CONCESIÓ N DE OBRA

CON SERVICIO PÚ BLICO

EN COSTA RICA
PARADIGMA DE PRODUCCIÓ N DE BIENES Y SERVICIOS PÚ BLICOS EN RÉ GIMEN DE EMPRESA

Por: Luis A. Ortiz Zamora *

I. P REFACIO .-

Tal como sucede con las estrellas en el firmamento, en la historia de las

sociedades hay temas trascendentales que, en un tiempo y espacio determinado,
adquieren un brillo particular. 1 Hoy en día, precisamente, la concesión de obra con
servicios públicos le abre a Costa Rica un ilimitado abanico de posibilidades que
deben ser aprovechadas. Si vacilamos, fracasamos o nos negamos a lo inevitable,
no habrá una segunda oportunidad. Pasará la historia, nos arrasarán los cambios
y quedaremos tan sólo para imaginar lo que pudo haber sido y no fue.

Una serie de eventos recientes han creado la coyuntura propicia para el imparable
despegue de las concesiones en nuestro país. La entrega del premio “Proyecto
Financiero del Año 2008” a la Concesión del Corredor San José-Caldera durante
el 6º Foro de Liderazgo Latinoamericano, la aprobación de la reforma a la Ley de
Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos y el buen suceso de las
concesiones de Puerto Caldera, han impulsado al gobierno a promover otros
proyectos de concesión relacionados con aeropuertos, puertos, sistema ferroviario
y caminos.

Aunado a ello, nuestra Sala Constitucional lúcidamente ha sabido servir tan sólo
como un intermediario entre las necesidades sociales requeridas de satisfacción
**
Abogado del Bufete BLP Abogados. Especialista en Derecho Público. Profesor de la Maestría en Derecho Público de la
Universidad Autónoma de Centroamérica. lortiz@blpabogados.com

1
Ortiz – Álvarez, L.A. (1999). La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Caracas: Editorial Sherwood, p.9.
en la relatividad del tiempo, y las normas, que deben tener ventanas abiertas para
su adaptación futura. Así, ha sancionado su interpretación progresiva en sus
resoluciones números 6240-93 (proyecto de ley de la primera Ley General de
Concesión de Obra Pública), 2318-98 (proyecto de ley de la actual Ley General de
Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos), 2001-11657 (Gestión
Interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría) y 2005-05651
(concesiones portuarias); en el sentido que no existe imposibilidad constitucional o
legal alguna para que el Estado otorgue bienes y servicios públicos en concesión.

De esta forma, cuando la realidad del país exige con premura obras de
infraestructura y servicios públicos de alta calidad que el Estado, con su exiguo
presupuesto, no puede proveer, surgen las concesiones como una tercera vía de
colaboración y sinergia entre el gobierno, la sociedad y el mercado. Con esta
técnica, pues, a la vez que se satisfacen las urgentes necesidades sociales,
también se impide que el Estado asuma una grave responsabilidad por la
discordancia fatal entre lo que se le exige, lo que se compromete a hacer y lo que
realmente hace.2

Por lo tanto, depende ahora del renacimiento de nuestra confianza, el conseguir la

cura de la crisis, pues desde que el pueblo cree, ya tiene fondos y recursos.

“Sólo cabe el progreso cuando se piensa en grande,

sólo es posible avanzar cuando se mira lejos.”3

II. A NTECEDENTES H ISTÓRICOS .-

La concesión es una figura de viejo cuño. En efecto, según Escola 4, su origen se

remonta hasta las viejas ciudades griegas y romanas donde se utilizaba para que
los particulares realizaran la construcción de puentes.

En un principio se consideró que lo fundamental era la ejecución de obras

públicas, mientras que su explotación era una actividad accesoria o secundaria.
Así, fue hasta las postrimerías del siglo XIX, con la aparición masiva de los
tranvías y vías férreas, del suministro de gas a domicilio y de la energía eléctrica,
2
Nieto, A. (1981) Responsabilidad Civil de la Administración Pública. Revista del Seminario Internacional de Derecho
Administrativo.
3
Ortega y Gasset.
4
Escola, H.J. (1979) Tratado Integral de Contratos Administrativos. Volumen II. Buenos Aires: Depalma, p.17.
que finalmente se tomó conciencia de que el objeto de la concesión podía ser,
tanto las obras en sí mismas, como también la prestación del servicio público
correspondiente.5

El surgimiento de las concesiones se corresponde con el paso del Estado liberal al

Estado gestor de servicios públicos. En este sentido, ante la necesidad – nunca
dispensable - de construir grandes obras públicas y establecer servicios públicos
de importancia, la idea del concesionario interpuesto permitió conciliar el principio
liberal de la subsidiaridad de la acción pública respecto de la iniciativa privada, con
el cumplimiento de las obligaciones que ya desde entonces se demandaban del
naciente Estado de bienestar.

Siguiendo esa tendencia, el 5 de abril de 1884, Costa Rica iniciaría su primera

experiencia con lo que podríamos llamar una primitiva concesión. Fue así que se
firmó el popularmente conocido contrato ley 6 Soto-Keith, en alusión a sus
suscribientes, nuestro entonces Secretario de Estado en los Despachos de
Fomento, Hacienda y Comercio, Bernardo Soto, y Minor Cooper Keith y Meiggs,
representante de la Compañía del Ferrocarril de Costa Rica. De acuerdo con los
términos y condiciones de dicho contrato, esa empresa privada construiría un
ferrocarril que, partiendo de las inmediaciones del Río Reventazón en la línea
férrea del Atlántico, pasaría por el valle de dicho río y terminaría en la ciudad de
Cartago. Adicionalmente, en virtud del contrato suscrito, el Gobierno de Costa Rica
cedía en plena propiedad a Compañía del Ferrocarril de Costa Rica, por el plazo
de noventa y nueve años, los ferrocarriles construidos entre Limón y Cartago,
Cartago y Alajuela y el que se construiría entre Cartago y el Puente del Río
Reventazón.7

Pese a esa primitiva experiencia, el concepto de concesión no aparecería si quiera

mencionado en nuestro ordenamiento jurídico sino hasta la Constitución Política
de 1949, la cual, en su artículo 121 inciso 14, establece que las fuerzas que
puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional, los
5
Badell Madrid, R. (2002). Régimen Jurídico de las Concesiones en Venezuela. Caracas: [s.n.], p.24.
6
Anteriormente vigente en nuestro país, el contrato-ley se definía como “el acto creador de relaciones jurídicas
patrimoniales, suscrito entre el gobierno y un sujeto particular, que es aprobado o ratificado por la Asamblea Legislativa, y
que no puede ser modificado en virtud de ley posterior, sino únicamente por acuerdo de partes.” Woodbridge, P. (1972). El
Contrato Ley. San José: Editorial Costa Rica, p. 114.
7
Procuraduría General de la República. (1983). Contratos Northern Railway Co: Resumen de Conceptos. San José: Autor,
pp. 26, 27, 28 y 33.
yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo y cualesquiera otras
sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos
existentes en el territorio nacional y los servicios inalámbricos, sólo podrán ser
explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o
mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las
condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.

Empero, no fue sino por medio del Reglamento de la Contratación Administrativa

de 1977, que por primera vez la concesión de obra pública aparece reconocida
expresamente por nuestro derecho positivo. Decía el artículo 195 de ese
Reglamento:

Artículo 195.- La concesión de obra pública, sea aquélla

respecto a la cual el concesionario se compromete a construir
una obra, a darle mantenimiento y a explotarla, cobrando
normalmente a los usuarios un estipendio por un tiempo
determinado, en vez de demandar un precio alzado
directamente de la Administración, requiere de ley especial
que la autorice. En el evento de que la ley respecto a
trámites, que autoriza tal procedimiento resulte omisa y en
cuanto pertinentes, se aplicarán supletoriamente las
disposiciones del presente Reglamento, relativas a la
licitación pública y a contratos de obra.”

Con todo, la ley especial que autorizara la implementación de la concesión de obra

pública tardaría diecisiete años en llegar. Así pues, en el año 1994 se aprobaría
finalmente la Ley General de Concesión de Obra Pública, Ley N° 7404, aunque su
utilidad sería prácticamente nula, pues bajo su vigencia únicamente se adjudicó el
contrato de concesión para el mejoramiento, rehabilitación y mantenimiento de la
Autopista Bernardo Soto, mismo que fue adjudicado a la empresa mexicana
Mariscal Hermanos (MARHNOS) y luego resuelto por la Administración concedente
por incumplimiento del concesionario sin siquiera haberse iniciado las obras. 8

Tan amarga experiencia daría pie para que, en el año 1998, la Asamblea
Legislativa aprobara una nueva Ley General de Concesión de Obras Públicas con
Servicios Públicos, Ley N° 7762. Bajo el amparo de esta Ley se han adjudicado 4
proyectos: i) Concesión del Centro Penitenciario Pococí, ii) Concesión de Obra con
8
Santos Castro, A.M. (2004). La Garantía de Acuerdos Directos bajo el Modelo de Financiamiento de Proyectos y la Cesión
en Contratos de Concesión de Obras Públicas. Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho no publicada.
Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho.
Servicio Público del Corredor San José-San Ramón; iii) Concesión de Obra con
Servicio Público de la Carretera San José-Caldera y iv) Concesión de Obra Pública
con Servicio Público de la Terminal Granelera de Puerto Caldera. De estos 4
proyectos, el primero fue rescindido por la Administración Concedente sin siquiera
haber iniciado; el segundo se encuentra en fase de cierre financiero; mientras que
los dos últimos ya han dado inicio y se encuentran en ejecución.

