EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA ACTUACIÓN ECONÓMICA DEL

ESTADO: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 Martín Fuentes Fernández
INTRODUCCIÓN

La presente investigación versa sobre la presencia del principio de subsidiariedad en

la actividad económica del Estado. Como bien se sabe, la discusión en torno a este punto no
es baladí, pues tradicionalmente se ha sostenido que el estatuto del Estado Empresario –
consagrado en el inciso segundo del Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República (“CPR”) – constituye la formulación del principio de subsidiariedad económica
en la actuación del Estado. Dicha comprensión, sustentada sobre la base de los antecedentes
constituyentes de nuestra Ley Fundamental, ha sido cuestionada por un sector de la
doctrina, quienes pretenden interpretar el precepto constitucional referido desligado de un
contenido material. De esta forma, aprecian en la disposición precitada un conjunto de
“reglas constitucionales formales de mera habilitación”1. La pregunta, por tanto, se formula
en los siguientes términos: ¿es consubstancial al estatuto del Estado Empresario el principio
de subsidiariedad?
En el seno de nuestra cultura jurídica, constituye un lugar común sostener que el
principio de subsidiariedad es uno de los ejes rectores del texto constitucional vigente 2. La
afirmación cobra aún más fuerza cuando se analiza la presencia de éste en el conjunto de
disposiciones constitucionales que los autores suelen denominar ‘Constitución Económica’.
De esta forma, al confrontarse con el estatuto constitucional que rige la actividad
empresarial del Estado, la doctrina mayoritaria ha sostenido que su configuración es una
consecuencia necesaria de la presencia de la subsidiariedad en nuestro texto constitucional3.
Tal constatación no resulta novedosa si se toma en consideración que el Régimen
Militar optó expresamente por delinear el papel del Estado en la economía apelando a este
principio. Ello, por supuesto, constituyó una reacción histórica a la expansión desmesurada
que experimentó el aparato estatal desde 1932 y que alcanzó su mayor extensión con el

