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HERRAMIENTAS

Realismo marginal, funcionalismo Descargar Documento

reductor y teoría agnóstica de la Enviar por email

Cita SAIJ
pena: Una introducción al
pensamiento jurídico-penal de
Eugenio Raúl Zaffaroni CONTENIDOS DE INTERES
Creación de tribunales arbitrales
consumo con competencia en
reclamos de consumidores.
Ley 7.363. MENDOZA, 26/4/2005.
por LUCAS VILLA
Vigente, de alcance general
9 de Enero de 2015
www.infojus.gov.ar
Código Provincial de Implementación
Infojus
de los Derechos de los Consumidores
Id SAIJ: DACF150019 y usuarios
Ley 13.133. BUENOS AIRES,
27/11/2003. Vigente, de alcance
SUMARIO: Resumen. Palabras claves. 1. Introducción. 2. La desligitimación del sistema penal. general
2.1. Criminalización primaria y criminalización secundaria. 2.2. La selectividad de la
criminalización secundaria, el estado de vulnerabilidad y los estereotipos. 2.3. Una teoría Modificatoria de la ley 13.133 -
Código Provincial de Implementación
agnóstica de la pena. 3. La urgencia de una respuesta marginal. 3.1. Realismo marginal y
de los Derechos de los Consumidores
funcionalismo reductor. 4. Conclusiones. 5. Referencias bibliográficas.
y Usuarios
Ley 14.514. BUENOS AIRES,
1. Introducción. 29/11/2012. Vigente, de alcance
general
Eugenio Raúl Zaffaroni es Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina,
profesor titular del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de Alcances de información al
la Universidad de Buenos Aires y doctor honoris causa de varias universidades. Además, es consumidor, configuración de
considerado uno de los más prominentes y originales pensadores y doctrinarios en el área de las sanciones administrativas,
requisitos de sanciones
ciencias criminales que ha dado Latinoamérica en los últimos años.
administrativas
Sumario de Fallo. 18/11/2003
Este artículo tiene por objetivo presentar, de forma resumida, una introducción al pensamiento
jurídico-penal de Zaffaroni, sin pretender en modo alguno agotarlo o incluso abarcarlo en su REGIMEN DE LA DEFENSA DE
integridad, ya que la extensión y profundidad de este programa teórico serían imposibles de LOS DERECHOS DE LOS
ser sintetizadas en tan pocas líneas. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Ley III 2. MISIONES, 3/12/2009.
De este modo, el estudio promueve una selección (inevitablemente arbitraria, como toda Vigente, de alcance general
selección) de puntos considerados fundamentales en la obra del doctrinario argentino para, a
ADHESION LEY N. 24.240 SOBRE
partir de ellos, introducir su pensamiento. Para esto, la metodología empleada será, básicamente,
DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Ley
la de la investigación bibliográfica, utilizando varias obras de Zaffaroni como principales
7.087. SAN JUAN, 30/11/2000.
referencias teóricas directas.
Vigente, de alcance general

En el pensamiento zaffaroniano es evidente la influencia de variados marcos teóricos como, por

ejemplo, el estructuralismo, la lectura de Foucault acerca del saber-poder, la idea de la pena como
hecho político de Tobias Barreto, la relevancia dada a los procesos de criminalización por
rotulación (etiquetamiento) y su selectividad, características de las teorías del labeling approach,
entre otros. No obstante, en razón de lo limitado del proyecto, no se llevará a cabo una genealogía
pormenorizada del pensamiento del doctrinario argentino que permita un análisis de sus marcos
teóricos: se opta por iniciar el artículo ya a partir de su propia obra, aun con conciencia de que
ésta, como no podría ser de otra manera, abreva de varias fuentes, lo que no le quita, sin
embargo, la originalidad.

Inicialmente se introducirá el pensamiento de Zaffaroni a partir de la crítica deslegitimante que

hace al sistema penal, al denunciar el funcionamento selectivo y estigmatizante de las agencias
de criminalización secundaria, y desarrollar una teoría agnóstica de la pena que le niega la
racionalidad y la capacidad de solucionar conflictos. Así, pone en jaque las funciones manifiestas
que le son tradicionalmente atribuidas y devela sus funciones latentes.
Después de delineado el escenario de la crisis de legitimidad del sistema penal y de los discursos
tradicionales, se expondrá la urgencia de una respuesta comprometida con la realidad social de los
países latinoamericanos, a partir de sus posiciones marginales con relación al poder planetario. En este
sentido, se procederá a la presentación de la perspectiva que Zaffaroni, en 1989, llamó "realismo
marginal", así como de lo que luego, específicamente como paradigma para la teoría del delito, pasó a
llamar "funcionalismo reductor", en tanto discursos teóricos comprometidos con la realidad marginal de
los países latinoamericanos y con la necesidad de reducir el carácter selectivo, violento e irracional del
sistema penal y del ejercicio del poder punitivo.

2. La deslegitimación del sistema penal.

Principalmente desde el famoso ensayo En busca de las penas perdidas (3), de 1989, Zaffaroni
viene desarrollando un discurso de deslegitimación del "sistema penal", denunciando las
racionalizaciones dudosas que buscan fundamentar los discursos penales tradicionales y
desnudando la estructura selectiva, violenta e irracional del sistema penal y de sus agencias. Esta
posición ha dado el tono de la obra de Zaffaroni desde entonces. El doctrinario ha asumido la
tarea de proponer una respuesta posible (y concientemente provisoria) para la "cuestión penal", en
los ámbitos de la criminología, de la política criminal y del derecho penal, desde una perspectiva
realista orientada a la posición marginal en la que se encuentran los países de América Latina con
relación al poder planetario.

Para evitar malentendidos, es importante aclarar lo que Zaffaroni entiende por "sistema penal",
dado que el término "sistema" no es utilizado por él en el sentido tradicional de la teoría de los
sistemas (conjunto de partes interactuantes e interdependientes que forman un todo unitario con
objetivo y función determinados). Si se tomase este concepto de sistema proveniente de la
biología, ni siquiera sería correcto referirse a un sistema penal, puesto que cada una de las
agencias que ejerce el poder punitivo lo hace con absoluta indiferencia o incluso ignorancia en
relación con las demás y aun en relación con el resultado final de la operación del conjunto, por
lo que se trataría de un conjunto heterogéneo de agencias compartimentadas (4). Veamos
entonces cómo Zaffaroni define lo que, en su obra, refiere como "sistema penal":

En la realidad, por "sistema penal" entendemos simplemente la suma de los ejercicios de poder
de todas las agencias que operan independientemente y, de ningún modo, aquello que la palabra
"sistema" quiere señalar en el terreno de la biología o en otros análogos (5).

Más precisamente:

Llamamos "sistema penal" al control social punitivo institucionalizado, que en la práctica abarca a
partir de cuando se detecta o se supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se
impone y ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normativa que crea la ley que
institucionaliza el procedimento, la actuación de los funcionarios y define los casos y condiciones
para esta actuación (6).

O incluso:

Por sistema penal se entiende el conjunto de agencias que operan la criminalización (primaria y
secundaria) o que convergen en la producción de ésta. En este entendimiento, cabe hablar de
sistema en el elemental sentido de conjunto de entes, de sus relaciones recíprocas y de sus
relaciones con el exterior (o ambiente), y nunca como simil biológico, de órganos del mismo tejido
que realizan una función, puesto que estas agencias no operan de modo coordinado sino por
compartimentos estancos, o sea, cada una conforme a su propio poder, con sus propios
intereses sectoriales y controles de calidad respectivos (7).

