PROCESO EJECUTIVO - Legalidad del acto administrativo que es el título

ejecutivo / TITULO EJECUTIVO - Acto administrativo. Legalidad /

RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Proceso ejecutivo. Legalidad de acto
administrativo. Título ejecutivo

Sea lo primero señalar que en esta oportunidad procede la Sala a recoger la tesis
que permite la posibilidad de discutir la legalidad del acto administrativo dentro del
proceso ejecutivo, cuando éste es el título ejecutivo; para en cambio asumir como
tesis, la de la imposibilidad de proponer, en esos eventos, excepciones diferentes
a aquellas señaladas en el inciso 2 del artículo 509 del C. P. Civil.

PROCESO EJECUTIVO - Acto administrativo. Título ejecutivo / PROCESO

EJECUTIVO - Excepciones / TITULO EJECUTIVO - Acto administrativo.
Legalidad / ACTO ADMINISTRATIVO - Título ejecutivo. Naturaleza.
Legalidad / EXCEPCIONES - Proceso ejecutivo / PREJUDICIALIDAD -
Proceso ejecutivo / SUSPENSION DEL PROCESO EJECUTIVO POR
PREJUDICIALIDAD - Legalidad del título. Duda

La Sala recoge la tesis anterior, para en cambio señalar mayoritariamente, que

dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo ejecutivo esté
constituido por un acto administrativo, sólo es posible proponer como excepciones,
las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o
transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la
expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o
por falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de
emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser
citadas como partes y la de pérdida de la cosa debida, con la advertencia de que
tampoco procede la proposición de excepciones previas, conforme a la
modificación que al inciso 2° del artículo 509 del C. P. Civil, introdujo la Ley 794 de
2003. Al permitirse el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo
presentado como recaudo ejecutivo, a través de la proposición de excepciones
dentro del proceso ejecutivo, fundadas en hechos sucedidos con anterioridad a la
expedición del acto administrativo, se está desconociendo de un lado la naturaleza
de providencia que conlleva ejecución que el artículo 64 del C. C. Administrativo,
le otorga al acto administrativo, y de otro, se vulnera el debido proceso, como
quiera que se surte la revisión de legalidad del acto administrativo ante un juez
diferente a aquel establecido por el Legislador para el efecto, esto es ante el juez
de la ejecución y no ante el ordinario que fue al que se atribuyó competencia por el
Legislador para realizar tal enjuiciamiento, además de que se le da a la revisión de
legalidad un trámite diferente al señalado para el efecto por el legislador, y se
desconocen los términos que también el legislador previó para la formulación del
juicio de legalidad. Igualmente el trámite de excepciones que discutan la legalidad
del título de recaudo ejecutivo, desnaturaliza el proceso ejecutivo que sólo busca
obtener coercitivamente del deudor, el pago a favor del acreedor, de una
obligación sobre cuya claridad, expresión y exigibilidad, no existe duda alguna. El
trámite de excepciones en el proceso ejecutivo no permite convertirlo en un
proceso ordinario, en el cual se discuta la legalidad del título. Para cuando existen
dudas sobre la legalidad del título el legislador previó su cuestionamiento a través
del juicio ordinario que corresponde y la suspensión del proceso ejecutivo por
prejudicialidad, conforme lo indica el artículo 170 numeral 2° del C. P. Civil.

TITULO EJECUTIVO - Integración. Póliza de seguro / POLIZA DE SEGURO -

Título ejecutivo. Integración / DOCUMENTO PRIVADO - Proceso ejecutivo /
TITULO EJECUTIVO - Acto administrativo. Póliza de seguro / CONTRATO
ESTATAL - Garantía única de cumplimiento / GARANTIA UNICA DE
CUMPLIMIENTO - Aprobación. Acto administrativo / POLIZA DE SEGURO -
Original. Copia auténtica

Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala, la necesidad de aportar el original

de la póliza de seguro, cuando ésta forma parte del título ejecutivo y es la entidad
pública contratante quien inicia el proceso de ejecución. Se precisarán los
términos de esa exigencia, al considerar que no en todos los casos existe
fundamento legal para exigir a la entidad pública que ejecuta con fundamento en
un acto administrativo a través del cual declaró la ocurrencia de un siniestro
amparado en una póliza de seguro, que aporte el original de tal póliza. Cuando el
título ejecutivo está constituido por el acto administrativo a través del cual se
declara la ocurrencia del siniestro amparado en una póliza de seguro, la entidad
estatal ejecutante sólo está obligada a presentar el original de la póliza para
integrar el título ejecutivo, cuando ha actuado como tomadora en el contrato de
seguro, o cuando el ejecutado demuestra que el original de la póliza está en poder
de ésta. El artículo 268 del C. P. Civil regula la forma en que deben ser aportados
al proceso los documentos privados, calidad que ostenta la póliza en la que se
plasma el contrato de seguro, y consagra que deberá anexarse el original cuando
se encuentre en poder de la parte que lo aporta, y de no ser así podrá aportarse
en copia auténtica. A su vez, el artículo 1046 del C. Comercio establece en
materia del contrato de seguros, que con fines probatorios la aseguradora deberá
entregar al tomador el original de la póliza, lo que lleva a concluir que en el evento
de que el tomador quiera iniciar un proceso ejecutivo con fundamento en la póliza
de seguro deberá aportar el original que se encuentra en su poder. Para el
contrato estatal la Ley 80 de 1993 artículo 25 numeral 19, exigió al contratista
amparar su cumplimiento, exigencia que erigió en requisito para la ejecución del
contrato. Así mismo, el artículo 41 de la misma ley consagró como requisito para
la ejecución del contrato la aprobación de la garantía única de cumplimiento por
parte de la entidad pública, aprobación que por corresponder a una decisión
unilateral de la administración que produce efectos jurídicos, se plasma en un acto
administrativo. De las normas mencionadas se puede concluir:-El tomador de la
póliza de seguro de cumplimiento del contrato estatal, es el contratista y el
beneficiario es la entidad pública. -En los términos del artículo 1046 del C.
Comercio, quien recibe el original de la póliza es el contratista. -La entidad pública
es la encargada de la aprobación de la póliza de cumplimiento del contrato estatal,
para que éste pueda ejecutarse. La aprobación implica la constatación sobre el
original de la póliza, de la existencia del contrato de seguro, para que el contrato
amparado pueda ejecutarse, sin que exista norma que señale que la
administración debe conservar el original de la póliza. La ausencia de norma que
lleve a inferir que el original de la póliza que ampara el cumplimiento del contrato
estatal, deba ser conservada por la entidad pública contratante, impide imponerle
la carga de aportar siempre el original de la póliza, tal exigencia se basa en
suposiciones de que el contratista le entregó el original para que lo conservara,
por contera no resulta jurídicamente admisible sancionarla con la declaración de
inexistencia del título ejecutivo simplemente por haber aportado una copia
auténtica de la póliza. Lo anterior, sin perjuicio de lo que puedan pactar las partes
en el contrato en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Ahora bien, en el evento
de que el ejecutado excepcione la inexistencia del título con fundamento en el
hecho de que la entidad debió aportar el original de la póliza y no una copia
auténtica de la misma, correrá con la carga de demostrar que el original se
encuentra en poder de la entidad pública. Cabe precisar, que estas
consideraciones sólo son válidas respecto de pólizas en las que la entidad estatal
no ostenta la calidad de tomadora porque en ese evento se presumirá que tiene el
original de la póliza en sus archivos, con fundamento en el artículo 1046 del C.
Comercio.
TITULO EJECUTIVO - Inexistencia. Excepción / PROCESO EJECUTIVO -
Terminación. Inexistencia de título ejecutivo

