecto subjetivo:
a. Responsable del impuesto: Transformador: comprador o productor de cannabis que somete
el mismo a un proceso que implique cambiar su forma. Debe soportar contable y
documentalmente el valor del producto transformado.
Aspecto cuantitativo:
a. Base gravable: valor total del producto final del transformador o responsable del impuesto, sin
incluir el impuesto sobre las ventas.
b. Tarifa: 16%
Aspecto temporal:
a. Causación instantánea:
En la emisión de la factura o documento equivalente.
A falta de lo anterior, en el momento de la entrega, sin importar pactos accesorios al contrato.
b. Declaración y pago: Periodo gravable, será bimestral, en caso de liquidación desde la fecha de
su iniciación, cuando se inicien actividades durante el ejercicio será el comprendido entre la
fecha de iniciación de actividades y la fecha de finalización del respectivo periodo.
Consideraciones finales:
a. Constituye para el responsable un costo deducible del impuesto sobre la renta como mayor
valor del bien.
b. No genera impuesto descontables en IVA.
c. Deberá estar discriminado en la factura de venta o documento equivalente.
Hecho generador: entrega a cualquier título de bolsas plásticas cuya finalidad sea cargar o llevar
productos enajenados por establecimientos de comercio.
Exclusión:
a. Aquellas cuya finalidad no sea cargar o llevar productos adquiridos en el establecimiento que
las entrega.
b. Las utilizadas como material de empaque de productos pre-empacado.
c. Las biodegradables
d. Las reutilizables
Lectura 1. Insignares Gómez, Roberto. La reforma tributaria (ley 1819 de 2016) y el IVA
¿Por qué surgió el IVA? Para hacer tributar el consumo de bienes suntuarios.
108
Dentro de las reformas más importantes que se implementaron fue el aumento de la tarifa general
al 19%, la razón, se da por la caída en torno a la representación en el monto de los ingresos
tributarios que recibe la nación.
Ante la alta tasa de tributación directa que recae sobre las empresas, es inevitable que el IVA haya
aumentado su base y las tarifas aplicables con el objeto de atender el creciente déficit que se advierte
por la asunción de responsabilidades inherentes al Estado de bienestar.
El deber de los responsables de la política tributaria es diseñarlo, de tal manera que al gravarse los
hábitos de consumo devuelvan como compensación gasto público social, es decir, inversiones en los
sectores menos favorecidos. Y es allí donde el caso colombiano se reviste de una especial
problemática, dado que en una sociedad con altos índices de inequidad, en la cual, según señala la
OCD, un porcentaje cercano al 81% de los trabajadores percibe en promedio un salario mínimo
mensual vigente, el impacto del impuesto en el precio de los bienes y servicios afecta
considerablemente a la mayoría de los ciudadanos.
La comparación con los países de la OCDE parece poco afortunada en algunos aspectos, dado que no
se pueden medir la capacidad económica, y en especial la capacidad de consumo con resultados
objetivos. En consecuencia, al analizar el salario y las posibilidades de consumo se registran
asimetrías que es necesario tener en cuenta y no limitar a la comparación de tarifas.
Para el profesor, el hecho de que dichas ventas queden excluidas del gravamen, es positivo y
contribuye a un modelo más progresivo de impuesto, más cuando lo que se grava es aquella vivienda
nueva que supera los 853.848.000.
109
Asimismo, “en relación con la exclusión expresa contenida en el proyecto de ley respecto de ese tipo
de vivienda, ausente en la ley 1819, en cuenta sentido, pues, teniendo en cuenta que la vivienda de
interés social y prioritario no supera los 135 y 70 salarios mínimos, insistir en la exención es
redundante pues tal como se ha indicado, por el monto de dichas operaciones, las mismas no están
gravadas con el IVA a los inmuebles.
“Grabar la primera venta de inmuebles es sano, en el sentido de que la cuantía a partir de la cual se
tributa es acorde con el principio de progresividad. Afirmar que el IVA afecta el precio y ello va en
desmedro del sector, es, un argumento con poca consistencia, dado quien tiene la capacidad para
pagar un inmueble de tales cantidades, también lo tiene para pagar un 5% de IVA. Es por ello que
gravar la venta de los inmuebles citados contribuye en alguna medida a sopesar el carácter regresivo
del impuesto, y vincula a un sector de la población que al momento de efectuar la compra de ese tipo
de inmuebles demuestra una capacidad económica. Desde la óptica del constructor si se declara un
IVA del 5% puede afectarse por los insumos de la tarifa general que se pagaron en la fase anterior al
proceso de construcción.”
La reforma mantiene lo ya regulado para las ventas de activos fijos, pues seguirían sin ser
constitutivas de hecho generador de impuesto, salvo que se trate de las excepciones previstas para los
bienes inmuebles de uso residencial, automotores y demás activos fijos que se vendan habitualmente
a nombre y por cuenta de terceros.
La RT incluye un nuevo hecho generador signado por la venta o cesión de derechos sobre activos
intangibles, únicamente asociados con la propiedad industrial como recomendación de la OCDE
frente al fenómeno de las economías digitales.
Teniendo en cuenta que la formulación del hecho generador señala ventas y cesiones de derechos
sobre activos intangibles, es oportuno precisar su configuración, ya sea como entrega de bienes o
como prestación de servicios en general, o de servicios electrónicos en particular, así como
establecer el lugar donde está ubicado el cliente y el tipo beneficiario.
Finalmente, habría que tener en cuenta que si se transfiere un activo que suministra un servicio
informático con un soporte material, estarían gravados.
Ahora, se estableció como hecho generador, la prestación de servicios desde el exterior, salvo
excepciones. Esto empieza a regir dentro de 18 meses contados a partir de la entrada en vigencia de
la ley 1819 de 2016.
110
Antes de la ley 1819 Con la ley 1819*
Periodo de declaración: Periodos de declaración:
1. Bimestral 1. Bimestral
2. Cuatrimestral 2. Cuatrimestral
3. Anual
Periodos para la solicitud de los descontables Periodos para la solicitud de los descontables
en el impuesto: en el impuesto:
Cuando se tuviera que declarar bimestralmente Aumentó a tres los periodos bimestrales para
podrían contabilizarse los descontables en el contabilizar los descontables, y si se trata de
periodo fiscal correspondiente a la fecha de su responsables que deban declarar
causación, o en uno de los periodos bimestrales cuatrimestralmente, las deducciones e
inmediatamente siguientes y solicitarse en el impuestos solo se podrán contabilizar en el
declaración del periodo en el cual se hubiera periodo fiscal correspondiente a la fecha de su
efectuado su contabilización. causación o en el cuatrimestral inmediatamente
siguiente.
*se creó una deducción especial, que consiste en que a partir del año gravable 2017 se puede
deducir para el cálculo de la base gravable del impuesto sobre la renta el valor pagado por IVA por la
adquisición o importaciones de bienes de capital gravados a la tarifa general, si se solicitan en el año
gravable en el que se importe o adquiera el bien de capital.
La naturaleza del IVA en los productos derivados del petróleo es el de un impuesto mono fásico, esto
quiere decir que el IVA se causa únicamente en una de las fases del ciclo de comercialización.
La reforma tributaria adiciono como responsables del IVA en la venta de los derivados del petróleo,
además de productores, importadores y vinculados económicos, a los distribuidores mayorista o
111
comercializadores industriales, y ahora podrán descontar el IAVA pagado y no llevarlo como mayor
costo del petróleo.
En materia de contratación estatal encontramos el artículo 192 que establece la aplicación de la tarifa
vigente al momento de la resolución o acto de adjudicación o suscripción del respectivo contrato
celebrado con entidades estatales. La formalización del contrato con un efecto de causación de
impuesto.
Si tales contratos son adicionados, a dicha adición le son aplicables las disposiciones vigentes en el
momento de su celebración, convirtiendo en un evento diferente de causación del impuesto.
La tributación directa y del particular, impuesto sobre la renta, grava la obtención onerosa de renta
por parte personas naturales o jurídicas, no residentes, entes carentes de personalidad jurídica. Es
importante determinar que, se concentra en las personas no en los hechos, y en el incremento que puede
tener el patrimonio de unas personas, de ahí surgen varios impuestos: Impuesto de renta, impuesto a la
riqueza, impuesto a ganancias ocasionales.
De alguna manera, la legislación ha venido evolucionando, en primera instancia se gravaba lo que uno
tenía y este es el origen de los primeros impuestos, luego con el tiempo se grava lo que produzco lo que
tengo, y ahí aparece el concepto de renta.
Hoy día navegaremos en renta, se gravan PN y PJ, pero también en la última reforma se aprobó gravar
los dividendos, resulta que antes de diciembre de 2016, los dividendos eran un ingreso que no
constituía renta o ganancia ocasional a partir de 2016, bajo unas condiciones se empezaron a gravar
dividendos, anteriormente se decían que si yo como sociedad estoy pagando, la sociedad paga
impuestos, y deriva unas utilidades y las distribuye a través de dividendos y cuando lo distribuyo
también lo gravo la sociedad paga dos veces.
Cuando se hace planeación se optimiza en la liquidación del impuesto para que el socio no reciba sino a
través de otro tipo de derogaciones hay otra suerte de elusión, el dividendo llega pleno sin renta. Esto
llevo a replantear la importancia de gravar dividendos.
Antecedentes históricos
En el S.XIX los ingleses lo instituyen para financiar las guerras, luego vienen otros países adoptando.
No obstante después de la Segunda Guerra Mundial viene la necesidad, en América Latina tenemos el
caso de Brasil, como pionero. Seguidamente, el caso colombiano durante el gobierno de F de Paula
Santander se da una reforma que lo incluye.
Objeto imponible
El impuesto grava la obtención de renta gravable (siempre que sea onerosa) durante el periodo.
¿Qué es renta? Concepto económico que entraña la idea de enriquecimiento (potencial)
a. Definición económica: consumo más incremento neto del capital (Haig y Simmons)
Características Generales
Tenemos una riqueza, un incremento patrimonial. Cuando gravo lo que tengo y lo que produce lo que
tengo estoy siendo muy fiscalista. Tomamos el objeto imponible como el conjunto de bienes o derechos
de contenido económico incorporado, en general, lo que uno ve en algunos países no en Colombia.
Es un impuesto directo, toda vez que uno indirecto, es aquel en el que puedo repercutir en un tercero la
carga impositiva, mientras que en el impuesto de renta que es directo no puedo repercutir en tercero la
carga impositiva porque es lo que yo recibo. Hay que tomar un criterio para saber exactamente cuándo
debe pagar cada persona, y ahí vemos que el impuesto funciona a partir de una depuración, que toma
como referencia el patrimonio porque es la base para liquidar un concepto de renta presuntiva. Que es
lo mínimo que debe producir un patrimonio.
Cuando voy a determinar renta en personas naturales, las circunstancias juegan un papel importante, no
es lo mismo cuando tengo cónyuge o hijos dependientes de mí, en teoría el que tiene hijos aplica
deducciones diferentes al que no los tiene y esas circunstancias son las que vamos a estudiar, viendo
qué tipo de renta existe, estudiando el esquema que aplica para este año, el que declaramos en el 2018,
porque en esta época pagamos renta de 2016.
Normativa Aplicable
Libro primero del Estatuto Tributario, ahí está toda la norma de la renta, hay unas normas
reglamentarias.
