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Este principio exige que al decidir una medida que vaya a afectar a un niño, se atienda a
su interés superior. Además constituye un criterio para resolver conflictos de intereses.
El concepto del “interés superior del niños”, una vez es recogido por una carta de
derechos (CDN), no puede ser entendido como una mera fórmula paternalista. El “interés
superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos”.
Ahora bien, definir al interés superior en referencia a los derechos del niño no debe
quedarse en un mero cambio de palabras. Para definir el interés superior de un niño será
determinante la propia visión del niño, como titular de los derechos, sobre cuáles son sus
intereses, o sobre cómo y cuándo quiere ejercer sus derechos. Esto vincula
estrechamente el interés superior con el principio de autonomía.
Sin esa exigencia de atender a los deseos del niño, y sin asegurarles a éstos centralidad
en cada toma de decisión, una ley que define al interés superior del niño como la máxima
satisfacción de sus derechos no está protegiendo derechos ni está superando los
problemas históricos del concepto de “interés superior del niño”. Para integrar los deseos
y sentimientos del niño al concepto del interés superior, es necesario dejar de suponer
que los niños, casi por definición, desean cosas que no les convienen, guiados por una
cierta tendencia autodestructiva (teoría del balancín: al ser los intereses opuestos a sus
deseos, es necesario equilibrar o balancear deseos e intereses).
En los casos difíciles el tribunal no tiene regularmente ante sí una opción que es puro
beneficio frente a otra que es puro perjuicio para el niño, más bien hay que elegir entre
dos o más alternativas, cada una de las cuales implica costos y riesgos. En este sentido,
si el interés superior consiste a menudo en la elección de aquél de los riesgos que
parezca menos insoportable, entonces es fundamental entregar un papel muy relevante al
afectado, cuya opinión acerca de cuál es el riesgo que le resulta más insoportable y cuál
está más dispuesto a tolerar no puede ser el último a considerarse.
Autonomía progresiva:
Sin embargo habrán instancias en que se deberán tomar medidas de tipo “paternalista”,
pero los criterios para tomar tales medidas deben ser restrictivas. Garzón Valdés ha
identificado dos exigencias para que se encuentre éticamente justificada esta excepción al
principio de autonomía.
Derecho del niño a expresar su opinión libremente y a que ésta se tenga debidamente en
cuenta:
Un primer estándar impuesto por este principio, es que a la hora de ponderar los diversos
principios en tensión y de sopesar las distintas alternativas de solución, la opinión del
niño, especialmente si de ella se deriva una preferencia a favor de una de esas diversas
alternativas de solución, debe traducirse en conferirle un mayor peso relativo a la
alternativa escogida por él. Un segundo estándar es que la sentencia debe dar cuenta de
la forma en el tribunal tomó en cuenta la opinión del niño. Y un tercer y último estándar es
de carácter estrictamente procedimental, y exige que el niño tenga la posibilidad efectiva
de participar en la construcción del caso, desde sus inicios hasta la sentencia.
¿De qué forma puede asegurarse la participación del niño en todas estas decisiones en
las que se juega la construcción del caso? En primer lugar, la participación del afectado
en la toma de decisiones por parte de una autoridad admite diversos grados, en una
escala (decreciente) que va desde entregar con rectitud al afectado el diseño de la
medida o decisión hasta la práctica de mantenerlo bien informado pero sin entregarle
parte alguna en la decisión propiamente tal, pasando por varias formas intermedias de
participación. Un segundo orden de consideraciones sobre la forma de involucrar a NNA
en la construcción del caso dice relación con su derecho a la defensa en los tribunales de
familia.
La primera dificultad en tratar a los niños como verdaderos sujetos de derechos, radica en
que la implementación de los principios de la CDN en la práctica judicial chilena se ha
traducido en un cambio de discurso que acompañan a las prácticas institucionales, que no
va acompañado de verdaderas transformaciones de esas prácticas.
Una segunda dificultad deriva del hecho de que la nueva judicatura que se acaba de crear
(tribunales de familia), inspirada por principios tan diferentes con los que presidieron el
diseño y el funcionamiento de los tribunales, será ejercida en buena medida por jueces
que durante muchos años debieron operar bajo otros principios.
Esa señal es preocupante y pone en serio riesgo la separación entre control penal y
protección de derechos.
También está pendiente definir los criterios para una despolicialización, asociada a una
superación de la institución de retención en recintos policiales, que combina no pocas
veces la lógica de la protección con la de control.
Por último, cabe mencionar que es un avance el que se esté tendiendo a superar la lógica
de la institucionalización en el diseño de la oferta programática del Sename que se ofrece
a los tribunales para la ejecución de las medidas de protección. En este sentido ha habido
una disminución en el número de niños institucionalizados, se han creado programas
destinados a intentar la reunificación del niño con la familia o el desarrollo de familias de
acogida y de alternativas residenciales de diseño familiar. Todo ello permite a los
tribunales de familia contar con una oferta programática más coherente con la
consideración del niño como sujeto de derechos, al que no puede privarse de libertad
como estrategia de protección.
III. Información relevante del texto para el trabajo a desarrollar.