El sistema penal, así considerado, se encuentra en crisis de legitimidad. Zaffaroni sostiene la

necesidad de propagar discursos deslegitimantes que denuncien la irracionalidad del sistema
penal, particularmente en la región marginal latinoamericana, demostrando que éste actúa de
forma selectiva (estigmatizante) y es incapaz de solucionar conflictos (más bien promueve su
multiplicación).

2.1. Criminalización primaria y criminalización secundaria.

A la actividad de eleccción de aquellos a quienes se les aplicará la sanción de naturaleza penal,

presente en todas las sociedades contemporáneas que institucionalizaron el poder punitivo,
Zaffaroni la llama "criminalización". Este proceso es llevado a cabo por el conjunto de agencias
que componen el sistema penal.

El proceso de criminalización ocurre en dos momentos denominados "criminalización primaria y

secundaria". Criminalización primaria "es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material,
que incrimina o permite la punición de ciertas personas" (8). Se trata de crear las leyes penales
incriminadoras; actividad ejercida, básicamente, por el poder legislativo y que diseña un
programa que debe ser cumplido por otras agencias del sistema penal (policías, jueces,
fiscalías...). Por su parte, la criminalización secundaria es definida en los siguientes términos:

Es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las agencias
policiales detectan a una persona a la que se atribuye la realización de cierto acto criminalizado
primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su libertad ambulatoria, la somete a la
agencia judicial, ésta legitima lo actuado, admite un proceso (o sea, el avance de una serie de
actos secretos o públicos para establecer si realmente ha realizado esa acción), se discute
públicamente si la ha realizado y, en caso afirmativo, admite la imposición de una pena de
cierta magnitud que, cuando es privativa de la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada
por una agencia penitenciaria (prisionización) (9).

De este modo, la criminalización primaria determina qué conductas deben ser consideradas
como crimen y sometidas a pena, mientras que las agencias ejecutivas responsables de la
criminalización secundaria intentan realizar ese programa, haciendo incidir el poder punitivo
sobre aquellos que practican las conductas primariamente criminalizadas.

Sucede que "la criminalización primaria es un proyecto legal tan enorme que, en sentido estricto,
abarcaría a casi toda la población" (10), dado que la cantidad de crímenes tipificada por las leyes
penales y la cantidad de personas que practican las conductas típicas es incomensurable. Por lo tanto,
el programa diseñado por la criminalización primaria es estructuralmente irrealizable:

La criminalización primaria es un programa tan inmenso que nunca y en ningún país se

pretendió llevarlo a cabo en toda su extensión, y ni siquiera en parte considerable, porque es
inimaginable (11).

Es imposible para las agencias de criminalización secundaria, en especial para la policía,

investigar todos los crímenes cometidos por todas las personas. Las agencias de criminalización
tienen capacidad operativa limitada, tanto en razón de limitación de personal como de recursos.
Su exagerado crecimiento, por otro lado, ni siquiera sería deseable, pues la omnipresencia,
omnipotencia y omnisciencia policial se asimilan más a un modelo distópico de Estado policial
totalitario que a un Estado de Derecho.

En síntesis, es natural que el sistema penal, a través de las agencias de criminalización

secundaria, promueva una selección criminalizante y que lleve a cabo apenas una ínfima porción
del programa trazado por la criminalización primaria.

2.2. La selectividad de la criminalización secundaria, el estado de vulnerabilidad y los estereotipos.

Frente al programa faraónico e irrealizable de la criminalización primaria, a las agencias

ejecutivas no les queda otra salida, para volver posible la promoción de la criminalización
secundaria, más que actuar de forma selectiva. Incumbe a ellas, por lo tanto, decidir de quién se
ocuparán, es decir, quiénes serán las personas que serán criminalizadas (y victimizadas, ya que
la selectividad no es sólo de los criminalizados sino también de las víctimas):

Esto responde a que las agencias de criminalización secundaria, dada su pequeña capacidad
frente a la inmensidad del programa que discursivamente se les encomienda, deben optar entre
la inactividad o la selección. Como la primera acarrearía su desaparición, cumplen con la regla
de toda burocracia y proceden a la selección. Este poder corresponde fundamentalmente a las
agencias policiales (12).

Esta selección promovida por las agencias policiales no se da en términos de criterios diseñados
exclusivamente por ellas mismas, sino también por otras agencias, inclusive las de comunicación social.
En este sentido, los medios asumen un papel de refuerzo en la tarea de forjar el estereotipo de la
persona sospechosa, del criminal en potencia, visto como enemigo de la sociedad.

A ese estereotipo del enemigo, forjado en los medios de comunicación y en el imaginario popular, se
suma otro criterio orientador de la selectividad de la criminalización secundaria, proveniente de las
propias limitaciones operativas (cuantitativas y cualitativas) de las agencias policiales: se opta por
investigar lo que es más fácil. En general, esta elección de lo más simple significa dirigir los esfuerzos
investigativos a los siguientes casos: a) lo que Zaffaroni llama "obras toscas de la criminalidad", o sea, a
los crímenes groseros, practicados sin ninguna elaboración, cuya detección se vuelve más fácil; b) las
personas sobre quienes la incidencia del poder punitivo cause menos problemas, por su imposibilidad de
acceso al poder político o a la comunicación de masas(13).

Así, los hechos más groseros cometidos por personas con menos acceso a la comunicación y
educación son proyectados a la opinión pública como los únicos delitos y los autores de estas
conductas como los únicos delincuentes. Se crea, entonces, un estereotipo de criminal difundido
sólidamente en el imaginario colectivo, etiquetando como delincuente potencial, en general, a
los hombres jóvenes de clases sociales más carentes (pobres), ligados a grupos étnicos
históricamente "desempoderados" (negros, por ejemplo) y fuera de los patrones estéticos
dominantes (feos):

Por tratarse de personas desvaloradas, es posible asociarles todas las cargas negativas
que existen en la sociedad en forma de prejuicio, lo que termina fijando una imagen pública
del delincuente, con componentes clasistas, racistas, etarios, de género y estéticos(14).

Zaffaroni sugiere que una cierta regularidad del componente de desvalor estético en las
poblaciones carcelarias se debe a este mecanismo prejuicioso de etiquetamiento. En
consecuencia, al contrario de lo que pretendía el positivismo criminológico biologista, la fealdad no
debe ser vista como causa del delito, sino como causa de la criminalización:
El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de criminalización secundaria, por lo cual
son observables ciertas regularidades de la población penitenciaria asociadas a desvalores
estéticos (personas feas) que el biologismo criminológico consideró como causas del delito,
cuando en realidad son causas de la criminalización, aunque terminen siendo causa del delito
cuando la persona acaba asumiendo el rol asociado al estereotipo (en el llamado efecto
reproductor de la criminalización o desviación secundaria) (15).

En este punto, sobre la asociación hecha por el positivismo criminológico entre la delincuencia y
la fealdad, Zaffaroni alerta que "el error de Lombroso fue interpretar esos signos como causa del
delito, cuando en la mayoría de los casos eran causas de la criminalización" (16).

La perspectiva criminológica de Zaffaroni, claramente tributaria de las teorías del etiquetamento

(labeling approach), está más comprometida con el desenmascaramiento del proceso de
criminalización y su selectividad que con el tradicional abordaje etiológico de quien busca las
"causas" de la delincuencia (17). Esta selectividad de la criminalización secundaria, proyectada
por la comunicación masiva, crea en el imaginario popular la idea de un sistema carcelario
poblado por criminales extremadamente peligrosos, autores de delitos graves y bárbaros
(homicidios, estupros, etc.), cuando en realidad la gran mayoría de los criminales cometieron
ilícitos primitivos con fines lucrativos (crímenes contra el patrimonio) o crímenes, en esencia, de
dudosa tipicidad material (como el tráfico de estupefacientes, por ejemplo). De este modo, se
provoca una difusión criminalizadora epidémica que alcanza solamente a aquellos con baja
inmunidad ante el poder punitivo, es decir, a los que se encuentran en estado de vulnerabilidad en
relación con las agencias de criminalización secundaria porque:

(a) sus características personales se encuadran en los estereotipos criminales (negro, pobre, feo,
joven, hombre...); (b) su entrenamiento social (educación) sólo les permiten producir obras ilícitas
toscas, de fácil detección; (c) su etiquetamiento como "criminales en potencia" produce la
asunción del rol social que les es atribuido, haciendo que la imagen difundida sobre sí se
transforme en sus propias autoimágenes, en las cuales se sumergen, terminando por
comportarse según se espera que se comporten (o sea, cometiendo crímenes) (18).