III. N ATURALEZA J URÍDICA .-

Conviene iniciar precisando la figura genérica de la concesión pública, en

contraposición con otras dos que con normalidad se confunden con esta:
autorización y permiso.

La concesión es el acto por el cual la Administración Pública le transfiere a otro

sujeto de derecho – normalmente, un sujeto de derecho privado, sea persona
física o jurídica – un poder o derecho propio o no que el segundo no tenía antes.
La concesión confiere un estatus jurídico, una situación jurídica o un derecho, de
ahí que su característica esencial estriba en ser un acto administrativo creador de
derechos.9 Es requisito, como se aprecia, que el bien o la actividad sean de
titularidad pública, de manera que, el particular no ostenta derecho alguno sino
hasta que la Administración concedente le otorga la concesión respectiva.

La autorización, a diferencia de la concesión, no le atribuye un nuevo poder o

derecho a la persona a la que ha sido otorgado, sino que únicamente la habilita
para ejercer un poder o un derecho pre-existente; 10 es decir, implica una simple
remoción de un obstáculo para ejercer la libertad que previamente ya se tiene 11.
Sin perjuicio de esa definición, tratándose de actividades privadas de interés
público, y aún con mayor fuerza, a partir del nuevo concepto de servicio público 12,
resuena con más fuerza otra definición que si bien se aleja un poco de la clásica,
siempre conserva su elemento diferenciador con respecto a la concesión: el

9
Jinesta Lobo, E. (2002) Tratado de Derecho Administrativo. (Tomo I). San José: Biblioteca Jurídica Diké, p. 451.
10
Véase sobre el particular resoluciones números 2654-97, 2981-96, 510-97 y 4305-96 de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia.
11
Jiménez Meza, M. (1997) La interpretación extensiva del silencio positivo y la dimensión jurídica de las concesiones,
autorizaciones y aprobaciones. En Justicia Constitucional y Administrativa. (p. 121) San José: Imprenta y Litografía Mundo
Gráfico, S.A., p. 132.
12
Echandi Guardián, M.L. Nuevo Servicio Público, Constitución y Derecho de la Competencia. Revista de Derecho Público,
1.
derecho subjetivo pre-existente. Así, la doctrina hoy considera que la autorización
ya no sólo se limita a levantar barreras para ejercer un derecho pre-existente, sino
que también define los derechos y obligaciones de los particulares que han sido
habilitados para realizar la actividad económica respectiva. 13

Por su parte, el permiso constituye una mera tolerancia de la Administración

Pública respectiva que, conforme con el artículo 154 de la Ley General de la
Administración Pública, únicamente confiere al administrado un derecho en
precario, revocable por razones de oportunidad o conveniencia. 14

Ahora bien, hechas las anteriores precisiones, es hora pues de adentrarnos en el

análisis particular de la concesión de obra con servicio público, objeto de esta
investigación. Nuestra Ley General Concesión de Obras Públicas con Servicios
Públicos regula, en su artículo 1, inciso 1), dos tipos de contratos de concesión, a
saber: a) el contrato de concesión de obra pública y b) el contrato de obra con
servicio público. En el inciso 2) de ese mismo artículo se define la concesión de
obra con servicio público de la siguiente forma:

“b) Concesión de obra con servicio público: contrato

administrativo por el cual la Administración encarga a un tercero, el
cual puede ser persona pública, privada o mixta, el diseño, la
planificación, el financiamiento, la construcción, conservación,
ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público, así
como su explotación, prestando los servicios previstos en el
contrato a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios
de la obra o a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de
cualquier tipo pagadas por la Administración concedente.”

De la anterior definición se aprecia claramente que la concesión de obra con

servicio público está conformada por dos etapas: a) una primera etapa que
comprende la construcción completa de la obra pública que haya determinado la
Administración concedente, y b) una segunda etapa de explotación de la obra y
prestación de los servicios públicos previstos en el contrato en la que el
concesionario recibe las contraprestaciones pactadas, principalmente mediante el
cobro de tarifas a los usuarios de la obra y del servicio público. El contrato bajo

13
Laguna De Paz, J.C. (2006). La Autorización Administrativa. Madrid, España: Thompson-Civitas.
14
Artículo 154.- Los permisos de usos de dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho
expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin
responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los
casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.
estudio se trata, entonces, de la combinación de ambas etapas, bajo el alero de
un único contrato nominado con la pretensión de – parafraseando a Dromi –
sumar la ejecución de la obra pública y la prestación del servicio público
consecuente en aquellos casos en que la obra y el servicio guardan conexión,
concurrencia o continuidad, en aras de instaurar una economía de escala,
minimizar la complejidad técnica y facilitar la asistencia financiera. 15

A partir de la anterior explicación se hace necesario definir y delimitar el alcance

de ambos contratos – concesión de obra y concesión de servicio público – a fin de
poder comprender la naturaleza jurídica que combinados llegan a tener bajo la
figura de la concesión de obra con servicio público.

Así las cosas, en relación con la concesión de obra pública, la doctrina nacional lo
ha definido como aquél contrato administrativo por medio del cual la
Administración Pública delega en un particular la ejecución de una obra pública, la
cual será construida por el concesionario a su costo y riesgo y, a cambio, la
Administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para
amortizar el capital y obtener intereses del mismo, manteniendo ésta la titularidad
del bien concesionado.16

En relación con el contrato de concesión de servicios públicos, podemos decir que

se trata de un contrato administrativo donde la Administración delega
temporalmente en un particular el ejercicio de la prestación de un servicio público
determinado, a riesgo y cuenta suya, a cambio de una contraprestación
económica pagada por los usuarios del mismo, aunque no se excluye la
posibilidad de que la misma Administración Concedente sea quien cancele, parte
o la totalidad de las contraprestaciones económicas. 17

La filosofía que subyace en la Ley General de Concesión de Obras Públicas con

Servicios Públicos fue contar con un instrumento jurídico que permitiera la
atracción de la inversión privada en la construcción, conservación, ampliación o
reparación de cualquier bien inmueble público, así como en la prestación de los
15
Dromi, R. (1996) Licitación Pública. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina.
16
González González, T. (2007). Análisis de la Sociedad Anónima Nacional o Concesionaria y su problemática en el
Ordenamiento Jurídico Costarricense: el caso de la Carretera San José-Caldera. Tesis para optar por el grado de
Licenciada en Derecho no publicada. Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho.
17
Ibid.
servicios públicos. No obstante ello, el contrato de concesión de obra con servicio
público en Costa Rica no se previó como un típico negocio financiero, sino que,
por el contrario, se le procuró mantener apegado al principio intuitae personae que
tradicionalmente le es inherente. 18 Así, pues, para resguardar su carácter
personalísimo (intuitae personae), los artículos 31 de la Ley y 45 de su
Reglamento no sólo han establecido la obligación de que el adjudicatario domine
la sociedad concesionaria manteniendo la titularidad de la mayoría del capital
social durante toda la vigencia del contrato (51%), sino que además será
responsable con esta sociedad anónima por el plazo de la concesión.

De esta forma, el contrato de concesión de obra con servicios públicos se

caracteriza, en nuestro ordenamiento jurídico, por ser de carácter personalísimo,
lo que implica que las condiciones del oferente son determinantes para su
selección. En razón de ello, el concesionario es seleccionado por la Administración
concedente en virtud de sus características únicas y específicas que lo califican
para el desarrollo adecuado del objeto contractual.

A ese carácter personalísimo del contrato de concesión se une, necesariamente,

el procedimiento de licitación pública, que constituye el medio a través del cual la
Administración Pública se asegura que la elección recaiga en aquél oferente que
haya demostrado y acreditado ser el más idóneo para ejecutar el objeto
contractual.