Si bien la inexistencia del título ejecutivo no puede ser alegada a través de

excepción cuando el título está constituido por una providencia que conlleve
ejecución, uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe observar el juez al
momento de dictar la sentencia que ordena seguir adelante la ejecución, lo es la
existencia del título base del recaudo ejecutivo. De observar que no existe tal título
no es viable dictar sentencia en tal sentido, y en cambio debe ordenarse la
terminación del proceso, como se hará en este caso en relación con la compañía
aseguradora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-26-000-1996-01357-01(23565)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS ECOPETROL

Demandado: SOCIEDAD PROTEXA S.A. Y COMPAÑIA DE SEGUROS

COLMENA S.A.

Asunto: ACCION EJECUTIVA - APELACION SENTENCIA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Compañía de Seguros

Colmena S.A., en su calidad de parte ejecutada, contra la sentencia proferida por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de marzo de 2002, la cual habrá
de modificarse.

Mediante la sentencia recurrida se declararon no probadas las excepciones

propuestas y se ordenó seguir adelante con la ejecución.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 31 de agosto de 1995, Ecopetrol formuló

demanda ejecutiva contra la Sociedad Protexa S.A. y contra la Compañía de
Seguros Colmena S.A. Pidió que se librara mandamiento de pago a cargo del
primer ejecutado por la suma de $415’624.805, y a cargo de la entidad
aseguradora por la suma de $53’525.523.28, por concepto del saldo a favor
resultante de la Resolución No. 016 de 1992, por medio de la cual se declaró la
ocurrencia de un siniestro, consistente en “la rotura de una tubería debido a
defectos de soldadura y a que el cruce subfluvial no fue construido con estricta
sujeción a los criterios de diseño y de interventoría.”

2. Cómo título de recaudo ejecutivo, el demandante presentó los siguientes

documentos:
- Copia auténtica de la Resolución No. 016, proferida por Ecopetrol el 25 de marzo
de 1992, por medio de la cual se declaró la ocurrencia de un siniestro.

- Copia auténtica de la Resolución No. 0028, proferida por Ecopetrol el 3 de mayo

de 1993, por medio de la cual se decidieron los recursos de reposición
interpuestos contra la Resolución No. 016 de 1992.

- Copia auténtica del acta de notificación personal de la Resolución No. 0028 de

1993, al representante legal de Ecopetrol y al apoderado general de la Compañía
de Seguros Colmena S.A.

- Copia auténtica del contrato No. LEG049-84 celebrado entre Ecopetrol y la

Sociedad Protexa S.A.

- Copia auténtica del Otrosí No. 1 al Contrato No. LEG049-84.

- Copia auténtica del Contrato Adicional No.2 al contrato No. LEG049-84.
- Copia auténtica del Contrato Adicional No.3 al contrato No. LEG049-84.
- Copia auténtica del Contrato Adicional No.4 al contrato No. LEG049-84.
- Copia auténtica del Contrato Adicional No.5 al contrato No. LEG049-84.
- Copia auténtica del Contrato Adicional No.6 al contrato No. LEG049-84.

- Copia auténtica de la Póliza de Cumplimiento No. 0720982, expedida por

Seguros Colmena, tomador Construcciones Protexa S.A. y asegurado Empresa
Colombiana de Petróleos -Ecopetrol-, con el fin de garantizar la estabilidad de la
obra según contrato No. LEG-049-84, por la suma de $53’525.523.28 (valor
asegurado).

3. Afirmó el ejecutante como fundamentos de hecho, en síntesis los siguientes:

i. Que el ejecutante y la sociedad Construcciones Protexa S.A. celebraron el

contrato No. LEG049-84, con el objeto de diseñar, construir e instalar 4 cruces
subfluviales en el Río Magdalena.

ii. Que en el contrato se consagró la obligación del contratista de constituir una

póliza de garantía de estabilidad de obra, por lo que aportó la póliza No. 0720982,
expedida por la Compañía de Seguros Colmena, por la suma de $53’525.523.28,
que correspondía al 50% del valor final de la obra.

iii. Que en 1990 ocurrió un siniestro consistente en la rotura de una tubería por
defectos de soldadura, el cual fue comunicado a la sociedad contratista y a la
compañía aseguradora.

iv. Que Ecopetrol profirió la Resolución No. 016 de 1992, por medio de la cual
declaró la ocurrencia del siniestro amparado con la póliza No. 0720982, ordenó
hacerla efectiva, y determinó que los daños causados por la sociedad contratista
ascendían a la suma de $415’624.805.

v. Que los ejecutados interpusieron recurso de reposición contra dicha decisión, la

cual fue confirmada mediante Resolución No. 0028 de 1993, la que quedó
debidamente ejecutoriada el 5 de septiembre de 1993.

vi. Que la Sociedad Protexa S.A. presentó demanda contractual ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se declarara la nulidad de estas
Resoluciones.
4. El a quo ordenó la corrección de la demanda al considerar que no se habían
aportado ni la copia del contrato No. LEG049-84 y sus adicionales, ni copia de la
póliza No. 0720982, las cuales fueron oportunamente allegadas por el ejecutante.