Por consiguiente, el sistema penal opera en forma de filtro:

(a) El poder punitivo criminaliza seleccionando, por regla general, a las personas que encuadran
en los estereotipos criminales y que por ello son vulnerables, por ser sólo capaces de obras
ilícitas toscas y por asumirlas como roles demandados según los valores negativos -o
contravalores-asociados al estereotipo (criminalización conforme a estereotipo). (b) Con mucha
menor frecuencia criminaliza a las personas que, sin encuadrar en el estereotipo, hayan actuado
con bruteza tan singular o patológica que se han vuelto vulnerables (autores de homicidios
intrafamiliares, de robos neuróticos, etc.) (criminalización por comportamento grotesco o trágico).
(c) Muy excepcionalmente, criminaliza a alguien que, hallándose en una posición que lo hace
prácticamente invulnerable al poder punitivo, lleva la peor parte en una pugna de poder
hegemónico y sufre por ello una caída en la vulnerabilidad (criminalización por retiro de
cobertura) (19).

En este mismo sentido:

El sistema penal actúa siempre selectivamente y selecciona de acuerdo con estereotipos fabricados por
los medios de comunicación de masa. Estos estereotipos permiten la catalogación de los criminales que
combinan con la imagen que corresponde a la descrición fabricada, dejando fuera otros tipos de
delincuentes (delincuencia de cuello blanco, dorada, de tránsito, etc.).

En las prisiones encontramos los estereotipos. En la práctica, es por la observación de las

características comunes a la población carcelaria que describimos los estereotipos a ser
seleccionados por el sistema penal, que sale entonces en su busca. Y, como a cada
estereotipo debe corresponder un papel, las personas así seleccionadas terminan
correspondiendo y asumiendo los papeles que les son propuestos (20).

Esta selectividad del proceso de criminalización, según Zaffaroni, es estructural y, por lo tanto, no
hay sistema penal en el mundo en que la regla general no sea la criminalización secundaria según
la posición de vulnerabilidad del candidato a ser criminalizado. Sin embargo, cuando se compara
la selectividad criminalizante de diversos sistemas penales, se percibe que ésta se da en
diferentes grados y de distintas formas. La selectividad es más acentuada, por ejemplo, en
sociedades más estratificadas, con mayores desigualdades económicas y sociales, mala
distribución de riquezas y difícil movilidad social. En el caso de los países de América Latina, que
se encuentran en posición marginal con relación al poder planetario, esta selectividad es patente,
violenta y obscena, por lo cual se vuelve urgente la elaboración de un discurso penal conciente de
la particularidad de esta situación.

2.3. Una teoría agnóstica de la pena.

Es imposible pretender independencia y separación entre derecho penal, política criminal y

criminología. El derecho penal produce el saber que tiene por finalidad fundamentar las
decisiones judiciales según un programa trazado por la política criminal. A su vez, este programa
es concebido con base en los datos y diagnósticos relevados por la criminología. Un saber penal
que se pretenda alienado a la cuestión del poder (política) y a los datos de la realidad social será
siempre un saber fantasioso, una ilusión o, incluso, una alucinación. En consecuencia, las teorías
en el ámbito de la dogmática penal (derecho penal) no pueden refugiarse en la absoluta
abstracción del "deber ser", pues el "deber ser", por definición, es algo que (todavía) "no es".
Pretender fundamentar una ciencia sobre aquello que "no es" es fundamentarla sobre la
mentira, basarla en datos sociales falsos o inventados.

Esto es lo que ocurre, según Zaffaroni, con las tradicionales teorías de la pena y que,
consecuentemente, contamina también la tradicional teoría del delito, dado que su programa debe
ser diseñado a partir de lo que se entienda que es la función (alcanzable) de la pena. De esta
manera, cada teoría de la pena diseña un paradigma al saber penal. Las teorías tradicionales,
atribuyendo a la pena alguna función positiva (preventiva), acaban por racionalizar el poder
punitivo, pretendiendo legitimarlo. Decir, por ejemplo, que la función de la pena es resocializar al
infractor o evitar el crimen significa partir del presupuesto de que la pena es capaz de resocializar
y de evitar el crimen.

Ocurre que estas proposiciones, típicas del "preventivismo", no se fundamentan en ninguna base
científica. Las afirmaciones de que "la pena resocializa" o "la pena evita el crimen" se asientan en
datos sociales falsos o inventados, ya que las investigaciones en las áreas de las ciencias
sociales han demostrado exactamente lo opuesto: las penas, en particular en nuestra realidad
marginal latinoamericana, no son capaces ni de resocializar a los infractores ni de evitar que los
delitos ocurran. Entonces, es inevitable que todas las teorías positivas de la pena operen según
observa Zaffaroni:

Asignen al poder punitivo funciones falsas desde el punto de vista de la ciencia social, pues no
se verifican empíricamente, provienen de generalizaciones arbitrarias de casos particulares de
eficacia, jamás pueden afirmarse en todos los casos y ni siquiera en un número significativo de
ellos (21).

Todo esto conlleva el peligro de, a partir de datos sociales falsos o inventados, pretender
un fundamento ilusorio, o incluso alucinatorio, para el saber penal:

"Las penas más graves disminuyen el número de delitos"; "Penando a los ladrones se tutela la
propiedad"; "Los locos son peligrosos"; "El reincidente es más peligroso que el primario"; "La pena
disuade"; "La ejecución penal resocializa"; "Todos son iguales ante la ley"; "El único que establece
penas es el legislador"; "La intervención punitiva tiene efecto preventivo"; "La prisión preventiva no
es una pena"; "Si se tipifica una conducta disminuye su frecuencia"; "El consumidor de tóxicos es
un traficante en potencia"; "La pena estabiliza el derecho". Todas estas proposiciones acerca de la
realidad del comportamento humano no están sometidas a la verificación, pero se las suele dar por
verdaderas en el derecho penal, sin ese requisito elemental de relativa certeza científica, no como
mero complemento periférico del discurso sino como fundamento mismo de éste (...) Ésta es la
mejor demostración del error metodológico que consiste en inventar datos sociales falsos como
propios del saber jurídico y rechazar los datos sociales verdaderos, argumentando que son
sociológicos, recurso que lleva, en definitiva, a subordinar al juez a cualquier arbitraria invención
del mundo que haga un legislador ilusionado o alucinado(22).

Sucede que, si la pena no cumple con sus funciones manifestas, de forma encubierta alcanza
funciones latentes. Entre éstas, la principal consiste en ejercer un papel configurador de la
sociedad o, utilizando el vocabulario foucaultiano, un poder disciplinario que incide sobre los
cuerpos, volviéndolos dóciles, útiles y sumisos (23). Este poder configurador de la vida es
ejercido de forma mucho más simbólica que real, sobrepasando las paredes de las "instituciones
de secuestro" (prisiones) y actuando como un mecanismo verticalizado de control social de las
mayorías.