18
El carácter intuitae personae del contrato de concesión de obra con servicio público en Costa Rica ha sido reiterado por la
Procuraduría General de la República en su Opinión Jurídica013-2006 de 06 de febrero de 2006, en referencia al Proyecto
de Ley denominado “Reforma Parcial de la Ley No. 7762, Ley General de Concesión de Obras con Servicios Públicos”,
Expediente Legislativo No. 15.992. Al respecto la Procuraduría advirtió las serias dudas y reservas que mantiene en cuanto
a la propuesta de conceptualizar el contrato de concesión como un contrato administrativo de naturaleza financiera,
permitiendo a la sociedad concesionaria su apertura al mercado de capitales. En este sentido, estimó la Procuraduría
General de la República que la apertura de la sociedad concesionaria al mercado de capitales podría resultar peligrosa,
pues una vez obtenidos los fondos, éstos podrían ser desviados a una finalidad distinta de la obra concesionada. Por
consiguiente – según la Procuraduría - la apertura de la sociedad al mercado de capitales debería ir acompañada de la
obligación de la empresa concesionaria de invertir la totalidad de los fondos obtenidos, exclusivamente, en el desarrollo de
la obra concesionada. Asimismo, con respecto a la prenda especial, la Procuraduría señaló que: “ ve con preocupación las
garantías que se proponen en el proyecto de reforma a favor de los inversionistas que otorguen créditos a las empresas
concesionarias. El constituir una prenda especial sobre el proyecto concesionado por los créditos que se le otorguen a la
empresa concesionaria implica que todo el riesgo de la inversión corre por cuenta de la Administración con el inconveniente
de que es la empresa concesionaria la que va a administrar y disponer de los recursos”. Finalmente, otra referencia de la
mayor importancia en cuanto al tema que nos ocupa lo constituye el voto de minoría de tres de los siete Magistrados que
integran nuestra Sala Constitucional en su Resolución No. 12405-2006 que, ante consulta de constitucionalidad sobre el
Proyecto de Ley denominado “Reforma Parcial de la Ley No. 7762, Ley General de Concesión de Obras con Servicios
Públicos”, Expediente Legislativo No. 15.992, dispuso que los artículos que incluyen la prenda especial son
inconstitucionales por violación de los artículos 182 y 183 de la Constitución Política y al principio de razonabilidad y
proporcionalidad.
De manera que, al ser el contrato de concesión intuitae personae o personalísimo
por excelencia, una vez adjudicada la licitación pública correspondiente, le
compete al mismo adjudicatario desarrollar las actividades necesarias para cumplir
con el objeto contractual. De ahí que, si el concesionario es seleccionado por la
Administración Pública respectiva con ocasión de la calificación técnica que
acredita en su oferta para la ejecución de la obra y la explotación de los servicios,
debe proceder a ejecutar el objeto del contrato por sí mismo – salvo las cesiones
y/o subcontrataciones que autoriza el mismo ordenamiento jurídico -, toda vez que
su selección se verificó sobre esa base que determinó la voluntad de la
Administración licitante.

A efectos de demostrar la preponderancia del anterior razonamiento, la misma

Sala Constitucional – cuyos precedentes y jurisprudencia son vinculantes erga
omnes, salvo para sí misma – ha señalado sobre el particular que:

“Así, una característica típica de la contratación

administrativa es que crea una obligación o un derecho
personal a cargo o a favor del contratante, según se esté
en presencia de “colaboración” o “atribución”,
respectivamente; dicho en otros términos, se trata de un
acto intuitae personae. Así resulta preponderante la
elección de la autoridad concedente respecto del
concesionario cuya competencia técnica y capacidad
financiera y ética garanticen la mejor ejecución del servicio
público. De ese carácter personalísimo de la contratación
administrativa se desprende el corolario de que el
cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato
le corresponden PERSONALMENTE AL
CONCESIONARIO lo que no excluye la posibilidad de
una transferencia de la concesión bajo ciertos
supuestos. La confianza que le ha sido acordada por la
Administración no puede ser alterada por una transmisión
a tercero no autorizada administrativamente, motivo por el
cual el concesionario está obligado a ejecutar por sí mismo
la concesión; el principio intuitae personae entraña la
ilicitud de la cesiones y subcontrataciones no
autorizadas.”19 (Los resaltados no son del original.)

IV. D ELIMITACIÓN D E L A F IGURA C ON R ESPECTO A O TRAS A FINES .-

a. C ONCESIÓN D E G ESTIÓN D E S ERVICIOS P ÚBLICOS

19
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución número 5403-95 de las 16:06 horas del 3 de octubre de
1995.
La concesión de gestión de servicios públicos encuentra su fundamento normativo
en el artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa. Esta modalidad permite
la participación de personas privadas en la gestión de servicios públicos con
aptitud de ser explotados empresarialmente, esto es, en condiciones de
rentabilidad tales que el fin público se vea satisfecho en términos de calidad,
cobertura y eficiencia, obteniendo al mismo tiempo el particular una ganancia por
su participación.

Esta figura se diferencia marcadamente de la concesión de obra pública, en la

medida que no involucra "el diseño, la planificación, el financiamiento, la
construcción, la conservación, ampliación o reparación de un inmueble público",
presente en ese último tipo de concesión, según los términos del artículo 1, inciso
2.a) de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos. En
la concesión de gestión de servicios públicos, la obra pública ya existe o no resulta
un requisito imprescindible para la prestación del servicio. El elemento definidor no
se encuentra en la realización de actos de construcción, reparación o
mantenimiento, sino en la organización de una actividad, con claro contenido
empresarial, orientada a la satisfacción de necesidades de interés general
catalogadas como servicio público. Así pues, este contrato puede implicar la
utilización de bienes públicos en forma permanente o parcial, o puede prescindir
por completo de estos, ya que el elemento definidor es el servicio y la prestación
de este a los usuarios, no el bien público en sí mismo.

Con fundamento en ello, entonces, tenemos que el artículo 74 de la Ley de

Contratación Administrativa subsiste como ley especial que regula un supuesto
específico y diverso al que vino a normar la Ley General de Concesión de Obras
Públicas con Servicios Públicos. De forma tal que la concesión de gestión de
servicio público se concentra en regular - en específico - únicamente la gestión del
servicio público, y excluye – por estar regulada en la Ley General de Concesión de
Obras Públicas con Servicios Públicos - la concesión de obras, así como la
combinación conjunta de obra con servicio público.

Y es que, si bien en la concesión de obra, concesión de obras con servicios

públicos y concesión de gestión de servicio público, la Administración delega en el
particular una esfera de actuación originariamente administrativa, las tres figuras
constituyen, todas ellas, especies distintas, específicas y especiales de un tronco
común o género.

Así, según lo interpretó un célebre Dictamen del Consejo de Estado Español de 14

de agosto de 1950:

“Es, en efecto, característica la concesión de aprovechamiento de

dominio público o concesión demanial; pero lo es tanto la
concesión de gestión de servicios públicos como especie distinta
del mismo género. La idea común que trasciende de ambas
especificaciones está en la cesión al particular de una esfera de
actuación originariamente administrativa. Esta esfera puede, desde
luego, referirse al orden real, y aquí el orden de lo originariamente
administrativo lo da la idea de dominio público, cuya titularidad
únicamente y de modo necesario (criterio de la inalienabilidad del
dominio público), corresponde a la Administración; o bien referirse
al orden de la actividad y de la gestión, y en este supuesto el
concepto de servicio público discrimina, entre toda la gama de
actividades posibles, aquellas que son administrativas de modo
natural, originario y exclusivo.” 20

De tal forma que, en la concesión de obra pública lo que se verifica es una

delegación del orden real (bien público); en la concesión de obra pública con
servicio público una delegación conjunta tanto del orden real como del orden de la
actividad y de la gestión (servicio); mientras que en la concesión de gestión de
servicio público, lo único que se delega es el orden de la actividad y la gestión
(servicio), mas no orden real alguno, o al menos este juega un papel secundario,
porque preexiste o no es necesario, respecto del elemento esencial que es el
servicio.

b. C ONTRATO D E P RESTACIÓN D E S ERVICIOS

El contrato de prestación de servicios se regula en los artículos 64, 65, y 66 de la

Ley de Contratación Administrativa. Por medio de éste, no se delega
jurídicamente el servicio público en manos de un tercero, sino que se le contrata a
un precio alzado o tarifa fija para que coadyuve con la Administración titular y

20
Dictamen del Consejo de Estado Español de 14 de noviembre de 1950, referenciado en Ruiz Ojeda, A. (1993) El
Eurotúnel. La Provisión y Financiación de Infraestructuras Públicas en Régimen de Concesión. Revista de Administración
Pública, 132.
prestataria del servicio facilitando sus servicios meramente técnicos. Como
explica con claridad envidiable Omar Franco: “(...) El Estado para poder cumplir
con sus antiguos y nuevos objetivos, debe preparar al funcionario, al personal a
utilizar, y si no dispone del personal, o no lo tiene aún preparado, en definitiva, no
es posible dentro de sus capacidades atender a una necesidad nueva, por
carencia de personas habilitadas, podrá obtener ciertos servicios, para su propio
uso o para el beneficio de la comunidad, echando mano a los recursos de
personal que existen en la población, sin vincularlos como funcionarios, mediante
el contrato de prestación de servicios.”21

De forma tal que, verificado el contrato de prestación de servicios, la

Administración titular del servicio no lo delega, no se contrata la explotación del
servicio ni asume el contratista el riesgo económico de su prestación – como sí
ocurre en la concesión - sino que se le contrata a un precio alzado o tarifa fija para
que coadyuve con la Administración titular del servicio prestando sus servicios, ya
sea a favor de la propia Administración o del usuario, o bien de ambos. La
remuneración del contratista proviene, entonces, de un precio que se cancela de
forma fija sin que el contratista deba financiar la prestación del servicio.

