La Tutela. Concepto y clases.

La Tutela:

El emperador Justiniano, en sus Institutas 26,1,1, recogió la definición que de la tutela

había sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio Rufo, cónsul en el año 51 a.C., quien
de la misma dijo que era “un Poder y Potestad (la fuerza) en una cabeza libre (persona
libre), dada y permitida por el derecho civil, para proteger a quien por razón de su edad no
puede defenderse por sí mismo”.

Quien, por razón de su edad, tenía necesidad de un protector era el impúber, bien porque
hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legítimo, o porque habiendo nacido bajo
patria potestad hubiera salido de esta antes de la pubertad.

El poder dado al tutor en nada coincidía con el acordado al paterfamilias, puesto que el
impúber sometido a tutela seguía siendo sui iuris; y el tutor carecía de facultad
correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona de éste, tanto más,
cuanto que solo debía ocuparse de lo atinente al patrimonio del pupilo y no de sus
intereses morales o educacionales, fuera de que esa intervención tutelar llegaba a su fin
al hacerse púber el protegido.

Roma no fue excepción a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar protección a

los impúberes. Por eso, aún siendo la tutela originaria del Derecho de Gentes, el Derecho
Civil la consagró como imprescindible institución llamada a mantener unidos los intereses
de la familia con los del incapaz, sobre todo en el aspecto patrimonial, dado que los
miembros de la familia civil tenían la vocación hereditaria en caso de muerte del pupilo,
circunstancia por la que seguramente la Ley de las XII Tablas estableció que la tutela
debía estar en cabeza de los agnados prioritariamente.

¿Quién hacía la designación del tutor?

La respuesta a tal interrogante reclama tener claro, para evitar confusiones, que la tutela
pudo ser testamentaria, legítima o dativa.

Clases de tutela:

-Testamentaria: Se hace a través de un testamento, es la más importante, supera a todas

las demás. Era en su origen un atributo de la potestad paterna y lo tenía el pater familiae
sobre los impúberes, que a la muerte de aquel se hacían sui iuris.
-Legitima: A falta de tutor testamentario, se abre la legítima de los agnados. La ley de las
XII tablas llamo tutor al agnado más próximo y a falta de éste los gentiles.

El derecho de nombrar tutor testamentario lo tenía el paterfamilias, quien, por ser

poseedor de la factio testamenti activa, les nombraba tutores a sus descendientes
inmediatos y que después de su muerte vendrían a ser sui iuris. La Ley de las XII Tablas,
sobre la base de que el jefe de familia podía hacer escogencia de un heredero, le
concedió igualmente el derecho de designar tutor para el hijo, por testamento; y la misma
ley, para el caso de falta de tutor testamentario, señaló que a la tutela serían llamados en
primer término los agnados más próximos y luego los gentiles; en el entendido de que esa
carga pública debía estar en donde estaba el interés de la herencia, porque nadie más
indicado para la conservación del patrimonio -del del pupilo- que aquél con la esperanza
de heredarlo. Esa tutela subsidiaria era la llamada legítima por ser conferida por la propia
ley.

-Dativa: Impartida por la autoridad, que designa al tutor, tenía lugar cuando no existían los
otros modos de tutela. En ese caso el pretor nombraba un tutor que se llamaba tutor
atilianus, porque esta tutela fue creada por una lex atilia de finales del siglo III a.C.

EXCUSAS e INCAPACIDADES para el EJERCICIO DE LA TUTELA

La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público, siendo

necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino.
Luego se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los filiusfamilias, porque
la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.
En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras de sus
descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo
matrimonio.

Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una

declaración solemne ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llamó la "abdicatio
tutelae". 

El tutor legitimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure cessio, pero si
el cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a sus
funciones de tutor. El tutor dativo sólo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo
razones graves que le impidan ejercer el cargo.

El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela testamentaria y

más tarde a la legítima.
Entre las numerosas excusas figuran como más importantes las siguientes:
a) El ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de magistrado,
miembro del consilium principis, profesor, sacerdote.

b) Razones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la pobreza

extrema, una enfermedad grave, 1a ignorancia.

c) Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de tres cargos
de tutor o de curador. 

d) Razones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado, etc. 
Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se
desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron
según los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y
crónicos, personas enemistadas con el padre del pupilo, etc. 

El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones de tutor
a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían excusarse, a los
obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con excepción de la
madre y de la abuela. 

Formalidades Previas para entrar a ejercer la tutela:

- Inventario solemne de los bienes pupilares. Debía hacerse en presencia de personae

publiscae, escribanos, tabularios o magistrados; y si por alguna causa era omitido el
inventario sin que mediara negligencia del tutor, la estimación de la fortuna del pupilo la
hacía el juez; pero en caso de omisión dolosa, la estimación quedaba reservada al pupilo
bajo juramento. Por testamento, el pater podía relevar al nombrado tutor de la obligación
de elaborar el inventario.

- La satisdatio o prestación de fianza. Comportaba la promesa formal de conservar intacto

el patrimonio del pupilo y, así mismo, la presentación de fiadores solventes que asumieran
igual compromiso. Mas de tal obligación fue excluido el tutor testamentario y también
aquel cuyo nombramiento se hubiera hecho con conocimiento de causa, porque la
confianza del testador y la investigación del magistrado sobre la moralidad y fortuna del
tutor reemplazaban la garantía de la fianza.

- Declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo. Esta última obligación la
impuso el derecho Justinianeo en procura de la defensa de los intereses del impúber sui
iuris, porque de ser el nombrado tutor deudor o acreedor del pupilo quedaba incurso en
causal de exclusión de la tutela. Si el nombrado nada decía al respecto y era acreedor,
quedaba desposeído del crédito; y si era deudor, y durante la tutela hacía el pago, no se
le reconocía.

FUNCIONES DEL TUTOR

Era función primordial del tutor atender la administración de los bienes y patrimonio en
general del pupilo, supuesto que no le correspondía velar por la protección moral y
educación del incapaz, para lo cual el magistrado habría de elegir un pariente cercano de
aquél o allegado a quien el tutor debía entregar los dineros necesarios para que cumpliera
su cometido.
Las funciones del tutor se resumen en las auctoritatis interpositio y en la gestio del
patrimonio del pupilo.

a) Autorictatis interpositio: Era la asistencia y cooperación del tutor a un acto jurídico

realizado por el pupilo.

b) Negotiorum gestio en la infantia del pupilo, el tutor realiza los actos jurídicos mediante
la negotiorum gestio. El autor administra y los actos los lleva a cabo sin la colaboración
del pupilo; es decir los realiza en nombre propio.

Restricciones a los poderes del tutor:

-No podía hacer con los bienes del pupilo donación alguna.
-No podía vender los bienes del pupilo
-No podía hacer uso personal del capital del pupilo.

Una vez apersonado de la función principal de administrar la fortuna del impúber, el tutor
debía desarrollarla por vía de gestio o por vía de auctoritas como antes se expresó.

En la gestio, el tutor obraba solamente en nombre propio, esto es, sin llegar a ser
representante del pupilo.

En cambio, en la auctoritas, el pupilo ya había salido de la infancia que duraba hasta los
siete años, era quien obraba en su propio nombre, limitándose el tutor a completar su
capacidad. Se colige de lo anterior que en la gestio el obligado era el tutor, en tanto que
en la auctoritas lo era directamente el pupilo; y si por lo anotado el tutor prefiriera la
auctoritas, ésta le resultaba imposible tratándose de infans, ya que no podía completar
una inexistente capacidad que ni siquiera en formación le reconocía el derecho romano a
los menores de siete años. Más aún, de tratarse de actos que exigieran la presencia del
pupilo, tampoco era posible la gestio, ya que aquel, en tal evento, debía contar con la
auctoritas tutoris.

Cuando el tutor ejercía la gestio tutoris, esto es, cuando gestionaba exclusivamente en su
nombre por ser el pupilo infans, no podía ejecutar en modo alguno, actos como los de
enajenación, aceptación de herencia, repudiación de herencia y comparecer en juicio por
el pupilo.

OBLIGACIONES EN LA TUTELA Y GARANTÍAS.

El tutor está obligado, al aceptar la tutela, a administrar los bienes y restituirlos una vez
terminada ésta, en el derecho primitivo estas obligaciones provenían de la moral y buenas
costumbres, no existiendo sanciones legales. Posteriormente se fueron tomando medidas
para salvaguardar el patrimonio del pupilo y para indemnizar al tutor por perjuicios que
haya podido causarle este ejercicio. Las garantías concedidas al pupilo son:
1. Ley de las XII Tablas: estableció dos garantías para el pupilo contra el fraude del tutor,
que fueron: 

• "Persecutio Crimen Suscpecti Tutoris", acción concedida a todo el mundo menos al

pupilo, que tenía por objeto poner fin a la tutela cuando el tutor ponía en peligro la fortuna
por torpeza o fraude, y 
• "Actio Rationibus Distrahendis", con carácter penal para obtener el pupilo la devolución
de valores que el tutor hubiere mal empleado o sustraído. La condenación es al duplo.

2. Derecho Pretoriano: El pretor establece la "Restitutio in integrum" para hacer que se

anularan los actos del tutor que lesionaran al pupilo; y concedió dos nuevas garantías. 

• "Actio Negotiorum Gestorum", asimilando al tutor a un gestor de negocios y concediendo

al pupilo esta acción contra las faltas cometidas en la gestión. 

• "Cautio rem pupilli salvam fore". Obliga al tutor por un contrato de estipulación,
garantizado por fiadores, a administrar bien y a restituir los bienes finalizados la tutela.

3. Fines de la República: en el siglo VII, se creó la "Actio tutelae directa" que corresponde
al pupilo para hacerse restituir los bienes y hacerse indemnizar por las faltas cometidas
por el tutor en su administración y la "Actio tutelae contraria", que corresponde al tutor
contra el pupilo por los anticipos y perjuicios que hubiese tenido en su ejercicio.
4. Bajo el emperador Claudio: los parientes del pupilo podían citar ante los cónsules al
tutor por inacción, por responsable de no administrar; bajo Marco Aurelio se resolvió, sin
intervención de los cónsules, que el tutor es responsable de su omisión en las gestiones
desde que tiene noticias de su nombramiento.

5. Derecho Imperial: En razón de las reformas precedentes, el tutor era responsable de

las faltas que hubieran cometido en la gestión del patrimonio del pupilo, pero no estaba
obligado a administrarlo, faltaba establecer esta obligación a su cargo, haciéndolo
responsable de su inacción. 

6. Ultimo Estado del Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe hacer inventario de los
bienes del pupilo y obligarse por un contrato de estipulación, dando fiadores, a administrar
debidamente. Durante la gestión está obligado a administrar como buen padre de familia y
al terminar la tutela, debe dar cuenta y restituir los bienes.