Los órganos del sistema penal ejercen su poder militarizador y verticalizador-disciplinario,

quiere decir, su poder configurador, sobre los sectores más carentes de la población y sobre
algunos disidentes (o "diferentes") más incómodos o significativos.

La disciplina militarizada tiende a ser igual a la del cuartel: la uniformidad del aspecto externo,
el acatamento al superior, la sensación de que toda actividad placentera es una concesión de la
autoridad, etc., son evidentemente parte de un ejercicio de poder configurador y no,
meramente, represivo. Se trata también de un poder represivo porque tiende a interiorizar esa
disciplina (a volverla parte del propio aparato psicológico), actúa a nivel consciente y -tal vez
principalmente-inconsciente, elimina la espontaneidad y configura una sociedad de sometidos a
una vigilancia interiorizada de la autoridad (24).

En consecuencia, el verdadero poder del sistema penal no es el ejercido cuando las agencias de
control procesan y condenan a un individuo acusado de cometer un crimen. Ese poder, ejercido
muy eventualmente y de manera extremadamente selectiva, es casi nada frente al poder de
control que las agencias del sistema penal ejercen sobre todas las conductas públicas y privadas
por medio de la internalización de la vigilancia disciplinaria y de una especie de "panoptismo
social" (25).

En verdad, la pena y el sistema penal son incapaces de solucionar conflictos: apenas tienen la
función de suspenderlos temporariamente. Esto se da, ya desde el inicio, por el hecho de que, al
contrario de los modelos sancionatorios de la reparación o restitución, el sistema penal expropia
de la víctima su conflicto por medio de la confiscación de su legitimidad activa procesal por parte
del soberano o del Estado. Así, Zaffaroni propone un concepto negativo y agnóstico de la pena:
"(a) una coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor, (c) que no repara ni
restituye, (d) ni tampoco detiene lesiones en curso o neutraliza peligros inminentes" (26).
Se puede decir, entonces, que el concepto zaffaroniano de pena es negativo por dos razones: (a)
no atribuye a la pena ninguna función positiva y (b) es obtenido por exclusión. Por medio de este
concepto negativo de pena, Zaffaroni sustenta lo que llama "teoría agnóstica de la pena", es decir,
una teoría que asume desconocer la función de la pena, ya que niega su capacidad de solucionar
conflictos o de prevenirlos.

En este camino, variadas sanciones que tradicionalmente no serían consideradas de natureza

penal pasan a serlo: las medidas de seguridad aplicadas a los enfermos mentales y a los
menores, las prisiones preventivas, cuando no son aplicadas para neutralizar lesiones en curso o
inminentes, así como también una serie de otras situaciones que toman curso en el "sistema
penal subterráneo", a las cuales se podría atribuir la natureza de penas ilícitas (torturas,
ejecuciones sin proceso, malos tratos carcelarios, etc.). Así, deben pasar a ser consideradas
penas por el hecho de que son capaces de infligir dolor y son inaptas para solucionar conflictos.

La pena, por lo tanto, queda reducida a un acto de poder que sólo tiene explicación política. La
conciencia de la pena en cuanto acto de poder político, como el propio Zaffaroni enfatiza en
sus obras, aparecía ya en el siglo XIX en el pensamiento del jurista brasileño Tobias Barreto,
de la Escola de Recife:

El concepto de pena no es un concepto jurídico, sino político. Este punto es capital. El defecto
de las teorías usuales en la materia consiste justamente en el error de considerar la pena como
una consecuencia del derecho, lógicamente fundamentada (...) Quien esté buscando el
fundamento jurídico de la pena debe también buscar, si todavía no lo encontró, el fundamento
jurídico de la guerra (27).

En síntesis, la teoría agnóstica de la pena propuesta por Zaffaroni es aquella que, como primer
paso para -a partir de ella- pensar una teoría del delito comprometida con la realidad del sistema
penal, asume abiertamente las siguientes premisas: (a) la pena no posee fundamentos jurídicos
conocidos, sino que (b) es un acto de poder político, (c) que opera de forma selectiva (y
estigmatizante) y (d) es incapaz de cumplir con las funciones manifiestas atribuidas a ella por el
discurso oficial; más allá de esto, sustenta la necesidad de: (e) ampliar lo que se entiende por
pena por medio de un concepto negativo (por exclusión), (f) desenmascarar las funciones latentes
de la pena (principalmente su aspecto disciplinario-configurador) y (g) tomar en cuenta la
existencia de un "sistema penal subterráneo" (que actúa mediante delitos practicados por los
propios operadores de las agencias del sistema penal).

3. La urgencia de una respuesta marginal.

La deslegitimación del sistema penal, en la realidad de los países latinoamericanos, que se

encuentran al margen del poder planetario y en riesgo de ser incorporados por un proyecto tecno-
colonialista protagonizado por el poder central (28), es aun más patente y reclama, en razón de
sus peculiares circunstancias, una respuesta urgente, emergencial e igualmente peculiar.

Las consecuencias históricas del colonialismo y del neocolonialismo, así como de la revolución
tecno-científica en curso en los países centrales (Europa y Estados Unidos), afectan, en los países
latinoamericanos, principalmente a las clases marginales urbanas, generando un incremento de la
pobreza absoluta y de las desigualdades sociales y económicas. De esta marginalización se nutre
el sistema penal, seleccionando y reproduciendo su clientela. El aspecto selectivo, estigmatizante
y prejuicioso del proceso de criminalización secundaria, aunque estructural en cualquier sistema
penal, en estos países alcanza grados extremos. El manejo de este sistema penal y su
neutralización es, para Zaffaroni, una actitud esencial para escapar del peligro de un
tecnocolonialismo genocida:

El mero esbozo de este panorama, de la tarea que cabría al sistema penal y de la necesidad de
neutralizar su funcionalidad con relación al proyecto tecnocolonialista, es suficiente para
comprobar la extrema urgencia de una respuesta marginal en el contexto de la crisis de
legitimidad del ejercicio de poder de nuestros sistemas penales(29).

Sucede que la actuación del sistema penal en los países de América Latina no sólo anuncia el
riesgo de un genocidio futuro, sino que verdaderamente promueve ya un genocidio en acto:

No se debe pensar que sólo la proyección futura de nuestros sistemas penales en el ámbito de
un genocodio tecnocolonialista marca la necesidad y la urgencia de una respuesta marginal a la
deslegitimación del sistema penal, pues ya ahora la actuación de nuestros sistemas penales
caracteriza un genocidio en marcha(30).

Los sistemas penales latinoamericanos ocultan, con su inoperancia, un sinnúmero de cadáveres