Por lo tanto, en el contrato de prestación de servicios el contratista no presta el

servicio por su cuenta y riesgo, sino de la Administración titular. Así, esta se vale
de otra persona jurídica, exclusivamente dependiente de ella, para prestar el
servicio público o una parte de él, del cual es titular y del que sigue asumiendo el
riesgo, siendo el contratista tan sólo un ejecutor material de los servicios.

c. G ESTIÓN I NTERESADA

De conformidad con lo que estipula el artículo 2 del Reglamento para los

Contratos de Gestión Interesada de los Servicios Aeroportuarios, Decreto
Ejecutivo 26801-MOPT, el contrato de gestión interesada es la figura contractual
mediante la cual la Administración Pública contratante explota los servicios y
construye las obras necesarias para dicha explotación sirviéndose de un gestor a
quien retribuirá fundamentalmente mediante una participación en los ingresos
generados como resultado de su gestión, sin menoscabo de la posibilidad de
21
Franco Gutiérrez, O. (2000). La Contratación Administrativa. (4a. ed.) Santa Fé de Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez.
asegurar un pago mínimo al contratista. Siendo ello así, la Administración
contratante mantiene, en todo momento, la titularidad de los servicios contratados
y sigue respondiendo ante terceros por la operación propia de la actividad, sin
perjuicio de la responsabilidad contractual en que pueda incurrir la empresa
gestora por incumplimiento de sus obligaciones.

Así pues, si bien concesión de obra pública con servicio público y la gestión
interesada se asemejan en que ambas permiten la participación de un tercero en
la construcción de obras y explotación de servicios públicos, sus diferencias más
reveladoras se suscitan en relación con las responsabilidades de las partes en el
contrato, así como en su régimen económico particular.

En cuanto al régimen económico de la gestión interesada la Procuraduría General

de la República ha señalado que el gestor no es el titular de los ingresos producto
de la explotación del proyecto, sino tan solo su recaudador. 22 Y si bien tiene
derecho a una participación de los ingresos, es la Administración, en su carácter
de titular de los mismos, la que define qué porcentaje de lo recaudado le
corresponde, según lo acordado en el contrato. Por el contrario, tratándose del
contrato de concesión de obras públicas con servicios públicos, el concesionario
sí es el titular de la totalidad de los ingresos percibidos por el pago de los
usuarios, para lo cual, el artículo 17 inciso h) de la Ley General de Concesión de
Obras Públicas con Servicios Públicos, incluso le confiere el derecho a cobrar las
tarifas o contraprestaciones autorizadas a los usuarios, y hasta legitimación para
cobrarlas judicialmente, en caso de que los usuarios incumplan el pago que les
corresponde.

Por otra parte, con respecto a la responsabilidad que recae sobre el proyecto, es
importante resaltar que, mientras que el concesionario asume toda la
responsabilidad por el cumplimiento cabal, íntegro y oportuno del contrato, así
como de la correcta ejecución de las obras, de la adecuada prestación de los
servicios y del cumplimiento de todas las obligaciones que se deriven 23; en la
22
Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica OJ-014-2003, dirigida al Licenciado José Miguel Corrales
Bolaños, Diputado de la Asamblea General de la República, del día 30 de enero de 2003.
23
Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos
Artículo 38.- Régimen aplicable a las relaciones del concesionario
En lo referente a derechos y deberes con terceros, el concesionario se regirá por las normas del Derecho Privado. Será
responsable ante la Administración concedente por los daños y perjuicios que puedan derivarse de cualquier
subcontratación.
gestión interesada, quien responde ante el usuario es la Administración, como
titular del servicio, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales frente a ella
en que pueda incurrir el gestor.24

En este sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha

señalado:

".... La responsabilidad por el servicio público allí prestado

(se refiere a la gestión interesada) permanece en manos del
Estado, sin perjuicio de la responsabilidad contractual que
ante él pueda asumir el gestor por faltas a sus deberes. Se
diferencia de otras figuras tales como la concesión de obras
y servicios públicos en el tanto en que en estas últimas
ocurre una verdadera traslación de la prestación y
explotación del servicio; asimismo, en la concesión la
retribución del particular se produce a partir de los pagos que
reciba directamente del público, y la responsabilidad reposa
siempre en el concesionario..." 25

Ergo, aunque aún existe en la doctrina gran discusión sobre el particular, en el

caso costarricense, la gestión interesada se ejecuta a nombre y por cuenta de la
Administración Pública titular del servicio, por lo que es ésta la que asume el riesgo
y por tanto la responsabilidad por la construcción de las obras y explotación del
servicio.

La Procuraduría General de la República confirma lo anterior al señalar que: “El

concesionario, a partir de la concesión, actúa por su propia cuenta. Asume el
riesgo de la concesión. (sic) Esas condiciones, es quien explota el servicio. Por el
contrario, el gestor actúa a nombre y por cuenta de la Administración. Por medio
de la gestión, se le confía la administración a cambio de la remuneración que es

Reglamento a la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos

Artículo 65.- Responsabilidad del concesionario.
El concesionario será siempre responsable del cumplimiento cabal, íntegro y oportuno del contrato de concesión, de la
correcta ejecución de las obras, de la adecuada prestación de los servicios y del cumplimiento de todas las obligaciones
derivadas del contrato.
Artículo 69.- Daños a terceros.
69.1 Durante el plazo de la concesión, el concesionario está obligado a adoptar todas las medidas que sean razonables,
para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la construcción de la obra o en la explotación del servicio.
Igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al ambiente.
69.2 El concesionario será el único responsable de todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la construcción
de la obra o la explotación del servicio se ocasione a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al
ambiente, a menos que los daños le sean imputables a la Administración concedente por medidas que ésta le impuso al
concesionario.
24
Contraloría General de la República, Oficio 14593 del 20 de diciembre de 1999, DAGJ-614-99, dirigido al Licenciado Otto
Guevara Ruth y otros Diputados de la Asamblea General de la República.
25
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 11657-2001 de 14:43 hrs. del 14 de noviembre
de 2001.
fijada por la Administración titular del servicio. El gestor es un administrador, en
tanto que la figura del concesionario se asimila más a la de un empresario. En
esta óptica en la gestión interesada (sic) la Administración es quien en realidad
explota el servicio a su propio riesgo, aunque para ello recurre a un
administrador.” 26

d. C ONTRATO D E O BRA P ÚBLICA

El contrato de obra pública se encuentra regulado en los artículos 57 a 62 de la

Ley de Contratación Administrativa. Sin embargo, dicha ley no aporta una
definición del mismo.

La posible confusión que, entre la concesión de obras públicas con servicios

públicos y el contrato de obra pública puede darse tiene origen en el hecho de que
tanto en uno como en el otro la finalidad del contrato es la ejecución de una obra
de carácter público, además de que en ambos casos la ejecución de las obras
corre por cuenta y riesgo, del concesionario en un caso y el contratista en el otro. 27

Para diferenciarlos es menester tener en consideración que si bien el objeto en

ambos tipos de contrato es construir una obra pública, en uno y otro caso la
remuneración del colaborador de la Administración Pública es diversa. En efecto,
en la concesión, la contraprestación del concesionario depende de la explotación
de la obra, que éste ha financiado y construido para beneficio del interés público,
bajo su propia cuenta y riesgo. 28 Mientras tanto, en el contrato de obra pública, la
contraprestación es el pago – normalmente a precio alzado - de la Administración
contratista, que tiene recursos suficientes para financiar la obra.