5. El 19 de octubre de 1995, el Tribunal Administrativo del Cundinamarca libró

mandamiento de pago por los valores reclamados por el ejecutante.

6. En el trámite de notificaciones, no se logró la notificación personal de la

sociedad contratista, por esta razón y después de realizar su emplazamiento se le
nombró curador ad litem para que ejerciera su representación dentro del proceso.

7. La aseguradora formuló las siguientes excepciones de fondo:

- Ausencia de título ejecutivo: manifestó que con fundamento en el artículo 68

del C. C. Administrativo, las pólizas de seguro prestan mérito ejecutivo, pero en
este evento solamente se aportó una copia simple de la carátula de la póliza, por
lo que deberá declararse la ausencia del título ejecutivo.

- Prescripción: sostuvo que de acuerdo con el artículo 1081 del C. Comercio, el

término de prescripción para las acciones que se derivan del contrato de seguro
es de 2 años para la ordinaria y de 5 para la extraordinaria, contados a partir del
momento en que se tuvo conocimiento del siniestro. Que desde este momento, la
administración tiene 2 años para conformar el título ejecutivo y de no ser así no
podrá exigirse su cobro ejecutivo. Que en este caso, el siniestro ocurrió el 2 de
noviembre de 1990 y el acto administrativo quedó en firme el 5 de septiembre de
1993, tres años más tarde a su ocurrencia, y momento a partir del cual el acto
administrativo se hace exigible.

- No haberse demostrado la cuantía de la pérdida: dijo el ejecutante que de

conformidad con el artículo 1077 del C. Comercio el asegurado debe demostrar la
cuantía del siniestro, lo que en este evento no ocurrió, afirmación que fundamentó
en los siguientes términos:

“De lo anterior es conciente Ecopetrol toda vez que en la resolución

0028 de 1993 dijo con claridad meridiana lo siguiente: LA
DISCRIMINACIÓN DE LOS CITADOS VALORES SERA OBJETO DE
LA RECLAMACIÓN QUE SE RECLAMARA ANTE LA COMPAÑÍA
ASEGURADORA O ANTE LAS AUTORIDADES JURISDICCIONALES
SI ES NECESARIO ACUDIR A ELLAS...”

- Ausencia de amparo: consideró que la póliza expedida por la aseguradora

amparaba los riesgos provenientes de la ejecución deficiente del contrato pero no
de hechos ajenos o causas extrañas. El siniestro se configuró por los efectos
erosivos del Río Magdalena lo que no se encontraba amparado por la póliza No.
0720982.

- Violación del derecho de defensa y del debido proceso: consideró que en la

investigación y estudios realizados para expedir la Resolución 016 de 1992, por
medio de la cual se declaró la existencia del siniestro, no se tuvo en cuenta a
ninguno de los dos ejecutados, vulnerando así el derecho de defensa y el debido
proceso.

8. El ejecutante se pronunció sobre las excepciones propuestas y consideró que

en el expediente obra prueba de los documentos que conforman el título ejecutivo
complejo, esto es, del contrato celebrado entre las partes, de las Resoluciones
016 y 018 y de la póliza de seguro No. 0720982.

En cuanto a la prescripción, sostuvo que el título ejecutivo se configuró dentro de

los dos años que establece la norma del Código de Comercio, puesto que la
Resolución que declaró la ocurrencia del siniestro se profirió el 25 de marzo de
1992 y éste ocurrió el 2 de noviembre de 1990.

Frente a la cuantía de la pérdida consideró que ésta se encuentra debidamente

acreditada en las Resoluciones 016 y 018, las cuales fueron debidamente
notificadas y se encuentran en firme.

Manifestó, que la causa directa de la ocurrencia del siniestro fue la deficiencia en

la ejecución del contrato para cuyo objeto fue constituida la póliza de seguro.

Afirmó, que la causal de violación del derecho de defensa y del debido proceso se
dirige a atacar la validez del acto administrativo, lo que no puede ser objeto de
debate dentro del proceso ejecutivo. Sin embargo, manifestó que los ejecutados
tuvieron la oportunidad ante la administración de dar las explicaciones necesarias
sobre la ocurrencia del siniestro, sin resultar satisfactorias, lo que conllevó a la
expedición de la Resolución 016 de 1992.

9. Posteriormente, Protexa S.A. formuló las mismas excepciones y argumentos

que la aseguradora, aunque propuso además la excepción de prescripción de la
acción cambiaria directa.

10. El 12 de marzo de 2002, el a quo profirió sentencia en la que declaró no

probadas las excepciones propuestas y ordenó continuar con la ejecución.

Consideró, que en el caso concreto se conformó correctamente el título ejecutivo

complejo, con la póliza No. 0720982 y con las resoluciones 016 y 018.

En cuanto a la prescripción, afirmó que la resolución que declaró la ocurrencia del

siniestro se profirió dentro del término de los dos años siguientes a la fecha en que
se conoció su ocurrencia, por lo que no operó la prescripción.

Frente a la violación al debido proceso y al derecho de defensa, manifestó que

dichas apreciaciones se dirigen a atacar la validez del acto administrativo, asunto
que ya había sido objeto de debate en otro proceso, donde se desestimaron las
pretensiones de la demanda.

Para el a quo la ausencia de amparo y de demostrar la cuantía de la pérdida, no

configuran una excepción sino una simple defensa, que solamente podrían ser
ventilados en un proceso donde se debata la nulidad de los actos administrativos.

11. La aseguradora ejecutada interpuso recurso de apelación contra esta

sentencia, utilizando las mismas alegaciones presentadas para sustentar las
excepciones.

A su vez, Ecopetrol presentó alegatos de conclusión en los que reafirmó lo

esgrimido en el traslado de las excepciones propuestas.

12. El Ministerio Público consideró que el título ejecutivo complejo se encuentra

debidamente conformado y que las excepciones propuestas carecen de
prosperidad, pero solicitó la terminación del proceso frente a la sociedad Protexa
S.A.

Consideró, que no debe confundirse la prescripción del derecho que emana del
contrato de seguro (artículo 1081 C. Comercio), que hace alusión al plazo que
tiene el asegurado para reclamar la efectividad del seguro, con el término de
prescripción de la acción ejecutiva regulado por el artículo 66 del C.C.
Administrativo.