provenientes de homicidios por imprudencia, negligencia o impericia -por ejemplo, en el tránsito
(la cifra sobrepasa un millón de muertos cada diez años), en las industrias (altísimos porcentajes
de muertes de operarios en las construcciones), etc. En la región latinoamericana, cerca del 90%
de los procesos de homicidios o lesiones corporales culposas acaban archivados, sin siquiera
llegar a la presentación de acusación. A pesar de estar penalmente tipificado y de ser objeto de
incesantes discusiones éticas y doctrinarias, el aborto es prácticamente impune en la región
(cálculos espeluznantes sostienen que de cada tres niños que nacen uno es abortado) (31). No
obstante, y más allá de que su inoperancia es fuente de muertes, la propia actuación del sistema
penal y sus organismos es multiplicadora de cadáveres.
Hay muertes en enfrentamientos armados (algunos reales y la mayoría simulados, o sea,
fusilamentos sin proceso). Hay muertes por grupos parapoliciales de exterminio en varias
regiones. Hay muertes por grupos policiales o parapoliciales que implican la eliminación de
competidores en actividades ilícitas (disputa por monopolio de distribución de tóxicos, juego,
prostitución, área de hurtos, robos domiciliares, etc.). Hay "muertes anunciadas" de testigos,
jueces, fiscales, abogados, periodistas, etc. Hay muertes de torturados que no "aguantaron" y de
otros en que a los torturadores "se les fue la mano". Hay muertes "ejemplares" en las cuales se
exhibe el cadáver, a veces mutilado, o se envían partes del cadáver a los familiares, practicadas
por grupos de exterminio pertenecientes al personal de las agencias de los sistemas penales. Hay
muertes por error o negligencia, de personas ajenas a cualquier conflicto. Hay muertes del
personal de las propias agencias del sistema penal. Hay alta frecuencia de muertes en los grupos
familiares de este personal cometidas con las mismas armas cedidas por las agencias estatales.
Hay muertes por el uso de armas, cuya posesión y adquisición es encontrada permanentemente
en circunstancias que nada tienen que ver con los motivos de esa instigación pública. Hay muertes
en represalia por el incumplimento de palabras dadas en actividades ilícitas cometidas por el
personal de esas agencias del sistema penal. Hay muertes violentas en motines carcelarios, de
presos y de personal penitenciario. Hay muertes por violencia ejercida contra presos en las
prisiones. Hay muertes por enfermedades no tratadas en las prisiones. Hay muertes por tasa
altísima de suicidios entre los criminalizados y entre el personal de todas las agencias del sistema
penal, sean suicidios manifiestos o inconscientes. Hay muertes...(32).

Se vuelve evidente, por lo tanto, que el genocidio colonialista y neocolonialista en la región

marginal latinoamericana no acabó, sino que continúa en marcha, y es practicado por los
sistemas penales. De aquí la necesidad urgente de oír la palabra de esos muertos y hacer cesar
la carnicería de las agencias del sistema penal, bajo riesgo de que se abra un peligroso flanco
para que ellas se transformen en las futuras encargadas del genocidio tecnocolonial.

Mientras los sistemas penales de las regiones centrales forjan su pretendida legitimidad a partir de
"teorías científicas" y de los discursos de la academia, en las regiones marginales los sistemas
penales tratan de legitimarse valiéndose, principalmente, de los medios de comunicación, que
funcionan como una especie de fábrica de la realidad. Sin los medios de comunicación de masas,
que forjan un discurso de propaganda de los sistemas penales, la población fácilmente se daría
cuenta de cuán falaces son los discursos legitimantes del poder punitivo y de la clara falencia del
sistema penal y de sus promesas destinadas al fracaso. Según Zaffaroni, "los medios de
comunicación de masas son los grandes creadores de la ilusión de los sistemas penales, en
cualquiera de sus niveles, y fundamentalmente, en dos niveles que deben ser cuidadosamente
diferenciados: a) el transnacionalizado y b) el que responde a las coyunturas nacionales" (33).

En el nivel transnacional, los medios de comunicación se ocupan de inyectar en los ciudadanos,

por la aparente vía inofensiva de la diversión, la fantasía del modelo penal como un modo de
solución de conflictos. Más del 60% del material televisivo difundido en América Latina (marginal)
tiene origen importado (central) (34) y otra buena cantidad no pasa de copias groseras de lo que
viene de afuera. Por medio de las series y filmes policiales importados de las regiones centrales se
crean demandas a los miembros de las agencias penales de los países marginales que nada
tienen que ver con sus realidades. Se espera que los funcionarios de los sistemas penales
(policías, fiscales, jueces) se comporten como los personajes de las series y filmes extranjeros
que, a su vez, glorifican al violento, al experto, al aniquilador del "enemigo", del "malo": "la solución
del conflicto a través de la supresión del 'malo' es el modelo que se inyecta en los planos psíquicos
más profundos, pues son recibidos en etapas muy precoces de la vida psíquica de las personas"
(35). Así, el poder transnacional de los medios de comunicación de masas propaga una cultura de
desprecio de la vida y dignidad humanas y de las garantías individuales, constituyendo una
verdadera propaganda en favor de un modelo coercitivo, violento y verticalizado de control social.

Por otro lado, a nivel de las coyunturas nacionales y locales, los medios de comunicación
de masas asumen la función de crear una falsa sensación de eficacia del poder punitivo o
de necesidad apremiante del incremento de su ejercicio, por medio de la propagación de
las campañas de "ley y orden" (de "mano dura"). Estos medios forjan y divulgan el modelo
de los hechos (en general, las obras ilícitas toscas o trágicas) y de las personas (jóvenes,
negros, inmigrantes, pobres, feos) que deben recibir la atención de las agencias de
criminalización secundaria, por medio de la invención de realidades:

Estas campañas [de ley y orden] se realizan a través de la "invención de la realidad" (distorsión
por el aumento de espacio publicitario dedicado a hechos de sangre, invención directa de hechos
que no sucedieron), "profecías que se autorrealizan" (instigación pública para la práctica de
delitos mediante metamensajes de eslogans tales como "la impunidad es absoluta", "los menores
pueden hacer cualquier cosa", "los presos entran por una puerta y salen por la otra", etc.;
publicidad de nuevos métodos para la práctica de delitos, de facilidades, etc.), "produción de
indignación moral" (instigación a la violencia colectiva, a la autodefensa, glorificación de
"justicieros", presentación de grupos de exterminio como "justicieros", etc.)(36).

Todo ese efecto se potencia y multiplica en la era de las redes sociales, y esa "criminología mediática",
además de crear y difundir el estereotipo del crimen y del criminal, así como crear en la población la
sensación de riesgo perenne y la falsa confianza en el sistema penal, en los países de América Latina
también funciona como verdadera fuente indireta (mediata) del derecho penal, más relevante que la
propia doctrina. No hay duda de que la opinión que la mayoria de los legisladores brasileños, por
ejemplo, tienen sobre la cuestión de la criminalidad es pautada mucho más por los medios de
comunicación de masas que, por ejemplo, por las obras de Claus Roxin, Günther Jakobs, Alessandro
Baratta, Jock Young o Zaffaroni (basta recordar que, entre nuestros legisladores, se encuentran el
payaso Tiririca, el "perrito de los teclados" Frank Aguiar, el jugador de
fútbol Romário y un sinnúmero de otras figuras de similares y cuestionables
envergaduras doctrinarias y científicas).

Frente a tan extremo escenario de deslegitimación de los sistemas penales latinoamericanos,

es urgente construir un marco teórico compatible con esta realidad marginal.

3.1. Realismo marginal y funcionalismo reductor.

En este contexto, Zaffaroni propone el paradigma del realismo marginal: una perspectiva teórica
construida a partir de datos de la realidad social de los países de América Latina, que se
encuentran al margen del poder planetario. El realismo marginal sostiene que, entre las múltiples
funciones del sistema penal, emergen como principales, especialmente en las regiones
marginales, la creación y profundización de antagonismos y contradicciones sociales y, en
consecuencia, el debilitamiento y destrucción de los vínculos comunitarios, horizontales y de
simpatía. En estas regiones, por ende, el sistema penal es el mayor obstáculo para la paz social y
coalición civil frente al ejercicio arbitrario del poder, puesto que cuanto más graves son los
antagonismos internos, más verticalizada se vuelve una sociedad y menos capaz de ofrecer
resistencia a proyectos de dominación autoritarios neo y tecnocoloniales. Por esto se precisa una
respuesta realista y marginal, en los términos que se verán a continuación.