Adicionalmente, otra importante diferencia que se advierte entre ambas figuras

contractuales viene dada por el hecho de que en el contrato de obra pública tan
sólo se establecen relaciones jurídicas entre la Administración Pública y el

26
Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica OJ-014-2003, dirigida al Licenciado José Miguel Corrales
Bolaños, Diputado de la Asamblea General de la República, del día 30 de enero de 2003.
27
Según el artículo 60 de la Ley de Contratación Administrativa: “La ejecución del contrato de obra se realizará por cuenta y
riesgo del contratista y la Administración no asumirá ante él más responsabilidades que las previstas en la contratación.”
28
De acuerdo con nuestra Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos ello no excluye la
posibilidad de que la Administración concedente pueda retribuirle al concesionario, a cambio de la inversión en la
construcción de las obras, ciertas contraprestaciones pactadas dentro del contrato de concesión. Éstas, sin embargo, no
podrán cubrir la totalidad del monto de la inversión porque ello desvirtuaría la lógica del contrato de concesión, cual es
atraer inversión privada para el desarrollo del país, librando de esa obligación, por lo menos en alguna medida, al erario
público.
contratista. Por su parte, en la concesión de obra pública con servicio público,
además de la relación existente entre Administración concedente y concesionario,
se presenta otra entre el concesionario y los usuarios de la obra pública. Como
explica con absoluta razón Ruiz Ojeda, “la concesión de obra pública es, en sí
misma, una lex inter partes propter tertios, una ley para las partes pero con la que
se busca afectar a terceros.” 29

V. P ARTICULARIDADES .-
a. P ROCEDIMIENTO
i. I NICIATIVA D E L A A DMINISTRACIÓN C ONCEDENTE
1. A CTUACIONES P REVIAS O P REPARATORIAS

Cuando la respectiva Administración concedente considere que un bien o servicio

público que se encuentra bajo el ámbito de su competencia es susceptible de ser
otorgado en concesión, el órgano o funcionario competente, por resolución
razonada, debe ordenar iniciar las actuaciones preparatorias para el procedimiento
de concesión.

Las actuaciones preparatorias implican la realización de estudios generales

destinados a determinar si existe suficiente evidencia técnica, social y económica
que justifique el objeto de la concesión.

Sobre la base de los estudios preliminares, el órgano o funcionario competente

debe resolver si se procede con los estudios de factibilidad, que son aquellos que
permiten establecer si un proyecto de concesión es económica y socialmente
rentable, así como financiera y técnicamente viable.

Los estudios de factibilidad deben incorporar los estudios ambientales que

determine el Ministerio del Ambiente y Energía por medio de la Secretaría Técnica
Ambiental (SETENA), de conformidad con los parámetros que esta defina.

Asimismo, debe consultarse a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

sobre la estructura tarifaria y los parámetros de ajuste que se incorporarán en el
cartel, así como también los parámetros que serán utilizados para evaluar la
calidad del servicio y para fijar los costos de los servicios de fiscalización y control.
29
Ruiz Ojeda, A. (2006). La Concesión de Obra Pública. s.l. Thompson-Civitas, p. 282.
Una vez completados los estudios de factibilidad, estos deben someterse a la
consideración del órgano o funcionario competente, a fin de que se determine si
se inician o no los procedimientos de concesión.

2. P ROCESO D E L ICITACIÓN Y A DJUDICACIÓN 30

Por imperativo del artículo 182 de la Constitución Política y 23 de la Ley General

de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, los proyectos de
concesión deben ser adjudicados previo procedimiento de licitación pública. 31

Una vez realizada la apertura de las ofertas, la Administración Concedente debe

proceder al estudio y evaluación de las ofertas económicas, según los términos
definidos en el cartel. Una vez evaluadas las ofertas económicas, se procede a la
confección del cuadro de calificación de las ofertas que técnica y económicamente
han sido declaradas aceptables. La adjudicación de la concesión debe hacerse
obligatoriamente al licitante que ocupe el primer lugar en el cuadro de calificación.

De conformidad con lo que estipula el artículo 32 de la Ley de la Contratación

Administrativa, el acto firme de adjudicación y la constitución de la garantía de
cumplimiento, cuando sea exigida, perfeccionan la relación contractual entre la
Administración y el contratista. Esta disposición es aplicable supletoriamente a la
Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, por lo que el
contrato de concesión de obra con servicio público se perfecciona también de la
misma forma.

En cuanto a la formalización del contrato, el adjudicatario queda obligado a

constituir, en un plazo máximo de noventa días naturales contados a partir de la
firmeza del acto de adjudicación, una sociedad anónima con la cual será
celebrado el contrato. De esta forma, el contrato se suscribe y formaliza una vez
firme el acto de adjudicación y constituida la sociedad anónima nacional o
30
Para ampliar véase: Hidalgo Cuadra, R. (2006) .Reflexiones sobre el Concepto de Contrato Administrativo. Revista de
Derecho Público, 3, 44-46.
31
Artículo 182.-
Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las
instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes
pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo.
Artículo 23.-Adjudicación por licitación
Previo proceso de licitación pública, los proyectos de concesión serán adjudicados según el procedimiento que disponga el
reglamento de esta ley. En todo caso, los principios rectores de esta licitación son los de eficiencia, publicidad, igualdad y
libre competencia.
concesionaria. Adicionalmente, para ser eficaz, requiere ser refrendado por la
Contraloría General de la República.32

ii. I NICIATIVA P RIVADA

El artículo 20 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios

Públicos prevé la posibilidad de que los particulares presenten a la respectiva
Administración concedente, sus propuestas de nuevas concesiones, las cuales,
para ser aceptadas y concesionadas requieren: a) estar investidas de interés
público y b) estar acompañadas de estudios de factibilidad técnica, ambiental y
económica, y de un plan de construcción y explotación, según el caso.

La Administración concedente debe examinar las propuestas de concesión, y de

considerarlas factibles, de interés público y acordes con el Plan Nacional de
Desarrollo, proceder a concesionarlas. El proponente privado cuya iniciativa ha
sido aceptada, no está inhibido de participar en la licitación pública y tiene,
además, el derecho de recuperar los costos invertidos directamente en el proyecto
y en la preparación de los estudios solicitados por la Administración, siempre y
cuando el proyecto resulte ser adjudicado a un oferente distinto.

Adicionalmente, el Decreto Ejecutivo No. 31836-MOPT, denominado “Reglamento

de los Proyectos de Iniciativa Privada de Concesión de Obra Pública”
complementa la regulación del artículo 20 de la Ley. El reglamento define dos

32
Reglamento sobre el Refrendo de la Administración Pública No. R-CO-44-2007
Artículo 2.- Naturaleza del refrendo.
El refrendo es un acto de aprobación, por lo que funge como un requisito de eficacia del contrato administrativo y no como
un medio por el cual la Contraloría General de la República pueda anular de forma indirecta el acto de adjudicación ni el
contrato administrativo. Por medio del refrendo la Contraloría General de la República examina y verifica que el clausulado
del contrato administrativo se ajuste sustancialmente al ordenamiento jurídico, en los términos previstos en el artículo 8º de
este Reglamento.
Cuando la Contraloría General de la República deniegue el refrendo a un contrato administrativo, señalará a la
Administración los defectos que deben ser subsanados, enmendados o corregidos para obtener el respectivo refrendo en un
eventual trámite futuro.
En virtud de que los procedimientos de contratación administrativa y todos los aspectos relativos a la formación y perfección
de los contratos administrativos están imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e impostergable atención y
satisfacción de las necesidades y requerimientos públicos, el análisis de legalidad que realiza la Contraloría General de la
República en el refrendo está sujeto a los principios de eficiencia y eficacia desarrollados en el artículo 4 de la Ley de
Contratación Administrativa y a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública.
El refrendo no constituye un procedimiento administrativo destinado a resolver intereses contrapuestos de las partes o de
terceros interesados, por lo que las gestiones que con ese propósito se interpongan durante el trámite, serán rechazadas de
plano.
El refrendo no es un medio por el cual la Contraloría General de la República ejerce las potestades de realizar auditorías y
de investigación, reguladas en los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En
consecuencia el análisis de legalidad se basa en una revisión del expediente administrativo aportado por la Administración,
por lo que se presume la veracidad de la documentación en él incorporada, según el principio de buena fe que rige la
actividad contractual pública, todo bajo la responsabilidad de los funcionarios de la Administración encargados de la
conformación y remisión del expediente.
principios básicos: el principio de primero en tiempo, primero en derecho (art. 6) y
el principio de cooperación público privada (art. 9.4). Sobre este último depende
en mucho el éxito de la figura, pues si se quiere tener éxito en los proyectos de
colaboración público-privada, la Administración Pública debe renunciar a la
tradicional postura autoritaria y vertical y pasar al campo de las relaciones de tipo
horizontal que involucran redes contractuales con el sector privado, regidas por el
principio de eficiencia.33

Ahora bien, el procedimiento que define el Reglamento consta de dos fases: 1)

postulación y 2) propuesta. En la primera fase, el proponente presenta la
información e investigación preliminar del proyecto bajo un perfil de pre-
factibilidad, a fin de que la Administración concedente evalúe si: i) el proyecto es
de su competencia; ii) si es posible darlo en concesión y; iii) si hay interés público
en su ejecución. La segunda fase da inicio únicamente en caso de que la
Administración concedente determine que el proyecto presentado es de interés
público. En este supuesto el proponente debe presentar las investigaciones
necesarias para determinar la viabilidad técnica y financiera del proyecto, así como
también su conformidad social, ambiental y legal, en adición a las bases técnicas
que deberán estar contenidas en el respectivo cartel de licitación.

b. C OBERTURA : ¿Q UÉ B IENES Y S ERVICIOS P UEDEN S ER D ADOS E N

C ONCESIÓN ?