Afirmó, que en este caso la administración declaró con la Resolución 016 la

ocurrencia del siniestro, dentro del término de los dos años que establece el
Código de Comercio.

Sin embargo, sostuvo que la acción ejecutiva prescribió frente a la sociedad

Protexa S.A., puesto que la notificación del mandamiento de pago sólo se logró
con posterioridad a los 120 días que establece el artículo 90 del C. P. Civil, sin que
se haya interrumpido el término de prescripción, y momento para el cual ya habían
transcurrido los 5 años que establece el artículo 66 del C. C. Administrativo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La improcedencia, dentro del proceso ejecutivo que tiene como título de

recaudo ejecutivo un acto administrativo, de excepciones a través de las cuales se
enjuicia su legalidad.

Sea lo primero señalar que en esta oportunidad procede la Sala a recoger la tesis
que permite la posibilidad de discutir la legalidad del acto administrativo dentro del
proceso ejecutivo, cuando éste es el título ejecutivo; para en cambio asumir como
tesis, la de la imposibilidad de proponer, en esos eventos, excepciones diferentes
a aquellas señaladas en el inciso 2 del artículo 509 del C. P. Civil.

En esta Sección el tema de la discusión dentro del proceso ejecutivo, de la

legalidad del acto administrativo presentado como título de recaudo ejecutivo, fue
tratado inicialmente para señalar que el espacio para esa discusión no es el
recurso en contra del mandamiento de pago, sino la sentencia, con lo cual se
insinuó que la discusión debía plantearse a través de la proposición de
excepciones.

En auto de 5 de marzo de 1998, expediente No. 14367, se sostuvo:

“Para la Sala el mandamiento ejecutivo apelado debe ser confirmado
por cuanto los documentos presentados como recaudo ejecutivo, al
menos formalmente evidencian la existencia de una obligación clara
expresa y exigible en favor del Departamento de Casanare y en contra
de Lationamericana de Seguros S.A.; sin que sea el auto de
mandamiento de pago la oportunidad procesal para definir aspectos
relacionados con la legalidad del título, los cuales son materia de
definición en la sentencia.”

Posteriormente, en providencia de 13 de septiembre de 2001, expediente No.

17952, la sección se refirió con claridad a la posibilidad de discutir dentro de los
procesos ejecutivos adelantados ante esta jurisdicción la legalidad del acto
administrativo presentado como título de recaudo ejecutivo, con el argumento de
que con la atribución de competencia para conocer de esos procesos ejecutivos al
mismo juez que conocía de la revisión de legalidad de los actos administrativos
que eventualmente pudieran tener el valor de títulos ejecutivos, desaparecía la
división del conocimiento judicial frente al juicio ordinario y frente al proceso
ejecutivo, situación que en aquella oportunidad condujo a las siguientes
conclusiones:

“Es por lo mismo que la jurisdicción ordinaria en los procesos de

ejecución no conocía de las excepciones de validez del “acto
administrativo o del contrato” del Estado, salvo que tratándose de éste
último tuviera la naturaleza jurídica de privado de la Administración y no
contuviera cláusula de caducidad. Pero esta división del conocimiento
judicial desapareció con el advenimiento de la ley 80 de 1993 porque,
por regla general, la jurisdicción de lo contencioso administrativa es juez
del acto administrativo y del contrato, estos que a su vez son
documentos que integran con otros, el título ejecutivo contractual estatal
(1).”

“Si una persona, pública o privada - natural o jurídica - tiene a su cargo

una deuda derivada de un contrato Estatal de conocimiento de la
jurisdicción de lo contencioso administrativa, reconocida en un acto
administrativo o en un contrato o con otros documentos, si considera
que cualquiera de estos actos jurídicos no es válido puede ejercitar,
dentro del término de caducidad, la acción ordinaria.

Si la misma persona no ha demandado esos actos por la vía ordinaria,

y es demandada por vía de ejecución, siempre que no haya caducado
figurativamente la acción ordinaria, puede proponer como excepción de
mérito de invalidez de esos actos en el proceso de ejecución.

Si la misma persona fue demandada ejecutivamente, después de que

accionó por la vía ordinaria contra la presunción de validez del acto o
contrato, que integran con otros documentos el título de ejecución,
puede proponer también en el proceso ejecutivo como excepciones,
entre otros, la nulidad del acto administrativo con el cual integra título
ejecutivo, y si triunfa en esa proposición de nulidad, la sentencia en
firme del ejecutivo que declara la prosperidad de la excepción de
nulidad, podrá darla a conocer en el juicio ordinario para que con base
en ella se declare probado el hecho exceptivo de cosa juzgada,
respecto de la pretensión de nulidad (art. 512 C.P.C).”

Igualmente se fundó la sentencia en el artículo 510 del C.P. Civil que dispone el
momento para dictar sentencia en el proceso ejecutivo y la consecuencia que se
deriva de la prosperidad de alguna de las excepciones, esto es, que el juez:

“...se abstendrá de fallar sobre las demás, pero en este caso el superior
deberá cumplir lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 306;”

Y en la afirmación de que:

“...el C.P.C en otros artículos señala que la sentencia deberá tener

decisión expresa no sólo sobre las pretensiones sino sobre las
excepciones respecto de las cuales proceda resolver...”

Aserto que llevó a concluir que:

1
Sentencia proferida el día 24 de agosto de 2000. Exp. No. 11.318. Actor: Hernando Pinzón Ávila.
 “…la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las
pretensiones y con las excepciones que aparezcan probadas (arts. 304
y 305).”

En cuanto a la limitación que para la proposición de excepciones trae el artículo

509 del C. P. Civil, se entendió en la tesis que ahora se recoge, que no era
aplicable para cuando el título de recaudo ejecutivo estaba representado en un
acto administrativo. Se señaló en lo pertinente:

“...Por eso es que cuando el título ejecutivo es de origen judicial sólo

admite como excepciones los hechos posteriores mencionados, o que
lo enerven parcial o totalmente, o “la de nulidad en los casos que
contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y de la pérdida de la
cosa debida” (art. 509). Además otros artículos del C.P.C señalan que
respecto a títulos ejecutivos no judiciales caben otras excepciones,
entre los cuales se destacan los números 510 y 511 que aluden a la
excepción de beneficio de inventario y beneficio de excusión.