Elemento subjetivo
Sujetos Pasivos: Son las personas naturales y asimiladas, personas jurídicas y otros entes económicos.
En principio “Todos tienen el deber de contribuir pero NO todos tienen el deber de declarar”
Declarantes No declarantes
Es declarante el contribuyente que está obligado El impuesto sobre la renta será lo que resulte de
a presentar declaración tributaria. sumar las retenciones en la fuente que le hayan
sido practicadas.
Si el patrimonio bruto en el último día del 2016 es superior a $133.889.000 (4500 UVT)
Si los ingresos brutos durante el 2016 fueron iguales o superiores a 41.654.000
Si durante el 2015 realizó consumos mediante tarjeta de crédito y durante el 2016 realizó compras y
consumos superiores a 83.308.000
Si durante el 2016 realizó consignaciones bancarias y depósitos a inversiones financieras por un
valor superior a 133.889.000
Las personas naturales y sucesiones ilíquidas residentes, están sujetos al impuestos sobre la renta en lo
concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y extranjera y sobre el patrimonio
poseído dentro y fuera del país.
Personas naturales residentes (tanto nacionales como extranjeras) Rentas y patrimonio de fuente
mundial
Personas naturales NO residentes (tanto nacionales como extranjeras) Rentas y patrimonio de
fuente nacional
114
Criterios de residencia
1. Permanencia: Continua o discontinua en el país por más de 183 días calendario incluyendo
entradas y salidas del país durante un periodo cualquiera de 365 días.
2. Criterio del servicio exterior del Estado Colombiano: Quién se encuentre exento de tributación
en el país en el que se encuentre en misión por su relación con el servicio exterior del Estado
Colombiano o con personas que lo estén.
3. Criterio de control: cuando habiendo sido requeridos por la DIAN no hayan acreditado su
condición de residentes en el exterior (cuando tengan residencia fiscal en un paraíso fiscal).
4. Criterio familiar y de negocios: Su cónyuge o compañero permanente o hijos dependientes
menores de edad tengan residencia fiscal en el país.
115
116
Conclusiones sobre la noción de residencia:
Para nacionales se especifica el criterio ya existente en relación con la residencia por virtud del
centro de intereses vitales y de intereses económicos por tener la familia o asiento principal
de los negocios en Colombia.
Se establece normas anti-elusión en el sentido de presumir la residencia fiscal, a menos que se
prueba la residencia en el exterior en un país que no sea paraíso fiscal.
La prueba idónea para determinar los % de ingresos, activos y bienes será la certificación de
contador o revisor fiscal.
Se entiende que el aumento patrimonial generado en contribuyentes que se vuelven residentes
de un año a otro está justificado. Dado que se tendría que declarar el patrimonio de fuente
mundial.
Respecto los contribuyentes, una persona natural, se le asimila las reglas se aplican a una sucesión
ilíquida y una donación modal (transferencia de dominio sujeta a un elemento accidental del negocio
que se denomina modo). Ahora, donación o asignación. Si yo soy o no residente fiscal en territorio
colombiano y el concepto de residencia es mucho más amplio del concepto que tenemos del derecho
civil, es un concepto diferente con una norma especial.
Si Falcao viene y le pagan un comercial acá, sobre el pago tributa, y el mecanismo a partir del cual
tributa no es a partir de declaración de renta sino de retención en la fuente. Uno no residente tributa
por renta de fuente nacional, y un residente tributa por renta de fuente mundial. El residente puede ser
nacional o extranjero y lo que nos dice la norma es cuando soy residente,
Si permanece en Colombia más de 183 días en el marco de 365 días usted se convierte en residente
fiscal para el año gravable siguiente, puedo estar entrando y saliendo del país, si entro a las 11:50 de la
noche, ese día se cuenta para esos 183, si salgo a las 11:58 de la noche, ese día se cuenta para esos 183,
lo que debo estar es mas de 183 días de manera continua o discontinua y en ese momento me vuelvo
residente fiscal.
Esos 183 días deben darse en un marco de 365, estos últimos no se cuentan del 1 de enero al 31 de
diciembre sino cuando entro por primera vez. Estos 183, es de manera continua o discontinua. Me
vuelvo residente para el año que cumplo.
Si el 50% de mis ingresos los derivo en Colombia, o el 50% de activos están en Colombia, eso me hace
residente en territorio Colombiano, así no lo tenga acá, si las inversiones de Falcao están en Colombia
y superan el 50% de lo que recibe en ingresos, activos o administración se vuelve residente en territorio
colombiano.
117
Aspecto material
Tomo como partida el art. 26 del ET donde hablo de elementos que se tienen en cuenta y
procedimiento para determinar renta líquida.
Todo ingreso neto se afecta por un costo y eso meda el concepto de renta bruta, un costo en personas
naturales suele confundirse,
29.08.17
Rentas cedulares o tipos de renta
La legislación las clasifica en varias cédulas, y dependiendo del tipo de ingreso estará inmerso en una
cédula y afectan a las personas naturales bajo unas modalidades (cédulas) de ingreso;
a. Rentas de trabajo
b. Pensionales
c. Rentas de capital
d. Rentas no laborales
e. Dividendos
¿Qué es una renta líquida cedular? La que se determina de manera independiente en cada cédula
correspondiente a ingresos, costos, gastos, deducciones, rentas exentas y beneficios tributarios.
Por otro lado, hay beneficios tributarios en cada cédula, por ejemplo, un beneficio es que yo sea un
asalariado, y el 25 % de ese salario está exento. Podemos partir de un criterio de que no se pueden
aplicar beneficios de manera simultánea.
El tema de pérdidas fiscales para personas naturales, al final que tengo todas mis rentas regulares debo
comprar esa renta cedular con mi renta presuntiva ya sabiendo que es la renta presuntiva.
I. PRIMER GRUPO
b. Pensiones: Cómo se tiene salario se hace retención en la fuente sobre esa cuantía.
Aplico #2 del ET, si ven en el tipo de renta las tarifas marginales son más.
a. Rentas de capital: Corresponde a los ingresos provenientes de: intereses, rendimientos
financieros, arrendamientos, regalías, explotación de la propiedad intelectual, etc. Por
ejemplo alquilar mi apartamento. Acá hablamos en general de aquellas personas que tienen
118
mayor capacidad económica. A estas personas se les puede aplicar las deducciones
generales. Acá tenemos una limitación del 10% entre rentas exentas y deducciones.
Depuración:
1. Aplicación de las deducciones generales del art. 107 del ET.
2. Limitación del 20% de rentas exentas y deducciones especiales.
Deducciones: ICA, 50% GMG, Intereses de vivienda.
Rentas exentas: producción de software, aportes a fondos pensiones, indemnización
seguro de vida, rentas hoteleras (PN).
b. Rentas no laborales: Los honorarios percibidos por las personas naturales que presten
servicios y que contraten o vinculen por al menos 90 días continuos o discontinuos, dos (2)
o más trabajadores o contratistas asociados a la actividad, serán ingresos de la cédula de
rentas no laborales. En este caso, ningún ingreso por honorario podrá ser incluido en la
cédula de rentas de trabajo.
Únicamente podrán detraer como costos y gastos las personas naturales y sucesiones ilíquidas que
tengan ingresos provenientes de rentas de capital y/o rentas no laborales de conformidad con el
Estatuto tributario. Asimismo, podrán detraer cómo costos y gastos las personas naturales y sucesiones
ilíquidas que tengan ingresos provenientes de rentas de capital y no laborales.
Para las rentas de trabajo, de pensiones y dividendos y participaciones no le son aceptados costo y
gastos por disposición expresa de la ley.
Renta presuntiva
119
Las PN residentes y contribuyentes de este impuesto sobre la renta determinaran la renta presuntiva de
conformidad al estatuto tributario. La renta presuntiva obtenida se comparará contra la sumatoria de
todas las rentas liquidas cedulares. En caso que la renta presuntiva sea mayor, esta será la renta líquida
gravable para la persona natural residente por dicho periodo fiscal.
Si el contribuyente en ese año gravable, tiene renta líquida por más de una cédula deberá aplicar el
siguiente procedimiento:
. Calculará la proporción de las rentas líquidas de cada cédula sobre el total de las rentas liquidas
cedulares.
. A la renta líquida determinada por el sistema presuntivo, se le aplica la proporción calculada en
el numeral anterior, dando como resultado la renta líquida cedular para cada una de las cédulas.
. Al resultado obtenido anteriormente aplica las disposiciones del Estatuto tributario.
04.09.17
La persona jurídica puede tener ánimo de lucro o no. Las PJ que no tienen ánimo de lucro son las
que conocemos como ESAL (cuyo régimen de tributación lo estudiaremos al final del impuesto). Estas
entidades cumplen unas funciones que para el estado son importantes, relevantes y el estado quiere
apoyarlos como las fundaciones. Lo que sucedió fue que en Colombia la gente constituyó fundaciones
por todo lado, casi todos los grupos económicos tienen fundación. Estas fundaciones en vez de cumplir
el papel se convirtieron en vehículos de elusión tributaria.
Cuando tengo una fundación yo recibo ingresos y al final no tienen renta líquida, sino beneficio neto o
excedente porque todo o que recibo lo meto a reinvertirlo en la entidad que yo tengo. Ese no es mi
objetivo, a mí me decían que si ese beneficio no lo reinvierto sino que lo dejo ahí, me tiene que pagar
no la tarifa general sino 20%, si no reinvierto. Si reinvierto ese 20% no lo pago, tengo tributación 0%
en renta.
a. Contribuyente: Toda persona natural o jurídica que realicen el hecho generador, a menos que
gocen de exención subjetiva.
b. Exenciones subjetivas: Nación, entidades territoriales, CAR, Superintendencias, UAE,
Sindicatos, asociaciones de padres de familia, partidos políticos, universidades, hospitales,
consorcios y uniones temporales etc.
Características:
1. Las personas jurídicas tributan según su nacionalidad:
a. Extranjeras: Tributan por rentas de fuente nacional, salvo pactos internacionales o
normas internas que lo exoneren.
120
b. Extranjeras con sucursales y demás establecimientos permanentes ubicados en
Colombia: Tributaran por renta nacional (renta generada en Colombia).
i. ¿Qué se entiende por establecimiento permanente?
1. Lugar fijo de negocios
2. A través del cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. Entre
otros, sucursales de sociedades extranjeras, agente dependiente, minas,
canteras, etc.
c. Nacionales: Tributaran por renta mundial.
i. ¿Qué se entiende por sociedad nacional o entidad nacional para efectos
nacionales?
Se consideran nacionales las sociedades y entidades que durante el
respectivo año o periodo gravable tengan su sede efectiva de
administración en el territorio colombiano.
Tener domicilio principal en el territorio colombiano.
Haber sido constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes vigentes
en el país.
2. De periodo (anualidad)
3. Proporcional y necesidad
121
iii. Divisas: Valor en pesos de TRM al momento del reconocimiento inicial del
activo o pasivo.