Señala el artículo 2 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con

Servicios Públicos que toda obra y su explotación son susceptibles de concesión
cuando existan razones de interés público, con la salvedad de las
telecomunicaciones, la electricidad y los servicios de salud, que están
exceptuados de la aplicación de dicha Ley, lo que no significa que otras leyes
especiales no puedan autorizar dar esos bienes y servicios en concesión. 34
33
Milano Sánchez, A. (2004, 14 de agosto). Conozca más sobre la obra pública de iniciativa
privada. El Financiero.
34
Por ejemplo, la Ley General de Telecomunicaciones autoriza al Poder Ejecutivo para otorgar concesiones para el uso y
explotación de frecuencias del espectro radioeléctrico, así como autorizaciones para operar y explotar las redes públicas y
Respecto de los ferrocarriles, las ferrovías, los muelles y los aeropuertos
internacionales, tanto nuevos como existentes, así como los servicios que ahí se
presten, señala la norma que únicamente podrán ser otorgados en concesión
mediante los procedimientos dispuestos en dicha Ley. Finalmente, para el caso de
los muelles de Limón, Moín, Caldera y Puntarenas, se establece que únicamente
podrán ser concesionadas las obras nuevas o las ampliaciones que ahí se realicen
y no las existentes.

La relación de esta norma con el artículo 121.14 de la Constitución Política, que

impide enajenar, arrendar o gravar, directa o indirectamente, los ferrocarriles,
muelles y aeropuertos nacionales, así como también que salgan en forma alguna
del dominio y control del Estado, ha llevado a algunos a cuestionar su
constitucionalidad. Así, nuestra la Sala Constitucional ha tenido la oportunidad de
interpretar la norma constitucional bajo el alero, ya no sólo del sentido propio de
las palabras (interpretación gramatical), sino, más importante aún, en relación con
la realidad social del tiempo en que está siendo aplicado. En este sentido,
mediante Resolución No. 2005-05651 de las catorce horas con cuarenta y un
minutos del día once de mayo del dos mil cinco, declaró sin lugar la acción de
inconstitucionalidad presentada en contra de las licitaciones públicas
internacionales para dar en concesión los servicios portuarios en Caldera, así
como también contra los incisos 2 y 3 del artículo 2 y el inciso 4) del artículo 5 de
la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, que
precisamente habilitan al Poder Ejecutivo para dar en concesión los puertos y
aeropuertos del país.

Y es que, según se desprende de las actas de la Asamblea Constituyente, el

artículo 121.14 constitucional lo que tiende a proteger de manera especial es el
llamado dominio público, habida cuenta que en el pasado, en virtud del contrato
ley, los bienes de dominio público efectivamente salían del dominio y control del
Estado costarricense, en el tanto no era posible modificar unilateralmente el
contrato por razones de interés general, ni rescatar el bien antes de que dichos
convenios finalizaran. (verbigracia: Contrato Soto-Keith)

privadas de telecomunicaciones que no requieran del uso del espectro radioeléctrico; para prestar servicios de
telecomunicaciones disponibles al públicos por medio de redes públicas de telecomunicaciones que no se encuentren bajo
su operación; así como también para operar redes privadas de telecomunicaciones que no requieran uso del espectro
radioeléctrico.
Sin embargo, actualmente, en ninguno de los tipos de concesión preceptuados por
nuestra legislación, los bienes de dominio público del Estado costarricense son
enajenados, arrendados ni gravados, ni pierde éste su titularidad, dominio ni
control. Consecuentemente, ninguna imposibilidad constitucional o legal existe
para dar esos bienes y servicios en concesión.

c. P ARTES
i. C ONSEJO N ACIONAL D E C ONCESIONES

Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia

de un órgano del Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de Concesiones será la
entidad técnica competente para actuar en la etapa de procedimiento de
contratación y, cuando sea necesario, durante la ejecución del contrato.

Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia

del sector descentralizado o las empresas públicas, tales entes públicos, mediante
convenio suscrito con el Consejo Nacional de Concesiones, podrán convenir con
este órgano el procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del
contrato de concesión.

El Consejo Nacional de Concesiones es un órgano con desconcentración máxima,

adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, con personalidad jurídica
instrumental para los efectos de administrar el Fondo Nacional de Concesiones,
así como para concertar los convenios y contratos necesarios para cumplir sus
funciones. Lo integran: a) el ministro o la ministra de Obras Públicas y
Transportes, quien lo preside; b) el ministro o la ministra de Hacienda; c) el
ministro o la ministra de Planificación y Política Económica; d) el presidente
ejecutivo del Banco Central; e) una persona escogida de las ternas presentadas
por las cámaras empresariales; f) una persona designada de las ternas
presentadas por las confederaciones sindicales, organizaciones solidaristas y
cooperativas; y g) una persona seleccionada de las ternas presentadas por la
Federación de Colegios Profesionales.

ii. A DMINISTRACIÓN C ONCEDENTE

El artículo 5 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios
Públicos entiende por Administración concedente el Poder Ejecutivo, las
empresas públicas y el sector descentralizado territorial e institucional. Cuando el
objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia de un
órgano del Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de Concesiones será la entidad
técnica competente para actuar en la etapa de procedimiento de contratación y,
cuando sea necesario durante la ejecución del contrato. En este caso, el contrato
será suscrito tanto por el Poder Ejecutivo, representado por el ministro del ramo,
el ministro de Hacienda y el presidente de la República, como por el Consejo
Nacional de Concesiones. De forma diversa, cuando el objeto de la concesión se
encuentre dentro del ámbito de competencia del sector descentralizado o las
empresas públicas, tales entes públicos mediante convenio suscrito con el
Consejo Nacional de Concesiones, podrán convenir con este órgano el
procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del contrato de
concesión.

De lo anterior se desprende que, cuando el objeto de la concesión se encuentre

dentro del ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, la Administración
concedente será el Consejo Nacional de Concesiones; empero, cuando una
institución autónoma realiza un proceso al amparo de la Ley General de
Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, la Administración
concedente es la institución autónoma, aún y cuando, en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 5º inciso 3), haya suscrito un convenio con el Consejo
Nacional de Concesiones, en que se convenga con éste último la realización del
procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del contrato de
concesión.

iii. U SUARIOS

Los usuarios son los destinatarios de la obra y servicio público. Por tanto, no son
propiamente parte del contrato de concesión como sí lo son el concesionario y la
Administración concedente. Sin embargo, dado que la Administración contrata al
concesionario para satisfacer necesidades de la colectividad, se puede decir que
son los usuarios la causa de que un contrato de concesión nazca a la vida jurídica.
Por ello, lleva razón Ruiz Ojeda cuando explica que la concesión consiste, en
buena medida, en un contrato hecho a favor de terceros, a quienes se hace
desaparecer del primer plano de la relación contractual configurado por las partes
del negocio concesional, que son el concesionario y la Administración, pero no de
forma definitiva y completa, ya que los beneficiarios y usuarios de la obra pública
estarán presentes de otro modo. Lo están como destinatarios de los efectos del
contrato, y entrarán en relación con el concesionario en calidad de usuarios de la
obra.35

Es por ello que, en el artículo 19 de la Ley General de Concesión de Obras

Públicas con Servicios Públicos se establece que los usuarios de las obras y
servicios brindados por el concesionario tienen los siguientes derechos: a)
disfrutar de las obras y los servicios concesionados, de acuerdo con los principios
generales de la concesión; b) presentar denuncias, peticiones o quejas ante la
Administración concedente o las instancias administrativas correspondientes, con
el objeto de que sus derechos e intereses sean tutelados con motivo de la
concesión o prestación del servicio; y c) que los cobros por utilizar obras o
servicios concesionados se rijan por la ley.

iv. S OCIEDAD A NÓNIMA N ACIONAL O C ONCESIONARIA 36

La sociedad anónima nacional o concesionaria está estructurada a horcajadas

entre el Derecho Público y el Derecho Privado.

En efecto, los calificativos “nacional” y “concesionaria” modifican algunas de las

características intrínsecas de las sociedades anónimas ordinarias, sea aquellas
reguladas por nuestro Código de Comercio en los artículos 102 y siguientes.