Realista porque: (a) acepta el realismo filosófico en lo relativo a admitir la existencia de una
"materialidad del mundo" que no depende del sujeto cognoscente; (b) atribuye al "mal" una
realidad óntica (muerte violenta, provocar dolor, miseria, etc.); (c) busca abordar los fenómenos
del sistema penal, alejándose de la cosificación de categorías generalizantes; (d) renuncia a
cualquier modelo ideal, en razón de la urgencia de poner en marcha un proyecto reductor de la
violencia; (e) reconoce la vida humana y la necesidad de su preservación como prioridad absoluta
(37). Con relación al discurso jurídico específicamente, el realismo propuesto implica la renuncia a
las ficciones y metáforas que actuan por medio de la invención de datos falsos para llenar las
lagunas que vuelven al discurso jurídico-penal no coincidente con la realidad. Rechaza, también,
las tesis conspiratorias que pretenden entender el "sistema" como "máquina" montada e
inteligentemente dirigida por quienquiera que sea, puesto que estas teorías de la conspiración
poseen un alto componente paranoico y, por lo tanto, gran potencial para distorsionar la realidad.

Además, más allá de realista, la respuesta propuesta por Zaffaroni es también marginal porque:
(a) parte de la posición periférica de los países de América Latina con relación al poder planetario,
en cuyo vértice se encuentran los "países centrales" (Estados Unidos y Europa); (b) reconoce la
necesidad de comprender los hechos de poder de los "países marginales" en su relación de
dependencia con el poder central; (c) señala que la gran mayoría de la población latinoamericana
marginalizada del poder es el principal objeto de la violencia del sistema penal; (d) comprende,
por fin, que, en el plano cultural, toda la población latinoamericana, en razón del colonialismo, del
neocolonialismo y del tecnocolonialismo, se formó bajo el signo de la "marginalización"(38).

Por todo esto, es necesario que en el ámbito de todas las ciencias criminales se perciba la
necesidad de adoptar una postura realista y marginal para el estudio de la "cuestión penal" en
los países latinoamericanos. La criminología académica, por ejemplo, es casi toda central y
dibuja un diagnóstico de fantasía o, en la mejor de las hipótesis, de una realidad del fenómeno
criminal absolutamente distante de la realidad de los países marginales (39). Además, es preciso
percibir que criminología, política criminal y derecho penal son saberes indisociables y que las
posturas adoptadas en relación con cada una de estas ciencias inciden directamente en la visión
que se tiene de las demás. Finalmente, partiendo del presupuesto foucaultiano de que saber y
poder son elementos indisociables, es necesario reconocer que los saberes penales construidos
por la academia tienen siempre una función política:

Nos guste o no, el mundo existe. No podemos ignorar que los conceptos jurídicos que
construimos tienen una función política, bajo pena de incidir en doble contradicción: a) cualquier
concepto que se construya en atención a objetivos político-criminales debe aspirar a que tales
objetivos sean alcanzados en la realidad social, representando una incoherencia metodológica
lanzarse a tal construcción negando datos de esta realidad; b) la funcionalidad política de los
conceptos jurídico-penales no constituye un dato aleatorio o suprimible, pues la característica de
afectar de algún modo el ejercicio del poder punitivo significa que tales conceptos son siempre
funcionales. La funcionalidad es entonces un dato óntico de los conceptos jurídico-penales. Lo
que corresponde hacer a una metodología consciente de ese dato es incorporarlo en el sentido de
orientar la inexorable funcionalidad según cierta intencionalidad constructiva, o sea, postularse
como teleológica (la alternativa sería, ignorando o no asumiendo la funcionalidad de los conceptos
jurídico-penales, contentarse con una sistemática clasificatoria)(40).

De esta manera, entendiendo la funcionalidad como efecto político intrínseco a los conceptos
jurídico-penales, para Zaffaroni se vuelve necesario asumirla y orientarla en dirección a un telos.
Para quien, en los términos de la lectura zaffaroniana, valora negativamente el poder punitivo,
este telos, en lo que atinente al Derecho Penal, no podría ser otro que el de reducir la incidencia
de este poder deslegitimado. Entonces, Zaffaroni define su perspectiva teórica, en el ámbito del
Derecho Penal, como "funcionalismo reductor": (a) funcionalista porque asume que el Derecho
Penal tiene, necesariamente, una función política y (b) reductor porque esta función es reducir la
incidencia violenta y selectiva del poder punitivo.

De este modo, el funcionalismo de Zaffaroni de ningún modo se confunde con el funcionalismo

germánico, ya sea en el sesgo sistémico de Günther Jakobs, ya sea en el modelo moderado de Claus
Roxin. Sólo comparte con éstos la premisa de que el derecho penal posee siempre una
función política, es decir, debe ser entendido como un programa que pauta las
decisiones judiciales según un plano funcional.

A partir de esta perspectiva teórica, Zaffaroni define el Derecho Penal como "la rama del saber
jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema
orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del
estado constitucional de derecho" (41). La función primera y más obvia de los jueces en lo penal y
del Derecho Penal (como planificación de las decisiones de aquéllos) sería la contención del
poder punitivo, ya que sin su contención jurídica (y judicial) el poder punitivo quedaría entregado
al arbitrio de las agencias del sistema penal, lo que redundaría en la desaparición del estado de
derecho.

Partir del paradigma del funcionalismo reductor, en detrimento de los abordajes tradicionales, trae una
serie de ventajas: (a) permite un discurso que busca evitar el caos creciente provocado por la erosión
discursiva del simplismo proselitista y mediático; (b) ocupa, como discurso que niega la legitimidad del
poder punitivo y defiende su contención, un espacio de poder hasta entonces inexplicablemente vacío;
(c) contribuye para neutralizar la amenaza que este vacío discursivo representa al estado de derecho,
cuya defensa es función primordial del funcionalismo reductor.

Utilizando los paradigmas de la teoría agnóstica de la pena, del realismo marginal y del
funcionalismo reductor, se tiene una propuesta de limitación de la violencia selectiva del sistema
penal por medio de la teoría del delito, pautando las decisiones de las agencias judiciales con el
objetivo inmediato de establecer límites máximos de irracionalidad tolerable en la selección
incriminadora del sistema penal. Estos límites deben referirse tanto a la actuación discriminatoria
de la selección criminalizante como a la duración, intensidad y extensión del ejercicio del poder
punitivo sobre el criminalizado; además, debe ponerse en práctica por medio de la adopción de
algunos principios, entre los cuales se podría destacar (42):

(a) Principio de la reserva legal o de exigencia máxima de legalidad en sentido estricto: se exigirá
el máximo de respeto a la legalidad de las penas y de todos sus presupuestos.

(b) Principio de la máxima taxatividad: deben ser entendidos como inconstitucionales los tipos
penales sin límites precisos, las escalas penales con máximos de pena indeterminados, los
tipos penales en blanco y las aplicaciones de integración analógica en materia penal.

(c) Principio de la no retroactividad: la ley penal no podrá retroactuar, en función de la posibilidad

abstracta de que se tenga conocimiento previo de la prohibición legal y de la imposición de la pena.

(d) Principio de máxima subordinación a la ley penal sustantiva: impone el rechazo de

leyes, reglamentos, decretos y ordenanzas que, en el ámbito procesal ejecutivo o
administrativo, introduzcan limitaciones a derechos que no sean consecuencia directa y
necesaria de lo que dispone la ley penal.

(e) Principio de representación popular: las leyes penales sólo pueden ser creadas por las
agencias legislativas constitucionales con representación popular.

(f) Principio de la limitación máxima de la respuesta contingente: las agencias judiciales deben
rechazar y declarar inconstitucionales las reformas legales represivas introducidas en la
legislación penal sin el debido debate público participativo y sin consulta a técnicos responsables,
como manera de refrenar la propagación del derecho penal simbólico.

(g) Principio de lesividad: se debe entender como irracional, y por lo tanto ilegal, la pretensión de
imputar pena a conductas que no generen un conflicto (sin pragma conflitivo) y que no causen
una efectiva lesión a bien jurídico ajeno.