1
GUERRERO, José Luis (2019) La Constitución Económica Chilena. Santiago: Der Ediciones, p. 334.
2
Así se le caracterizó desde su génesis. Al respecto, el presidente de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, don Enrique Ortúzar Escobar, sostuvo en la sesión Nº 388 del 27 de junio de 1978 que la
subsidiariedad es ‘un principio que estará implícito en todo el texto constitucional’. BIBLIOTECA DEL
CONGRESO NACIONAL. Historia de la Constitución Política de la República de Chile de 1980. Artículo 19
Nº 21, p. 17.
3
FERMANDOIS, Arturo (2011) Derecho Constitucional Económico, Tomo I. Santiago: Ediciones
Universidad Católica de Chile, p. 95.
proyecto de la Unidad Popular. Cabe preguntarse, sin embargo, ¿qué significa que la
actividad económica del Estado se supedite al principio de subsidiariedad? “El principio de
subsidiariedad, aplicado a la actividad económica estatal, implica que el Estado solo debe
actuar en la economía cuando los particulares no puedan, no estén dispuestos o realicen mal
una determinada actividad económica, que se entiende necesaria para la consecución del
bien común”4.
Doctrinariamente, suele reconocerse que el principio de subsidiariedad admite dos
dimensiones: una faz activa, o de actuación, y una faz negativa, o de abstención 5. La
primera, por cierto, dice relación con la actuación del Estado, en apoyo o en reemplazo de
los sujetos privados. La segunda, por el contrario, se caracteriza por la existencia de un
deber de abstención, dirigido al Estado, de no intervenir en ámbitos económicos que estén
“entregados a la prestación presente o potencial por parte de sujetos privados”6.
Tomando en consideración dicha distinción, resulta claro que, en la génesis de la
CPR de 1980, se concibió de forma restrictiva el principio de subsidiariedad reduciéndolo a
su faz negativa.
Es indudable, si interpretamos el número 21, del artículo 19, en el conjunto de sus dos incisos, en
relación con otras normas constitucionales como el artículo 1º, que consagra la autonomía de los
grupos intermedios y precisa la finalidad y deberes del Estado, y a la luz de sus antecedentes en que
así se afirma expresamente, que dicho precepto es el medio a través del cual se ha hecho operar el
principio de subsidiariedad en el plano económico. De ahí que la regla general es la libertad de los
particulares para desarrollar cualquier actividad económica lícita y la prohibición para el Estado de
intervenir en el campo empresarial, a menos que se dé una autorización legislativa expresa7.
La caracterización que ofrece Bertelsen constituye la interpretación tradicional del
precepto constitucional. A partir de esta posición dogmática, se ha sostenido que por medio
de la referida disposición constitucional, el constituyente no solo ha establecido la fase
negativa del principio de subsidiariedad como la regla general en el estatuto del Estado
Empresario, sino que también ha reconocido un derecho fundamental a los particulares:
exigir la abstención de la entidad estatal en los ámbitos en que no le corresponde actuar en
virtud del principio de subsidiariedad8.
4
GUERRERO, José Luis, Op. Cit., p. 320.
5
Ibid., p. 321.
6
Ibídem.
7
BERTELSEN, Raúl (1987) “El Estado Empresario en la Constitución de 1980”. En Revista Chilena de
Derecho, vol. 14, Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 115 – 125.
8
GUERRERO, José Luis, Op. Cit., p. 333.
 La interpretación tradicional se refrendaría a la luz de las actas oficiales de la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (“CENC”) y a la luz del contenido de la
disposición; el propio constituyente se encarga de fijar la excepcionalidad de la actividad
empresarial del Estado, sometiéndola al principio de reserva legal9.
No obstante, “las orientaciones políticas condicionan la interpretación de lo que
deba ser una Constitución Económica”10. De esta forma, es lícito recurrir a la historia tras la
fijación del texto constitucional, en orden de determinar el sentido de los preceptos que
forman parte de la Ley Fundamental, mas una adecuada interpretación constitucional no
puede agotarse en el recurrir a las actas constituyentes. Las disposiciones constitucionales
están supeditadas a concepciones dinámicas, cuyo contenido material será determinado por
los operadores del derecho, quienes a su vez, se hallan condicionados por su contexto
histórico y por la evolución que experimentan estos conceptos en la sociedad 11. Esta idea
cobra mayor relevancia cuando recordamos que los conceptos que delinean la denominada
‘Constitución Económica’ “requieren de una interpretación sustantiva para dotarlos de
contenido concreto”12.
Restringir el alcance de un concepto constitucional conforme a una hermenéutica
originalista, tiende a la petrificación del derecho, considerando al ordenamiento
constitucional desde una perspectiva estática 13. Apostar por una hermenéutica
constitucional sensible a las transformaciones sociales no implica, exclusivamente, un
posicionamiento político en torno al sentido de las disposiciones constitucionales.
(…) cuando analizamos el origen de la Constitución Económica y las razones que se tuvieron a la
vista para su diseño, encontramos que ella (…) se basó en una serie de paradigmas que estructura,
fundamentan y legitiman sus preceptos (…) ¿Cuáles fueron esos paradigmas? Algunos propios del
liberalismo económico anclado en aquel decimonónico que inspira Códigos como el Civil o el de
Comercio: (i) la asunción de mercados sin fallas, y por lo tanto ausentes de problemas de oferta,
demanda, asimetrías de información o costos de transacción; (ii) modelos de mercados construidos