“Las anteriores referencias legales, jurisprudenciales y doctrinarias son

orientadoras para concluir que las excepciones de fondo pueden ser
otras distintas a las previstas en el artículo 509 del C.P.C salvo que se
trate de título ejecutivo judicial (sentencia o laudo de condena u otra
judicial) y 4) que las excepciones de nulidad del acto o contrato pueden
proponerse en los juicios ejecutivos, en los términos legales ya vistos,
explicados doctrinaria y jurisprudencialmente ( 2).

“c. Resulta claro, de una parte, que los actos administrativos

contractuales o los contratos que contienen créditos o deudas pueden
ser atacados dentro del plazo legal por vía de acción ante esta
jurisdicción, por regla general y, de otra parte, que esos mismos actos
pueden ser excepcionados en su legalidad por la vía de la ejecución de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 170 del
C.P.C (arts. 306 ibidem y 170 del C.C.A.).

“Cuando se proponga la excepción de nulidad del acto o contrato dentro

del proceso ejecutivo habrá lugar a analizarla siempre y cuando al
momento de su proposición no haya transcurrido, como ya se dijo, el
término de caducidad para impugnar el respectivo acto o contrato.” 3

La tesis fue reiterada en varias oportunidades, recientemente en providencia de 4

de noviembre de 20044, también por mayoría se decidió la improcedencia de la
suspensión del proceso ejecutivo por prejudicialidad, cuando se ha iniciado un
proceso ordinario en el que se ventile la legalidad del acto administrativo
presentado como recaudo ejecutivo no ostenta la calidad de providencia que
conlleva ejecución, la que se reservó para las decisiones judiciales.

Luego se negó la suspensión del proceso por prejudicialidad, cuando se tramitaba

un proceso ordinario en el que se cuestionaba la legalidad del acto administrativo
presentado como título de recaudo ejecutivo, con fundamento en los siguientes
argumentos:
2
Véase en sentido similar providencias dictadas el día 13 de septiembre de 2001: Sentencia en el proceso
17952 (Dpto de Casanare Vs. Jairo Guillermo Alarcón Africano y Latinoamericana de Seguros) y auto en el
proceso 19704 (Dpto de Risaralda VS Seguros Alfa S.A).
3
Lo anterior fue reiterado en providencias No. 19704 y 19874 de septiembre 3 de 2001.
4
Sección tercera, expediente No. 24350.
 “Se llega a esta conclusión porque el artículo 170 del C. de P.C. señala
las circunstancias en que procede la suspensión del proceso, pero, el
numeral 2º de la norma enseña que tratándose de procesos ejecutivos
éste no se suspenderá porque exista un proceso ordinario iniciado
antes o después de aquél, que verse sobre la validez o la autenticidad
del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos
como excepción.

“En principio, cabe únicamente la suspensión del proceso por

prejudicialidad, cuando la cuestión debatida en el segundo proceso no
puede ventilarse conjuntamente con la debatida en el primer proceso y
la sentencia que se va a dictar en uno de los juicios influya
necesariamente en el otro, con la restricción prevista por la norma para
los proceso ejecutivos.

“Para la doctrina nacional la previsión contenida en dicha norma puso

fin a una muy frecuente maniobra de iniciar procesos ordinarios para
tratar de paralizar el de ejecución sobre la base de circunstancias que
se han debido alegar como excepción en este último, por lo tanto es
indiferente que la existencia del proceso ordinario sea anterior o
posterior a la iniciación del de ejecución, porque en cualquier caso es
deber de la demandada en la ejecución proponer los hechos pertinentes
como excepción, con el objeto de que el asunto se debata y se decida
por la vía propia de la ejecución.

“En estos casos el juez de la ejecución está impedido para suspender el

proceso y paralizar la decisión en espera del fallo del proceso ordinario,
pues esos aspectos han debido ser alegados como excepción.

“Aún en el caso de que con posterioridad al proceso ordinario se inicie

la ejecución y en el primero de ellos se hubiere pedido la nulidad del
título, debe proponer como excepción la nulidad del título ejecutivo y
como se estarían debatiendo las mismas circunstancias en dos
procesos que no admiten acumulación, la prejudicialidad operara del
proceso ejecutivo al ordinario que será el que deberá suspenderse
mientras se deciden las excepciones dentro del proceso ejecutivo,
solución que se impone con el objeto de evitar que se profieran
providencia contradictorias.

“Bajo esta premisa, la Sala respalda la decisión del Tribunal, pues, en

oportunidades anteriores ya se había pronunciado en este sentido
concluyendo que no procede la suspensión del proceso en estos casos
si el ejecutado tuvo la oportunidad de alegar la nulidad del acto
administrativo que constituye la base del recaudo ejecutivo como
excepción.”

La Sala recoge esta tesis, para en cambio señalar mayoritariamente, que dentro
de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo ejecutivo esté
constituido por un acto administrativo, sólo es posible proponer como excepciones,
las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o
transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la
expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o
por falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de
emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser
citadas como partes y la de pérdida de la cosa debida, con la advertencia de que
tampoco procede la proposición de excepciones previas, conforme a la
modificación que al inciso 2° del artículo 509 del C. P. Civil, introdujo la Ley 794 de
2003.

El cambio en el pensamiento de la Sala, se sustenta en las siguientes

consideraciones:

En el trámite de los procesos ejecutivos ante esta jurisdicción, se aplica el Código

de Procedimiento Civil, por remisión en los términos del artículo 267 del C.C.A.,
ante la falta de normativa sobre el tema en el Código Contencioso Administrativo,
además de que la ley 446 de 1.998, al modificar el artículo 87 del C.C.
Administrativo, expresamente dispuso en relación con el trámite a seguir para los
proceso ejecutivos, que este sería aquel de mayor cuantía regulado en el C. de P.
Civil.5
En materia de excepciones de mérito dentro del proceso ejecutivo, el artículo 509
del C. de P. Civil, establece para cuando el título ejecutivo consista en una
sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución,
que sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión,
novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos
posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan
los numerales 7º y 9º del artículo 140, y la de pérdida de la cosa debida.