(h) Principio de la mínima proporcionalidad: más allá de que la pena sea siempre irracional e
incapaz de solucionar conflictos, cuando su irracionalidad sobrepase los límites de lo
tolerable, castigando de forma demasiado severa conductas de lesividad ínfima o inexistente,
debe ser rechazada.

(i) Principio del respeto mínimo a la humanidad: la pena privativa de liberdad es,
intrínsecamente, inhumana. Cuando su inhumanidad, sin embargo, sobrepase los límites
aceptables, causando repugnancia a los más elementales sentimientos de humanidad, lesión
gravísima a la persona o implique más sufrimento del que ya padeció el sujeto en razón del
hecho, las agencias judiciales deben dispensar la pena o aplicarla en el mínimo legal.

(j) Principio de idoneidad relativa: más allá de que la actuación del sistema penal sea
estructuralmente incapaz de solucionar conflictos, los organismos judiciales deben exigir al
organismo legislativo para que no intente librarse de los conflictos por medio de soluciones
simbólicas (aparentes) que, en verdad, sólo ocultan dichos conflictos.

(k) Principio limitador de la lesividad a la víctima: la víctima de infración penal es siempre

doblemente lesionada; una primera vez por el hecho delictivo, una segunda vez por la
expropiación (confiscación) de su conflicto por el Estado. El organismo judicial no debe tolerar
que se use todavía más a la víctima, inflingiéndole innecesario sufrimento con la intervención del
sistema penal contrariamente a su voluntad.
(l) Principio de trascendencia mínima de la intervención punitiva: toda pena sobrepasa la
persona del criminalizado, dado que éste es parte de un grupo que queda alcanzado, por rebote,
por la intervención del sistema penal. Las agencias judiciales deben, sin embargo, intentar que
esta transcendencia de la pena a terceros sea la mínima posible, rechazándola cuando
sobrepase los límites de irracionalidad admisibles.

Según estos principios, las agencias judiciales estarían actuando de manera de reducir la
violencia y la irracionalidad del sistema penal y protegiendo el estado de derecho. Más allá de
estos principios, sin embargo, es necesaria una relectura de toda la teoría del delito y de los
conceptos y elementos que componen la definición analítica de crimen con el fin de interpretarlos
según la función política que debe tener el Derecho Penal: reducir la incidencia del poder punitivo.

Zaffaroni propone, por ejemplo, una relectura del concepto de tipicidad, por medio de la teoría de
la tipicidad conglobante, que pretende, entre otras cosas, que una conducta carecerá de tipicidad
cuando no esté inserta en un pragma conflitivo y cuando carezca de antinormatividad (incluso
aunque siendo formalmente típica, sea tolerada o incluso estimulada por el ordenamiento jurídico).
También detecta una crisis en el concepto de culpabilidad por lo injusto, sosteniendo que "es el
grado de vulnerabilidad al sistema penal que decide la selección y no el cometimento de lo injusto"
(43). Así, propone el concepto de culpabilidad por el esfuerzo personal para la vulnerabilidad, que
es simplemente el grado de riesgo de ser objeto de criminalización en que una persona se sitúa, a
partir de su posición de vulnerabilidad, a través de la práctica de una conducta.

Estas y otras relecturas de conceptos fundamentales de la teoría del delito son propuestas por el
autor siempre con el fin de reducir la incidencia de la selectividad y de la violencia del sistema
penal y limitar la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo. Son innumerables las
consecuencias y contribuciones que la teoría agnóstica de la pena, el realismo marginal y el
funcionalismo reductor traen a la teoría del delito (y a las ciencias criminales en general), por lo
que es obviamente imposible agotarlas o incluso mencionarlas todas en tan breve estudio, que
tiene por objetivo introducir la perspectiva teórica del innegablemente original e instigador
pensamiento jurídico-penal de Eugenio Raúl Zaffaroni.

4. Conclusiones.

Desde el inicio es posible percibir que el pensamiento de Zaffaroni es, en gran medida, tributario
de la corriente cultural conocida como estructuralismo, que analiza la realidad como un conjunto
formal de relaciones (estructuras) y percibe esas relaciones, muchas veces, en términos de
antonimia (central/marginal, por ejemplo). Es bastante común que Zaffaroni enfatice el carácter
estructural de algunos fenómenos que analiza. Por ejemplo, sostiene que son estructurales la
imposibilidad de realización, en su integridad, del programa de la criminalización primaria; la
selectividad del proceso de criminalización secundaria; la incapacidad del sistema penal para
solucionar conflictos; entre otras cuestiones.

También queda clara la comprensión de Zaffaroni, en perspectiva foucaultiana, de la microfísica

del saber-poder y su tendencia a actuar de forma disciplinaria y configuradora. Es principalmente
a través de las lentes de Foucault que su obra analiza el poder punitivo y devela, también con la
ayuda de Tobias Barreto, el carácter eminentemente político de la pena. Así, opta por adoptar una
posición agnóstica acerca de la función de la pena, admitiendo la imposibilidad de atestiguar su
funcionalidad, al menos en relación con las funciones manifiestas que le son atribuidas por el
discurso oficial.

Por otra parte, en su obra también es clara la existencia de una antropología filosófica de fondo.
Su labor está absolutamente comprometida con la cultura de los derechos humanos y con la
defensa de la vida como el más valioso bien humano a ser protegido por los saberes y poderes.

Criminológicamente, Zaffaroni adopta una postura que lo ubica en el paradigma de la criminología

de la reacción social, con clara influencia del interaccionismo simbólico y de las teorías del
etiquetamiento (labeling approach), al estar mucho más preocupado en comprender cómo se da
el proceso de criminalización (por rotulación) que en una búsqueda etiológica de las causas de la
criminalidad. Su obra deja claro, de forma contundente, el mecanismo estructural que rige las
agencias de criminalización secundaria, incapaces de realizar la totalidad del programa -siempre
megalomaníaco- de la criminalización primaria, y que necesitan, por lo tanto, actuar de forma
selectiva y forjar un estereotipo de aquellas personas ("enemigos políticos") que deben ser
investigadas (escogidas entre los grupos socialmente vulnerables) y cierto perfil de crímenes a los
cuales se debe poner atención (en general, las obras ilícitas toscas).

En política criminal, su posición, aunque no sustente la inmediata abolición del sistema penal,
tiende al abolicionismo, en el sentido de entender el Derecho Penal mínimo como camino
posible hacia una utópica abolición del sistema penal y su sustituición por modelos
verdaderamente eficaces para la solución de conflictos. Aparentemente, el sistema penal es un
mal inevitable (al menos por ahora), pero que debe ser urgentemente limitado y contenido,
mientras no se pueda abolir o sustituir por otro modelo de resolución de conflictos.

Por un lado, su teoría agnóstica de la pena desenmascara las teorías tradicionales, asentadas sobre
datos sociales falsos o inventados, y llama la atención sobre el hecho de que la pena no cumple con las
funciones manifiestas que le son atribuidas (no resocializa, no evita el crimen, no garantiza la vigencia
de la norma, etc.). Por el otro, revela que estas funciones manifiestas no pasan de racionalizaciones
que sirven como disculpa para que la pena pueda alcanzar sus (verdaderas) funciones latentes, no
reveladas por el discurso tradicional, la principal de las cuales
es ejercer un poder disciplinario verticalizante-configurador sobre una inmensa camada de
la población.

Su obra diseca los discursos legitimantes y demuestra la irracionalidad de los sistemas penales,
poniendo de relieve el genocidio en curso promovido por ellos en los países de América Latina.
Rompiendo el marasmo intelectual típico de los países marginales, Zaffaroni abre la urgencia de
crear nuevos vocabularios para explicar viejos fenómenos. Es imposible describir la realidad de
la "cuestión penal" latinoamericana utilizando el discurso académico central, que se basa en
datos sociales falsos (inventados) o provenientes de una realidad completamente distinta de la
de los países que se encuentran al margen del poder planetario. Ya no es admisible que los
países latinoamericanos continúen pretendiendo calzar un zapato que no les sirve. Esta postura
sólo les mantiene los pies descalzos y, en consecuencia, más vulnerables a las picaduras de la
serpiente del sistema penal.

De este modo, más allá del discurso académico, Zaffaroni alerta sobre la emergencia de oír
también el discurso de la criminología mediática y, principalmente, oír la palabra de los muertos.
Es preciso ensuciarse las manos con la realidad y basar tanto la teoría de la pena como la teoría
del delito en datos sociales concretos, reales y relevados científicamente en el seno de las
sociedades marginales. Alertar sobre la apremiante necesidad de abandonar el modelo
meramente abstracto-deductivo de estudio y descripción del Derecho Penal es, tal vez, la más
importante contribución legada por el realismo marginal zaffaroniano.

En la esfera del Derecho Penal (inmiscuido conscientemente con la política criminal), el paradigma
del funcionalismo reductor parece ser el más sobrio, auténtico y útil de los discursos hasta
entonces formulados sobre la "cuestión penal", al menos para la realidad marginal de los países
de América Latina. La tentativa de separar Derecho Penal y política criminal -como pretendía Von
Liszt- debe ser urgentemente abandonada para que se comprenda, como comprendió Zaffaroni,
que el Derecho Penal es siempre funcional. No es posible, sino en el terreno de las
racionalizaciones dudosas, negarle funcionalidad. Para los teóricos queda entonces la misión de
orientar esa funcionalidad rumbo a un telos racional: la reducción de la selectividad estigmatizante
y prejuiciosa de la criminalización secundaria y de la violencia de las agencias ejecutivas del
sistema penal, sugiriendo una pauta decisiva a los jueces que colaboren para el cese del
genocidio en curso, promovido por los sistemas penales, así como para la protección del estado
de derecho y, en última instancia, de la vida. Este programa sólo puede ser diseñado por medio
de un discurso coherente, consistente y de vanguardia, que debe estar siempre al frente de todas
las agencias del sistema penal. La posición de poder a partir de la cual debe ser posible que se
genere ese saber no es otra que la adoptada por los juristas, que deben tomar conciencia de la
naturaleza extremadamente reducida del poder que ejercen cuando actúan directamente junto al
sistema penal, y que la única forma de ampliar este poder es a través del discurso de la academia.
La obra de Eugenio Raúl Zaffaroni es un ejemplo contumaz de este discurso empoderador. Entre
sus aciertos se destaca la forma como pretende, principalmente, una relectura de la teoría del
delito que haga que ella vuelva a existir para el hombre en tanto ser humano, no sólo como mero
subsistema.

Notas al pie.

(1) Lucas Nogueira do Rêgo Monteiro Villa Lages es Doctorando en Derecho Penal por la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Maestría en Filosofía por la Universidad Federal del Piauí;
Especialista en Ciencias Criminales por el CEUT; Bachiller en Derecho por la Universidad Federal del
Piauí. Abogado, socio director del Estudio Cordão, Said e Villa Sociedad de Abogados; investigador y
profesor adjunto del curso de Derecho del Centro Universitario UNINOVAFAPI y de diversos programas
de posgrado. Vicepresidente de la Comisión Especial de Estudio del Derecho Penal del Consejo Federal
de la Colegio de Abogados del Brasil - OAB y Secretario General de la Comisión de Derechos Humanos
de la Colegio de Abogados del Brasil, Secção Piauí - OAB/PI.

(2) Artículo presentado como trabajo de conclusión de la materia de derecho penal constitucional,
cursada en agosto de 2014 en el curso de doctorado en Derecho Penal de la Universidad de Buenos
Aires - UBA, a cargo de Prof. Dr. Raúl Gustavo Ferreyra y calificado con 10.0 (diez) puntos.

(3) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do
sistema penal. Revan, Rio de Janeiro, 2012. Todas las traducciones de los fragmentos citados
de libros en portugués corresponden al autor.

(4) Ídem, p. 144.

(5) Ídid. La cursiva corresponde al original.

(6) ZAFFARONI, Eugenio Raúl y PIERANGELI, José Henrique, Manual de Direito Penal
brasileiro: Parte Geral, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, p. 69. Traducción
propia. La cursiva corresponde al original.

(7) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal:
Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2011, pp. 18/19.

(8) Ídem, p. 7.

(9) Ibíd.
(10) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2012, p.
22.

(11) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal:
Parte General, ob. cit., p. 7.

(12) Ídem, p. 8.

(13) Cf. ídem, p. 9.

(14) Idíd.

(15) Idíd.

(16) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La palabra de los muertos: conferencias de criminología

cautelar, Ediar, Buenos Aires, 2011, p. 100.

(17) A este respecto, cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Em busca das penas perdidas..., ob. cit.

(18) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal:
Parte General, ob. cit., p. 10.

(19) Ídem, p. 11.

(20) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Em busca das penas perdidas..., ob. cit., p. 130.

(21) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal:
Parte General, ob. cit., p. 44.

(22) Ídem, p. 23.

(23) Cf. FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir: nascimento da prisão, Vozes, Petrópolis, 1987.

(24) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Em busca das penas perdidas..., ob. cit., p. 24. La
cursiva corresponde al original.

(25) FOUCAULT, Michel, ob. cit.

(26) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal:
Parte General, ob. cit., p. 45.

(27) BARRETO, Tobias, O fundamento do direito de punir. En ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em

busca das penas perdidas..., ob. cit., pp. 203/223.

(28) A este respecto y sobre las consecuencias, para los países latinoamericanos, de la
revolución tecnocientífica, cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Em busca das penas perdidas..., ob.
cit., pp. 118 a 178.

(29) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Em busca das penas perdidas..., ob. cit., p. 123.

(30) Ibíd.

(31) Ídem, pp. 123/124.

(32) Ídem, pp. 124/125.

(33) Ídem, p. 128.

(34) Ibíd.

(35) Ibíd.

(36) Ídem, p. 129.

(37) Ídem, pp. 161/162.

(38) Ídem, pp. 165/166.

(39) A este respecto, cf., por ejemplo, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La palabra de los muertos...,
ob. cit., pp. 1/19.
(40) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Direito
Penal brasileiro, segundo volume: "Teoria do delito", Revan, Rio de Janeiro, 2010, p. 58. La
cursiva corresponde al original.

(41) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro, Derecho Penal:
Parte General, ob. cit., p. 5.

(42) Acerca de estos principios, desarrollados más detalladamente, cf. ZAFFARONI, Eugenio
Raúl; ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro, Derecho Penal: Parte General, ob. cit., pp. 110 a
139; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Em busca das penas perdidas..., ob. cit., pp. 239 a 243.

(43) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Em busca das penas perdidas..., ob. cit., p. 268.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir: nascimento da prisão, Vozes, Petrópolis, 1987.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do

sistema penal, 5ª ed., 5ª reimp., Revan, Rio de Janeiro, 2012.

ZAFFARONI, Eugenio Raú, Estructura básica del derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2012.

ZAFFARONI, Eugenio Raú, La palabra de los muertos: conferencias de criminología cautelar,

Ediar, Buenos Aires, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal: Parte
General, Ediar, Buenos Aires, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raú, BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Direito
Penal brasileiro, segundo volume: "Teoria do delito", Revan, Rio de Janeiro, 2010.

ZAFFARONI, Eugenio Raú y PIERANGELI, José Henrique, Manual de Direito Penal brasileiro:
Parte Geral, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011.

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