9
Ibídem.
10
VIERA, Christian et al (2016) “Una aproximación a la idea de ‘Constitución económica’ y sus antecedentes
en la Constitución chilena”. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, vol. XLIX, número 145, pp. 1 –
37.
11
Ibid., p. 16.
12
NEHME, Nicole (2015) “Constitución económica en contextos evolutivos: el rol de los operadores del
Derecho. Nuevas voces, nuevos ámbitos (Discurso inaugural del Seminario La Constitución Económica)”. En
SILVA, María Pía et al (coord.) La Constitución Económica (9 – 52). Santiago: Legal Publishing.
13
VIERA, Christian et al (2016), Op. Cit., p. 17.
 en base a los paradigmas de bienes de consumo (…) (iii) el entendimiento del administrado,
esencialmente como cumpliendo un rol de consumidor (…) dotado de plena racionalidad (…)14
¿Qué relevancia tiene adoptar una determinada hermenéutica constitucional? La
prioridad teórica del principio de subsidiariedad en el despliegue operativo de la norma
constitucional ya precitada restringe su alcance. Desde este punto de vista, el estatuto del
Estado Empresario estaría sustancialmente determinado por la existencia de este principio.
No obstante, la apelación a esta figura cobra relevancia cuando se adopta una hermenéutica
constitucional originalista. Por consiguiente, entender el estatuto constitucional al que está
sujeto el Estado en el despliegue de su actividad empresarial a la luz del referido principio
tan solo evidencia la existencia de una concepción política, especialmente reacia a concebir
al Estado como un agente económico. Es viable, desde una perspectiva interpretativa,
apostar por una lectura del estatuto constitucional que rehuya del principio de
subsidiariedad.
La especial importancia que tuvo el mentado principio en la CENC fue, como bien
se sabe, la forma de aglutinar diversas ideas políticas y constitucionales, entre las cuales se
encuentran algunas que representan una tradición de orientación católica y raíz
iusnaturalista cristiana15. “El principio de subsidiariedad es considerado por varios autores
como vinculado a la disposición constitucional del artículo 19 número 21, pero en nuestra
opinión no alcanza una formulación clara y unívoca desde el punto de vista de su origen
teológico, y por eso no puede ser considerado como un principio que tiene un contenido
estable en nuestro derecho constitucional”16.
Si se deja de lado esta comprensión del estatuto constitucional objeto de nuestra
investigación, ¿cuál es el sentido de la norma contenida en el inciso 2º del Nº 21 del
artículo 19 CPR? El precepto constituiría, lejos de la carga sustantiva que cierto sector de la
doctrina ha pretendido fijar en él, “un mecanismo de habilitación legal para la actuación
empresarial del Estado y, por ello, la regla es que el Estado puede intervenir en actividades
empresariales, requiriendo solo de una ley habilitante – como todas las creaciones de
órganos estatales – que, en este caso específico, es de quorum calificado, sin que sea
necesario vincularla a una motivación fundada en la necesidad de actuación del Estado en
14
NEHME, Nicole, Op. Cit., p. 30.
15
RUIZ-TAGLE, Pablo (2000) “Principios constitucionales del estado empresario” En Revista de Derecho
Público, Número 62, Universidad de Chile, pp. 48 – 65.
16
Ibid., pp. 56 – 57.
virtud del principio de subsidiariedad” 17. Por consiguiente, la norma en comento sería una
de tipo procedimental y no estaría esencialmente vinculada al principio de subsidiariedad.
Nótese que la discusión en torno al sentido de la norma constitucional preceptuada
no es una discusión puramente teórica. Por el contrario, reconocer si el sustento material de
la actividad empresarial del Estado es la subsidiariedad acarrea consigo consecuencias
prácticas importantes. En efecto, si el precepto constitucional constituye una manifestación
sustantiva del mentado principio de subsidiariedad, a la entidad estatal no le bastará con
cumplir los requisitos formales que enumera el precepto, pues para que sea
constitucionalmente viable “deberá motivarse la actuación del Estado en el cumplimiento
de su papel en la fase activa del principio de subsidiariedad, esto es, que los sujetos
privados no pueden realizar la actividad económica adecuadamente”18.
Por el contrario, si sobre el precepto constitucional en comento se efectúa una
lectura diversa y se propone que ésta no se encuentra condicionada sustantivamente por
principio alguno, el precepto pasa a ser, según lo que sostuviéramos, una regla de
habilitación formal para la actuación del Estado. Por consiguiente, cumpliéndose el quorum
establecido por la Constitución, la ley que habilite al Estado emprender actividades
empresariales será constitucional, sin la necesidad de motivación especial19.
Hay, por lo tanto, un interés sustancial en la definición del problema que expusimos,
pues supone exigir un estándar de motivación mayor al Estado en el despliegue de su
actividad económica. No solo debe verificarse el requisito formal de habilitación – el que
representa una exigencia procedimental inusitadamente alta – sino que también habría que
invocarse consideraciones de índole sustantiva en razón de las cuales la actividad
empresarial del Estado sea lícita. Dicho de otra forma: reconocer el principio de
subsidiariedad como el sustento material de la norma supone reafirmar el pretendido
carácter ‘excepcional’ de la actuación estatal en nuestro medio económico.
Si, según lo que hemos expuesto, las disposiciones constitucionales no son rígidas,
la pregunta que debemos formularnos es: ¿cómo se ha configurado esta discusión en la
jurisprudencia constitucional?

17
GUERRERO, José Luis, Op. Cit., p. 335.
18
Ibid., p. 341.
19
Ibídem.