2. Restar los costos: (importe efectivo o medios líquidos equivalente al efectivo pagado, o valor
razonable de la contraprestación entregada). Como las erogaciones y cargos asociados clara y
directamente con la adquisición o la producción de los bienes o la prestación de los servicios, de
los cuales el ente económico obtuvo sus ingresos. Esto con el fin de obtener la renta bruta.
a. Reglas de valoración de los costos: idéntico a la de los ingresos, pero para la
determinación de los costos en activos fijos o movibles. A efectos fiscales, los
contingentes, los diferidos y las “operaciones de cobertura y de derivados por los ajustes
de medición a valor razonable” no hacen parte del concepto de activo.
b. ¿Cómo se clasifican?
i. Fijos: intangibles, propiedades de inversión, activos no corrientes para la venta,
PPYE.
ii. Móviles: inventarios.
3. Con la renta bruta (-) deducciones: = renta líquida (renta sobre la cual efectivamente se
tributa).
4. La renta líquida: Es renta gravable y a esta se aplican las tarifas respectivas, salvo cuando
existan rentas exentas, en cuyo caso se restan para determinar la renta gravable.
Renta presuntiva
Ficción legal que existe en el estatuto tributario, por medio del cual la ley presume que la renta del
sujeto pasivo no es inferior al 3,5% de su patrimonio líquido al 31 de diciembre del año anterior.
Crítica: No considera la capacidad económica del sujeto pasivo.
¡ojo! Debo comparar la renta presuntiva con la renta líquida, el más alto será la base gravable del
impuesto de renta.
Complementarios
122
Ganancia ocasional y complementarios, los ingresos extraordinarios no son de común ocurrencia.
Tenemos utilidades originadas en loterías, rifas, apuestas y similares.
Elemento objetivo
Aspecto material
Obtención de renta20 gravable por el contribuyente. Todo lo relativo a la renta lo hemos desarrollado a
lo largo de la explicación del impuesto.
Regla general: Las asociaciones, corporaciones y fundaciones sin ánimo de lucro son contribuyentes
del régimen general, conforme a las normas aplicables a las sociedades nacionales.
Excepción: Pueden solicitar a la administración tributaria, ser clasificados como contribuyentes del
régimen tributario especial con el cumplimiento de unos requisitos:
Legalmente constituidas
Objeto social de interés general y con acceso a la comunidad, en desarrollo de alguna de las
actividades meritorias del estatuto tributario.
Que los aportes y excedentes no sean reembolsados ni distribuidos bajo ninguna modalidad.
Así como hay impuesto básico de renta hay impuesto de ganancias ocasionales, una ganancia ocasional
es un ingreso de carácter extraordinario (enajenación de activo fijo, liquidación de una sociedad, la
herencia, legado o donación y finalmente lotería rifas y apuestas) y en Colombia los ingresos
extraordinarios se gravan en un impuesto especial que es este.
20
Definición económica: consumo + incremento neto de capital.
123
En otras palabras, el impuesto de ganancias ocasionales grava los ingresos que recibe determinado
individuo (personas naturales o jurídicas y las sucesiones ilíquidas) que aumentan su patrimonio de
manera extraordinaria, y que en general no hace parte de sus actividades económicas cotidianas, dado
que las mismas están sujetas al impuesto ordinario de renta.
Hecho generador:
Son cuatro hechos taxativos, no hay analogía, los cuatro generan la ganancia. Si la utilidad que genero
proviene de la enajenación del apartamento hay que tener en cuenta que las 7700 están exentas de
ganancia ocasional, la base gravable no es todo el valor sino que le resto esas 7700 UVT. Lo mismo si
es inmueble rural.
Los hechos taxativos son:
a. Utilidad de la enajenación de activos fijos poseídos dos años o más (por el avalúo catastral
(bajo) o se autoevalúa para igualarlo al precio de venta y eliminar la utilidad (art. 72 del ET).
b. Las utilidades originadas en la liquidación de sociedades
c. Los ingresos provenientes de herencias, legados, donaciones y cualquier otro acto jurídico
celebrado inter vivos a título gratuito:
Particularidades!
i. Herencias y legados, se transfieren los bienes en vida utilizando figuras jurídicas
(sociedades, patrimonios autónomos, desmembración de la propiedad, etc.).
d. Ingresos obtenidos por loterías, premios, rifas, apuestas y similares.
Cabe resaltar que no se generarán ganancias ocasionales con ocasión de la consolidación del usufructo
en el nudo propietario.
El hecho generador del impuesto de ganancias ocasionales, es la renta ocasional, mas no el acto u
hecho ocasional que la produce, y esto lo ha indicado el consejo de estado, como por ejemplo, ganar la
lotería o recibir una herencia, sino el ingreso que aumenta el patrimonio.
Sujetos pasivos
b. Personas naturales
c. Sucesiones ilíquidas y las sociedades en determinado momento pueden ser objeto de un
ingreso que es catalogado como ocasional por la legislación tributaria.
Recaudo
El recaudo del impuesto es muy bajo, porque los contribuyentes utilizan distintas formas de eludir el
impuesto y porque la tarifa es muy alta (33% marginal).
03.10.17
IMPUESTO AL PATRIMONIO O A LA RIQUEZA
124
Es impuesto a la riqueza porque la mayoría de compañías grandes celebraron contratos de estabilidad
jurídica con el Estado21. En el mundo la tendencia es que sea para personas naturales, pero encontramos
hoy día como sujetos pasivos personas jurídicas. La creación del impuesto al patrimonio tiene unos
momentos, cuya cúspide está en la ley 1739 de 2014 que extiende el Impuesto al Patrimonio por los
años 2015 al 2018.
Hecho generador
Se genera por la posesión de riqueza a primero (01) de enero del año 2015, cuyo valor sea igual o
superior a mil millones de pesos.
¿Riqueza? Total del patrimonio bruto del contribuyente poseído en la misma fecha menos las deudas a
cargo del contribuyente vigentes en esa fecha.
21
Figura que enaltece el principio de seguridad jurídica y si hago inversiones en activos productivos y pago una
prima del 1% de estos activos productivos. El estado en contraparte sería que si cambia las normas tributarias y
sean nudatorias para mi (vg. Un aumento de tarifa) esas normas no me aplican, si se trata de activos no
productivo sino improductivo (vg. Proceso de reforestación) me comprometo a pagar una prima del 0,5% y en
ambos casos presento proyecto al gobierno para estabilizar normas y el gobierno decidía que normas estabilizaba
o no. Si la norma me favorecía si se me aplicaba pero si era nudatoria no. Todo ese proceso que se surte en el
contrato de estabilidad jurídica determina que normas se estabilizan y cual no.
Como la mayoría de grandes empresas acudían a estos contratos, el impuesto que querían estabilizar era el
impuesto al patrimonio y si después se volvía a crear el impuesto al patrimonio, este no podía aplicarse porque
decían que era el mismo impuesto. El gobierno le quitó el nombre y con eso queda claro que es otro impuesto.
Por eso hoy en día se llama impuesto a la riqueza en vez de impuesto al patrimonio.
125
Personas jurídicas y sociedades de hecho: Es el valor del patrimonio bruto poseído a 1 de
enero de 2015, 16, 17, menos las deudas a cargo de las mismas vigentes en esas mismas fechas.
Personas naturales y sucesiones ilíquidas: El patrimonio bruto poseído por ellas a primero de
enero de 2015, 2016, 17, 18 menos las deudas a cargo de las mismas vigentes en esas mismas
fechas.
Del cálculo de la base gravable, se excluyen entre otros las primeras 12.200 UVT del valor patrimonial
de la casa o apartamento de habitación. En el caso de los extranjeros con residencia en el país por un
término inferior a 5 años, el valor total de su patrimonio líquido localizado en el exterior, etc.
Aspecto temporal
Para las personas jurídicas el impuesto se causa a primero de enero del 2015, 16 y termina su
vigencia en el 2017.
Para las personas naturales el impuesto se causa a 1 de enero de 2015, 2016 y 2017 y termina
su vigencia en 2018.
09.10.17
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – GMF-
La creación se dio en 1998 a través de emergencia económica del decreto 2330 de 1998, este se
expidió en el gobierno de Andrés Pastrana, uno es el decreto que declara la conmoción y otro el que
toma medias para contrarrestar el que declara el Estado, el 2331 del 16 de noviembre de 1998
mediante el cual se crea el gravamen a los movimientos financieros que en su momento era
contribución al sector financiero.
Este gravamen surge a partir de la crisis del sector cooperativo en la década de los 90`s, teniendo en
cuanta que los recursos ordinarios del FOGAFIN se hallaban agotados y que se hacía necesario dotar al
estado de recursos presupuestales para conjurar la crisis y evitar mayores problemas futuros se expidió
el 3221.
Con este decreto fue creada una contribución sobre transacciones financieras internas con carácter
temporal (su vigencia fue establecida hasta el 31 de diciembre de 1999), con aplicación sobre todas las
transacciones que realizaran los usuarios de los establecimientos del sector financiero a una tasa
general del 2 por mil (0,2%) y una tasa especial para las transacciones interbancarias al uno punto dos
por diez mil (0,12%).
La orientación de los recursos aportados por esta contribución cambió ante la ocurrencia de un desastre
natural que afectó al eje cafetero. Era contribución porque en teoría no era impuesto, porque no todo el
mundo en teoría usaba el sistema financiero. Se creó en un estado de excepción, la vigencia está
marcada para la duración de este, salvo que el congreso le conceda un estado permanente.
Esto fue a la corte y en la sentencia C- 136 de 1999 se indicó que esto que están hablando que es una
contribución se considera que no es una contribución sino un impuesto porque no son solo los que
usan el sistema financiero sino en general toda la economía la que se mueve con ella, y al cambiarle la
tipología tributaria encontrábamos problemas relativos a que es un impuesto nacional con destinación
126
específica siempre y cuando haya una relación de causalidad con lo que dio lugar al Estado de
excepción. Con la ley 1819 de 2016, se fija la tarifa en el 4x1000 y deroga la reducción parcial del
impuesto.
Características:
Nacional
Instantáneo
Indirecto
Base gravable: estará integrada por el valor de la transacción financiera mediante la cual se disponen
los recursos.
Tarifa: 4x1000
Aspecto temporal
Aspecto subjetivo
Sujeto activo: DIAN, el Estado.
Sujetos pasivos:
Los usuarios y clientes de entidades financieras
Entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera
Cuando se trate de retiros de fondos que manejan ahorro colectivo, será el ahorrador individual
beneficiario del retiro.
Agentes de retención:
El banco de la República y demás entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera o de
economía solidaria en donde se encuentre la respectiva cuenta.
Declaración y pago:
Los agentes de retención del GMF deberán depositar las sumas recaudadas a la orden de la Dirección
General del Tesoro Nacional, en la cuenta que ésta señala para el efecto, presentando la declaración
correspondiente, en el formulario que para este fin disponga la DIAN.
127
La declaración y pago de GMF deberá realizarse en los plazos y condiciones que señale el gobierno
Nacional.
Ventajas y desventajas:
El impuesto enaltece la eficiencia, el recaudo lo tiene la DIAN, y lo reportan los bancos, eludirlo es
complicado, salvo que se simplifiquen operaciones. Va en contra también la misma eficiencia porque
mover desincentiva inversiones.
IMPUESTOS TERRITORIALES
Hay que partir de una importante distinción de los más importantes impuestos territoriales;
Características generales:
1. De carácter local- municipal
2. Directo
3. Real
Sujeto activo: El estado, pero en virtud de una disposición constitucional, sólo los municipios podrán
gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de
valorización. Esto, a juicio de la Corte Constitucional, tiene una doble dimensión, pues protege el
derecho de propiedad evitando que sean objeto de una doble carga impositiva y protege a los
municipios, pues es una fuente de recursos.