De conformidad con lo que establecen los numerales 31 inciso 1 de la Ley General

de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos y 45.1 de su Reglamento,
en nuestro ordenamiento jurídico no es el propio adjudicatario de la respectiva
licitación pública el que recibe la calificación de concesionario (sea éste una
35
Ruiz Ojeda, A. Op. cit., p. 284.
36
Esta sociedad es precisamente lo que en el Esquema Básico de un “Project Finance” se conoce como Sociedad Vehículo
del Proyecto (SVP) o “Special Purpose Company (SPC)”, la cual se constituye para llevar a cabo la ejecución y explotación
del Proyecto y, por tanto, será la deudora de la financiación y la preceptora de los flujos de caja a generar. Véase Pérez de
Herrasti y de Goyeneche, I. (1997). Project Finance. Madrid: Ediciones 2010. pp. 11-19.
compañía, un consorcio o una persona física), sino más bien, la llamada sociedad
anónima nacional o concesionaria que ese adjudicatario debe constituir a fin de
suscribir el contrato de concesión con la Administración concedente. 37 De esta
forma, es la sociedad anónima nacional o concesionaria la que resulta obligada a
ejecutar las obras y prestar los servicios acordados en el contrato de concesión,
sin perjuicio de la responsabilidad que mantiene el adjudicatario con la sociedad
concesionaria por el plazo de la concesión.

Ahora bien, el concesionario constituye un típico ejemplo del ejercicio privado de

funciones públicas. En razón de ello, la relación jurídica conformada entre el
Estado y el concesionario denota una gran proximidad e intensidad. 38 Así, se crea
entre ambos un ámbito jurídico de naturaleza especial en el cual existe un control
más intenso por parte del Estado que el existente en otras modalidades de
contratos administrativos, habida cuenta que, como lo ha establecido la Sala
Constitucional: “En la concesión de servicio público, por vía de principio, la
interpretación de las normas que lo regulan, debe ser en protección de los
intereses públicos, por lo que debe velar la Administración y no a favor del
39
concesionario (...).” . Siendo ello así, los derechos y garantías del concesionario
deben interpretarse y aplicarse conforme al fin de la relación especial de sujeción
establecida,40 lo que viene a autorizar una minimización del principio de legalidad
en la actuación de la Administración concedente con respecto a la sociedad
anónima nacional o concesionaria.

37
Sobre las razones que aconsejan la elección de un vehículo jurídico independiente para la ejecución y desarrollo de un
proyecto de concesión sobresalen: a. facilita la centralización y coordinación en el desarrollo y ejecución del proyecto de
concesión; b. coadyuva al financiamiento de los promotores del proyecto como una auténtica unidad autónoma e
independiente; c. la reducción de costos financieros como consecuencia de aislar los riesgos del proyecto; d. permite a los
agentes financieros facilidades para articular técnicas de financiamiento acordes con las características del proyecto; e. la
constitución de una unidad autónoma e independiente.
38
Ventura Rodríguez, M.E. (2008). Las Relaciones de Sujeción Especial en el Derecho Público Económico. En L.A. Ortiz
Zamora (Coord.), Derecho Público Económico (pp. 116-123) San José: Editorial Jurídica Continental.
39
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución número 2101-91 de las 8:45 hrs. del 18 de octubre de
1991.
40
A diferencia de otros ordenamientos jurídicos donde la figura de la especial sujeción o supremacía especial ha sido
incorporada a base de jurisprudencia, en Costa Rica la figura es parte del derecho positivo por disposición del artículo 14 de
la Ley General de la Administración Pública, Ley No. 6227 que a la letra dice:
Artículo 14.- 1. Los principios generales de derecho podrán autorizar implícitamente los actos de la Administración Pública
necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o
contratos administrativos de duración.
2. Las limitaciones y las sanciones disciplinarias, en este caso, podrán alcanzar hasta la suspensión temporal de los
derechos y bienes creados por la Administración dentro de la relación especial, pero no la negación ni la supresión de los
mismo, ni de los otros propios del particular.
3. El Juez tendrá contralor de legalidad sobre los actos de la Administración dentro de este tipo de relaciones.
En este contexto, entonces, la sociedad anónima nacional o concesionaria está
vinculada a determinadas finalidades de interés general que le confiere una
virtualidad expansiva a la regulación administrativa que impera sobre ésta. Por lo
tanto, el concesionario – sin dejar de ser una persona jurídica privada - debe
cumplir las obligaciones acordadas con la Administración concedente con
sometimiento pleno y estricto no sólo a las bases y términos de la contratación,
sino también a numerosos controles administrativos, tales como órdenes y
directrices.

Con fundamento en lo que viene dicho es que esas dos normas antes señaladas,
una de la Ley y la otra del Reglamento, ordenan la constitución de una sociedad
anónima nacional a fin de instrumentalizar el contrato de concesión, delimitan su
objeto social única y exclusivamente a la ejecución del contrato, establecen una
causa de disolución especial de la sociedad (una vez terminada la concesión y
comprobada la inexistencia de pasivos contingentes a cargo de ella), fijan
específicamente los parámetros para determinar su capital social, e imponen los
porcentajes de participación que deben tener los socios en el capital social; todos
ellos condicionamientos externos inimaginables en cualquier otro tipo de sociedad
anónima ordinaria.

En consecuencia, la sociedad anónima nacional no sólo no nace de la autonomía

de la voluntad de partes – como es lo propio en cualquier contrato asociativo –
sino que además está sujeta a detalladas regulaciones, no sólo en su marco
externo, sino también en su propia vida interna, cuyos aspectos técnicos,
financieros, comerciales o contables, el quantum y el modo de su actividad están
también sometidas a normas y directrices especiales que la Administración
concedente dicta para ella. [Vid artículos 15.a), 16.a), 17.d); 18.a); 18.d); 19.b) de
la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos]

Por lo tanto, tratándose de la sociedad anónima nacional o concesionaria, la

regulación administrativa no sólo limita o condiciona el ejercicio de su actividad,
sino que configura internamente a ésta. Consecuentemente, de consuno con el
artículo 36 del Código Civil de la República de Costa Rica 41, también se limita la
41
Artículo 36.- La capacidad jurídica es inherente a las personas durante su existencia de un modo absoluto y general.
Respecto de las personas físicas, se modifica o limita, según la ley, por su estado civil, su capacidad volitiva o cognoscitiva
o su capacidad legal; en las personas jurídicas, por la ley que las regula.
capacidad jurídica de la llamada sociedad anónima nacional o concesionaria, no
sólo estableciendo la obligatoriedad de su constitución, sino además,
estableciéndole un objeto reglado ceñido taxativamente a la ejecución del contrato
de concesión.

Así las cosas, la sociedad anónima nacional o concesionaria constituye una

sociedad anónima “publificada”, en la que la ley especial determina, y en otros
casos delega en la Administración concedente la regulación obligatoria de sus
elementos constitutivos y operativos, de lo que son claros ejemplos los artículos
15.a), 16.a), 17.d); 18.a); 18.d); y 19.b) de la Ley General de Concesión de Obras
Públicas con Servicios Públicos.

Ahora bien, dicho lo anterior, queda latente la pregunta de cómo conciliar la figura
de la sociedad anónima nacional o concesionaria antes explicitada con el carácter
personalísimo del contrato de concesión.

Pues bien, como se dijo anteriormente, en nuestro ordenamiento jurídico quien

recibe la calificación de concesionario no es el adjudicatario, sino la persona
jurídica conformada con la participación de éste en su capital social (la llamada
sociedad anónima nacional o concesionaria). En razón de ello, dicha sociedad
anónima nacional o concesionaria lo que hace es asumir los derechos y
obligaciones nacidas del acto de adjudicación y posterior perfeccionamiento de la
relación contractual a favor del adjudicatario, toda vez que el acto de adjudicación
se dicta a su favor, y es respecto de ese, y no de la sociedad concesionaria que la
Administración concedente ha determinado la aptitud para ejecutar el contrato de
concesión específico.

Es así que, para resguardar el carácter personalísimo (intuitae personae) del

contrato de concesión, en nuestro ordenamiento jurídico no sólo se ha establecido
la obligación de que el adjudicatario domine la sociedad concesionaria
manteniendo la titularidad de la mayoría del capital social durante toda la vigencia
del contrato (51%), sino que además, por interpretación de la Contraloría General
de la República, de ser el adjudicatario un consorcio, el contenido del acuerdo
“consorcial”, mediante el cual las partes estipulan sus derechos y obligaciones
respecto de la concesión debe: o pasar a formar parte íntegra del contrato social
de la sociedad anónima nacional creada, o bien mantener su vigencia por todo el
tiempo de ejecución contractual. 42 Ello es así, habida cuenta que, si la Ley recurre
a la constitución de la sociedad concesionaria, lo es única y exclusivamente con el
objeto de facilitar un financiamiento por emisión accionaria hasta por el monto
máximo permitido por el cartel de licitación y por la Ley, según la etapa en que se
encuentre el contrato43, mas no para mutar al adjudicatario.