Para cuando el título ejecutivo esté constituido por una sentencia, laudo de
condena o providencia que conlleve ejecución, la norma proscribe, dentro de ese
proceso, cualquier discusión sobre la legalidad del título, circunscribiendo las
alegaciones por la vía de las excepciones, sólo a los sucesos posteriores al
nacimiento del título, y a partir de los cuales se pueda concluir que la obligación
está satisfecha, se ha extinguido, se ha novado, o ha perdido su exigibilidad.

El acto administrativo, una vez en firme, tiene la calidad de providencia que

conlleva ejecución; tal carácter le ha sido expresamente atribuido por el legislador,
que en el artículo 64 del C.C.A., expresamente dispone:

“Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo

norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el
procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que
la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para
su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la
ejecución contra la voluntad de los interesados.”
Mientras que el artículo 66 del mismo código, reitera la noción de que el acto
administrativo conlleva ejecución, cuando expresamente establece los casos en
los cuales pierden su fuerza ejecutoria, así:

“Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los

actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido

5
A través del artículo 32 de la ley 446 de 1.998, se adicionó el artículo 87 del C.C.A., norma que se ocupa de
la acción relativa a controversias contractuales, entre otros aspectos, para señalar que “en los procesos
ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la
regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil.” La
interpretación sistemática de esta disposición ubicada en la acción relativa a controversias contractuales, con
el artículo 75 de la ley 80 de 1.993, que asignó a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia
para conocer de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, permite concluir que ese
también es el trámite a seguir cuando el ejecutivo proviene directamente del contrato estatal, aunque no
medie sentencia de condena.
 anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativo,
pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración
no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre
sometido el acto.
5. Cuando pierden su vigencia.”

Por fuera de los eventos expresamente señalados en esa norma, el acto

administrativo es una providencia que conlleva ejecución, la cual puede lograrse
en veces directamente por parte de la administración, como sucede en los
términos del artículo 68 ibídem para cuando se dispone de jurisdicción coactiva; o
de lo contrario, ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, de
acuerdo a la atribución de competencia realizada por el legislador.

A su vez en los artículos 85 y 87 del C.C. Administrativo, el legislador ha

establecido las acciones que permiten la revisión de legalidad del acto
administrativo que contiene un título ejecutivo, esto es, la de nulidad y
restablecimiento del derecho y la relativa a controversias contractuales, ambas
tramitadas a través del proceso ordinario tal como lo manda el artículo 206 ídem.

También previó el legislador los términos para intentar tales acciones, sin que el
mismo supere dos años, como quiera que para la primera señaló uno de cuatro
meses contados a partir del día siguiente a la notificación, comunicación,
publicación o ejecución del acto, mientras que para la segunda señaló un plazo de
dos años, contados desde diferentes momentos, según que se trate de contrato
sometido o no a liquidación. 6

Al permitirse el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo presentado

como recaudo ejecutivo, a través de la proposición de excepciones dentro del
proceso ejecutivo, fundadas en hechos sucedidos con anterioridad a la expedición
del acto administrativo, se está desconociendo de un lado la naturaleza de
providencia que conlleva ejecución que el artículo 64 del C.C. Administrativo, le
otorga al acto administrativo, y de otro, se vulnera el debido proceso, como quiera
que se surte la revisión de legalidad del acto administrativo ante un juez diferente
a aquel establecido por el Legislador para el efecto, esto es ante el juez de la
ejecución y no ante el ordinario que fue al que se atribuyó competencia por el
Legislador para realizar tal enjuiciamiento, además de que se le da a la revisión de
legalidad un trámite diferente al señalado para el efecto por el legislador, y se
desconocen los términos que también el legislador previó para la formulación del
juicio de legalidad.

Igualmente el trámite de excepciones que discutan la legalidad del título de

recaudo ejecutivo, desnaturaliza el proceso ejecutivo que sólo busca obtener
coercitivamente del deudor, el pago a favor del acreedor, de una obligación sobre
cuya claridad, expresión y exigibilidad, no existe duda alguna. El trámite de
excepciones en el proceso ejecutivo no permite convertirlo en un proceso
ordinario, en el cual se discuta la legalidad del título.
Para cuando existen dudas sobre la legalidad del título el legislador previó su
cuestionamiento a través del juicio ordinario que corresponde y la suspensión del

6
Artículo136 del C.C.A. numerales 2 y 10.
proceso ejecutivo por prejudicialidad, conforme lo indica el artículo 170 numeral 2°
del C. P. Civil, norma que dispone:

“ El juez decretará la suspensión del proceso:

(..)

2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo

que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que
no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo
de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un
proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos
Civil y de Comercio y en cualquier otra ley.
No obstante, el proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un
proceso ordinario iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la
validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente
alegar los mismos hechos como excepción.”

2. El caso concreto.

En el caso concreto, cabe precisar que el título ejecutivo está conformado, frente
al contratista por un acto administrativo mediante el cual se declaró la ocurrencia
de un siniestro en el contrato de obra LEG-049-84, y frente a la compañía
aseguradora por este acto administrativo y por la póliza de cumplimiento No.
0720982, por lo que solamente podían proponerse las excepciones de fondo que
consagró el C.P. Civil en el artículo 509: pago, compensación, confusión,
novación, remisión, prescripción, transacción provenientes de hechos posteriores
al nacimiento del acto administrativo, la nulidad por indebida representación de las
partes o por falta de práctica en legal forma de la notificación a personas
determinadas, o del emplazamiento de quienes deban ser citados al proceso.
Cualquier cuestionamiento sobre su legalidad, escapa a la órbita de este proceso
ejecutivo.
En este orden de ideas, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre las siguientes
excepciones: no haber demostrado la cuantía de la pérdida, ausencia de amparo,
violación del derecho de defensa y del debido proceso y prescripción por cuanto
todas ellas constituyen un ataque contra la legalidad de los actos administrativos
presentados como título de recaudo ejecutivo, cuyo enjuiciamiento debió hacerse
a través de la acción ordinaria establecida para el efecto, esto es la de nulidad y
restablecimiento del derecho, o la contractual.

Cabe precisar, que la aseguradora ejecutada propuso la excepción de

prescripción, la que en principio podría entenderse como procedente en los
procesos ejecutivos en los cuales el título ejecutivo está conformado por un acto
administrativo, conforme lo autoriza el artículo 509 del C. P. Civil. No obstante, la
fundamentación que la sustenta, impide cualquier consideración sobre los
argumentos que la estructuran, habida consideración al hecho de que todos
confluyen en el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo que junto con
la póliza, forman el título presentado como recaudo ejecutivo.