Es un gravamen real que recae sobre los bienes raíces ubicados en el distrito capital de Bogotá y se
genera por la existencia del precio. Este es un concepto ambiguo, se debe tener en cuenta que la
relación tributaria es personal, por ende, no recae sobre cosas. Debe entenderse que el hecho generador
es: la propiedad.
128
Los municipios y el distrito especial de Bogotá sólo podrán otorgar exenciones de impuestos
municipales por plazo limitado que en ningún caso excederá 10 años, todo de conformidad con los
planes de desarrollo municipal. Vencido el término de 10 años, los concejos municipales o distritos
pueden evaluar el impacto de la exención y, si es del caso, decretarla por otro periodo. Esto ha indicado
la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Ejemplo, los edificios declarados como monumentos nacionales por el consejo siempre y cuando el
sujeto pasivo del tributo no tenga ánimo de lucro, así como, los inmuebles de propiedad de las
entidades sindicales de trabajadores, destinados a la actividad sindical.
Para el distrito capital, el consejo podrá otorgar exenciones por plazo limitado que ningún caso
excederán de 10 años, todo de conformidad con los planes de desarrollo del distrito capital. Por
ejemplo, los salones comunales de propiedad de las juntas de acción comunal.
Aspecto espacial
Por tratarse de un impuesto local, la jurisdicción estará delimitada por la extensión o límites del
municipio.
¿Si un predio está en jurisdicción de dos municipios? Cada porción de terreno se inscribirá en la
entidad territorial que corresponda y se le asignará el mismo identificador único.
El IPU se causa el primero de enero del respectivo periodo fiscal, se liquida anualmente y se paga
dentro de los plazos establecidos por la secretaría de hacienda.
El periodo va desde el primero de enero hasta el 31 de diciembre, se caracteriza porque la causación
se estableció al inicio del periodo.
Base gravable
Está dada por el valor del inmueble y este puede obtenerse de dos maneras:
1. Avalúo catastral: ley 14 de 1983, valor de los predios determinado por la autoridad catastral
mediante investigación y análisis estadístico estadístico del mercado inmobiliario. Se consigue
a partir de la sumatoria del valor del bien inmueble, obtenido de multiplicar el valor del metro
cuadrado en una zona determinada por el área del terreno, y de las mejoras, valor que se obtiene
multiplicando el valor del metro cuadrado de construcción por el área construida, este avalúo no
podrá ser inferior al 60% del valor comercial (L. 1450 del 2011). No se aplica la idea de la
actualización cada 5 años.
a. Autoridades catastrales: IGAC y Catastro según su jurisdicción.
b. Aumento o disminución del avalúo: El IPU resultante de los nuevos avalúos no puede
exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año anterior. No
aplica para predios incorporados por primera vez al catastro, los urbanizables no
urbanizados o urbanizados no edificados, predios que figuraban como no construidos y
cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción de la edificación.
c. El límite al IPU: Sólo es aplicable cuando el aumento se origina por una modificación
de base gravable.
d. El ajuste no puede ser superior al 100% ni inferior al 70% del IPC, desde el 1 de
septiembre del respectivo año y el del anterior.
Cuando la base gravable es el avalúo catastral, el IPU es liquidado directamente por la administración
mediante actos administrativos llamados facturas.
129
¡Nota! Es importante diferenciar dos conceptos,
Gestión catastral Gestión tributaria
Es realizado por las autoridades catastrales. Es realizada por la Secretaría de Hacienda
(IGAC y Catastro) Municipal.
2. Auto evalúo: ley 44 de 1990: Efectuado por el propietario o poseedor en la declaración anual.
Valor de los predios determinado mediante liquidación privada, permite solucionar el problema
entre la disparidad entre el valor comercial del bien y el avalúo catastral en tanto se provea de
incentivos para que el contribuyente declare por encima del avalúo catastral de manera que
amplié voluntariamente la base gravable.
Base gravable mínima. Los propietarios o poseedores de predios a los cuales no se les fije el avalúo
catastral deberán determinar como base gravable mínima el valor que establezca anualmente la
administración distrital conforme a parámetros técnico o por área, uso y estrato.
Tarifa
Es competencia de los Concejos municipales y distritales, siempre que respeten los límites establecidos
por la ley.
1. Límites cuantitativos: entre el 5 y el 15 x 1000. Con algunas excepciones.
2. Límites cualitativos: Debe establecerse de manera diferencial y progresiva, teniendo en cuenta
la estratificación, uso del suelo en el sector urbano, antigüedad de la formación o actualización
del catastro.
Aspecto subjetivo
Características generales:
1. De carácter territorial- municipal
2. Directo
3. Periódico
4. Censal
5. Acumulativo
Prohibiciones legales
130
Subsisten para los departamentos y municipios las siguientes prohibiciones (entre otras): la de
imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y
avícola, la de gravar los artículos de producción nacional destinados a la exportación.
Aspecto espacial
Está determinado por el lugar en donde se realicen actividades industriales, comerciales o la prestación
de servicios. No se exige establecimiento de comercio, inmueble ni habitualidad.
Particularidades:
Pago-Actividades industriales: Se pagará en el municipio en donde se encuentre ubicada la
fábrica o planta industrial, teniendo como base los ingresos brutos de la comercialización de la
producción. La comercialización por parte del industrial no puede ser considerada como
actividad comercial, pues, de una parte, la actividad industrial necesariamente conlleva la
comercialización, y de otra, porque no puede ser considerada como comercial la actividad. Está
sujeta a unas reglas, entre ellas que si se desarrolla en un establecimiento abierto al público, se
entenderá realizada en los municipios donde se encuentre.
Pago- Actividades de servicio: Se pagará en el municipio en donde se lleve a cabo la
prestación del servicio, salvo, entre otras, en la actividad de transporte de ingreso se entenderá
percibido en el municipio o distrito desde donde se despacha el bien, mercancía o persona, etc.
Aspecto temporal
1. Causación: Ocurre con la realización de la actividad
2. Impuesto de periodo: Causado por los ingresos obtenidos durante el año gravable. (anual
Bogotá D.C, bimestral)
Está constituida por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en el respectivo
año gravable, incluidos los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general
todos los que no estén expresamente.
No hacen parte de la base gravable, los ingresos correspondientes a actividades exentas, excluidas o
no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos.
Tarifa
La fijación es competencia del concejo municipal dentro de los límites del D. 1333 de 1996;
a. Del 2 al 7 x 1000 mensual para actividades industriales
b. Del 2 al 10 x 1000 mensual para actividades comerciales y de servicios.
Pese a lo anterior, se permitió que los municipios que hubiesen fijado tarifas superiores las
mantuvieran.
Después de la ley 14 de 1983 no pueden aplicarse tarifas superiores, salvo en el caso de Bogotá que
puede fijar una tarifa única de hasta el 30 x 1000.
Determinación
Se da mediante autoliquidación presentada por el sujeto pasivo, la administración tiene la faculta de
revisión, de dicha declaración por un término de tres años. Bogotá lo mantiene en dos.
Aspecto subjetivo
Aspecto material:
Constituye hecho generador del impuesto, la propiedad o posesión de vehículos gravados.
¿Qué vehículos se encuentran gravados? Los vehículos automotores nuevos, usados y los que se
internen temporalmente al territorio nacional.
¿Qué se requiere para que un vehículo pueda circular por el territorio nacional? Matrícula y
constancia de esta en el Registro Terrestre Automotor, el documento que servirá de prueba será la
licencia de tránsito, la cual acredita la vigencia para la cual el vehículo entra en circulación por
primera vez, así como la que establezca la acusación del gravamen para cada vigencia.
Aspecto espacial
Corresponderá al Departamento o Distrito capital en donde se encuentre matriculado el vehículo.
Vehículos internados, será la unidad espacial de desarrollo fronterizo en la que se solicite la
autorización.
Aspecto temporal
Impuesto de periodo, se declarará y pagará anualmente. Cuando se trate de vehículos que entran en
circulación por primera vez, el periodo se tendrá en cuenta es el número de meses que reste del
respectivo año gravable. La fracción de mes se toma como mes completo.
Aspecto cuantitativo
Base gravable. Está constituida por el valor comercial de los vehículos gravados, establecidos
anualmente mediante resolución expedida en el mes de noviembre del año inmediatamente anterior. Y
si los vehículos no figuran en la resolución, será el que corresponda al vehículo automotor incorporado
en la resolución que más se asimile en sus características.
Tarifa
Para vehículos particulares, dependiendo el avalúo desde 1,5% hasta 3,5%
Motocicletas 1,5%
Liquidación:
1. Regla general: liquidación oficial
2. Excepción: Declaración privada
Sanción: Vehículos inmovilizados por la DIAN si lleva dos o más años sin pagar, una vez
inmovilizado el vehículo se suspende el cobro de gravámenes que sobre este recaen.
Aspecto subjetivo
IMPUESTO DE REGISTRO
Aspecto material:
Constituye hecho generador del impuesto, Inscripción de;
a. Actos
b. Contratos
c. Negocios Jurídicos documentales
Realizados por particulares y que deban registrarse en la oficina de registros públicos o cámaras de
comercio.
¿Qué actos están sujetos a registro? Art. 28 C.co, por ejemplo apertura de establecimientos de
comercio.
Supuestos de no sujeción
Aquellos actos o providencias que no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente a favor de una
o varias personas, cuando por mandato legal deban ser remitidas para su registro por el funcionario
competente, entre otros supuestos.
Aspecto temporal
Causación instantánea:
o Se causa al momento de la solicitud de inscripción en el registro de que se trate, el
funcionario no puede realizar el registro sino se acompaña del recibo de pago del
impuesto.
o Se paga solo una vez por cada acto, contrato o negocio jurídico sujeto a registro.
Término para la inscripción: Cuando no se señalen términos específicos para el registro, la
solicitud deberá formularse de acuerdo con unos términos;
o Dentro de los dos meses siguientes, si han sido otorgados o expedidos en el país.
o Dentro de los tres meses siguientes, si han sido otorgados o expedidos en el exterior.
Aspecto espacial
Impuesto departamental. Se pagará en el departamento donde se efectúe el registro. Cuando se trate de
bienes inmuebles, el impuesto se pagará en el departamento donde se hallen ubicados los bienes.
En caso de inmuebles se hallen ubicados en dos o más departamentos, el impuesto se pagará a favor del
departamento en el cual esté ubicada la mayor extensión del inmueble.
Aspecto cuantitativo
Base gravable.
133
a. Actos con cuantía: Se incorporan un derecho apreciable pecuniariamente ya sea que esté
determinado o sea determinable. Está constituida por el valor incorporado en el documento que
contienen el acto, contrato o negocio jurídico.
b. Actos sin cuantía: Aquellos que no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente. Se
consideran como actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía, los siguientes, (actos de
nombramiento de representantes legales, etc.)
Tarifa
Se establece ad valorem por los actos, contratos y negocios jurídicos sujetos a registro y que tengan
cuantía, será de una tarifa fija para los actos sin cuantía.
Las Asambleas departamentales a iniciativa de los gobernadores fijarán las tarifas de acuerdo con una
clasificación en unos rangos. Por ejemplo, los actos, contratos o negocios con cuantía sujetos a registro
en las oficinas de registro entre 0,5 y el 1%, etc.