En adición a ese carácter personalísimo del contrato de concesión se une,

necesariamente, el procedimiento de licitación pública, que constituye el
instrumento por medio del cual la Administración Pública se asegura que la
elección recaiga en aquél oferente que haya demostrado y acreditado ser el más
idóneo para ejecutar el objeto contractual. De ahí que, precisamente, la
transferencia o cesión ilimitada y total de un contrato de concesión podría producir
la violación de los principios constitucionales que rigen la contratación
administrativa y la desnaturalización del procedimiento de contratación. En este
sentido, dan testimonio las actas de la primer Ley de Concesión de Obra Pública
con Servicios Públicos, en las cuales constan las palabras del Profesor Eduardo
Ortiz Ortiz, quien comentando las limitaciones para ceder o subcontratar
impuestas por el proyecto de Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios
Públicos decía: “(...) se trata de proteger el servicio público inherente a la
concesión de obra pública, evitando que caiga en poder de una sociedad
extranjera distinta de la que fue adjudicataria, previa valoración de su fidelidad a
aquella misión de interés público”.44 (Resaltado es nuestro)

De tal manera que, si la sociedad anónima nacional o concesionaria asume los

derechos y obligaciones nacidos del acto de adjudicación, ello significa que se
hace cargo o acepta derechos y obligaciones pre-existentes del adjudicatario,
obtenidos de conformidad con las bases del procedimiento de licitación pública
tramitado. Por lo tanto, es claro que la sociedad anónima nacional o concesionaria
no tiene un derecho de concesión originario e ilimitado que pueda extender,
42
Véase resolución de la Contraloría General de la República RC-184-2002 de las 12 horas del 21 de marzo del 2002,
páginas 46-48.
43
Artículo 46.- Financiamiento por capitalización
1) El concesionario podrá financiarse por emisión accionaria hasta por el monto máximo permitido por el cartel de
licitación y por esta Ley, según la etapa en que se encuentre el contrato.
2) El concesionario deberá comunicar a la Administración concedente cualquier modificación del capital social y
permanentemente tendrá a disposición de ella y la Contraloría General de la República, el libro de accionistas al día.
44
Contraloría General de la República. Oficio 6171 de 21 de junio de 2000.
modificar o ejecutar a placer, sino que la ejecución del contrato de concesión al
cual ciñe su objeto la Ley, está previamente determinado por los términos y
condiciones de la contratación que otorgaron previamente esos derechos y
obligaciones al adjudicatario y que usualmente son: en primer lugar el cartel, la
oferta y el acto administrativo de adjudicación; conjunto que constituye la base del
contrato de concesión.45

d. G ARANTÍAS P ARA L OS F INANCISTAS .-

El espacio, sepulturero inexorable de ideas y pensamientos, nos va ganando la

partida. Terminaremos, pues, comentando lo que consideramos ha sido el mayor
salto cualitativo de la concesión con servicio público en Costa Rica en pos de
convertirse en verdadero paradigma de producción de bienes y servicios públicos
en régimen de empresa.

En efecto, como analizamos en su oportunidad, el contrato de concesión de obra

con servicio público en Costa Rica no está previsto como un típico negocio
financiero, situación que hasta hace muy poco tiempo hacía imposible la
existencia de verdaderos step in rights46 por parte de los financistas47. De esta
forma, el financiamiento de estos contratos en nuestro país comprendía un gran
riesgo para los financistas, toda vez que la única garantía con la que contaban
eran los flujos mismos del proyecto, sin que fuera posible constituir garantías que

45
Véase resolución de la Contraloría General de la República, Oficio 12636 del 19 de octubre de 2004 que contempla el
principio de prevalencia de los actos propios, estableciendo lo siguiente: “En los antecedentes in fine, se señala que en caso
de discrepancia entre los documentos contractuales, prevalecerá el cartel sobre el contrato, salvo que éste último indique lo
contrario. En ese sentido, cabe señalar que el cartel define de antemano el objeto que se pretende satisfacer mediante un
determinado procedimiento concursal, constituyendo “ un conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante,
que especifican el suministro, obra o servicio que se licita (objeto); de oferentes y co-contratante (relación jurídica), y el
mecanismos procedimental a seguir en la preparación y ejecución del contrato (procedimiento)...” (véase Dromi, José
Roberto, La Licitación Pública, 3° Edición, Editorial Astrea, pág. 194). La trascendencia del cartel radica fundamentalmente
en constituir el reglamento específico de la contratación que se tramita y por ende el instrumento idóneo para definir en
términos claros el objeto que requiere, las condiciones en que lo desea y establecer las reglas a través de las que definirá
cuál de los proponentes resulta ser la mejor para los intereses que tutela. De allí que, las cláusulas de los contratos, deben
ser acordes con las disposiciones del cartel, no pudiendo contravenir o desarrollar aspectos que el pliego cartelario no
incluyó indubitablemente. En ese sentido lo establecido en la cláusula en análisis resulta improcedente al permitir que en
caso de discrepancia entre las normas del contrato y del cartel, prevalezcan las del primero.”
46
Los acuerdos directos (step-in-rights), son acuerdos en los que las entidades financieras se reservan el derecho a
subrogarse en la posición de la sociedad vehículo o a designar un tercero que la sustituya en caso de incumplimientos. Esto
con el fin de garantizar el buen fin del proyecto hasta la entrega total del mismo y no es necesario esperar a su finalización.
Se pretende con ello conservar los contratos fundamentales del proyecto en caso de incumplimiento o quiebra, así, el
contrato de construcción, de suministro, de compraventa y el de explotación y mantenimiento. Véase Vañó Vañó, M.J.
(2002) El contrato de Project Finance. Valencia: Tirant Lo Blanch, pp. 204-205.
47
En efecto, tanto la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos como su Reglamento establecen
como requisito para la cesión del 51% de las acciones de la sociedad concesionaria la autorización, tanto de la
Administración Concedente como también de la Contraloría General de la República.
les sirvieran para tomar el control del proyecto en caso de incumplimiento por
parte de los sponsors o de la sociedad anónima nacional o concesionaria.

Sin embargo, como paliativo a ese vicio congénito, en el caso del “Contrato de
Concesión del Corredor San José-Caldera” se constituyó un fideicomiso de
garantía con el cien por ciento de las acciones de la sociedad anónima nacional o
concesionaria. Por medio del mecanismo ideado, se transfieren las acciones de
los sponsors (fideicomitentes) a un fiduciario, quien administra y custodia las
acciones de la sociedad concesionaria solamente en garantía y según las
instrucciones del contrato de fideicomiso a favor de los financistas o acreedores
del proyecto (fideicomisarios o beneficiarios), siendo que, los sponsors continúan
teniendo el derecho a que se les devuelvan las acciones fideicometidas en la
misma proporción, al pagarse el crédito.

El fideicomiso establece que en caso de que haya un incumplimiento en la

operación de crédito con los financistas o acreedores del proyecto, el fiduciario
debe sacar a remate las acciones mediante una policitación pública, y su
adjudicación queda sujeta, como condición de validez y eficacia, a que el
rematario cumpla al menos con las mismas condiciones requeridas por el cartel de
licitación, así como también a que tanto la Administración Concedente como la
Contraloría General de la República autoricen la cesión de las acciones, misma
que se perfeccionaría hasta ese momento; de ahí que, los efectos jurídicos
presupuestos serían únicamente hipotéticos y en todo caso diferidos en el tiempo.
Por el contrario, si el fideicomitente cumple con sus obligaciones y repaga el
préstamo, el fiduciario entrega de vuelta las acciones al fideicomitente,
liberándolas de la propiedad fiduciaria en que se encontraban para garantizar a los
financistas del proyecto.

Por lo tanto, es claro que la intención en este supuesto no es sustituir o mutar al

adjudicatario original mediante el traspaso del cien por ciento de las acciones al
fiduciario para que éste sea quien ejecute la concesión – cual es la “ratio legis”
que inspira las limitaciones de la Ley y el Reglamento de Concesión de Obra
Públicas con Servicios Públicos - sino únicamente constituir una garantía a favor
de los financistas o acreedores del proyecto.
Ahora bien, como alternativa al fideicomiso de garantía de acciones de la sociedad
anónima nacional o concesionaria - creación de lege ferenda – aparece ahora –
ope legis – la prenda especial a los derechos del concesionario, introducida
mediante la reciente modificación parcial de la Ley General de Concesión de
Obras Públicas con Servicios Públicos. Dicha prenda únicamente es válida en
garantía de obligaciones que guarden relación directa con la concesión y será sin
desplazamiento de los derechos y bienes prendados, los cuales deben
mantenerse a cargo y bajo la responsabilidad del concesionario. Su objeto podrá
incluir: a) el derecho de concesión que para el concesionario emane de la
adjudicación y del contrato; b) cualquier pago comprometido por un ente u órgano
público a la sociedad concesionaria, en virtud del contrato de concesión; c) los
ingresos de la sociedad concesionaria, una vez pagados los gastos de operación y
mantenimiento; y d) las acciones de la sociedad concesionaria. En relación con su
ejecución se establece que quien desee participar en el proceso, en calidad de
postor o de eventual adjudicatario, deberá comunicarlo previamente a la
Administración Concedente para obtener la autorización correspondiente, misma
que se otorgará siempre que el peticionario cumpla con los requisitos exigidos al
concesionario o al dueño de las acciones.