Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Teoría del delito
Docente: Alejandro Gómez
Integrantes: Juan David Aldana
Armando Adolfo Alvarado
Cesar Alejandro Barón
Natalia Marcela Torres

TALLER

En grupos explicar el consentimiento como causa de atipicidad en la actividad

medica.

Desarrollo

EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE ATIPICIDAD EN LA ACTIVIDAD

MÉDICA

Para Comenzar se debe hacer énfasis en la configuración previa del delito,

para que exista una conducta punible se necesita de una tipicidad, antijuricidad
y una culpabilidad, la ausencia de cualquiera de las anteriores no será posible
ningún tipo de reproche. En el caso a desarrollar existe una Atipicidad quiere
decir que lo que se atribuye a un sujeto no está estipulado dentro de la norma
penal descrita, sin olvidar que la finalidad de la ausencia de responsabilidad es
para asegurar la protección en el ejercicio de la disciplina médica.

Antes de entrar en materia nos parece relevante mencionar algunas

consideraciones que al respecto ha realizado el Consejo de Estado sobre el
consentimiento informado en la actividad médica, y al tiempo indicar cuales son
los requisitos para que el inciso 2 del artículo 32 del Código Penal surta sus
efectos.

El Consejo de Estado ha indicado en su jurisprudencia que “​el consentimiento

debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que debe probarse. El derecho
a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía
así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud,
y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la
plenitud de su personalidad​.”;esto basándonos en el marco legal de la
Constitución en los artículos 16 el libre desarrollo de la personalidad, Articulo
18 libertad de conciencia y Articulo 20 la libertad de expresión, pilares básicos
para el marco jurídico del Consentimiento en la actividad médica.

Así mismo este consentimiento informado en asuntos donde se practiquen

intervenciones medico-quirúrgicas debe ser expreso, así como también
aconsejable que este consentimiento se consigne en la historia clínica del
paciente salvo “​las excepciones consagradas en la ley y atendidas las
particulares circunstancias fácticas que indicarán al Juez sobre la aplicación del
principio”.

Según la ley 23 de 1981, en las entidades del Sistema Nacional de Salud la

Historia Clínica estará ceñida a los modelos implantados por el Ministerio de
Salud, así la practica profesional, conlleva necesariamente las relaciones del
medico con el paciente que en el asunto sub examine se siguen del
consentimiento informado. En esta ley Por la cual se dictan normas en materia
de ética médica, el artículo 15 prescribe que:

“​el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá

su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y
quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo
física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere
posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales
consecuencias anticipadamente”​.

De igual forma El Código de Ética Médica dispone en su Título II, Capítulo

I, artículo 6°: “El médico rehusará la prestación de sus servicios para
actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que
interfieran el libre o correcto ejercicio de la profesión”; esto lo que
desencadena usualmente es una deliberación entre la ley y los preceptos
morales del médico por lo que existe una posibilidad de actuar, aun
cuando la norma también prevé que el médico en caso de actuar con
consentimiento y en deber de su disciplina debe actuar, es decir la norma
obliga al médico a tomar una decisión sea cual sea el problema.

Tal como indicábamos ut supra la prueba del consentimiento informado

en lo posible y de manera aconsejable debe ser consignada en la historia
clínica para que la causal de ausencia de responsabilidad por
consentimiento informado cobre vigencia, al respecto el Código Penal
prescribe lo siguiente: “artículo 32​. ​Ausencia de responsabilidad​. No
habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 2. Se actúe con el
consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico,
en los casos en que se puede disponer del mismo”.

Entonces dentro de los medios probatorios nos encontramos con la

prueba de la historia clínica, donde en ella se inserta el consentimiento
informado y es allí donde queda plasmado el procedimiento seguido en la
intervención médica; por lo tanto, allí se encuentra la prueba de la posible
falla.

Sin embargo no debe perderse de vista que aun cuando exista la prueba
del consentimiento informado y este no cumpla con los requerimientos
anteriormente señalados no será posible evaluar tal consentimiento como
causal de ausencia de responsabilidad, puesto que nos encontramos
frente a una actividad profesional que implica una protección especial por
parte de la sociedad por lo cual se deben seguir las indicaciones
prescritas conforme la lex artis propias de cada procedimiento medico.

Finalmente cabe indicar que respecto de la valoración y resarcimiento del

daño se sigue el principio de reparación integral, esto es la valoración
propiamente dicha del daño material, consignado expresamente en el
articulo 16 de la ley 446 de 1998 cuyo tenor literal indica que “​dentro de
cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la
valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los
principios de reparación integral y equidad y observara los criterios
técnicos actuariales​” (subraya fuera de texto).

El consentimiento informado del sujeto pasivo en el campo de la medicina

como causa de atipicidad va aún más allá y encuentra su expresión
máxima frente a la despenalización para los profesionales médicos del
homicidio por piedad. La Corte Constitucional en su sentencia C 239/
1997 establece: En primer lugar que para la configuración de los
elementos del tipo en algunos delitos no puede existir consentimiento del
sujeto pasivo como por ejemplo en el estupro, por lo cual la existencia de
un debido consentimiento conformaría causal de atipicidad.

En segundo lugar que entre los elementos del tipo, los elementos
subjetivos del tipo nos llevan a diferenciar entre varias figuras delictivas.
En el caso concreto del homicidio por piedad, se establece en el tipo un
elemento subjetivo determinante: la piedad en la voluntad del sujeto
activo, que define la Corte como ​“un estado afectivo de conmoción y
alteración anímica profundas, similar al estado de dolor que consagra el
artículo 60 del Código Penal como causal genérica de atenuación
punitiva; pero que, a diferencia de éste, mueve a obrar en favor de otro y
no en consideración a sí mismo”.

La Corte Constitucional además a manera de sentencia interpretativa y en

desarrollo de los principios de autonomía y dignidad humana, establece la
despenalización de la conducta siempre y cuando el sujeto activo sea un
profesional médico; y el sujeto pasivo presente su consentimiento de
manera libre e inequívoca, contando con una información seria y fiable
respecto a su enfermedad, y con la capacidad mental para la toma de
dicha decisión; además de que su enfermedad debe ser de carácter
terminal y debe constituirle un sufrimiento prolongado que afecte la
muerte digna.