Aspecto subjetivo
a. Sujeto activo: Departamentos, dependiendo de la jurisdicción en donde se realice el registro.
b. Sujeto pasivo: particulares contratantes, particulares beneficiarios del acto sujeto a registro.
Los sujetos pasivos pagarán el impuesto por partes iguales, salvo manifestación expresa de los
mismos en otro sentido.
Procedimiento tributario
Es un procedimiento administrativo toda vez que tenemos dos sujetos en la obligación tributaria, el
Estado y por otra parte los sujetos pasivos de todas las obligaciones tributarias (personas jurídicas,
naturales, sociedades de hecho, etc.). No obstante ser un procedimiento administrativo tiene una
regulación especial, la cual está prevista en el estatuto tributario. Cuando existen vacíos en ese
procedimiento vamos a las normas del CPACA o eventualmente a las del procedimiento civil.
Es especial en tanto hay recursos del ámbito tributario que no existen en el derecho administrativo,
puesto que, en las obligaciones generales cuando uno habla de que somos sujetos activos de una deuda
(acreedor de una deuda) sé cuál es el alcance de la contraprestación desde el momento en que yo
celebro el negocio jurídico, en general en la obligación se sabe el alcance de quien celebra o tiene la
contraprestación.
En el ámbito tributario, en Colombia no existe esa certeza, esta mediana certeza existe para algunos
impuestos (por ejemplo el impuesto sobre vehículos, que se hace sobre el avalúo del vehículo), acá le
liquidamos el impuesto al Estado a través de un proceso que se llama declaraciones.
Las declaraciones son un acto jurídico por medio del cual determinamos el alcance de la obligación
respectiva en materia tributaria, pensemos en el impuesto sobre la renta, hacemos la autoliquidación y
eso lo plasmamos en una declaración, entonces el Estado desde el principio parte de una situación de
desventaja, porque confía en que en esa declaración yo digo la verdad, y el Estado tiene a partir de
cruces de información que hacen de la información que obtenga, se alimenta de todos estos datos y
fiscaliza.
La administración tiene un término de tres años, antes eran dos, para notificar algo que se conoce
como requerimiento especial. Entonces, hasta acá, yo presente la declaración y la administración tiene
la potestad de verificar si eso es cierto o es mentira.
134
Cuando hablo de notificar requerimiento especial, se debe dar en los tres años, me notifican en el
domicilio registrado en el RUT, y esta dirección es donde se debe notificar, si yo me mudo, esa
dirección vale por un tiempo más, es por esto la necesidad de actualizar el RUT.
Pero, a veces, la administración puede (no tiene) emitir un emplazamiento para corregir, esto, cuando
recibo la carta tengo un mes para contestar esa carta si se llegan a presentar irregularidades en la
declaración. Pero, NO es obligatorio que lo emita la administración, en ese mes se puede suspender el
término de tres años. Es decir, si hay emplazamiento, se suspende y el término será de tres años y un
mes.
También puede darse el caso de que se practique una prueba que se llama inspección tributaria o
judicial en términos generales, puede ser una prueba que se solicite el contribuyente o que se practique
de oficio por la administración.
Cuando la solicita el contribuyente, que se practique porque le llegó el emplazamiento al
contribuyente, el término por el cual se suspende es hasta el tanto de la inspección tributaria,
que puede durar de días a meses.
Si les la administración la decreta y practica de oficio, la inspección tributaria suspende el
término hasta por tres meses, la razón de ser es que lo que hacia la administración tributaria es
que una semana antes de que se le venciera la declaración, el término para fiscalizar decretaba
una inspección tributaria y con eso se ganaba lo que durara, ahora dice que suspende hasta por
tres meses y no solo hasta por tres meses sino que efectivamente demuestra que hago la
inspección y que no es para ganar tiempo. Si encuentro que dentro de las diligencias no hubo
acción material de la administración puedo tumbar esto.
Este requerimiento, como vimos, tengo tres meses para responder, ahí es donde se demuestra la
estrategia litigiosa de viabilidad. Suponiendo un caso donde yo entro en contención con la DIAN (para
verificar el procedimiento).
Entonces,
Respondí, la administración puede;
o Satisfacerle la respuesta: Acá está bien, yo como contribuyente tengo razón.
o No satisfacerle la respuesta: Acá tiene dos caminos;
Ampliar el requerimiento especial Si amplía ese requerimiento tengo tres
meses nuevamente para contestar. La ampliación es potestativa y se da cuando
aparecen hechos en mi respuesta que no habían considerado y consideran pero
ratifican su decisión. Esto es importante porque el requerimiento va a ser la base
de la liquidación oficial. Entonces lo que no se diga acá no se puede plasmar en
la liquidación oficial.
Si hay ampliación o no, a partir de acá tiene 6 meses para proferir liquidación oficial de
revisión, este es un acto administrativo de fondo, por medio del cual se liquida oficialmente el
impuesto.
Se notifica a la persona natural o jurídica y ahí la persona toma una decisión.
Tengo dos meses para presentar recurso de reconsideración (no se habla de reposición ni
apelación en materia tributaria). Ese recurso la administración tiene un año para fallar. La
admisión del recurso está sujeto a requisitos.
135
o No hay fallo: En un año falla y si no dice nada opera el silencio administrativo, el cual
por regla general es negativo, en materia tributaria es positiva, si en un año a mí la
administración no me falla, se entiende que me da la razón.
o Hay fallo:
En contra del contribuyente: Pero si perdí el caso, la administración falla en
contra mío, tengo que tomar una decisión, pues tengo cuatro meses para
demandar el acto administrativo ante el tribunal o juez dependiendo la
cuantía a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, a partir de acá entro al proceso contencioso administrativo.
A favor del contribuyente
Puede darse el caso de que no presento el recurso de reconsideración, entonces hay algo que se
conoce como el recurso per saltum, que es cuando no pretendo recurso sino que demando
directamente la liquidación oficial de revisión.
o Puedo atacar per saltum la vía gubernativa, cuando he agotado en debida forma el
requerimiento especial.
¿Qué es atender en debida forma el requerimiento especial? Cuando yo me
he pronunciado sobre todas las glosas que tiene la administración.
Proceso de cobro
Tiene dos partes,
1. Fase persuasiva: En esta, si cometí errores, me persuaden a pagar. Yo llego a un acuerdo con
la administración. Si no llegué a acuerdo de pago,
2. Fase coactiva: Ejecuta en este proceso coactivo.
23.10.17
La sanción por excelencia, es la sanción por inexactitud, que es del 100%, a su vez esa sanción yo
puedo discutirla cuando yo puedo probar que la norma no se entiende y esto es lo que se denomina
136
diferencia de criterio, que es una duda razonable sobre la interpretación del derecho aplicable es una
estrategia de los tributaristas de buena o de mala fe.
Sanción por extemporaneidad, cada vez que me demoro en declarar genera una sanción del 5%.
25.09.17
Derecho Tributario internacional
El derecho tributario internacional comprende todas las normas tributarias que tengan connotación
internacional, y al respecto se han dado dos acepciones del derecho tributario internacional:
1. Comprende todas aquellas normas de derecho interno que suponen una formación de operaciones
que cruzan fronteras, de operaciones internacionales.
2. Pero eso nos deja de lado una cantidad de normas del derecho internacional, derecho internacional
público que también haría parte de esta rama del derecho tributario y por eso algunos han hablado
del derecho internacional tributario como aquel que comprende las normas de derecho
internacional público con contenido tributario, y ¿cuáles son esas normas de derecho
internacional público que tienen contenido tributario? Por ejemplo, recientemente muchos
litigios de carácter tributario se están llevando a través de los mecanismos de resolución de
controversias de los acuerdos de protección de inversiones o incluso de los tratados de libre
comercio.
Ustedes recuerdan dos principios fundamentales de los tratados de libre comercio que son el trato
nacional y la nación más favorecida y ¿eso que tiene que ver con la tributación? ¿cómo se conecta con
el ámbito tributario? ¿qué tiene que ver todo ese derecho económico internacional con la materia
tributaria? En principio el derecho económico internacional implicaría que el legislador tributario no es
libre, y no es libre de establecer los impuestos porque no los podía hacer discriminatorios bien sea
respecto de los nacionales, trato nacional, o respecto de otros extranjeros que sería nación más
favorecida; sin embargo hay que tener en cuenta algo muy importante: la tributación es muy distinta al
resto de lo económico, porque ustedes han visto por ejemplo que aquí rige un principio de reserva de
ley bastante estricto y la tributación se conecta directamente con la soberanía, y al conectarse con la
soberanía usualmente los tratados de inversiones y los tratados de libre comercio contienen una
cláusula de excepción de tributación y eso implica que ninguna de las normas de esos tratados afectaran
los temas tributarios.
De manera que aquí empezamos a encontrar cuestiones novedosas, cuestiones que merecen
investigación y profundización porque empezamos a desmitificar el impuesto con las características
que tenía desde el derecho tributario desarrollado en Alemania hasta el siglo XIX, empezamos a ver
que un impuesto si puede afectar el derecho a la propiedad, tanto así que podría demandar al estado por
una expropiación indirecta.
Por otro lado, tenemos los convenios de doble imposición, estos se empezaron a desarrollar por allá en
el siglo XIX y hoy en día Colombia tiene 11 convenios de doble imposición suscritos y 9 vigentes.
Adicionalmente hacen parte del contenido del derecho internacional tributario (o hará parte en el 2020)
un cambio trascendental en la fiscalidad internacional y es la entrada del multilateralismo.
Antes cada estado se sentaba con el otro estado para determinar cómo debían tributar las rentas que se
generaban en ambos territorios o incluso terceros territorios pero por parte de un residente con
actividades en el otro estado; a partir de éste año, el 9 de junio, se firmó un convenio multilateral que
permite establecer un estándar común de abuso fiscal en materia internacional, pero por ahora lo que
137
nos interesa destacar del contenido del derecho tributario internacional tendríamos que incluir el
instrumento multilateral de implementación de las acciones del Plan BEPS22.
¿Qué otras normas hacen parte del derecho internacional que nos interesa destacar aquí? Tendríamos
que incluir las normas de los escenarios de integración económica, particularmente lo que tiene que ver
con la comunidad andina de naciones, que como ustedes saben da lugar a un ordenamiento diferenciado
al del derecho internacional.
1. Decisión 578: permite la eliminación de la doble imposición entre los países miembros.
2. Decisión 599: busca la armonización del impuesto al valor agregado.
3. Decisión 600: armoniza la tributación de los impuestos al consumo distintos al valor agregado.
4. Decisión 635: busca aplicar más rápido las normas anteriores. A partir de la cual se estableció
un plazo mínimo para que los países adoptarán las normas.
Los acuerdos de intercambio de información buscan precisamente que el estado pueda encontrar la
información tributaria relevante de aquellas personas que tienen bienes en el exterior, o que tienen
activos, especialmente activos financieros.
En el año 2002 una norma que era de carácter regional (iba a aplicar únicamente a la Unión Europea y
a la Organización de Cooperación para el Desarrollo) se volvió multilateral y se abrió para que pueda
firmarla cualquier país, esa norma se llama el Acuerdo Multilateral de Asistencia Administrativa
Común. Ese acuerdo permite el intercambio de información y la asistencia en la recaudación, es decir
que la administración tributaria colombiana pueda ir a otro país y pedir la colaboración para recaudar
los impuestos.