En efecto, para sustentar la excepción, en síntesis afirma la aseguradora que ya

se había presentado la prescripción establecida en el artículo 1081 del C. de
Comercio, para cuando el acto administrativo a través del cual se declaró la
ocurrencia del siniestro quedó en firme, lo cual sucedió el 5 de septiembre de
1993, esto es, más de dos años después de ocurrido el siniestro.
Con el propósito de argumentar la excepción citó el siguiente aparte de la
sentencia R-187 de 9 de marzo de 1991, de esta Corporación:

“De manera que si el título ejecutivo no se conforma dentro de los dos

años señalados por la norma primeramente citada, no será viable el
cobro ejecutivo por jurisdicción coactiva de la obligación derivada del
contrato de seguro, en razón a que el derecho y la obligación ya se
encuentran prescritos, asunto éste materia de cuestionamiento o
controversia dentro del control de legalidad del acto administrativo así
expedido, mas no de la excepción de prescripción de la acción en el
proceso ejecutivo.”

Se revela así que lo pretendido por la aseguradora al proponer la excepción de

prescripción, es cuestionar la legalidad del acto administrativo que declaró la
ocurrencia del siniestro de incumplimiento, con fundamento en el hecho de que se
profirió por fuera de tiempo, dado que su firmeza data de fecha posterior al
vencimiento del término establecido en el artículo 1081 del C. de Comercio, para
la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro.

Cabe precisar, que la prescripción pasible de ser opuesta como excepción en los
términos del artículo 509 del C. de Procedimiento Civil, es aquella que enerva la
eficacia del título ejecutivo, y que opera por el transcurso del lapso del tiempo
señalado en la ley, frente a la obligación contenida en él, afectando su eficacia, y
no en relación con los hechos que dieron origen al nacimiento del título, esto es al
acto administrativo por el cual está constituido, y que afecta su validez.

3. Como ya se anotó en los antecedentes de esta providencia, con miras a integrar

el título ejecutivo, el ejecutante presentó copia auténtica de las resoluciones 016
de 25 de marzo de 1992 y 0028 de 3 de mayo de 1993, a través de las cuales en
su orden, se declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra amparado
con la póliza de cumplimiento No. 0720982 y se ordenó hacerla efectiva, y se
confirmó lo así decidido. Igualmente allegó en copia auténtica la referida póliza de
cumplimiento.

Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala, la necesidad de aportar el original

de la póliza de seguro, cuando ésta forma parte del título ejecutivo y es la entidad
pública contratante quien inicia el proceso de ejecución.

En esta providencia se precisarán los términos de esa exigencia, al considerar que

no en todos los casos existe fundamento legal para exigir a la entidad pública que
ejecuta con fundamento en un acto administrativo a través del cual declaró la
ocurrencia de un siniestro amparado en una póliza de seguro, que aporte el
original de tal póliza.

La jurisprudencia vigente se erige en las siguientes consideraciones:

“No obstante, la Sala considera necesario revocar la decisión del a quo,

pues no era procedente, como se explicará a continuación, librar
mandamiento de pago con base en la copia auténtica de la póliza de
seguro.

“El art 268 del C.P.C. establece que los documentos privados deben ser
aportados por las partes en original, cuando los mismos se encuentren
en su poder. Es decir que si se pretende hacer valer, dentro del
 proceso, un documento privado y el mismo se encuentra en poder del
interesado, debe ser aportado en original.

“Adicionalmente, el artículo mencionado, permite aportar esa clase de

documentos, en copia, cuando “el original no se encuentre en poder de
quien los aporta”, evento en el cual, “para que la copia preste mérito
probatorio será necesario que su autenticidad haya sido certificada por
notario o secretario de oficina judicial, o que haya sido reconocida
expresamente por la parte contraria o demostrada mediante cotejo”.

“En el caso concreto, la parte ejecutante aportó copia auténtica de la

póliza de Seguros expedida por Latinoamericana de Seguros, en esa
medida puede afirmarse que se trata de un documento privado. Ahora
bien, de acuerdo con el art. 1046 del Código de Comercio, el
asegurador debe dar el original de la póliza al tomador.

“En estas circunstancias, si el tomador quiere iniciar un proceso

ejecutivo en contra del asegurador, debe aportar el original de la póliza
de seguro, que está en su poder; de lo contrario, resulta imposible librar
mandamiento de pago, pues no es aplicable la excepción que establece
la norma dado que, como se dijo, se requiere que el original no se
encuentre en poder de quien los aporta, lo que en este caso no tiene
explicación.

“En este sentido se había pronunciado la Corporación en otras

oportunidades:

“En cuanto al mérito probatorio de documentos privados preceptúa

el artículo 268 del C de P.C. que las partes deben aportar el original de
los documentos privados, cuando estuvieren en su poder. En el caso
del contrato de seguro la póliza debe ser firmada por el asegurador y
entregarse su original al tomador (art. 1046 c de Co) Como quiera que
en este caso no se presentan las excepciones que contempla el artículo
268 del estatuto procedimental civil, que permite su aportación en copia
cuando el documento se ha protocolizado, cuando forma parte de otro
proceso del cual no puede ser desglosado o el original no se encuentra
en poder de quien tiene que aportarlo, resulta entonces evidente que la
mencionada fotocopia que integra el título ejecutivo y soporta el
mandamiento ejecutivo carece de eficacia probatoria, por lo que habrá
de revocarse este último”7 (Se resalta)

“Así las cosas, es claro que, para iniciar un proceso ejecutivo, con base
en un contrato de seguro, es necesario aportar, entre otros, el original
de la póliza correspondiente.

“Dado que en este caso, Póliza Única de Seguro de Cumplimiento en

favor de entidades estatales, expedida por Latinoamericana de Seguros
S.A., en la cual se amparan cumplimiento, cláusula penal, anticipo y
salarios, con sus correspondientes modificaciones. (fls. 34 al 41) que
hace parte del título ejecutivo, no fue aportada en original, la Sala
considera necesario revocar la decisión de primera instancia y, en su
lugar, negar el mandamiento de pago solicitado contra Latinoamericana
de Seguros S.A.”8

7
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Providencia del 16 de noviembre de 1990, Exp. 2817.
En esta oportunidad se precisa que para cuando el título ejecutivo está constituido
por el acto administrativo a través del cual se declara la ocurrencia del siniestro
amparado en una póliza de seguro, la entidad estatal ejecutante sólo está obligada
a presentar el original de la póliza para integrar el título ejecutivo, cuando ha
actuado como tomadora en el contrato de seguro, o cuando el ejecutado
demuestra que el original de la póliza está en poder de ésta.