22
Ustedes recordaran hace más o menos unos 8 años que empezaron a estallar una serie de escándalos fiscales importantes,
recuerdan el caso Apple, el caso Microsoft, el caso Starbucks, son casos mediáticos donde se han puesto de presente las
incoherencias de vivir en el bilateralismo y en tener una soberanía tributaria completamente desarmonizada a nivel
internacional.
Entonces, básicamente cada país creaba sus impuestos como quería, los países que tenían rentas petroleras pues no quería
cobrar impuestos, las islas que estaban perdidas por ahí en el atlántico o en el pacífico se preguntaban ¿cómo hacemos para
traer inversión a éste país? Y la única solución que encontraban era convirtiéndose en paraísos fiscales. Pues bien, a partir
de todos esos escándalos los países se reúnen en el seno del G-20 y éste empieza a desarrollar el proyecto BEPS que se
llama “Proyecto de la elusión de la base imponible y el traslado de beneficios” por sus siglas en inglés. Es un proyecto que
inicio desde el 2009 y término en el 2015, y básicamente los países se pudieron de acuerdo sobre unos estándares comunes
para prevenir el abuso y eso supondrá la implementación de una serie de medidas internas pero particularmente la
implementación de un tratado o un acuerdo multilateral.
23
Ustedes recordaran que esto se llama el derecho tributario originario y a partir de las normas que cedieron competencias a
estos órganos comunitarios se empieza a crear un derecho comunitario derivado ¿cuáles son las características del derecho
comunitario derivado? Tiene efecto inmediato, lo que significa que a diferencia de un tratado internacional no requiere ser
ratificado por el Congreso ni la Corte Constitucional tiene que revisarlo de forma automática; y tiene efecto prevalente, es
decir que las normas del derecho interno no se derogan sino que simplemente no se aplican.
138
Hemos terminado entonces lo que hace parte del derecho internacional tributario, es decir aquellas
normas que hacen parte del derecho internacional público con contenido tributario. Ahora cuando
llegamos al Estatuto Tributario y queremos ver cuáles son las normas de derecho interno que tienen un
contenido tributario, pues prácticamente tendríamos que decir que todas las normas pueden aplicarse a
situaciones que son conexas, sin embargo hay unas normas que son las más importantes de destacar,
principalmente nos interesa destacar aquellas normas que fijan los criterios de conexión, aquellas
normas que permiten la prevención de abuso fiscal internacional, y aquellas normas que buscan
eliminar la doble tributación internacional. Ya vamos a ver éstos conceptos qué significan.
Dicho esto el contenido del derecho tributario internacional serían por lo tanto todas estas normas y
otras normas de derecho económico, incluso los derechos humanos tienen especial importancia aquí, y
las normas internas que permiten gravar situaciones internacionales.
¿Cómo se desarrolla el objeto y el contenido del derecho tributario internacional con las demás
ramas del derecho?
El derecho civil se relaciona con una prácticas del derecho tributario internacional que es la
planeación patrimonial, planeación patrimonial que básicamente se hace en familias.
2. Derecho comercial y el derecho de los negocios: Aquí la relación es muchísimo más evidente,
porque cualquier operación que tenga su cliente actual o futuro que sea una empresa y requiera
hacer operaciones en el extranjero.
3. Derecho penal: Los delitos fiscales, precisamente la evasión fiscal que se da a través de por
ejemplo comisión de agente retenedor, los delitos relativos al IVA, no facturar el IVA,
habiéndolo facturado no consignarlo. Los delitos fiscales ya tienen toda una naturaleza de
principal orden.
4. Derecho laboral: La tributación de los expatriados son líneas de negocios enteras de la gran
consigna que existe en materia de asesoría tributario todas tienen un área de gente encargada
solamente a la tributación de los expatriados.
5. Seguridad social: Desde el punto de vista de la seguridad social tiene que contribuir a la
seguridad social, eso ha llevado a que se firmen convenio internacionales de seguridad social
que prevén eso. Pensemos del mismo modo la retención en la fuente que hay que practicarle
¿cómo le practicamos la retención en la fuente? ¿cómo un pago al exterior o como una
retención en la fuente por pagos laborales? ¿es residente fiscal o no?
139
6. Derecho ambiental: El derecho tributario internacional hoy en día tiene desarrollos muy
interesantes como son los ajustes en frontera ¿qué es un ajuste en frontera? Que al momento de
importar ese bien podríamos cobrarle el equivalente al impuesto que no está soportando en su
país de origen.
Nuestra materia tiene una serie de contenidos, y uno los pudiera explicar todos a través de los criterios
de sujeción. Los criterios de sujeción son el punto de partida de toda la fiscalidad internacional porque
son los que permiten conectar una operación a un sujeto con una jurisdicción, y esa conexión se puede
dar a través de distintas formas:
1. A través de una conexión con las operación o transacciones o actividades económicas que
se están realizando, o a través de conectar a los sujetos:
Los criterios de conexión existen porque hay una justificación y generalmente los criterios de conexión
subjetiva tienen como justificación el principio del capacidad contributiva. El principio de capacidad
contributiva está estrechamente relacionado con los criterios de conexión subjetivos, la capacidad
contributiva siempre esta como fundamentación de cualquier tributo, incluso las tasas y las
contribuciones, pero el principio que más se relaciona con los criterios de conexión subjetiva 24 es el
principio de capacidad contributiva.
Por el contrario, los criterios de conexión objetiva se basan en el principio del beneficio. El principio
del beneficio justifica que Colombia pueda gravar a un empresario estadounidense que realiza
operaciones en el país, no interesa tanto su capacidad contributiva, hay que tenerla en cuenta no lo
podemos gravar de forma desmesurada, pero lo que más interesa es que él se está lucrando de un
mercado y ese mercado está siendo protegido por unas instituciones que requieren de impuestos para
funcionar, de manera que a esa empresa estadounidense le interesa pagar los impuestos de Colombia
porque va a hacer al estado más fuerte, y ese estado va a poder proteger sus inversiones, protegerlas a
través de la policía, a raves de las medidas de competencia desleal, de las actividades de la
Superintendencia en general, a través de una justicia, en fin.
En materia de impuesto sobre la renta los criterios de conexión objetiva son los que dan lugar a un
tributo que es el impuesto de renta de no residentes. El impuesto de renta de no residentes a efectos del
estatuto tributario es un impuesto sobre la renta que grava al no residente ¿por qué? Porque se beneficia
de las instituciones de un país.
En Colombia el impuesto sobre la renta de no residentes supone tres formas de imposición pero todas
basadas en que se trate de un ingreso de fuente nacional, y esta es una de las cuestiones más
interesantes desde el punto de vista de política fiscal. En Colombia el artículo 24 nos dice que en
Colombia son ingresos de fuente nacional:
1. Los ingresos derivados de la enajenación de bienes materiales en inmateriales obtenidos dentro
del territorio nacional;
2. La prestación de servicios dentro del territorio nacional;
3. La explotación de bienes materiales o inmateriales localizados o poseídos dentro del territorio
nacional. Son tres supuestos, pero luego de eso establece una lista de ejemplos y una lista que
incluso va más allá de esos criterios que acabamos de mencionar, por ejemplo un servicio
técnico que se preste desde el exterior se entenderá gravado en Colombia a pesar de que la
prestación efectiva del servicio se de en el exterior cuando el beneficiario es un colombiano se
entiende gravado en el país. Ese impuesto de renta de no residentes entonces se basa en el
24
Los criterios subjetivos, como conectan a la persona su fundamentación, es gravar la capacidad contributiva de esa
persona.
140
criterio de la fuente que es el artículo 24 del Estatuto Tributario que tiene esos elementos que
acabamos de mencionar.
La complejidad de esto puede ser alta, pensemos DIRECTV. DIRECTV emite la señal desde Estados
Unidos a un satélite y la envía a Colombia; DIRECTV (no la colombiana) Estados Unidos ¿está
prestando un servicio dentro del territorio nacional? ¿cuál es el servicio? Emisión de señal de
televisión ¿desde donde la está emitiendo? Desde Estados Unidos, y ¿dónde está el receptor? En
Colombia, pero la verdad es que primero manda una señal al satélite y desde allí se retransmite, y si se
retransmite pues habrá que preguntar al dueño del satélite, pero no es DIRECTV quien manda la señal
sino el dueño del satélite en ultimas el que esta realizando la operación, esta retransmitiendo.
¿El servicio de televisión estaría gravado en Colombia? ¿cuál es el negocio aquí? Aquí hay una
compañía que es DIRECTV Colombia S.A.S., y DIRECTV es una filial de una compañía
estadounidense ¿qué hace la compañía colombiana? Básicamente lo que hace es la comercialización,
venta y prestación del servicio de televisión, y cobra pero al momento de cobrar dice “parte de éste
dinero que le voy a cobrar no es mío, ese dinero es de ésta compañía del exterior que es la que está al
enviando la señal”.
Entonces la pregunta es saber si esa señal es un servicio prestado dentro del territorio nacional ¿qué ha
dicho el Consejo de Estado y la doctrina de la DIAN? Ha dicho “mire, esto depende de donde este el
satélite”, y ¿dónde se ubican los satélites? En la órbita geoestacionaria; entonces como la órbita
geoestacionaria también hace parte del territorio nacional según la Constitución, y entonces el Consejo
de Estado le pregunto a la empresa “oiga pero donde está el satélite”, y le dijo “no, la verdad eso no es
tan fácil de determinar”.
Al final lo que se estableció fue que éste tipo de servicios se entiende prestado en el exterior porque
hay dos señales (la señal ascendente [servicio prestado en territorio estadounidense] y la señal
descendente [servicio prestado desde el satélite]) y no se entiende prestado desde el territorio nacional.
Entonces cuando uno creía tenerlo ya medianamente claro por lo que dijo el Consejo de Estado surgió
el reemplazo de los satélites que es la fibra óptica, entonces tendríamos que empezar a preguntarnos:
por la señal de televisión que puede ir en Colombia, ok ahí puede haber un servicio prestado en
territorio nacional ¿por el alquiler del tubo? Pues solamente por la parte que este ubicada en territorio
nacional podremos cobrar impuestos, lo que este fuera no.
Lo anterior, para explicar un criterio económico de conexión de carácter objetivo que es el criterio de la
fuente y las dificultades que puede presentar frente a cualquier desarrollo tecnológico. Sin embargo hay
una regla importante que busca facilitar estas cosas y dice: cuando el servicio sea un servicio técnico o
asistencia técnica, ya no importa donde se preste lo que importa es donde se encuentra el beneficiario
de esos servicios, en cuyo caso se entenderá que es un ingreso de fuente nacional y la norma lo ha
empezado a simplificar.
2. El establecimiento permanente:
Establecimiento permanente de construcción. Una obra por ejemplo que se desarrolle por un
término que en Colombia no esta contenido en la ley interna, pero uno diría que a partir de un
término razonable en el cual hay un lugar fijo de negocios se constituirá un establecimiento
permanente de construcción. Usualmente los convenios colombianos dicen que esa obra debe
durar mínimo 6 meses para constituir el establecimiento.
Tenemos nuestros dos criterios de conexión objetivos que en ultimas implican que el no residente en
Colombia va a tributar en el país, y aquí tendríamos que mencionar otros aspectos: ese no residente
cuando tiene establecimiento permanente material tiene que declarar impuesto sobre la renta,
seguramente cuando se vaya a registrar en el RUT le van a poner las obligaciones de una entidad del
régimen común, seguramente tendrá también la obligación de reportar información exógena y tendrá
todas las consecuencias de una sociedad anónima en el país.
Bien, cuando a un no residente no le retienen en la fuente por pagos al exterior o le retienen por fuera
de unos artículos (408 al 411), ese no residente está obligado a presentar declaración de renta, y en esa
declaración se aplicara el régimen ordinario del impuesto a la renta, no va a tener las tarifas de
retención anteriores sino que seguramente va a tener una imposición distinta, mayor o menor.
Bien dicho esto nos quedaría por ver un aspecto fundamental que es el de los convenios de doble
imposición, porque los convenios de doble imposición afectan principalmente ésta tributación del no
residente.
142
Un convenio de doble imposición contiene más o menos alrededor de 30 a 31 artículos, y lo primero
que hacen esos convenios de doble imposición es decir a quién se aplican, luego dicen a qué impuestos
se aplican y después reparten la potestad impositiva, al repartir la potestad impositiva implicaran
limitaciones a los impuestos sobre la renta de los no residentes, particularmente en la retención en la
fuente veremos limitaciones, habrá casos en los cuales dependiendo de la renta de que se trate ésta
retención en la fuente podrá bajar al porcentaje establecido en el convenio (hay casos en los cuales es
del 5% o 10%) o podrá no haber imposición básicamente porque el convenio restringe la potestad
impositiva del estado.
Los criterios de conexión subjetiva son criterios de conexión que como lo decíamos buscan a un sujeto
en particular que tenga una conexión suficiente con el país. Son criterios de conexión subjetiva:
143
Nuestro legislador fue un poco más realista y dijo “mire, yo no puedo poner centro de intereses
vitales porque lo que voy a hacer es crear una cantidad de litigios y objetivizar lo que acabamos
de mencionar”. Entonces básicamente cuando:
Una persona natural tiene el 50% de sus activos poseídos en el país o el 50% son
administrados en el país se entendería que es residente.
Cuando tiene su cónyuges o compañera permanente o hijos menores de edad dentro del
país se considera que es residente.
Si el 50% de sus rentas son de fuente colombiana se considera que es residente en el
país.
Pero si le aplicamos esto a todo el mundo sería injusto porque podría hacer alguien que no permanezca
un día en el país, simplemente haya decidió invertir en la bolsa de valores colombiana y ya por eso
sería considerado residente, por eso el legislador dijo que estas reglas se aplican pero solamente a
quienes son nacionales. Por eso de alguna forma lo que tenemos es un rezago del criterio de la
nacionalidad que sumado a estos factores nos permite considerar que una persona natural es residente
fiscal en el país.
Entonces la consecuencia usualmente del criterio de residencia es la renta mundial, la renta mundial
tributa por todos los ingresos independientemente de donde los obtenga, no obstante en algunos países
la residencia no siempre lleva a la renta mundial, y entonces uno se pregunta por hay tanto millonarios
viviendo en Londres y la razón es una razón fiscal, porque allá diferencian entre un residente fiscal y
un domiciliado fiscal. Entonces yo puedo ser residente fiscal en Londres, en Reino Unido, me dan un
certificado de residencia para todos los efectos, impero si soy un no domiciliado eso implica que no
voy a tributar por renta mundial sino solamente por las rentas de fuente inglesa o las rentas obtenidas
en el exterior remitidas a Inglaterra.
La residencia por lo tanto generalmente conlleva a la consecuencia que es la tributación por renta
mundial, no obstante en ocasiones no es así, como en el caso del Reino Unido.
Es importante tener en cuenta que éste criterio también aplica para las personas jurídicas, pero con
condiciones distintas. El legislador ha determinado unos criterios de conexión para las personas
jurídicas y entidades porque puede haber entidades que no sean personas jurídicas y sean sujetos de
impuestos, y ha establecido una serie de criterios que son fundamentalmente los siguientes:
1. Domicilio: si ustedes fueron muy creativos y pusieron en los estatutos de una compañía que el
domicilio de esa compañía era Madrid-España, pues la embarraron porque por es posible que
por eso solo se considere residente en España a pesar de que vaya a tener todas la operaciones
en el país. O si constituyeron ustedes una compañía en Panamá y se les ocurrio decir “domicilio
la ciudad de Bogotá” ya con eso automáticamente esa compañía se considerará sociedad o
entidad nacional y a los efectos pues es una residente en el país que debe tributar por renta
mundial.
2. Lugar de constitución: es el lugar del país que le concede la personería jurídica o que le
reconoce la personería jurídica, es decir que si yo voy a la Cámara de Comercio de Bogotá y
llevo unos estatutos y los registro es bajo la ley colombiana que se otorga esa personería
jurídica. Cuando yo establezco que es una sociedad anónima constituida bajo las leyes
colombianas automáticamente estaré diciendo que el lugar de constitución es Colombia.
144
3. Sede de dirección efectiva: es un criterio material, porque observemos que los anteriores son
prácticamente discrecionales de quien está constituyendo la entidad. La sede de dirección
efectiva es un criterio que nos obliga a analizar dónde se están tomando:
Entonces pensemos por ejemplo en estos esquemas que hemos leído en los periódicos de las compañías
administradas en Panamá por una sociedad de abogados, pero en realidad esos abogados lo único que
hacen es ratificar las firmas porque donde se toman las decisiones del día a día de esas compañías es en
la oficina de familia de un millonario colombiano. En estos casos las decisiones clave y las decisiones
del día a día se pueden estar tomando en el país, no importa que sea una sociedad constituida en
Panamá, no importa que su domicilio sea ese, pues solamente porque se estén tomando las decisiones
en Colombia se considerará que la sociedad es residente en el país.
En todo caso hay unas excepciones previstas en la legislación a la sede de dirección efectiva. El mero
hecho de participar en el capital de una compañía colombiana no hace que exista sede de dirección
efectiva. Si la sociedad tiene una reunión de su junta directiva en Cartagena no por ese simple hecho se
considera que es residente en el país (sociedad o entidad nacional que es como lo llama el Estatuto); si
se trata de compañías cotizadas en cualquier bolsa de reconocida idoneidad a nivel mundial no se le
aplica el criterio de sede de dirección efectiva.
Revisión de lo que hemos visto: hemos analizado inicialmente cuál era el objeto y contenido del
derecho tributario internacional, y distinguimos entre el derecho tributario internacional en sentido
estricto como aquel que contiene las normas internas que aplican a operaciones que cruzan fronteras y
que sean normas de carácter tributario. Luego vimos el concepto de derecho internacional tributario,
también en sentido estricto como aquel que comprende las normas del derecho internacional público
con contenido tributario. A partir de ahí detallamos cuáles eran las normas que nos interesaba estudiar.
Posteriormente vimos los criterios de sujeción que son los que estamos comentando allá, objetivos,
principalmente el criterio de la fuente, el establecimiento permanente. Posteriormente vimos los
criterios subjetivos, concretamente la residencia de las personas naturales y la residencia de las
sociedades o entidades que nuestro Estatuto Tributario llama sociedad o entidad nacional por oposición
a las sociedades o entidades extranjeras.
En ese contexto vimos cuál eran los regímenes tributarios de quien no sea un residente fiscal, que no
este conectado con un criterio de conexión subjetiva, y vimos que podría ser un establecimiento
permanente declarando como cualquier otra entidad asimilada a las sociedades anónimas a través de
retenciones en la fuente que podían ser de dos tipo: (1) Las ordinarias retenciones en la fuente por
pagos al exterior o (2) Las retenciones en la fuente por inversiones de portafolio. Posteriormente vimos
que si no se practican las retenciones en la fuente del artículo 408 al 411 se tienen que tienen que
presentar declaraciones renta liquidando y pagando el impuesto.
Con esto tenemos digamos un panorama de lo que es la fiscalidad internacional y mañana veremos lo
que son los conflictos de doble imposición, la estructura de un convenio de doble imposición y la
diferencia entre la planeación fiscal y el abuso fiscal.
26.09.17
A partir del impuesto sobre la renta se estudiará los criterios de sujeción a todos los tributos, como en
ciertos impuestos reales hay que especificar muy bien donde se realiza el hecho generador, ejemplo en
el IVA el hecho generador es la venta de bienes muebles y algunos inmuebles que se encuentren en el
territorio nacional; pero respecto los servicios el hecho generador, prestación de servicios que se realiza
en el territorio nacional o desde el exterior. En el IVA no hay un criterio subjetivo sino eminentemente
objetivo.
Ej.: Servicio logístico de eventos en Colombia y otros serán en toda Latinoamérica, el 90% se presta en
el exterior y no desde el exterior, porque quien presta el servicio es un colombiano a un español y este
no tiene negocios en Colombia. Entonces solo se realizaría sobre el 10% estante.
Si el servicio se presta desde un ordenador desde España a Colombia ¿Ese servicio es prestado en
Colombia? ¿Dónde está el que presta el servicio? En España a través de un pc, pareciera que no es una
prestación de servicios en Colombia, pero ¿Es prestado desde el exterior? Podríamos decir que es desde
el exterior porque lo presta en otro lugar, pero el beneficiario se encuentra acá. ¿Es mejor que el
español venga y presta el servicio acá? Estaría gravado en Colombia, no importa que no sea residente,
porque el criterio es que se preste.
Ej.: patrimonio autónomo tiene oficinas en 42 países y cada una tiene un representante y lo que hace es
divulgar una serie de servicios que se prestan en Colombia y en cada uno de los países les facturan
servicios legales, viáticos, servicios hoteleros, publicidad ¿Hay IVA o no hay? Cuando le prestan ese
servicio en el exterior, el residente en Colombia tenga que hacer ese pago hay una norma en el ET,
quien presta el servicio es un no residente y la otra persona hace parte del régimen común, este tiene
que retener el 50% del impuesto. El problema es que allá esos servicios ya están gravados con IVA y
habría doble tributación.
25
Para efectos del IVA, los servicios prestados y tangibles adquiridos o licenciados desde el exterior se entenderán
adquiridos en el territorio nacional y causarán el impuesto cuando el beneficiario tenga la residencia física o establecimiento
de comercio en el territorio nacional.
146
Ese parágrafo solo se puede leer bajo esta interpretación: El beneficiario va a importar solo cuando la
prestación del servicio se de en el exterior, entonces cuando la prestación del servicio se da en el
exterior, no en Colombia, no estaría gravado. ¿Qué significa que este gravado EN el exterior? No
importa si el beneficiario es colombiano, sino que la actividad inicia y termina en el exterior.
Así mismo, en el IVA lo que se busca gravar es el destino entonces cuando hay prestación de servicios
en el país y el beneficiario es un no residente, usualmente se establece una exención. Esa exención es la
de exportación de servicios, y puedo pedir a devolución de impuestos pagados en la cadena.
Criterios de sujeción: Permiten vincular a una persona u operación a un OJ. Esto lleva a que en una
operación transnacional tengamos que imponer distintos derechos positivos y habrá que ver si hay
doble imposición transnacional. Ello se puede dar porque un criterio subjetivo se sobrepone con uno
objetivo, Ej.: un cantante presta un servicio en Nicaragua, pero es residente en Colombia porque vive
acá, tiene más del 50% de su patrimonio en el país, etc. Pero también puede darse porque ambos países
pueden considerar que la fuente se desarrolla en su país, como en servicios de asistencia técnica,
porque si se presta desde el exterior a un residente se entiende gravado en el país.
La doble imposición se resuelve principalmente por:
1) las medidas unilaterales que se establecen en el Ordenamiento interno, en Colombia es el
Art.254 del E.
2) Medidas bilaterales que son las previstas en los convenios de doble imposición y nos permiten
atenuar.
3) Medidas comunitarias
Estas medidas suponen la utilización de unos métodos:
1) Crédito fiscal: El ET lo denomina descuento por impuestos pagados en el exterior o imputación,
este supone el pago del impuesto pagado en el exterior para descontar el impuesto pagado en el
país para aminorar la base gravable.
2) Exención.
3) Entre otros
02.09.17
Una de las principales características de un paraíso fiscal es que reciben capitales del exterior, y lo
que pretenden los inversionistas al llevar el dinero allí es que no hay intercambio de información,
tenían un secreto bancario que en nuestro país no existe, pues los bancos deben llevar y mostrar la
información relevante ante las autoridades fiscales. En los paraísos fiscales los bancos están protegidos
y las entidades no pueden pedir información.
Después de la primera guerra mundial, Suiza a partir de esta empezó a establecer el secreto bancario y
adicionalmente fue una política de estado, como una jurisdicción neutral porque en el fondo, los
millonarios de todos los países iban a llevar allí todo el dinero con una protección especial. Este
conflicto bélico da lugar a Suiza como una jurisdicción para proteger los patrimonios. Sin embargo,
147
este fin altruista viene modificándose con los años y con el segundo conflicto bélico, sirvió para
proteger los patrimonios de los judíos, muchos de ellos muertos en los campos de concentración.
Esta historia está relacionada con la tributación porque si bien al comienzo del S.XX no era tan alta la
tributación, con el tiempo se ha vuelto sencillo la “planeación tributaria”. A partir de los años 80
empezamos a observar que los PF ya no interesan para estos temas de corrupción y ocultamiento de
grandes capitales sino también para lograr encontrar fórmulas más eficientes de inversiones en estos
países. A medida que se empezaron a expandir los paraísos fiscales a nivel mundial, inicialmente en
Suiza, hoy día también, Islas vírgenes británicas, etc. existen más o menos unas 25 jurisdicciones que
han sido clasificadas como paraísos fiscales.
Estos criterios aparecen en muchas legislaciones que pueden adoptar varios sistemas o formas de
definir paraíso fiscal;
1. A partir de una lista se determine qué país es paraíso fiscal y cual no.
2. Regla abierta.
En Colombia, el concepto se modificó con la ley 1819 y se adoptó un estándar internacional que ya no
es solo lo que sea paraíso fiscal sino las jurisdicciones no cooperantes de baja o nula imposición y se
adicionó un supuesto que es el de los regímenes fiscales preferentes. Mientras las no cooperantes en
Colombia, actualmente se manejan a través de una lista, los regímenes fiscales preferentes requieren un
análisis específico de cada jurisdicción en atención a las características.
Porque ya no interesa ver el régimen general de un Estado, sino que este estado cumple con los
requisito para no ser una jurisdicción no cooperante sino transparente. Con esto se ha creado el Foro
Global de Transparencia, el cual tiene como propósito reunir a las administraciones tributarias y mirar
como en los países existen grados de transparencia mínimos que permite a los demás países competir
fiscalmente pero de forma no perjudicial.
Por ejemplo, si Colombia tiene una tarifa de impuesto sobre la renta del 10% y Ecuador tiene una tarifa
de imposición del 30%, Colombia atraería capitales para que desarrollen actividades en el país, esto es
posible, hace parte del poder tributario, pero hay que ver si el régimen fiscal que ofrece Colombia, es
general o no. Cuando ese régimen fiscal no es general sino que se aplica solamente a capitales del
exterior que vengan a invertir ahí tendremos un caso donde se pudiera calificar ese régimen como
fiscal.
Si Colombia, establece impuestos sobre renta de fuente nacional, o simplemente no establece
impuestos, adicionalmente no intercambia información con los países, muchos inversionistas de
Latinoamérica traerían sus capitales. El auge de Panamá es establecer esas dos condiciones.
El Foro tiene como propósito garantizar estándares mínimos entre los países para que se dé una
competencia fiscal que no sea perjudicial y no se base en regímenes fiscales dirigidos solamente a
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través de inversiones extranjeras y no se base en limitaciones al intercambio de información con
relevancia tributaria.
Este foro global califica a los Estados y la primera calificación que hace es mirar sus normas para
indagar sobre el intercambio de información. Colombia por ejemplo, firmo un convenio multilateral
de asistencia administrativa en materia tributaria.
Este convenio se orienta a permitir el intercambio de información e incluso para permitir el intercambio
de información automática, lo que permite que cuando yo tenga una cuenta en cualquier lugar del
mundo, los saldos de esa cuenta al superar los montos serán informados a la administración tributaria
colombiana.
Anteriormente, un esquema de “planeación fiscal” era indicarle a una persona con un patrimonio
suficiente, que no lo declare en Colombia, sino que lo deposite en una cuenta en Panamá o en Suiza.
Esto ya es evasión fiscal.
Evasión fiscal
Es cuando yo oculto información, cuando yo no revelo la información cuando lo haga con la intención
de hacerlo. No cumplo la norma, pero es caso que el hecho existe, que le aplico determinada norma y
no aplico la consecuencia jurídica de la realización de ese supuesto de hecho.
Simulación
En materia tributaria, existe un acto aparente y uno oculto, y este acto aparente quiere revelar a la
administración el contribuyente, y el oculto trata de evitar los efectos jurídicos tributarios concretos. Es
complicada porque puede llevarnos a supuestos en los cuales haya evasión fiscal también y desde ese
punto de vista las investigaciones por ejemplo de los futbolistas en España se ha dado a partir de la
cláusula de simulación. En España en la ley general tributaria tienen la “simulación tributaria”, pues
permite que la administración tributaria la aplique, acá sería el juez.
En materia de tributación internacional ha habido un desarrollo para evitar los esquemas de abuso que
se conocen, lo que nos lleva a distinguir entre dos tipos de cláusula anti-abuso:
I. Primer grupo: cláusulas generales anti abuso, son cláusulas de cierre del sistema,
generales que buscan atacar todos los supuestos de abuso.
a. Ejemplo, generalmente viene definida a través de unos elementos, si una operación
económica no tiene motivos económicos válidos la administración tributaria puede re
caracterizar la operación. Si la
II. Segundo grupo: cláusulas especiales anti elusión o anti abuso, estas atacan fenómenos
específicos de abuso o fraude fiscal de la norma, a este respecto tenemos numerosos tipos de
cláusulas anti abuso;
a. Normas que atacan la sub capitalización
b. Atacan fenómenos de diferimiento: a través de entidades foráneas controladas del
exterior
c. Normas de precio de transferencia
d. Normas de abuso de los tratados: compra de tratados o abuso de tratados.
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una clausula generala anti elusión generalmente viene definida a través de los siguientes elementos por
lo general señala una clausula de este tipo que si una operación económica no tiene motivos
económicos validos al administración tributaria puede recaracterizar la operación, si la operación es
artificiosa sin una racionalidad la administración tributaria podrá recaracterizarla, estos son los
detonantes para usar la clausula general, esto permite reconfigurar la operación.
Respuesta: es artificioso, no se realizo actividad económico, puesto que el motivo de una sociedad
es emprender un negocio conjunto, se formo con la intención de eludir impuestos, en este supuesto
se recaracterizar ante una clausula por ser artificiosa.
La clausula general permitiría superar cualquier situación pero la carga probatorio de la operación
económica validad es demasiado complicado que el legislador a veces facilita la labor de la
administración a través de clausulas especial anti-abuso, vamos a ver cual es el fenómeno de abuso y
como se soluciona
1. Constituir una compañía capital de trabajo: tratamiento tributario si se produjera 1000 con
el capital de trabajo
o capital: si se aportan bienes se recibirá dividendos, se aplicara al impuesto sobre la renta 33%
pagando (330) sobre el restante podrá distribuir dividendos (670), cuando reciba eso esto estará
gravado puesto que los dividendos están gravados 10% (67) da (397 de carga efectiva )
quedando 603.
o prestándole a la sociedad: se recibirá intereses; sobre los 1000 producido se resta el costo de la
financiación 600, hay base gravable de 400 se le aplicara la tarifa del 33% dándonos (132), el
impuesto para el socio que recibe el ingreso pero solamente de la tarifa progresiva del 20 al
33% digamos que es del 20% esto es 120 (120+132= 252).
La forma en como se financie la sociedad puede hacer la diferencia en el retorno después de impuesto.
Compañía que queremos constituir necesita 10.000 para no pagar impuesto de registro y capital bajo,
se financiara en 1/10 parte por capital y se tendrá 9000 de deuda estos anualmente producirán interés
del 20% (1800), con el capital de trabajo produce 2000, con estos se tributaria inicialmente por el
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33% al depurar su base se restara los 1800 teniendo 200 se aplica el 33% (66), esto es una situación
de subcapitalización de la totalidad de su financiaciones y tendrán unas proporciones, máximo 1 de
capital y 3 de deuda , su capital máximo deducible de 3000 esto generaría 600 de interés esto seria
1400 por el 33% (450).
3. compañías foráneas controladas: compañía que supongamos recibe inversiones extranjeras esto
estará gravado por el 33% pero no se quiere pagar el impuesto, deciden no recibir el dinero
directamente, sinos e constituye una compañía para que sea ella quien reciba, no lo revive la
PERSONA NATURAL sino una compañía en el exterior , el beneficio puede ser el pagar menos
porque el ingreso lo recibe la sociedad por una jurisdicción que no grava impuesto de fuente extranjera.
Hay otra serie de esquemas
FENOMENO
el precio de transferencia es el precio que pactan dos empresas para transferir, entre ellas, bienes, servicios o
derechos. Este precio es relevante, en el ámbito tributario, cuando las entidades que pactan el precio tienen
vínculos de propiedad o de administración entre sí, (entidades «relacionadas») lo que podría facilitar que la
fijación del precio no se realice en las mismas condiciones que hubiesen sido utilizadas por entidades que no
mantengan estos vínculos («terceros» o «independientes»). En dicho caso, si la fijación del precio difiere del que
se hubiese formado en un mercado abierto, competitivo y sin restricciones, implica que el precio permitiría
distribuir beneficios entre empresas relacionadas de una manera que podría ser artificialmente favorable a
alguna de las entidades.
La planeación fiscal en presupuesto lícitos, debe tenerse en cuenta cualquier tipo de contingencias
desde el punto de vista fiscal, y de la renta, esto con finalidades de generar beneficios.
Hay que mencionar que Colombia hace 4 años se implementa a través de la OCDE las acciones BEPS
surgió en 2009 con 15 acciones esto ha hecho que se produzca un fenómeno llamado trasplante legal
que surge cuando se saca una norma internacional y la planto en un sistema normativo concreto, esto
puede generar problemas de incompatibilidad a la hora de interpretar dentro de un conceso general pero
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en la medida que surjan nuevas interpretaciones y en ese sentido aparece la jurisprudencia internacional
y aparece como una fuente a la hora de entender esas normas.
FIN.
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