El artículo 268 del C.P. Civil regula la forma en que deben ser aportados al
proceso los documentos privados, calidad que ostenta la póliza en la que se
plasma el contrato de seguro, y consagra que deberá anexarse el original cuando
se encuentre en poder de la parte que lo aporta, y de no ser así podrá aportarse
en copia auténtica.

A su vez, el artículo 1046 del C. Comercio establece en materia del contrato de

seguros, que con fines probatorios la aseguradora deberá entregar al tomador el
original de la póliza, lo que lleva a concluir que en el evento de que el tomador
quiera iniciar un proceso ejecutivo con fundamento en la póliza de seguro deberá
aportar el original que se encuentra en su poder (artículo 268 del C. P. Civil).

Para el contrato estatal la Ley 80 de 1993 exigió al contratista amparar su

cumplimiento, exigencia que erigió en requisito para la ejecución del contrato. En
el artículo 25 numeral 19 dispuso:

“El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de

las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente
durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y
extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán
garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

“Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de

seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en
garantías bancarias.

“La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato

garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas,
no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

“Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito,

interadministrativos y en los de seguros.”

Así mismo, el artículo 41 de la misma ley consagró como requisito para la

ejecución del contrato la aprobación de la garantía única de cumplimiento por
parte de la entidad pública, aprobación que por corresponder a una decisión
unilateral de la administración que produce efectos jurídicos, se plasma en un acto
administrativo.

De las normas mencionadas se puede concluir:

1) El tomador de la póliza de seguro de cumplimiento del contrato estatal, es el

contratista y el beneficiario es la entidad pública.

2) En los términos del artículo 1046 del C. Comercio, quien recibe el original de la
póliza es el contratista.
8
Sección tercera, auto de 30 de septiembre de 2004, expediente No. 17.244. En este mismo sentido
expediente No. 27248 auto de 2 de febrero de 2005.
3) La entidad pública es la encargada de la aprobación de la póliza de
cumplimiento del contrato estatal, para que éste pueda ejecutarse. La aprobación
implica la constatación sobre el original de la póliza, de la existencia del contrato
de seguro, para que el contrato amparado pueda ejecutarse, sin que exista norma
que señale que la administración debe conservar el original de la póliza.

La ausencia de norma que lleve a inferir que el original de la póliza que ampara el
cumplimiento del contrato estatal, deba ser conservada por la entidad pública
contratante, impide imponerle la carga de aportar siempre el original de la póliza,
tal exigencia se basa en suposiciones de que el contratista le entregó el original
para que lo conservara, por contera no resulta jurídicamente admisible sancionarla
con la declaración de inexistencia del título ejecutivo simplemente por haber
aportado una copia auténtica de la póliza. Lo anterior, sin perjuicio de lo que
puedan pactar las partes en el contrato en ejercicio de la autonomía de la
voluntad.

Ahora bien, en el evento de que el ejecutado excepcione la inexistencia del título

con fundamento en el hecho de que la entidad debió aportar el original de la póliza
y no una copia auténtica de la misma, correrá con la carga de demostrar que el
original se encuentra en poder de la entidad pública.

Cabe precisar, que estas consideraciones sólo son válidas respecto de pólizas en
las que la entidad estatal no ostenta la calidad de tomadora porque en ese evento
se presumirá que tiene el original de la póliza en sus archivos, con fundamento en
el artículo 1046 del C. Comercio.

En el caso concreto, se allega como título de recaudo ejecutivo copia auténtica del
acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro y copia auténtica de la
póliza de seguro No. 07-20982 (fl. 36 C. Pruebas).

A su vez, la aseguradora y la sociedad ejecutada excepcionaron la inexistencia del

título ejecutivo al considerar que la entidad debió aportar el original de la póliza.

En relación con el amparo de cumplimiento del contrato No. LEG-049-84, en su

cláusula décima primera se consagró:
“Garantías. El contratista deberá constituir y entregar las siguientes
garantías mediante pólizas expedidas a favor de Ecopetrol por una
entidad bancaria o Compañía de Seguros legalmente establecidas en
Colombia, ajustadas a la póliza matriz aprobada por la
Superintendencia Bancaria y cuyos anexos sean aprobados por
Ecopetrol...”

En este caso, encuentra la Sala que las partes estipularon expresamente no sólo
la constitución de la garantía sino su entrega a la entidad contratante, por lo que
puede determinarse, con fundamento en el contrato y en el principio de buena fe,
que éste se ejecutó tal y como lo pactaron, que en este evento si se encontraba
este original en su poder por lo que debió aportarlo como título de recaudo
ejecutivo contra la compañía aseguradora ejecutada (artículo 268 C. P. Civil).

Si bien la inexistencia del título ejecutivo no puede ser alegada a través de

excepción cuando el título está constituido por una providencia que conlleve
ejecución, uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe observar el juez al
momento de dictar la sentencia que ordena seguir adelante la ejecución, lo es la
existencia del título base del recaudo ejecutivo. De observar que no existe tal título
no es viable dictar sentencia en tal sentido, y en cambio debe ordenarse la
terminación del proceso, como se hará en este caso en relación con la compañía
aseguradora.

En cambio se mantendrá la decisión del a quo en cuanto dispuso continuar con la

ejecución contra el contratista, puesto que este punto no fue materia de apelación,
y la inexistencia de título ejecutivo se declarara sólo frente a la póliza de seguro
allegada como título de recaudo ejecutivo contra la compañía aseguradora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera,

RESUELVE

Modificase la sentencia apelada, esto es, aquella proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, sección tercera, Subsección B, el 12 de marzo
de 2002, la cual quedará así:

PRIMERO: Se ordena seguir adelante la ejecución en contra de la sociedad

Protexa S. A.

SEGUNDO: Declárese las inexistencia de título ejecutivo en contra de la

aseguradora Seguros Colmena S.A.

TERCERO: Declárese terminado el proceso frente al ejecutado Seguros Colmena

S.A.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

PRESIDENTA DE SALA

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA