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CrimenesLesaHumanidad Violencia Sexual y Justicia de Género en Colombia - SismaMujer 2011 PDF
CrimenesLesaHumanidad Violencia Sexual y Justicia de Género en Colombia - SismaMujer 2011 PDF
HUMANIDAD, VIOLENCIA
SEXUAL Y JUSTICIA DE
GÉNERO EN COLOMBIA
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................... 4
CAPÍTULO 1: CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL .......................................................................................................................................... 6
I. ELEMENTOS DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD .......................................................... 6
1. Ataque contra una población civil ................................................................................................... 6
i. Línea de conducta ....................................................................................................................................... 6
ii. Comisión múltiple de actos......................................................................................................................... 7
iii. Contra la población civil .............................................................................................................................. 7
iv. De conformidad con una política ................................................................................................................ 8
v. Estado u organización ............................................................................................................................... 10
2. Ataque generalizado o sistemático ............................................................................................... 11
i. Generalizado ............................................................................................................................................. 13
ii. Sistemático ............................................................................................................................................... 14
iii. Conocimiento del ataque.......................................................................................................................... 15
II. RESPONSABILIDAD PENAL POR CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD ....................................... 16
1. Elemento de intencionalidad ......................................................................................................... 16
2. Grados de participación ................................................................................................................ 18
CAPÍTULO 2: CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD SOBRE VIOLENCIA SEXUAL ................................................ 22
I. EL ESTATUTO DE ROMA Y LOS CRÍMENES SEXUALES............................................................ 22
1. Elementos de los crímenes ............................................................................................................ 22
2. Reglas de Procedimiento y Prueba ................................................................................................ 24
II. CASOS ESTUDIADOS POR LA CORTE PENAL INTERNACIONAL............................................... 25
1. República de Uganda..................................................................................................................... 25
2. República de Sudán: Darfur ........................................................................................................... 26
3. República Centro Africana: ............................................................................................................ 28
4. República de Kenia ........................................................................................................................ 29
5. República Democrática del Congo: ................................................................................................ 29
III. AVANCES DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN EL CASO DE LA REPÚBLICA
DEMOCRÁTICA DEL CONGO .......................................................................................................... 31
1. Antecedentes: ................................................................................................................................ 31
2. Hechos, cargos y grados de responsabilidad presentados por la fiscalía ...................................... 32
i. Hechos objeto de investigación presentados por la Fiscalía:.................................................................... 32
ii. Cargos presentados por la Fiscalía: ........................................................................................................... 34
iii. Grados de responsabilidad por los cuales la Fiscalía presentó los cargos ................................................ 34
3. Consideraciones de la sala de cuestiones preliminares ................................................................. 35
i. Crímenes de guerra: ................................................................................................................................. 35
a. Crímenes de guerra de violación y esclavitud sexual: ......................................................................... 36
b. Crimen de guerra de atentados contra la dignidad personal: ............................................................. 37
c. Relación entre los crímenes y el conflicto armado: ............................................................................. 38
ii. Crímenes de lesa humanidad:................................................................................................................... 38
a. Elemento de generalización: ............................................................................................................... 39
b. Elemento de sistematicidad: ............................................................................................................... 40
2
c. Crimen de lesa humanidad de esclavitud sexual: ................................................................................ 40
d. Crimen de lesa humanidad de violación: ............................................................................................. 41
iii. Responsabilidad penal individual: ............................................................................................................ 41
4. Salvamento de voto ....................................................................................................................... 48
5. Conclusiones .................................................................................................................................. 48
i. Elementos de análisis del ataque: ............................................................................................................ 48
ii. Elementos de análisis de la generalización y la sistematicidad: ............................................................... 49
iii. Elementos de análisis de los hechos de violencia sexual dentro del ataque: ........................................... 49
iv. Elementos de análisis de la responsabilidad penal individual: ................................................................. 51
CAPÍTULO III: AVANCES DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA................................................................. 53
I. LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA .......... 53
1. Análisis jurisprudencia sobre configuración de crímenes de lesa humanidad en procesos contra
aforados constitucionales ....................................................................................................................... 53
i. Sentencia contra Salvador Arana Sus ....................................................................................................... 53
ii. Sentencia contra Gonzalo Angarita García ............................................................................................... 57
iii. Sentencia contra Álvaro Araújo Rentería .................................................................................................. 59
iv. Sentencia contra Jorge de Jesús Castro .................................................................................................... 59
v. Sentencia contra Humberto de Jesús Builes Corre ................................................................................... 60
2. Consideraciones de la Corte Suprema de Justicia en los autos de segunda instancia derivados de
la ley 975 de 2005 ................................................................................................................................... 60
i. Caso Manuel Enrique Torregrosa Castro .................................................................................................. 60
ii. Caso Gian Carlo Gutiérrez Suárez alias El Pirata o Carlo ........................................................................... 61
iii. Caso Jorge Iván Laverde Zapata alias El Iguano ........................................................................................ 67
iv. Caso Úber Enrique Bánquez Martínez alias Juancho Dique ...................................................................... 68
II. LAS FORMAS DE INTERVENCIÓN DELICTIVA: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ............................................... 71
1. Autoría directa............................................................................................................................... 71
2. La autoría mediata en sentido estricto .......................................................................................... 72
3. Coautoría ....................................................................................................................................... 73
4. Coautoría por cadena de mando ................................................................................................... 74
5. La participación ............................................................................................................................. 75
6. El determinador ............................................................................................................................. 75
7. El cómplice ..................................................................................................................................... 77
8. El interviniente ............................................................................................................................... 78
III. AUTORÍA MEDIATA EN APARATOS ORGANIZADOS DE PODER E IMPUTACIÓN DE CRÍMENES A SUPERIORES Y
DIRIGENTES COMETIDOS POR SUBORDINADOS......................................................................................... 79
3
CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD, VIOLENCIA SEXUAL
Y JUSTICIA DE GÉNERO EN COLOMBIA1
INTRODUCCIÓN
La Corporación Sisma Mujer es una organización no gubernamental de carácter feminista,
que trabaja por la defensa de los derechos humanos de las mujeres, bajo el presupuesto de
la importancia y la necesidad de incorporar en el ordenamiento jurídico nacional medidas
que tiendan a satisfacer el derecho a la justicia de las mujeres víctimas de violencia por el
hecho de ser mujeres, atendiendo a las particularidades de las violaciones a los derechos en
su contra y las específicas afectaciones que éstas tienen en razón de su género.
Desde hace varios años, Sisma Mujer asesora, acompaña y representa judicialmente
mujeres que han sido víctimas de violencia sexual en los escenarios familiares,
comunitarios, institucionales y del conflicto armado.
Por estas razones, la Corporación Sisma Mujer – con el apoyo del Consejo Noruego para
Refugiados y la Embajada del Canadá – ha realizado el presente documento, por medio del
cual se exploran tres aspectos fundamentales: (i) los elementos generales de los crímenes de
lesa humanidad; (ii) los elementos específicos de los crímenes de lesa humanidad referidos
a la violencia sexual y (iii) los avances y desarrollos que en materia de crímenes de lesa
humanidad ha tenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Colombia. A
partir de ellos, se avanza a manera de conclusiones, en la formulación de implicaciones y
retos para el Estado colombiano en la investigación de crímenes sexuales.
En la primera parte del documento se exploran los desarrollos generales de los crímenes de
lesa humanidad a partir de dos aspectos: los elementos del ataque y los criterios de
responsabilidad penal individual.
1
Documento elaborado por Karol Camargo, Silvia Yáñez y Liliana Chaparro Moreno, abogadas del Área de
Acceso a la Justicia de la Corporación Sisma Mujer. Abril de 2011.
4
En la segunda parte, se abordan específicamente los desarrollos de los crímenes de lesa
humanidad referidos a violencia sexual, a partir de los elementos fijados por el Estatuto de
Roma y los antecedentes de casos de la Corte Penal Internacional – particularmente los de
la República del Congo.
En la tercera parte se hace un análisis sobre los desarrollos que la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha hecho en relación con los crímenes de lesa humanidad en algunas
decisiones de la parapolítica y el procedimiento de la ley 975 de 2005. Así mismo, se
exploran los mecanismos desarrollados en relación con las formas de imputación de
crímenes de sistema.
Esperamos que este documento sea de utilidad como aproximación a los retos y desafíos a
fin de lograr una verdadera justicia para las mujeres víctimas de violencia sexual.
5
CAPÍTULO 1: CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN EL
ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
En este sentido, el Estatuto de Roma ha definido los crímenes de lesa humanidad como
aquellos cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
población civil y con conocimiento de dicho ataque3.
Estos son los elementos comunes en los que se deben contextualizar las diferentes
conductas descritas en el Estatuto para ser consideradas crímenes de lesa humanidad.
El Estatuto de Roma establece en su artículo 7, numeral 2, literal a), que ataque contra una
población civil debe entenderse como “una línea de conducta que implique la comisión
múltiple de actos (…) contra una población civil, de conformidad con una política de un
Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”.
i. Línea de conducta
Así, el Estatuto comienza por definir el ataque como una línea de conducta, que puede ser
entendida como una marca continua compuesta por ciertas maneras de actuar, una
tendencia o dirección de comportamientos4. En este sentido, los actos aislados que no
tienen nexo con el patrón de comportamiento, encuentran una primera exclusión en este
elemento para ser considerados crímenes de lesa humanidad.
2
Elementos de los Crímenes de la Corte Penal Internacional, artículo 7, párrafo 1.
3
Estatuto de Roma, artículo 7.1.
4
Esta definición se ofrece como resultado del análisis de lo que cada una de estas palabras representa. Así,
según el Diccionario Etimológico de la Lengua Española de Guido Gómez de Silva, línea se refiere a “marca
o señal delgada y continua, raya, trazo”; de resulta “que pertenece a; que posee, que tiene; poseído por; (…)
causado por; compuesto por (…)”; y conducta es entendida como “comportamiento, manera de actuar”. Cfr.
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
6
De conformidad con la evolución del concepto de crímenes de lesa humanidad, no es
necesario que estos comportamientos constituyan un ataque militar, tal como se señala en
los Elementos de los Crímenes5, “sino que en tal concepto se incluyen también medios más
bien pacíficos o no violentos, como la imposición de un sistema de apartheid. Y, a la
inversa, una operación militar no es necesariamente un ataque, a menos que se dirija
contra la población civil”6.
De aquí que la dirección de las conductas no necesariamente deba estar ligada a actos de
hostilidad ni a actos cometidos en el marco de un conflicto armado –tal como se expondrá
más adelante.
Ahora bien, la línea de conducta debe caracterizarse por la comisión múltiple de actos. A
pesar de que no se ha definido cómo debe ser esta forma de comisión, se entiende que
puede tratarse de múltiples actos generados con una o varias acciones por parte del autor o
autores. Es decir, la comisión múltiple de actos no depende del número de acciones o del
número de autores, sino del resultado7.
Otro requisito para la configuración de un crimen de lesa humanidad es que los actos estén
dirigidos contra la población civil. Esta acepción no se refiere a un elemento cuantitativo
absoluto, en la medida en que se alude a la naturaleza colectiva del ataque y a su carácter
indiscriminado sin que se requiera que el resultado de las acciones afecte a la totalidad de la
población. Kai Ambos señala que: “[e]l elemento “población”, por tanto, requiere
sencillamente que exista una multiplicidad de víctimas y, por consiguiente, significa
exactamente lo mismo que el elemento ataque (generalizado o sistemático); a saber, que no
es un crimen contra la humanidad el crimen aislado que no forma parte de un ataque en
contra de una multiplicidad de víctimas”8.
Entre tanto, se entiende que la noción civil de la población se refiere a una concepción
amplia del término, en la medida en que “los integrantes miembros de una población civil
5
Elemento de los Crímenes, artículo 7, Introducción.
6
Ambos, Kai. (2004) Los crímenes del nuevo derecho penal internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. Pág. 51
7
Kai Ambos presenta los siguientes ejemplos para explicar este planteamiento. “Un solo autor o diversos
autores que actúan en una o varias ocasiones pueden cometer muchísimos actos. Si un escuadrón de la
muerte mata a los miembros de la oposición política durante un tiempo prolongado, sus miembros perpetran
múltiples asesinatos con diversos actos en diferentes momentos. De igual modo, en cuanto al significado del
“ataque”, aunque un autor arroje una bomba a una multitud o envenene el agua potable de una aldea y
asesine a muchas personas mediante un único acto, los múltiples asesinatos constituyen una “comisión
múltiple de actos”. Asimismo, si un grupo terrorista estrella su avión en un edificio civil y con ello causa la
muerte de varias personas, sus miembros cometen múltiples asesinatos con un solo acto.”
8
Ambos, Kai. (2006) Tema de Derecho penal internacional y europeo. Madrid: Marcial Pons. Ediciones
Jurídicas y Sociales. Pág, 189.
7
son personas que no toman parte activa en ninguna en las hostilidades (sic), y ahí pueden
quedar comprendidos los miembros de las fuerzas armadas que depusieron sus armas y las
personas que ya no participan en el combate por enfermedad, heridas, arrestos o cualquier
otra causa”9.
En este orden de ideas, el concepto de población civil no tiene como objetivo diferenciar
entre combatientes y no combatientes, su finalidad es distinguir el sujeto pasivo del ataque:
la población entendida como multiplicidad de individuos.
En todo caso, pertinente es resaltar que este requisito en esencia exige que el ataque tenga
como objetivo la población misma, descartando los actos aislados o los efectos colaterales
de conductas que, en el caso de un conflicto armado, hagan parte de las operaciones bélicas
entre combatientes. Esta exigencia, entonces, se refiere a que el ataque afecte directamente
a la población identificada como tal por sus perpetradores.
Por su parte, la exigencia de que los actos sean cometidos de conformidad con una política
de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política,
además de resaltar la necesidad de que el ataque en sí mismo sea cometido tras la existencia
de una política dirigida a su comisión, implica que los crímenes aislados y/o fortuitos no se
considerarían como parte de un ataque10.
En este sentido, se requiere que los actos criminales tengan lugar a fin de cumplir o
promover la política de cometer ese ataque11. Esta exigencia se traduce en la necesidad de
que las actividades hagan parte de un programa coordinado y, en virtud de ello, den cuenta
de la planificación de la organización y el propósito deliberado de cometer el ataque. Sobre
este aspecto se ha afirmado que: “[e]l requisito de que el ataque deba cometerse en contra
de una `población civil´ exige inevitablemente algún tipo de plan y el elemento
discriminatorio del ataque, por su misma naturaleza, sólo es posible como consecuencia de
una política”12.
9
Caso Akayesu, citado en Kai Ambos. Tema de Derecho penal internacional y europeo. Madrid: Marcial
Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales. Pág. 192.
10
Corte Penal Internacional, “Las Reglas de Procedimiento y Prueba”, U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.
(2000). Pág. 51.
11
Elementos de los Crímenes, artículo 7. Introducción.
12
Caso Kayishema, citado en Kai Ambos. Tema de Derecho penal internacional y europeo. Madrid: Marcial
Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales. Pág. 198.
8
Pese a que de esta definición puede deducirse la necesidad de que el ataque -sistemático o
generalizado- sea consecuencia directa de dicha política y en tal sentido la existencia de
ésta resulte fundamental para constatar que un acto criminal configura un crimen de lesa
humanidad, se ha afirmado13 que este elemento es indispensable para constatar únicamente
la sistematicidad del ataque, por cuanto “cualquier tipo de conducta sistemática, por
insignificante que sea, requiere un grado de organización que, a su vez, necesita un plan de
acción y una entidad suficientemente poderosa para ponerlo en marcha. Así, el elemento
del `ataque sistemático´ implica en realidad y de manera inevitable, un elemento de
planeación”14, lo que no ocurre, según esta tendencia, con el carácter generalizado.
Contrario a ello, puede afirmarse que aun bajo el adjetivo “generalizado” se requiere alguna
forma de política en la comisión del ataque, en tanto la referencia a una línea de conducta,
cuyo objetivo es la agresión a la población, exige un elemento de planeación y
coordinación que dé cuenta del patrón de comportamiento que afecta a una multiplicidad de
víctimas. A este respecto la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal
Internacional, en el caso de Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo, afirmó que:
13
Kai Ambos señala que “la Cámara Procesal en el caso “Akayesu” mencionó el elemento de la política sólo
en relación con la opción sistemática. Primero definió el concepto generalizado manifestando que requería
una multiplicidad de victimas, sin hablar de una política, y luego prosiguió su explicación: `El concepto que
alude a los sistemático puede definirse como algo organizado minuciosamente que sigue una pauta regular
fundada en una política común, en la que intervienen cuantiosos recursos públicos o privados´. (…) En el
caso `Kupreskic´ se sostiene que mientras los crímenes contra la humanidad implican necesariamente un
elemento de la política, `existen dudas respecto de si ésta, como tal, es un requisito indispensable para que se
consumen crímenes contra la humanidad´. (…) `Desde el punto de vista de la Cámara [caso `Kordic´] sería
mejor considerar la existencia de un plan o de una política como una indicación del carácter sistemático de
los delitos tipificados como crímenes contra la humanidad´. Esta sentencia concibe la política más como un
indicador y, lo que es más, como un indicador (únicamente) en el caso de un ataque sistemático”. Tema de
Derecho penal internacional y europeo. Madrid: Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales. Págs. 198 y
199.
14
Kai Ambos. Tema de Derecho penal internacional y europeo. Madrid: Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y
Sociales. Pág. 199.
15
Corte Penal Internacional, Decisión de confirmación de cargos de Katanga y Ngudjolo, ICC-01/04-01/07,
Párr. 397.
9
De aquí que considerando que el ataque es un patrón de comportamiento dirigido contra la
población civil, la existencia de un plan en este sentido se hace preponderante más allá de
su identificación como elemento constitutivo del carácter sistemático o generalizado del
ataque.
Ahora bien, sobre la conducta que se requiere en relación con la política, en los Elementos
de los Crímenes encontramos que es necesario que el Estado o la organización promueva o
aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil16. Sin embargo, no
se ha entendido que la política deba ser explícita ni que tenga que estar formulada en la
medida en que puede ser deducida de los mismos hechos. Por consiguiente, es suficiente
una política implícita o de facto17.
En una nota aclarativa al terminar esta disposición, se señala que esta política “en
circunstancias excepcionales, podría ejecutarse por medio de una omisión deliberada de
actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo. La existencia de
una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de la falta de acción del
gobierno o la organización”18. Esto evidencia que no se requiere que exista una política
activa por parte del Estado o la organización para que exista un crimen de lesa humanidad,
pero que en todo caso no puede inferirse de forma exclusiva por la falta de actuación del
poder estatal o de facto.
En este sentido, Kai Ambos sugiere que el artículo 7 (2) (a) debe interpretarse de manera
restringida, “en el sentido de que no exige una política activa por parte del Estado o de
alguna organización para fomentar y/o estimular los crímenes, sino que sea suficiente que
los tolere”19, al menos cuando se trate de los crímenes cometidos en el marco de un ataque
generalizado.
En este orden de ideas, es necesario que el acto criminal tenga lugar como parte de un
ataque cometido de conformidad con una política activa o que apareje la omisión
deliberada de actuar, siendo este el elemento que vincula las diferentes conductas con el
poder del Estado o de la organización.
v. Estado u organización
La misma definición del Estatuto permite afirmar que el sujeto activo del ataque no se
limita a una entidad estatal, en tanto es fácticamente posible que además de un Estado
cualquier grupo u organización actúe de conformidad con una política dirigida a la
comisión del ataque y en este sentido su línea de conducta se identifique con los actos
descritos en el Estatuto.
16
Elementos de los Crímenes, artículo 7, Introducción.
17
Kai Ambos. Tema de Derecho penal internacional y europeo. Madrid: Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y
Sociales. Pág. 197.
18
Elementos de los Crímenes, artículo 7, Introducción, nota de pie de página 6.
19
Ambos, Kai. (2004) Los crímenes del nuevo derecho penal internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. Pág. 53.
10
La jurisprudencia internacional ha desarrollado este concepto entendiendo que aunque [l]a
concepción tradicional no establecía únicamente que la política debía existir sino que
además debía venir de un Estado (…). Sobre este asunto el derecho relativo a los crímenes
de lesa humanidad ha evolucionado de tal forma que toma en cuenta las fuerzas que,
aunque no pertenezcan a un gobierno legítimo, ejercen un control de facto sobre un
territorio particular o se desplazan libremente20.
Ahora, si bien es suficiente con que sea una organización que ejerza de facto un poder e un
territorio dado23, la jurisprudencia internacional ha resaltado en sus análisis algunas
constataciones necesarias para determinar la existencia de una organización. Al respecto, se
ha hecho alusión al grado de organización definido por un mando responsable y un sistema
de disciplina, a la capacidad de planear y llevar a cabo operaciones sostenidas en la medida
en que se ejerza el control de por lo menos una parte del territorio, y a la existencia de un
aparato organizado en tanto exista una jerarquía entre comandantes y subordinados24.
Como ya ha sido señalado, el Estatuto de Roma establece que los crímenes de lesa
humanidad son aquellos cometidos “como parte de un ataque generalizado o sistemático”25.
20
Sala de Primera Instancia en el caso contra Tadic (El Fiscal contra Tadic, 1997): párrafo 654.
21
Sala de Cuestiones Preliminares en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui de la
República Democrática del Congo. Párrafo 396. Corte Penal Internacional, ICC-01/04-01/07.
22
Ambos, Kai. (2004) Los crímenes del nuevo derecho penal internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. Pág. 54
23
Kai Ambos. Tema de Derecho penal internacional y europeo. Madrid: Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y
Sociales. Pág. 195
24
Cfr. Sala de Cuestiones Preliminares en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui de la
República Democrática del Congo. Corte Penal Internacional, ICC-01/04-01/07.
25
Estatuto de Roma, artículo 7.1.
11
Aunque en principio se considera que para que un acto se constituya en un crimen de lesa
humanidad deba ser cometido en el marco de un ataque que cumpla con una de estas dos
características, la relación que existe entre estos dos elementos, puede definirse desde un
enfoque alternativo y un enfoque acumulativo.
Bajo el enfoque alternativo, se considera que el ataque debe tener sólo una de estas
características, es decir, ser sistemático o ser generalizado, y así parece haberse adoptado en
varias codificaciones como el proyecto de Código de Crímenes de la Comisión de Derecho
Internacional26 y el Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona27. En este sentido,
“[a]un cuando no faltaron opiniones favorables a la tesis de que se empleara la fórmula
conjuntiva, terminó por prevalecer la opción alternativa, con lo cual sólo es necesario que
se de alguna de las dos condiciones y no ambas”28. De aquí que se entienda que “la
generalidad y sistematicidad son elementos alternativos, es decir, basta con que se
configure uno de los dos y no se requiere que concurran en un mismo caso”29.
En el caso de Jean-Pierre Bemba Gombo, la Corte Penal Internacional afirmó “que los
términos ´generalizado´ y ´sistemático´ que aparecen en el cuerpo del artículo 7 del
Estatuto son presentados alternativamente. La Sala considera que si se encuentra que un
ataque es generalizado, no necesariamente el ataque fue también sistemático”30.
Por su parte, el enfoque acumulativo encuentra fundamento en el literal a), párrafo 2 del
artículo 7 del Estatuto de Roma, en el que se definen los elementos del “ataque contra la
población civil”.
Como ya se señaló, del análisis de esta disposición puede concluirse que todo acto cometido
en el marco de un ataque para ser considerado un crimen de lesa humanidad debe ser
consecuencia directa de la política de la organización. Siendo así, aun si se trata de un ataque
calificado como generalizado es necesario identificar alguna forma de política en su
26
“Art. 18: Por crimen contra la humanidad se entiende la comisión sistemática o en gran escala e
instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo de cualquiera de los actos
siguientes: Asesinato; Exterminio; Tortura; Sujeción a esclavitud; Persecución por motivos políticos,
raciales, religiosos o étnicos; Discriminación institucionalizada por motivos raciales, étnicos o religiosos que
suponga la violación de los derechos y libertades fundamentales y entrañe graves desventajas para una parte
de la población; Deportación o traslado forzoso de poblaciones, con carácter arbitrario; Encarcelamiento
arbitrario; Desaparición forzada de personas; Violación, prostitución forzosa y otras formas de abuso
sexual; Otros actos inhumanos que menoscaben gravemente la integridad física o mental, la salud o la
dignidad humana, como la mutilación y las lesiones graves”. (Negrilla fuera del texto)
27
Artículo 2 - Crímenes de lesa humanidad: El Tribunal Especial tendrá competencia para enjuiciar a
personas que hayan cometido los siguientes delitos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra
una población civil (…).
28
Citado en Eduardo Umaña Luna, Delitos de lesa humanidad e infracciones al Derechos Internacional
Humanitario. Página 82.
29
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – DeJuSticia, Violación sexual como crimen de lesa
humanidad. Amicus Curiae presentado por la Organización No Gubernamental DeJuSticia (Colombia) ante la
Primera Fiscalía Penal de Abancay. 2008. Pág. 43.
30
Corte Penal Internacional. Caso Jean Pierre Bemba Gombo. Sentencia de decisión y confirmación de
cargos. Junio 15 de 2009. Traducción no oficial realizada por la Corporación Sisma Mujer.
12
comisión que dé cuenta del patrón de comportamiento que afecta a una multiplicidad de
víctimas.
Ahora bien, si se afirma que un ataque pese a ser generalizado exige un elemento de
planeación y coordinación conforme con dicha política y si se identifica esta política con la
característica de la sistematicidad, que puede ser definida en esos términos –como se
expondrá a continuación-, se impone concluir que para que un acto se definido como crimen
de lesa humanidad es necesario que el ataque en el que se enmarca además de ser
generalizado sea sistemático.
“En esencia, el factor político sólo exige que se excluyan los actos casuales de
los individuos que actúan solos, aisladamente y sin que nadie los coordine.
Tales hechos delictivos comunes, aun si se cometen a una escala generalizada,
no constituyen crímenes contra la humanidad, si no son tolerados, por lo
menos por algún Estado o una organización”31.
i. Generalizado
En el caso de Jean Pierre Bemba Gombo, la Corte Penal Internacional consideró que el
término generalizado “contiene una gran escala de ataques, los cuales deben ser masivos,
frecuentes, llevados a cabo colectivamente de gravedad considerable y dirigidos contra una
multiplicidad de víctimas. Esto implica un ataque llevado a cabo sobre una gran área
geográfica o un ataque en una pequeña área pero dirigida contra un gran número de
civiles”32.
En este sentido, un ataque generalizado requiere una gran cantidad de víctimas que, como se
señaló anteriormente, pueden ser o bien el resultado de múltiples actos o bien un acto único
“de extraordinaria magnitud”33.
31
Ambos, Kai. (2004) Los crímenes del nuevo derecho penal internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. Pág. 53.
32
Corte Penal Internacional. Caso Jean Pierre Bemba Gombo. Sentencia de decisión y confirmación de
cargos. Junio 15 de 2009. “83.The Chamber considers that the term "widespread" connotes the large-scale
nature of the attack, which should be massive, frequent, carried out collectively with considerable seriousness
and directed against a multiplicity of victims. It entails an attack carried out over a large geographical area
or an attack in a small geographical area directed against a large number of civilians. The underlying
offences must also not be isolated”. Traducción no oficial realizada por la Corporación Sisma Mujer.
33
Ambos, Kai. (2004) Los crímenes del nuevo derecho penal internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. Pág. 53.
34
Cfr. Sala de Cuestiones Preliminares en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui de la
República Democrática del Congo. Corte Penal Internacional, ICC-01/04-01/07, párr. 395.
13
A pesar de que estas definiciones contienen algunos aspectos puramente cuantitativos,
menester es resaltar que este requisito no ha sido entendido como un número determinado de
víctimas, si bien se menciona constantemente que el ataque debe estar dirigido contra una
multiplicidad de víctimas o gran número de civiles, resulta relevante es que cada uno de los
actos –afecten a una o a varias personas- debe guardar relación con el actuar mismo de la
organización. Aseverar esto abre la posibilidad de analizar el ataque generalizado en
relación con la política de la organización, y en este sentido, nos remitimos a lo expuesto a
propósito de la necesidad del elemento de la política para constatar la generalidad o
sistematicidad del ataque.
ii. Sistemático35
El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en el proceso de Kayishema estableció que “un
ataque sistemático significa un ataque llevado a cabo en cumplimiento de una política o un
plan preconcebidos”36. En este sentido, un ataque sistemático puede ser es aquel que se
“basa en una política o un plan que sirva de guía a los autores individuales respecto al
objeto del ataque”37. Este plan o política no necesariamente debe ser explícito, es suficiente
con que sea una política tácita o de facto.
35
Debido a que ni en la jurisprudencia de los tribunales internacionales, ni la doctrina se ha llegado aún
acuerdo sobre la definición de un ataque sistemático, nos permitimos presentar en este escrito una de las
definiciones que ha tenido mayor desarrollo en el marco de los estudios del Derecho Penal Internacional.
36
Ambos, Kai. (2004) Los crímenes del nuevo derecho penal internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. Pág. 132
37
Ambos, Kai. (2004) Los crímenes del nuevo derecho penal internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. Pág. 52
38
Ambos, Kai. (2004) Los crímenes del nuevo derecho penal internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. Pág. 132
39
Cfr. Sala de Cuestiones Preliminares en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui de la
República Democrática del Congo. Corte Penal Internacional, ICC-01/04-01/07, párr. 397.
14
En este mismo sentido se ha señalado que “lo que constituye el carácter sistemático del
ataque es la dirección brindada a los perpetradores individuales hacia el objeto
visualizado para el ataque, es decir, el grupo de víctimas”40.
En este orden de ideas, en relación con el ataque sistemático se han adoptado diferentes
acepciones. Por un lado, ha sido entendido como una línea de conducta conforme con un
plan o política; también se ha definido en virtud de la naturaleza organizada de la comisión
de los actos que lo constituyen, es decir, como un plan organizado conforme con un patrón
de comportamiento; de la misma forma se ha señalado que el carácter sistemático se refiere
al patrón mismo de comportamiento en tanto es la dirección o la línea de actuación de la
agresión.
La mención de los elementos señalados en el artículo 7.1 del Estatuto de Roma, concluye
afirmando que para que dichos actos sean considerados como crímenes de lesa humanidad
se requiere que sean cometidos con conocimiento del ataque.
Este requisito exige que cualquiera de los actos indicados en el artículo 7 del Estatuto de
Roma -además de cumplir con los elementos materiales enunciados para cada uno de ellos y
los aspectos subjetivos requeridos para que se prediquen como delitos- sean cometidos en el
marco del ataque con conocimiento del mismo. Lo que descarta que los actos materializados
sin la conciencia del ataque puedan ser considerados como crímenes de lesa humanidad por
la ausencia del requisito que vincula el acto individual con el ataque.
Al respecto, se ha afirmado que “de la especial construcción del tipo del crimen contra la
humanidad resulta que el autor debe haber reconocido al menos la orientación político-
ideológica especial de su hecho, es decir, debe ser consciente en principio de las
circunstancias fácticas que hacen de su acción un crimen contra la humanidad”41.
Este conocimiento se refiere entonces a la implementación del plan común que resulta en
la realización de los elementos objetivos de los crímenes y a las circunstancias que
permiten tener control sobre su realización. De aquí que es necesario que los autores
tengan conocimiento sobre las circunstancias fácticas que establecen la existencia del
ataque, además de la conciencia que se requiere como elementos subjetivos de cada uno de
los crímenes.
Empero este requisito no es absoluto. El conocimiento del plan estratégico común que da
lugar al ataque debe interpretarse en el sentido de que (solamente) se exige conciencia del
riesgo de que la conducta forme parte, objetivamente, de un ataque más amplio. Un
40
Ambos, Kai. (2004) Los crímenes del nuevo derecho penal internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. Pág. 135
41
Kai Ambos, Parte General del Derecho Penal Internacional, página 83 y siguientes.
15
criterio de imprudencia o dolus eventuales es, por tanto, suficiente en lo concerniente al
elemento de contexto42.
El artículo 30 del Estatuto señala que “salvo disposición en contrario, una persona será
penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte
únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento
de los elementos materiales del crimen”.
“2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente
quien:
a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;
b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de
que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.
3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la
conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una
consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras “a
sabiendas” y “con conocimiento” se entenderán en el mismo sentido”44.
En este sentido, el Estatuto prescribe como requisito para declarar la responsabilidad penal
que los elementos constitutivos del crimen sean realizados con el propósito de llevar a cabo
una conducta y/o causar el resultado mismo, y con la conciencia de las circunstancias o
consecuencias. “En términos generales una persona incurre en una responsabilidad
delictiva por cierta conducta (objetiva) sólo si existe un elemento mental relacionado con
tal conducta (actus non facit reum nisi mens sit rea)”45.
42
Kai Ambos. Tema de Derecho penal internacional y europeo. Madrid: Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y
Sociales. Pág. 211
43
Estatuto de Roma, artículo 30
44
Estatuto de Roma, artículo 30.
45
Kai Ambos. Tema de Derecho penal internacional y europeo. Madrid: Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y
Sociales. Pág. 206.
16
elementos de los crímenes no hagan alusión a este aspecto de forma particular y teniendo
en cuenta que46:
De conformidad con lo señalado en los Elementos de los Crímenes en relación con este
requisito “no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor
tuviera conocimiento de todas las características del ataque ni de los detalles precisos del
plan o la política del Estado o la organización. En el caso de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil que esté comenzando, la cláusula de intencionalidad
del último elemento indica que ese elemento existe si el autor tenía la intención de cometer
un ataque de esa índole”49.
De aquí que no sea dable exigir al actor un conocimiento de los detalles particulares del
ataque, en la medida en que es suficiente con la conciencia de que su conducta forma parte
del mismo. Al respecto “los Tribunales ad hoc han convenido en que el criminal debe tener
conocimiento tanto del ataque como del vínculo que hace que el acto penal individual
forma parte del ataque”50.
46
Elementos de los Crímenes, Introducción general.
47
Estatuto de Roma, artículo 25 y 28.
48
Crf. AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional y Europeo. Madrid, España: Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2006, 535 p. 208
49
Elementos, artículo 7, introducción.
50
AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional y Europeo. Madrid, España: Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A., 2006, 535 p. 211
17
Así lo manifestó la Sala de Cuestiones Preliminares en el caso de Katanga y Ngudojo:
2. Grados de participación
51
Cfr. Sala de Cuestiones Preliminares en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui de la
República Democrática del Congo. Corte Penal Internacional, ICC-01/04-01/07, párr. 402.
52
Granados Peña, Jaime Enrique. La responsabilidad de los jefes y otros superiores en la Corte Penal
Internacional y el conflicto colombiano En Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo. Pág. 181.
18
de Estados Unidos, por los crímenes cometidos durante la invasión a Filipinas, que se han
denominado los juicios de Manila. Este Tribunal condenó y sentenció a muerte a un general
del ejército japonés por haber “fallado en el cumplimiento de su deber de comandante de
controlar las operaciones de miembros bajo su mando, permitiéndoles cometer brutales
atrocidades”53.
53
El caso referenciado es el de Tomoyuki Yamashita, general del ejército japonés, comandante del
contingente de las Filipinas. Ibídem Pág. 183.
19
penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare
íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.
4. Nada de lo dispuesto en el presente estatuto respecto de la responsabilidad
penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado
conforme al Derecho Internacional”.
20
dado la orden y tenía la posibilidad de impedir la comisión del hecho, en los términos
dispuestos por los artículos 25 y 28 del Estatuto.
El artículo 28 del Estatuto de Roma establece dos grupos de jefes militares o superiores y
atribuye a cada uno de ellos unas circunstancias específicas para que les sea atribuida
responsabilidad en los crímenes de competencia de la Corte. El primero de ellos (Art. 28
literal a) se refiere a los jefes militares o incluso a quienes no siéndolo actúen como tales; el
segundo (Art. 28 literal b) es aplicable a cualquier persona que sea superior de otra y tenga
control de la misma.
El literal b) del artículo 28, agrega un elemento adicional consistente en que los crímenes
cometidos por los subordinados guarden “relación con actividades bajo su responsabilidad
y control efectivo”. Según la doctrina, el fundamento de esta disposición es evitar una
exigencia excesiva en cabeza del superior cuando no es clara la estructura y organización
del grupo armado, pues “mientras más organizado esté el grupo, mayores posibilidades
tiene el superior de controlar la acción de los hombres que tiene bajo su mando”54.
54
Granados Peña, Jaime Enrique. La responsabilidad de los jefes y otros superiores en la Corte Penal
Internacional y el conflicto colombiano En Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo. Pág. 190
21
CAPÍTULO 2: CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD SOBRE
VIOLENCIA SEXUAL
En los elementos de los crímenes, se hace alusión a los elementos objetivos de cada uno de
estos actos, así:
Violación
“1. Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que
haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del
cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de
la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.
2. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza
o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la
detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o
aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona
incapaz de dar su libre consentimiento”55.
Esclavitud sexual
“1. Que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad sobre
una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en trueque, o
todos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de privación de libertad
22
2. Que el autor haya hecho que esa o esas personas realizaran uno o más actos de
naturaleza sexual”56.
Prostitución forzada
“1. Que el autor haya hecho que una o más personas realizaran uno o más actos de
naturaleza sexual por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante
coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la
opresión psicológica o el abuso de poder contra esa o esas personas u otra persona, o
aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar
su libre consentimiento.
2. Que el autor u otra persona hayan obtenido, o esperaran obtener, ventajas
pecuniarias o de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual o en relación con
ellos”57.
Embarazo forzado
“1. Que el autor haya confinado a una o más mujeres que hayan quedado
embarazadas por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una
población o de cometer otra infracción grave del derecho internacional”58
Esterilización forzada
“1. Que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad de reproducción
biológica.
2. Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico o clínico de
la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su libre consentimiento”59.
“1. Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más
personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza
sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la
causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión
psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona o
aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar
su libre consentimiento.
2. Que esa conducta haya tenido una gravedad comparable a la de los demás crímenes
del artículo 7 1) g) del Estatuto.
23
3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que determinaban
la gravedad de la conducta”60.
Adicionalmente, la Asamblea de los Estados Partes del Estatuto de Roma aprobó las Reglas
de Procedimiento y Prueba61. Estas disposiciones pretenden orientar la recopilación de
pruebas y su valoración, con el fin de garantizar juicios justos.
“Regla 70
Principios de la prueba en casos de violencia sexual
“Regla 71
Prueba de otro comportamiento sexual
24
importante avance en la protección de los derechos de las mujeres y la judicialización de las
violaciones a los mismos.
Las situaciones objeto de investigación son Uganda, República Democrática del Congo,
República Centro Africana, Darfur (Sudán), Kenia y Libia. Adicionalmente, la Fiscalía está
analizando la situación en nueve (9) países a fin de establecer si inicia investigaciones
formales. Estos países son: Afganistán, Colombia, Cote d’Ivore, Georgia, Guinea y
Palestina, Chad, Irak y Venezuela.
1. República de Uganda
La Sala consideró que de acuerdo con la información presentada por la Fiscalía, este grupo
armado desde 1987 había atacado al ejército oficial de Uganda y al ejército local,
incurriendo en un ciclo de violencia en el cual “se estableció “un patrón de "brutalización
de los civiles" por actos como el asesinato, secuestro, esclavitud sexual, mutilación, así
como la quema masiva de casas y el saqueo de los asentamientos; que los civiles
secuestrados, incluidos los niños, se dice que han sido reclutados a la fuerza como
combatientes, cargadores o esclavos sexuales al servicio de la LRA y de contribuir a los
ataques contra el ejército de Uganda y de las comunidades civiles”62
62
ICC-02/04-01/05, 27 de septiembre de 2005, considerando 5. Traducción no oficial de Sisma Mujer.
25
Por los diversos ataques perpetrados en Uganda, la Sala libró órdenes de arresto en contra
de cinco personas (una de ellas posteriormente conocida como fallecida). De las cinco
personas, a dos se les libró orden de arresto por actos de violencia sexual:
- Joseph Kony: en su calidad de comandante en jefe del LRA. Se libró la orden de arresto
por 33 cargos, tres de los cuales se refieren a violencia sexual:
o Esclavitud sexual e intento de esclavitud sexual como crimen de lesa
humanidad, en razón de su participación según lo dispuesto en el artículo 25.3.b.
o Violación como crimen de lesa humanidad.
o Inducción a la comisión de violación como crimen de guerra, en razón de su
participación según lo dispuesto en el artículo 25.3.b.
- Vicent Otti: en su calidad de segundo al mando del LRA. Se libró la orden de arresto
por 33 cargos, tres de los cuales se refieren a violencia sexual:
o Esclavitud sexual como crimen de lesa humanidad, por haberla ordenado y en
razón de su participación según lo dispuesto en el artículo 25.3.b.
o Inducción a la comisión de violación como crimen de guerra, en razón de su
participación según lo dispuesto en el artículo 25.3.b.
A la fecha ninguno de los sospechosos ha sido arrestado y presentado a la Corte. Por esta
razón, no existe actividad procesal distinta a las órdenes de arresto.
La Sala consideró en sus órdenes de arresto, que de acuerdo con la información presentada
por la Fiscalía, en el conflicto armado llevado a cabo entre fuerzas oficiales y no oficiales,
la estrategia contra insurgente de las fuerzas oficiales en alianza con milicias, condujo a
ataques en contra de varias poblaciones no partícipes de las hostilidades pertenecientes a
etnias consideradas por el Gobierno como aliadas de la insurgencia. En estos ataques contra
la población civil, se cometieron asesinatos, violaciones, ataques contra la dignidad
personal de mujeres y niñas, destrucción de la propiedad, entre otros.
26
- Ahmad Harun: en su calidad de Ministro del Interior y líder de las fuerzas de seguridad
de Darfur. Se libró la orden de arresto por 51 cargos, cinco de los cuales se refieren a
actos contra mujeres y niñas:
o Violación como crimen de lesa humanidad, por los hechos cometidos el 15 de
agosto de 2003 en contra de mujeres y niñas de la población de Bindisi, en razón
de su participación según lo dispuesto en el artículo 25.3.d.
o Violación como crimen de guerra, por los hechos cometidos el 15 de agosto de
2003 en contra de mujeres y niñas de la población de Bindisi, en razón de su
participación según lo dispuesto en el artículo 25.3.d.
o Violación como crimen de lesa humanidad, por los hechos cometidos en
diciembre de 2003 en contra de 10 mujeres y niñas de la población de Arawala,
en razón de su participación según lo dispuesto en el artículo 25.3.d.
o Violación como crimen de guerra, por los hechos cometidos en diciembre de
2003 en contra de 10 mujeres y niñas de la población de Arawala, en razón de
su participación según lo dispuesto en el artículo 25.3.d.
o Contribución a realizar ultrajes contra la dignidad personal como crimen de
guerra, por los hechos cometidos en diciembre de 2003 en contra de 10 mujeres
y niñas de la población de Arawala, en razón de su participación según lo
dispuesto en el artículo 25.3.d.
- Ali Kushayb: en su calidad de líder del ejército Fuerzas Populares de Defensa (PDF),
quienes actuaban junto con el ejército oficial y comandante de milicias y que se
encargaban de implementar la estrategia contrainsurgente del Estado. Se libró la orden
de arresto por 51 cargos, seis de los cuales se refieren a actos contra mujeres y niñas:
o Violación como crimen de lesa humanidad, por los hechos cometidos el 15 de
agosto de 2003 en contra de mujeres y niñas de la población de Bindisi, en razón
de su participación según lo dispuesto en el artículo 25.3.d.
o Violación como crimen de guerra, por los hechos cometidos el 15 de agosto de
2003 en contra de mujeres y niñas de la población de Bindisi, en razón de su
participación según lo dispuesto en el artículo 25.3.d.
o Violación como crimen de lesa humanidad, por los hechos cometidos en
diciembre de 2003 en contra de 10 mujeres y niñas de la población de Arawala,
en razón de su participación según lo dispuesto en el artículo 25.3.d.
o Violación como crimen de guerra, por los hechos cometidos en diciembre de
2003 en contra de 10 mujeres y niñas de la población de Arawala, en razón de
su participación según lo dispuesto en el artículo 25.3.d.
o Contribución a realizar ultrajes contra la dignidad personal como crimen de
guerra, por los hechos cometidos en diciembre de 2003 en contra de 10 mujeres
y niñas de la población de Arawala, en razón de su participación según lo
dispuesto en el artículo 25.3.d.
o Ultrajes contra la dignidad personal como crimen de guerra, por los hechos
cometidos en diciembre de 2003 en contra de 10 mujeres y niñas de la población
de Arawala, en razón de su participación según lo dispuesto en el artículo
25.3.a.
27
- Al’Bashir: En su calidad de presidente de Sudán. En su primera orden de arresto, la
Sala consideró que los actos perpetrados contra la población civil tenían las
características de crimen de lesa humanidad, puesto que “era i) generalizado, pues
afectaba, por lo menos, a centenares de miles de personas y tuvo lugar en grandes
porciones del territorio de la región de Darfur, y ii) sistemático, pues los actos de
violencia de que se trataba se inscribían, en gran medida, en una serie de actos
análogos”63.
En su decisión, la Sala consideró que había elementos suficientes para considerar que
Al’Bashir era penalmente responsable como autor indirecto o coautor indirecto en
función de lo dispuesto en el artículo 25.3.a., por distintos crímenes de lesa humanidad,
entre ellos violación.
Según la información suministrada por la Fiscalía, esta investigación versaba sobre el pico
de violencia ocurrido entre 2002 a 2003, en los cuales había sido más alto el índice de
violencia sexual que el de asesinatos.
En mayo de 2008, la Sala de Cuestiones Preliminares III de la Corte, emitió una orden de
arresto en contra de Jean Pierre Bemba Gombo, ex vicepresidente del Congo. Esta orden se
hizo efectiva y el sospechoso fue trasladado a la Corte en julio de ese año. En la orden de
arresto se incluyeron cargos en su contra por violación como crimen de lesa humanidad y
violación como crimen de guerra.
En enero de 2009, la Sala de Cuestiones Preliminares III confirmó los cargos presentados
por la Fiscalía, incluidos los referidos a violación como crimen de lesa humanidad y
63
ICC-02/05-01/09. Documento original en español.
28
violación como crimen de guerra, en su calidad de comandante, bajo lo señalado en el
artículo 28.a. del Estatuto de Roma.
4. República de Kenia
64
ICC-OTP-20040419-50
65
ICC-OTP-20040623-59
29
En los hechos objeto de investigación se cometieron diversos actos de violencia sexual en
contra de las mujeres tanto por parte del FNI como del FRPI (ver supra). Estos actos se
refieren a violaciones, violaciones masivas, violaciones públicas, esclavitud sexual,
secuestros en contra de mujeres que eran sometidas a prisión y repetidamente violadas por
soldados, comandantes y soldados que eran castigados con prisión. Tal como lo señaló la
Fiscalía, “la suerte de las mujeres capturadas era ampliamente conocida”66.
En la actualidad, tres personas son investigadas por hechos de violencia sexual perpetrados
en El Congo. Los casos de Katanga y Ngudjolo serán desarrollados en el siguiente aparte.
Por ello, se presentaron los siguientes cargos relacionados con violencia de género67:
30
- Violación como crimen contra la humanidad en contra de mujeres de varias
localidades.
- Actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o
física, como crimen de lesa humanidad (art. 7.1.k), en relación con hombres de
distintas localidades que fueron forzados a violar mujeres, así como frente a mujeres
que fueron mutiladas en abril y mayo de 2009 y mujeres embarazadas a quienes les
removieron sus fetos por la fuerza.
- Tratos inhumanos como crímenes de guerra, perpetrados en contra de hombres de
varias localidades que fueron forzados a violar mujeres, así como frente a mujeres
que fueron mutiladas en abril y mayo de 2009 y mujeres embarazadas a quienes les
removieron sus fetos por la fuerza.
- Persecución como un crimen de lesa humanidad en contra de hombres y mujeres
considerados afiliados al FARDC, sobre la base de su género, mediante la tortura,
violación, actos inhumanos, tratos inhumanos en distintas localidades.
1. Antecedentes:
68
Corte Penal Internacional, ICC-OTP-20040419-50
31
situación en su país a fin de que este organismo investigara posibles crímenes cometidos
desde la entrada en vigor del Estatuto de Roma – 1 de julio de 2002 –. El 23 de junio de
200469, la Fiscalía abrió formalmente una investigación por los crímenes cometidos en la
región de Ituri y en septiembre de 2008 la Fiscalía señaló su intención de investigar los
crímenes cometidos en el norte y sur de Kivu.
El primer caso con estos cargos se refiere al adelantado en contra de Germain Katanga,
quien fue remitido a la CPI en octubre de 2007 y de Mathieu Ngudojolo, remitido en
febrero de 2008. La Corte, teniendo en cuenta que los hechos y los cargos presentados en
contra de estas dos personas eran los mismos, decidió en marzo de 2008 acumular los casos
bajo el entendido que se trata de posibles coautores del ataque en Ituri en febrero de 2003.
A continuación se presentan los principales hallazgos y análisis de la Sala de Cuestiones
Preliminares I en su decisión de confirmación de cargos proferida el 30 de septiembre de
200870
Los hechos se remontan a la región de Ituri (zona con 18 grupos étnicos diferentes), que es
un distrito de la provincia oriental del Congo. El conflicto desatado en la región de Ituri
tiene connotaciones étnicas y, además, de apropiación de recursos naturales (oro, petróleo,
madera, coltán y diamantes).
German Katanga, también conocido como Simba o Lion, nació en el distrito de Ituri y
pertenecía a la etnia Ngiti. A finales del año 2002, era el líder militar de un grupo conocido
como Force de Résistance Patriotique en Ituri (FRPI), cuya base militar estaba ubicada en
la colectividad de Bini, en el distrito de Ituri. En diciembre de 2004, el presidente del
Congo nombró a Katanga como Brigadier General de las Fuerzas Armadas de la República
del Congo (FARDC).
69
Corte Penal Internacional, ICC-OTP-20040623-59
70
Corte Penal Internacional, ICC-01/04-01/07
32
Mathieu Ngudjolo Chui, pertenecía a la etnia Lendu. En agosto de 2002, luego de la toma
de Bunia, Ngudjolo se vinculó con los combatientes del grupo conocido como Front des
Nationalistes et Intégrationnistes (FNI). En agosto de 2006, Ngudjolo firmó un acuerdo de
paz con el Gobierno del Congo, en el cual se le garantizaba a él y sus combatientes amnistía
y su integración en las fuerzas armadas oficiales (FARDC) con sede en el distrito de Ituri.
En 2006 fue nombrado coronel de las FARDC y para el momento de su arresto era
integrante de las fuerzas oficiales.
Las FRPI y FNI estaban integradas principalmente por combatientes de la etnia Lendu y
Ngiti, quienes se conformaron a finales del 2002, como consecuencia de la toma de la
ciudad de Bunia el 9 de agosto de 2002, la cual fue desarrollada por los grupos armados
Union des Patriotes Congolais (UPC) y Forces Patriotiques pour la Libération du Congo
(FPLC), quienes eran predominantemente de la etnia Hema. El 6 de marzo de 2003, las
FRPI y FNI retomaron la ciudad de Bunia.
La Fiscalía de la CPI informó a la Corte que para el período de conflicto comprendido entre
mediados de 2002 y mediados de 2003, en la región de Ituri los grupos armados que tenían
base allí – FNI, FRPI, UPC, FPLC y PUSIC 71– tenían una estructura jerárquica y la
capacidad de planificar y llevar a cabo operaciones militares sostenidas72. Estos grupos
fueron impulsados por los gobiernos de Uganda, Rwanda y El Congo, quienes apoyaron en
distintos momentos, distintas bases militares73. La Fiscalía también señaló que tanto
Katanga como Ngudjolo tenían conocimiento de que su participación en estos hechos
obedecía al conflicto desarrollado en Ituri.
Los hechos por los cuales la Fiscalía presentó cargos se relacionan con un ataque producido
por el FNI y el FRPI el 24 de febrero de 2003, en el pueblo de Bogoro del distrito de Ituri.
En este ataque más de doscientas personas fueron asesinadas, fueron incendiados sus
bienes, algunas personas fueron torturadas, sus casas fueron saqueadas, se cometieron actos
de pillaje y para tal fin se utilizaron menores de 15 años. Adicionalmente, se perpetraron
actos de esclavitud sexual y violación en contra de mujeres durante y con posterioridad al
ataque.
71
Parti pour l’unité et la sauvegarde de l’intégrité du Congo
72
Párr. 14
73
Por esta razón, la Fiscalía señala que independientemente de si se califica como un conflicto armado
internacional o de carácter no internacional, en estos hechos se cometieron crímenes de guerra a la luz del
artículo 8. Párr. 15.
33
prisión del campamento, que era un agujero excavado en la tierra. Las
mujeres detenidas en estas cárceles fueron violadas repetidamente por
soldados y comandantes y también por soldados que eran castigados y
enviados a prisión. La suerte reservada a las mujeres capturadas fue
ampliamente conocida. Poco después del ataque de Bogoro, Katanga vio una
de las mujeres presas detenidas en esas condiciones en uno de los campos de
FRPI”74.
La Fiscalía presentó trece cargos en contra de estas dos personas por crímenes en contra de
la humanidad y crímenes de guerra:
iii. Grados de responsabilidad por los cuales la Fiscalía presentó los cargos
- Principal: artículo 25.3.a, referido a la responsabilidad en tanto “cometa ese crimen por sí
solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable”. Esto
considerando que Katanga y Ngudjolo cometieron estos actos de manera conjunta con otros
comandantes del FRPI y FNI “al acordar un plan común para "erradicar" Bogoro. Dicho
plan consistía en atacar indiscriminadamente civiles que no participan en las hostilidades
y soldados de la UPC”75. La Fiscalía alegó que estas dos personas, en su calidad de
74
ICC-02/05-01/09. Documento original en español.
75
“by agreeing to a common plan to "wipe out" Bogoro. Such a plan consisted of indiscriminately attacking
civilians not taking part in hostilities and UPC soldiers”. Traducción no oficial de Sisma Mujer.
34
comandantes, jugaron un papel esencial en la ejecución del plan común. Específicamente,
la Fiscalía señaló que su contribución se refirió al suministro de armas y municiones, a
supervisar y asegurar que el plan se ejecutara, a dirigirlo mediante la comunicación a los
otros comandantes y a dar órdenes a los subordinados. Estos aportes, según alegó la
Fiscalía, fueron cometidos conscientemente por Katanga y Ngudjolo.
La Sala consideró que los grupos armados que operaban desde mediados de 2002 a
mediados de 2003 en la región de Ituri tenían dos características fundamentales (párr. 239):
De otro lado, la Sala concluyó con base en la evidencia, que el conflicto armado de la
región de Ituri era de carácter internacional por la participación de Uganda. No obstante, no
consideró que existiese prueba suficiente que demostrara la participación de Rwanda y del
gobierno central de El Congo.
En este sentido, la Sala estudió la evidencia presentada frente a crímenes de guerra, a partir
de lo establecido en el artículo 8.2 a y b., es decir, como si se tratase de un conflicto de
carácter internacional.
En su decisión, la Sala de Cuestiones Preliminares analizó frente a cada uno de los cargos
presentados por la Fiscalía los elementos de los crímenes y si había evidencia suficiente que
permitiera concluir, que a la luz de esos elementos, esos crímenes habían sido cometidos en
el ataque perpetrado en febrero de 2003 en Ituri. Estos análisis se presentan a continuación:
i. Crímenes de guerra:
76
Los elementos de los crímenes establecen como elementos comunes a todos los ocurridos en conflictos
internacionales los siguientes:
35
a. Crímenes de guerra de violación y esclavitud sexual:
La Sala analizó los elementos objetivos de cada uno de estos crímenes (ver supra) y
posteriormente hizo algunas aclaraciones respecto de los mismos. De manera particular, en
el crimen de esclavitud sexual, frente al primer elemento, referido al ejercicio de atributos
de la propiedad, la Sala consideró que el listado descrito en él no es exhaustivo77. También
acogió lo señalado en los Elementos de los Crímenes en su nota 53:
- Que mujeres civiles fueron secuestradas luego del ataque, aprisionadas, obligadas a ser
“esposas” de los combatientes, obligadas a cocinar para ellos y obedecer sus órdenes.
- Que además fueron obligadas a participar en actos de naturaleza sexual.
- Que fueron violadas momentos luego del ataque y/o durante el período de su esclavitud.
- Que esas violaciones resultaron en la invasión de los cuerpos de estas mujeres,
mediante la penetración de órganos sexuales u otras partes de los cuerpos de los
perpetradores.
- Que esa invasión fue realizada mediante la fuerza, la amenaza de muerte y/o la
detención.
“3. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado internacional y haya estado
relacionada con él.
4. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto
armado”.
77
Al respecto citó: Dörmann, K. Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International
Criminal Court: Sources and Commentary, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 328.
36
Con fundamento en este análisis y en la evidencia presentada78, la Sala confirmó los cargos
de violación y esclavitud sexual como crímenes de guerra.
Además de los cargos de esclavitud sexual y violación, la Fiscalía también presentó cargos
por atentados contra la dignidad personal como crimen de guerra (art. 8.2.b.xxi),
atendiendo a los graves hechos perpetrados en contra de las mujeres en el marco del ataque
o después de él.
Al igual que en los otros cargos, la Sala acogió los elementos particulares de este crimen,
que se refieren a:
Teniendo en cuenta que el tipo de acciones u omisiones al que se refiere este crimen no se
definió, la Sala señaló que deben considerarse como elementos centrales de este crimen la
humillación, la degradación o la violación de la dignidad de la persona. Además, deben ser
objetivamente graves, como para ser reconocidos como un ataque contra la dignidad. La
Sala, acogiéndose a lo establecido por el Tribunal Penal para la ExYugoeslavia, consideró
que el sufrimiento producido no necesariamente debe ser duradero o que directamente
vulnere la integridad física o el bienestar de la víctima.
La Sala tomó nota para su decisión de las consideraciones del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas y de los Tribunales Ad Hoc de Rwanda y la ExYugoeslavia,
que concluyeron que las siguientes conductas podían considerarse ataques contra la
dignidad: ser colgado desnudo con esposas, obligar a mantener una posición durante largos
período de tiempo, obligar a bailar desnudo sobre una mesa, usar a detenidos como escudos
humanos o para cavar fosas, crear condiciones de miedo permanente a ser sometido a
ataques contra la integridad física, mental o sexual de los detenidos, el incesto forzado,
enterrar cadáveres en letrinas, dejar sin cuidados a los niños luego de asesinar a sus
cuidadores, entre otras.
A partir de la evidencia presentada por la Fiscalía, la Sala concluyó frente a una mujer
víctima que obró como testigo que:
78
La Sala consideró dentro de su decisión dos testimonios presentados por las testigos 249 y 132. Una de ellas
de etnia Hema afirma haber sido secuestrada, desvestida, violada, obligada ser de “esposa” de un combatiente
Ngiti y repetidamente violada. Producto de los hechos quedó embarazada y tuvo un hijo. La otra mujer
también de etnia Hema, afirma haber huido durante el ataque y encontrada por los combatientes en su
escondite. Ella fue repetidamente violada en su secuestro. También tuvo un hijo producto de las violaciones.
37
- Era al momento del ataque una mujer civil de la etnia Hema, que fue secuestrada por
combatientes del FNI/FRPI durante el ataque.
- Fue desvestida dejándola solo con una blusa y ropa interior, luego de lo cual fue
interrogada por la ubicación de armas y municiones del UPC y posteriormente en el
centro de Bogoro, un combatiente cortó su ropa con un cuchillo, dejándola sólo con la
blusa hasta que logró escapar.
- Estos hechos son generalmente reconocidos como ataques contra la dignidad personal.
La Sala consideró que todos los crímenes de guerra presentados por la Fiscalía tenían
relación con el conflicto armado desarrollado en la región de Ituri en 2003, para lo cual
retomó (párr. 380) lo definido en la decisión de confirmación de cargos del caso de
Lubanga, en el que señaló:
La Sala aclaró que no es necesario que el conflicto armado haya sido la razón última de la
realización del crimen ni que este se haya cometido en la mitad de una batalla.
Antes de abordar los crímenes referidos a violación y esclavitud sexual, la Sala estudió el
carácter de sistemático o generalizado contemplado en el artículo 7 del Estatuto de Roma
para la definición de un crimen de lesa humanidad:
38
"generalizado" connota la naturaleza a gran escala de los ataques y el
número de las personas afectadas, mientras que el adjetivo "sistemático" se
refiere al carácter organizado de los actos de violencia y la improbabilidad de
su ocurrencia al azar.
a. Elemento de generalización:
39
b. Elemento de sistematicidad:
La Sala consideró que había evidencia sobre el carácter sistemático – y no producto del
azar – del ataque, teniendo en cuenta que éste era resultado de una política común y plan
organizado que consistía por lo menos en (i) una gran campaña de represalias
específicamente dirigida contra la población civil de etnia Hena en la región de Ituri, (ii) la
demostración de la oposición del FNI y FRPI a hacer alianzas con el UPC y, (iii) la idea de
arrasar la población de Bogoro para asegurarse el control de la ruta a Bunia y facilitar el
tránsito de bienes.
En el marco de este ataque, la Sala consideró que se habían producido hechos de asesinato,
esclavitud sexual y violación79.
79
La Sala no confirmó el cargo presentado por la Fiscalía de otros actos inhumanos (artículo 7.1.k), por
cuanto consideró que no había suficiente evidencia de haber provocado estos actos inhumanos de manera
independiente al crimen de asesinato.
40
particular del delito de esclavitud sexual- Además de las limitaciones en la
autonomía de la víctima, la libertad de movimiento y el poder - es la
capacidad de decidir los asuntos relacionados con su actividad sexual”.
De acuerdo con la evidencia presentada, la Sala consideró que con posterioridad al ataque
de Bogoro, se habían producido actos de esclavitud sexual teniendo en cuenta las siguientes
conductas: (i) mujeres y niñas fueron secuestradas con el propósito de usarlas como
“esposas”, (ii) las mujeres y niñas fueron forzadas y amenazadas para participar en actos
sexuales con combatientes y servirles de esclavas sexuales incluidos los comandantes, (iii)
las mujeres y niñas capturadas y hechas prisioneras tuvieron que trabajar en campos
militares sirviendo a los soldados (incluidos servicios domésticos de cocinar y limpiar,
además de los actos de naturaleza sexual). Es importante señalar que la Sala consideró que
al ejecutarse esos actos (captura, secuestro, actos sexuales), los combatientes tenían la
intención de esclavizar sexualmente a las mujeres o que al cometer esos actos la esclavitud
sexual ocurriría (párr. 435).
La Sala consideró que había evidencia sobre la ocurrencia de actos de violación en contra
de mujeres antes, durante o luego de ocurrido el ataque en febrero de 2003. Consideró que
había evidencia sobre la invasión del cuerpo de las mujeres y que esto fue una práctica
común luego del ataque.
El artículo 25.3.a. establece un tipo de responsabilidad que la Sala estudió en este caso y
que se refiere a quien “cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea
éste o no penalmente responsable”. A efectos de determinar la responsabilidad de los
comandantes Katanga y Ngudjolo, la Sala estudió los alcances de las responsabilidades
41
derivadas por perpetrar un crimen a través de otro (en particular por la utilización de niños
menores de 15 años) y con otro.
80
“In light of the foregoing, the Chamber considers that there are reasonable grounds to believe that, as a
result of his authority over his military organisation, Mr. […] had the means to exercise control over the
crimes committed by MLC troops deployed in the CAR”. Citado en el párr. 509.
81
518. Attributes of the organisation — other than the replaceability of subordinates — may also enable
automatic compliance with the senior authority's orders. An alternative means by which a leader secures
automatic compliance via his control of the apparatus may be through intensive, strict, and violent training
regimens. For example, abducting minors and subjecting them to punishing training regimens in which they
are taught to shoot, pillage, rape, and kill, may be an effective means for ensuring automatic compliance with
leaders' orders to commit such acts. The leader's ability to secure this automatic compliance with his orders
is the basis for his principal — rather than accessorial — liability. The highest authority does not merely
42
La Sala consideró que es posible atribuir responsabilidad por coautoría (cometer un crimen
con otro) cuando hay una división de tareas esenciales entre varias personas, de manera
concertada, a efectos de cometer un delito (párr. 521). Este tipo de responsabilidad tiene los
siguientes elementos objetivos:
- Existencia de un acuerdo o plan común entre dos o más personas: este acuerdo – según
la decisión tomada en el caso de Lubanga –, no tiene que ser explícito y puede inferirse
de acciones posteriores concertadas entre los coautores.
- Existencia de una contribución esencial y coordinada de cada uno de los coautores, a
efectos de realizar los elementos objetivos del crimen. Las tareas asumidas por cada
coautor deben ser esenciales para la comisión del crimen y no necesariamente deben ser
realizadas en el momento mismo de su ejecución, sino que pueden ser previos o
posteriores (por ejemplo, la entrega de armas, movimiento previo de tropas, etc.).
Respecto de la responsabilidad derivada del artículo 25.3.a., la Sala consideró que además
de los elementos objetivos enunciados anteriormente según sea el caso – a través de otro o
junto con otro –, se requiere de los siguientes elementos subjetivos:
- Los sospechosos deben llevar a cabo los elementos objetivos de los crímenes
(considerando lo establecido en el artículo 30 del Estatuto). Esto implica un elemento
de voluntariedad que puede implicar dos tipos de dolo: el dolo directo de primer grado
y el dolo directo de segundo grado.
- En el dolo directo de primer grado, el sospechoso sabe que sus acciones u omisiones
conllevarán a los elementos objetivos del tipo y acepta con la intención expresa el que
se produzcan estos elementos (párr. 529).
- En el dolo directo de segundo grado, el sospechoso no tiene la intención de generar los
elementos objetivos del crimen, sin embargo, es “consciente de que (la consecuencia)
se producirá en el curso normal de los acontecimientos” (párr. 530).
- Los sospechosos deben ser conscientes y aceptar (intención) que la realización del plan
común se traducirá en la realización de los elementos objetivos de los crímenes.
order the commission of a crime, but through his control over the organisation, essentially decides whether
and how the crime would be committed”. Traducción no oficial de Sisma Mujer.
43
402. Por lo tanto, a juicio de la Sala, el conocimiento del ataque y la
conciencia del autor de que su conducta era parte de tales ataques pueden
deducirse de las pruebas circunstanciales, tales como: la posición del acusado
en la jerarquía militar, que asuma un papel importante en la campaña
criminal, su presencia en la escena de los crímenes, sus referencias a la
superioridad de su grupo sobre el grupo enemigo, y el ambiente histórico y
político en el que ocurrieron los hechos”.
- Los sospechosos deben ser conscientes de las circunstancias de hecho que les permite
controlar los delitos en forma conjunta. Significa que los autores deben ser conscientes
de su papel esencial en la aplicación del plan común, así como de su capacidad de
frustrar ese plan o de realizarlo.
Luego de su análisis sobre la interpretación que debe darse al artículo 25.3.a, la Sala estudió
si era posible concluir que Katanga y Ngudjolo eran responsables de los crímenes
presentados por la Fiscalía en su calidad de coautores y de autores por cometer delitos a
través de otros.
La Sala concluyó que había evidencia suficiente para establecer responsabilidad en algunos
de los crímenes, a partir de las siguientes consideraciones:
- Las órdenes dictadas por los sospechosos eran de claro cumplimiento. Este
cumplimiento se derivaba de la misma estructura de la organización, en la que había
suficientes soldados para que si uno no realizaba la tarea asignada, había muchos otros
que podían cumplirla82. Esto redunda, en últimas, en la intercambiabilidad de los
soldados de bajo nivel. Además, este cumplimiento de las órdenes era posible
82
Según la evidencia aportada por la Fiscalía, el FRPI tenía aproximadamente 1000 soldados que participaron
en el ataque y el FNI, aproximadamente 375 soldados.
44
establecerlo a partir de los componentes de la estructura, que en su mayoría eran
soldados jóvenes, que habían recibido un entrenamiento brutal de comandantes de su
propia etnia y que estaban dispuestos a cumplir las órdenes sin cuestionarlas.
- Existía un plan común entre Katanga y Ngudjolo. La Sala concluyó la existencia del
plan a partir de estos elementos: (i) los sospechosos pertenecían a grupos étnicos
tradicionalmente aliados, (ii) a comienzos del 2003 los sospechosos establecieron un
plan para atacar y arrasar Bogoro tanto en los elementos militares como en la población
civil de la etnia Hema, (iii) existía un plan que incluso estaba por escrito y fue
distribuido a varios comandantes, (iv) hubo visitas previas a lugares cercanos para la
preparación del ataque, (vi) el día antes del ataque hubo movimientos de los
sospechosos a la zona para coordinar la implementación del plan.
- Los sospechosos tenían conciencia sobre su control frente a los crímenes y los crímenes
cometidos por las otras personas. Esto, teniendo en cuenta su rol en la organización, la
naturaleza jerárquica de la misma, la composición principalmente de soldados
intercambiables y jóvenes, entre otros aspectos.
La Sala concluyó que el plan desarrollado incluía asesinar a la población civil de la etnia
Hema y destruir sus propiedades, no obstante, no encontró prueba que permitiera establecer
que el plan incluía el pillaje y la violación y esclavitud sexual. Sin embargo, la Sala
consideró que frente a estas últimas conductas, había evidencia suficiente para establecer
que en la implementación del plan era inevitable su ocurrencia. Al respecto señaló:
45
de los acontecimientos, la implementación del plan común inevitablemente
daría lugar a la violación o la esclavitud sexual de mujeres civiles83.
La Sala encontró que los sospechosos tenían conciencia del que la implementación del plan
conllevaría la realización de los crímenes. La Sala encontró que había evidencia para
considerar que frente a los crímenes de atacar a la población civil, asesinar y destruir
propiedades, eran crímenes propios del plan. Frente a los crímenes de pillaje y violencia
sexual, la Sala consideró que era una consecuencia propia del plan y que su ocurrencia era
previsible con la ejecución del mismo. Por su importancia para este trabajo, transcribimos
lo señalado por la Sala:
83
“551. In relation to the crimes of rape and sexual slavery, the majority of the Chamber, Judge Anita
Usacka dissenting, also finds that although the evidence tendered by the Prosecution is not sufficient to
establish substantial grounds to believe that the agreement or common plan specifically instructed the
soldiers to rape or sexually enslave the civilian women there, the majority of the Chamber finds that there is
sufficient evidence to establish substantial grounds to believe that, in the ordinary course of events, the
implementation of the common plan would inevitably result in the rape or sexual enslavement of civilian
women there”. Traducción no oficial de Sisma Mujer.
46
(vii) los sospechosos y los combatientes eran conscientes, por ejemplo, de los
campamentos y los comandantes que con más frecuencia se dedicaban a esta
práctica84.
Crímenes de guerra:
84
567. The majority of the Chamber, Judge Anita Usacka dissenting, finds that there is sufficient evidence to
establish substantial grounds to believe that from the Aveba meeting in early 2003 to the day of the attack on
24 February 2003, Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui knew that, as a consequence of the
common plan, rape and sexual slavery of women and girls would occur in the ordinary course of the events.
568. Accordingly, in the view of the majority of the Chamber, this conclusion, in relation to the crimes against
humanity of rape and sexual slavery of women and girls, is also substantiated by the fact that:
(i) rape and sexual slavery against of women and girls constituted a common practice in the region of Ituri
throughout the protracted armed conflict;
(ii) such common practice was widely acknowledged amongst the soldiers and the commanders;
(iii) in previous and subsequent attacks against the civilian population, the militias led and used by the
suspects to perpetrate attacks repeatedly committed rape and sexual slavery against women and girls living in
Ituri;
(iv) the soldiers and child soldiers were trained (and grew up) in camps in which women and girls were
constantly raped and kept in conditions to ease sexual slavery;
(v) Germain Katanga, Mathieu Ngudjolo Chui and their commanders visited the camps under their control,
frequently received reports of the activities of the camps by the camps commanders under their command, and
were in permanent contact with the combatants during the attacks, including the attack on Bogoro;
(vi) the fate reserved to captured women and girls was widely known amongst combatants; and
(vii) the suspects and the combatants were aware, for example, which camps and which commanders more
frequently engaged in this practice.
47
La Sala consideró que aunque estaba probado que el crimen de guerra de tratos inhumanos
y ataques a la dignidad de las personas se habían cometido, no había evidencia que pudiera
demostrar que esos ataques habían sido realizados con la intención y el conocimiento de los
sospechosos (art. 30). Por ello, la Sala no confirmó estos cargos.
4. Salvamento de voto
5. Conclusiones
A partir del análisis de esta decisión, es posible extraer las siguientes conclusiones a fin de
orientar la recaudación de prueba y de análisis frente a estos crímenes:
Teniendo en cuenta que el ataque tiene como características el estar “bien organizado”,
seguir “un patrón regular”, obedecer a una política común, la cual no necesariamente debe
ser explícita, no ser aislado o un mero acto espontáneo, es decir, debe ser planeado, dirigido
y organizado, pueden considerarse los siguientes elementos como prueba de ese ataque:
- Las causas del conflicto: si bien las causas no determinan la ocurrencia o no de los
crímenes reconocidos en el Estatuto de Roma, sí permiten entender la naturaleza del
ataque y su objetivo.
- Calidad de la organización que realiza el ataque: debe reunir por lo menos los
siguientes elementos:
48
o Control sobre cierta parte del territorio.
o Capacidad de planificación
o Capacidad de llevar a cabo operaciones militares sostenidas
o Aparato organizado: este se puede demostrar con los siguientes aspectos:
Jerarquía entre comandantes y subordinados.
Existencia de suficientes subordinados que los hagan fungibles.
Control sobre la estructura.
- Las fuerzas, personas o países que apoyaron a los grupos armados en el ataque. Este
elemento es importante por cuanto permite definir si se trata de un conflicto armado
interno o internacional, en el caso de la investigación por crímenes de guerra.
- Los hechos ocurridos antes, durante y después del ataque que se investiga. En este
sentido, la Fiscalía y la Sala utilizaron como análisis de los hechos actos perpetrados
incluso desde el nacimiento del conflicto para entender sus causas, sus blancos de
ataque y la magnitud del mismo.
- El objetivo del ataque: En este caso se concluyó que el ataque buscaba “arrasar” a la
población de Bogoro, mediante el ataque indiscriminado a la población civil.
- Actividades que den cuenta de un ataque: en este aspecto, la Sala consideró como
elementos de prueba del ataque:
iii. Elementos de análisis de los hechos de violencia sexual dentro del ataque:
49
dignidad humana y que permiten entrever el trato otorgado por los combatientes a
las mujeres. Este es el caso de una mujer obligada a desnudarse delante de los
combatientes y la población.
- Hechos de esclavitud doméstica: la Sala consideró dentro de sus análisis el que a las
mujeres se las hubiera obligado a cocinar y realizar actividades domésticas para los
combatientes. Este hecho lo consideró probado y como parte de la evidencia de los
crímenes de guerra.
- Práctica común de violencia sexual en esa zona en contra de las mujeres y las niñas
por parte de los combatientes, incluidos los comandantes. Incluso, muchos de los
niños soldados fueron entrenados en campamentos en los que se violaba y
esclavizaba a las mujeres o se propiciaban las condiciones para estos hechos.
- Estudio de los elementos subjetivos del tipo: aunque la Sala hizo algunas
valoraciones de elementos de contexto, necesariamente para la confirmación de los
cargos consideró los elementos objetivos de cada tipo, entre ellos, la invasión de los
cuerpos por medio de la fuerza, la amenaza y/o la detención.
50
autor, en su capacidad para cometer el delito o en la forma en que se cometió la
conducta en última instancia".
o Matrimonios forzados.
o Servidumbre doméstica o trabajos forzosos que involucren actividad sexual.
o Detención de las mujeres en “centros de esparcimiento” o “campos de
violación”.
- El perfil de los investigados: este perfil no sólo se refiere al hecho en sí mismo sino
a sus condiciones personales de nivel de educación, fecha y causa de enrolamiento a
las filas armadas, cargos y actividades desarrolladas en su vinculación con los
grupos armados, etc.
- Papel esencial en la ejecución del plan: la Sala tuvo probada preliminarmente esa
participación teniendo como base los siguientes elementos que deberían, entonces,
considerarse en el análisis de la responsabilidad individual:
51
o Entrenar: este entrenamiento puede darse de manera intensiva, estricta y
violenta, de tal forma que asegure el control sobre la organización.
o Imponer disciplina y castigo.
o Proporcionar recursos a sus subordinados.
52
CAPÍTULO III: AVANCES DE LA JURISPRUDENCIA
COLOMBIANA
De manera estratégica hemos seleccionado, para los fines de esta disertación, las
providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Justicia que de acuerdo con
la estructura general del presente documento resultaron más representativas dentro de los
procesos adelantados contra aforados constitucionales, derivadas de la ley 975 de 2005 y en
justicia ordinaria por delitos cometidos en el marco del conflicto armado, comprendidas
entre enero de 2007 y diciembre de 201085.
Dentro del radicado 32672 en contra del ex gobernador del departamento de Sucre,
Salvador Arana Sus, por la desaparición y el posterior homicidio del alcalde del municipio
de El Roble, la Corte Suprema consideró necesario, en atención a las circunstancias que
rodearon el acontecer fáctico, establecer como notas preliminares la posibilidad de que las
conductas delictivas cometidas en el contexto de violencia pudieran llegar a configurar
85
De esta forma, no se encuentran todas las decisiones de la Corte en la materia y durante este periodo, sino
que se han escogido las que resultaron más representativas en materia de configuración de crímenes de lesa
humanidad e imputación de responsabilidad a dirigentes de aparatos organizados de poder. En forma
específica, se escogieron las siguientes: sentencia de 23 de febrero de 2010, radicado 32805; sentencia de 18
de marzo de 2010, radicado 27032; sentencia de 03 de marzo de 2010, radicado 26584; sentencia de 12 de
mayo de 2010, radicado 29200; sentencia de 26 de mayo de 2010, radicado 23802; sentencia 09 de diciembre
de 2009, radicado 28779; sentencia 03 de diciembre de 2009, radicado 32672; auto de 21 de octubre de 2009,
radicado 32022; auto de 10 de abril de 2008, radicado 29472; auto de 11 de marzo de 2010, radicado 33301;
auto de 11 de julio de 2007, radicado 26945; sentencia de 14 de diciembre de 2009, radicado 27941; sentencia
de 02 de septiembre de 2009, radicado 29221; sentencia de 17 de agosto de 2010, radicado 26585; sentencia
de 13 de abril de 2009, radicado 30125; sentencia de 7 de marzo de 2007, radicado 23825; sentencia de 08 de
agosto de 2007, radicado 25974; sentencia de 23 de febrero de 2009, radicado 29418; auto de 10 de junio de
2008, radicado 29268; sentencia de 12 de marzo de 2008, radicado 28158; y auto de 16 de diciembre de 2010,
radicado 33039.
86
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 03 de diciembre de 2009. Radicado 32672.
53
crímenes de guerra87, delitos de lesa humanidad88, genocidios89, violaciones graves de
derechos humanos90 e incluso delitos comunes si se dan los presupuestos para ello91.
Como característica la Corte resaltó que este tipo de crímenes son infracciones graves al
derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la
humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia
humana93.
Dentro de esta perspectiva, la Corte trajo a colación94 lo expresado por el Tribunal Penal
Internacional para la antigua Yugoeslavia, en su sentencia sobre el caso Erdemovic:
“Los crímenes contra la humanidad son actos graves de violencia que dañan
a los seres humanos al atacar lo que les es más esencial: su vida, su libertad,
su bienestar físico, salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su
extensión y gravedad sobrepasan los límites tolerables por la comunidad
internacional, la cual debe forzosamente exigir su castigo. Pero los crímenes
contra la humanidad también trascienden lo individual, puesto que cuando lo
individual es violado, la humanidad viene a ser objeto de ataque y es negada.
De allí el concepto de la humanidad como víctima que caracteriza de manera
esencial los crímenes contra la humanidad”.
87
Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 8°. Violaciones severas de las Convenciones de
Ginebra de 12 de agosto de 1949.
88
Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 7°.
89
Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 6°.
90
Que en palabras de la Corte están caracterizadas por no constituir un ataque generalizado y sistemático, y
por ello su diferenciación respecto de los crímenes de lesa humanidad.
91
Aclaración que resultó pertinente ante lo ya pronunciado en decisiones anteriores que había descartado que
las conductas cometidas por integrantes de grupos paramilitares pudieran enmarcarse dentro del concepto de
delito político, entre otras razones, porque sus actos no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el
régimen constitucional y legal vigente, (sino) con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y
procurando obtener beneficios particulares (señalado por la Corte Suprema de Justicia en Auto de 11 de julio
de 2007. Radicado 26945).
92
El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en la sentencia de apelación del caso Tadic, de
14 de noviembre de 1995, afirmó que no se requiere probar la relación de los delitos en cuestión con
situaciones de conflicto armado.
93
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 03 de diciembre de 2009. Radicado 32672. Página 21.
94
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 03 de diciembre de 2009. Radicado 32672. Página 22.
54
“(..) una repetición de actos criminales dentro de un periodo, sobre un grupo
humano determinado al cual se le quiere destruir o devastar (exterminar) por
razones políticas, religiosas, raciales u otras. Se trata, por tanto, de delitos
comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos de forma
repetida y masiva, con uno de tales propósitos”95.
“El concierto para delinquir con fines de paramilitarismo se tiene como delito
de lesa humanidad”98.
95
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 03 de diciembre de 2009. Radicado 32672. Página 16.
96
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 03 de diciembre de 2009. Radicado 32672. Página 27.
97
Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda.
98
Cfr. Corte Suprema de Justicia. Auto de segunda instancia de 10 de abril de 2008. Radicado 29472.
55
Dijo la Corte que cuando una empresa criminal se organiza con el propósito de ejecutar
delitos como desaparición forzada, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por
razones políticas, etc., punibles que se entienden comprendidos dentro de la calificación de
delitos de lesa humanidad, dicha valoración se debe extender al denominado concierto
para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos99.
Lo anterior implicó para la Corte, que para considerar a los responsables del delito de
concierto para delinquir como autores de crímenes de lesa humanidad deben estar presentes
los siguientes elementos100:
Para la Corte, esto debía ser igualmente aplicado al caso colombiano, con todas las
consecuencias que ello implicaba, como por ejemplo la imprescriptibilidad de la acción
penal y de la pena (Artículo VII de la Ley 707 de 2001, aprobatoria de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y el artículo 29 de la Ley 742 de
2002, por medio de la cual se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).
99
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 03 de diciembre de 2009. Radicado 32672. Página 30.
100
Se sigue lo expuesto por M. Cherif Bassiouni,Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2a.
Ed, La Haya, Kluwer Law International, 1999, página 385, citado por Juan Carlos Maqueda, voto particular,
Corte Suprema de la Nación Argentina, sentencia de 24 de agosto de 2004, causa N° 259. Citado por Corte
Suprema de Justicia. Sentencia de 03 de diciembre de 2009. Radicado 32672.
101
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 03 de diciembre de 2009. Radicado 32672. Página 31. La Corte
adicionalmente tomó como ejemplo para acotar estos elementos lo definido en el Tribunal Criminal
Internacional para Ruanda, Cámara I, sentencia de 27 de enero de 2000, Fiscal v. Alfred Musama, Caso No.
ICTR 96-13-T y la Corte Suprema de la Nación Argentina, sentencia de 24 de agosto de 2004, causa N° 259 y
Juzgado Federal de Buenos Aires (Juez Norberto Oyarbide), auto de 26 de septiembre de 2006.
56
Adicionalmente, señaló la Sala de Casación que al ordenamiento jurídico nacional han sido
incorporados diferentes tratados y convenciones internacionales102, bien por anexión
expresa o por vía del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución Política),
que permiten constatar que el concierto para delinquir sí hace parte de los crímenes de
lesa humanidad103.
La Sala estimó en el proceso seguido contra el ex congresista García Angarita por el delito
de concierto para delinquir agravado, que era procedente además ordenar se compulsaran
copias de las partes del proceso pertinentes para investigar en forma independiente los
eventuales delitos de lesa humanidad en que haya podido incurrir el ex parlamentario con
102
Estos Tratados y Convenciones, según la Corte son: (i) La Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio de las Naciones Unidas ratificada por Colombia el 27 de octubre de 1959 mediante ley
28 del mismo año. (ii) La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes de las Naciones Unidas, ratificada por Colombia mediante la ley 70 de 1986. (iii) La Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada por la Asamblea General de la OEA en
Cartagena de Indias en 1985 y aprobada mediante la Ley 406 de 1997. (iv) La Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas de la Organización de los Estados Americanos, aprobada mediante
Ley 707 de 2001. (v) El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 y
aprobado por medio del Acto Legislativo 2 de 2001 que adicionó el artículo 93 de la Constitución Política y la
ley 742 de 2002.
103
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 03 de diciembre de 2009. Radicado 32672. Página 32.
104
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 03 de diciembre de 2009. Radicado 32672. Página 35.
105
Véase al respecto: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 21 de
septiembre de 2009, radicación 32022.
106
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de diciembre de 2009. Radicado 27941.
57
ocasión de su posible vinculación al Bloque Tolima de las Autodefensas Unidas de
Colombia.
Lo anterior en virtud de que dentro del proceso hubo alusiones probatorias respecto a que el
procesado “compartía con sus comandantes y daba indicaciones sobre presuntos
colaboradores de la guerrilla o miembro de la insurgencia, llegando al punto de acordar
la muerte de quienes eran luego asesinados por las autodefensas, lo que lo puede hacer
incurso en otros delitos de carácter internacional”107. Varios testimonios le permitieron a
la Corte presumir una eventual participación del entonces alcalde de Valle de San Juan en
hechos muy graves acaecidos en su jurisdicción, perpetrados por miembros del Bloque
Tolima de las AUC en el año 2001, como fueron la muerte del señor José Antonio Bernate
alias El tuco y la masacre de El Neme108.
Dijo la Corte que Gonzalo García Angarita se concertó con la finalidad de promover un
grupo armado al margen de la ley, para que inclusive lo apoyara en sus proyectos políticos
y dicho aparato organizado fue puesto al servicio de esa causa con el evidente propósito de
que quien desempeñaba funciones públicas ejerciera el poder que detentaba al servicio del
proyecto paramilitar, que es precisamente como se manifiesta el concierto para promover
aparatos organizados de poder ilegales109.
107
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de diciembre de 2009. Radicado 27941. Página 2.
108
“En abril de 2001 se produce uno de los hechos más graves en el municipio de Valle de San Juan, cuando
integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia asesinaron con armas de fuego al Presidente de la Junta
de Acción Comunal y a tres personas más a quienes les incineraron sus viviendas en la vereda El Neme”. Cita
hecha en el documento “PANORAMA ACTUAL DEL TOLIMA”. Observatorio del programa Presidencial
de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Vicepresidencia de la República de Colombia.
Bogotá. Febrero de 2002, página 13.
109
58
impulsaba las acciones que debía desarrollar la empresa criminal en aras de
consolidar su avance y obtener más réditos dentro del plan diseñado”110.
Dentro de las consideraciones, la Corte extrapoló las conclusiones dadas en el caso del ex
gobernador Salvador Arana Sus en cuanto a la naturaleza del concierto para delinquir
agravado para cometer crímenes de lesa humanidad y en este sentido la necesidad de
castigar en igual medida las conductas preparatorias para la comisión de este tipo de
delitos.
Así, para la Corte, resultó procedente compulsar copias de lo pertinente a fin de que se
investigue la ocurrencia de hechos en los cuales, en ejercicio del plan criminal de la
organización a la cual pertenecía el acusado, éste haya participado y se establezca su
eventual grado de responsabilidad – autoría o participación -, dentro de los que figuran
ataques a la dignidad humana y a la vida puestos de presente por los testigos.
110
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de diciembre de 2009. Radicado 27941. Página 113.
111
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 18 de marzo de 2010. Radicado 27032.
112
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 18 de marzo de 2010. Radicado 27032. Página 155.
113
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 12 de mayo de 2010. Radicado 29200.
59
electorales”, a partir de los cuales logró representación en el Congreso de la República en el
periodo legislativo 2002-2006.
La Corte Suprema, en este caso, también compulsó copias de lo pertinente a fin de que se
investigara la ocurrencia de hechos en los cuales haya participado en ejercicio del plan
criminal de la organización, como aparato organizado de poder, y de dentro de los que
figuran ataques contra la dignidad humana y la vida, calificadas –entre otras- como delitos
de lesa humanidad.
El ex senador Humberto de Jesús Builes Corre fue condenado por el delito de concierto
para delinquir agravado, por su vinculación a las Autodefensas Unidas de Colombia, bloque
Bananero al mando de Éver Veloza García alias H.H., bloque Élmer Cárdenas comandado
por Freddy Rendón Herrera alias Alemán, y bloque Arlés Hurtado de Raúl Emilio Hasbún
alias Pedro Bonito, todos tres asentados en la Región del Urabá.
La Corte luego de concluir la responsabilidad penal del acusado por el delito de asociación
para delinquir con la finalidad de promover un aparato organizado de poder ilegal que lo
apoyó en sus proyectos políticos, compulsó copias de lo pertinente a fin de que se
investigara la ocurrencia de hechos en los cuales, en ejercicio del plan criminal de la
organización a la cual pertenecía, haya participado y se establezca su eventual grado de
responsabilidad –autoría o participación-, dentro de los que figuran ataques a la dignidad
humana y a la vida calificadas también como delitos de lesa humanidad.
Entre varios de los elementos de esta providencia debe destacarse la respuesta de la Corte
Suprema de Justicia a la argumentación de los no recurrentes respecto a los problemas que
suscita la extradición de un postulado dentro del régimen de la ley 975 de 2005, en tanto la
114
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 17 de agosto de 2010. Radicado 26585.
115
Corte Suprema de Justicia. Auto de 10 de abril de 2008. Radicado 29472.
60
verdad a que tienen derecho las víctimas se diluye o se hace imposible alcanzarla con el
instituto de cooperación internacional.
En esta oportunidad, la Corte indicó que la extradición debe tener en cuenta los tratados
internacionales referidos también a los derechos de las víctimas, los cuales:
Lo anterior, dijo la Corte, teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se
refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por
razones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la
calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debe extender al denominado
concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales
propósitos117.
Así mismo, la Corte recordó que Colombia es parte de los cuatro Convenios de Ginebra de
1949, aprobados mediante la Ley 5ª de 1960, y vigentes desde el 8 de Mayo de 1962.
Igualmente, mediante la Ley 11 de 1992 se aprobó el Protocolo Adicional I, mientras que el
Protocolo adicional II fue aprobado mediante Ley 171 de 1994.
116
Corte Suprema de Justicia. Auto de 10 de abril de 2008. Radicado 29472. Página 18.
117
Estas consideraciones sobre delitos de lesa humanidad fueron acogidas nuevamente por la Corte en la
sentencia dentro del radicado 32672 en contra del ex gobernador Salvador Arana, expuestas en el capítulo
anterior sobre aforados constitucionales. Corte Suprema de Justicia. Auto de 10 de abril de 2008. Radicado
29472. Página 18.
118
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022.
61
A su vez, el artículo 214, numeral 2º, de la Carta Política dispone que "en todo caso se
respetarán las reglas del derecho internacional humanitario", lo cual significó, para la Sala
de Casación, que en Colombia, independientemente de la adhesión a tales instrumentos
internacionales, operó una incorporación automática del derecho internacional humanitario
al ordenamiento interno nacional, lo cual es congruente con el carácter imperativo que
caracteriza sus principios axiológicos, que hacen que este cuerpo normativo integre el ius
cogens119.
De manera específica la Corte señaló tres consecuencias directas de este cuerpo normativo
en el desarrollo del conflicto armado, a saber:
“1. Tanto los integrantes de los grupos armados irregulares como los
miembros de las Fuerzas Armadas están obligados a respetar las reglas del
derecho internacional humanitario, porque consagran aquellos principios
mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores
situaciones del conflicto.
119
De acuerdo con las consideraciones de la Corte Constitucional en Sentencia C-574 de 28 de octubre de
1992.
120
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 176.
62
especial de protección a la población civil afectada por la magnitud del conflicto armado
que desde décadas atrás se vive en Colombia.
Sobre los crímenes de lesa humanidad la Corte señaló, en el mismo sentido que fue
aplicado en el caso de Salvador Arana, que
Para la Corte, en el nivel interno los crímenes de lesa humanidad tienen fundamento
constitucional y legal, por las siguientes razones:
121
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 196.
122
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 199.
123
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 199.
124
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 204.
63
genocidio, la tortura, el desplazamiento forzado y la “masacre”125, figura que fue luego
eliminada126.
Ahora, la Corte también señaló sobre la imprescriptibilidad que caracteriza los delitos de
lesa humanidad que:
125
La redacción del tipo penal propuesto para esta conducta era del siguiente tenor: “El que con el fin de
intimidar a un sector de la población o generar zozobra, de muerte bajo un mismo contexto de acción, a varias
personas que se encuentren en estado de indefensión o inferioridad o que hayan sido puestas en tales
circunstancias incurrirá en prisión de cuarenta y cinco (45) a sesenta (60) años, en multa de quinientos (500) a
dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a diez (10) años.
“La pena mínima establecida en el inciso anterior se aumentará en cinco años, cuando el hecho sea cometido
por servidor público” (ver ponencia para primer debate al proyecto de ley No. 20 de 1998, Senado de la
República, Gaceta No. 185).
126
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 205.
127
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 208.
128
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 213.
64
de enervación de la persecución estatal, en torno de los otros delitos de lesa
humanidad”129.
En particular, la Corte rescató que la sentencia C – 580 de 2002 advirtió cómo el artículo 28
de la Carta Política, solo establece limitación, en punto de la prescripción, en lo tocante a
la pena, pero no alude directamente a la “acción” penal, entendida esta como la facultad
estatal de investigar y juzgar los delitos130.
“(…) acorde con la prohibición expresa del artículo 28, la pena aplicada,
para cualquier tipo de delito, incluidos los de lesa humanidad, no es
imprescriptible.
Cosa diferente ocurre con la acción penal, en cuyo caso, (…) se hace
menester realizar un balanceo con los derechos de los procesados. En
consecuencia, efectivamente el delito en sí mismo es imprescriptible, dice la
Corte Constitucional, lo que faculta la posibilidad de investigarlo en
131
cualquier tiempo.”
Tres son, entonces, las conclusiones que extrajo la Corte Suprema, de acuerdo con lo dicho
por la Corte Constitucional132:
La referencia a los lineamientos básicos que caracterizan los crímenes de guerra y los
delitos de lesa humanidad fue utilizada por la Corte para establecer el contexto en el que
pueden encuadrarse los delitos cometidos por integrantes de grupos paramilitares, entre
129
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 213.
130
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 213.
131
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 214.
132
Corte Constitucional. Sentencia C – 580 de 31 de julio de 2002. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
133
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 216.
65
ellos, los miembros de las autodefensas que en virtud de acuerdos con el Gobierno
Nacional se han desmovilizado.
En este sentido, la Corte reconoció que estos grupos se organizaron bajo dos objetivos
específicos, a saber:
Consideró la Corte que puede coincidir el crimen de guerra como delito de lesa humanidad,
no obstante, este último va más allá de la violación de las leyes y costumbres de la guerra,
porque lesiona los derechos más fundamentales de la persona humana como ser individual
y colectivo135.
“(…) las graves conductas cometidas por los paramilitares deben enmarcarse,
primordialmente, dentro del contexto de crímenes de lesa humanidad, pues el
ataque perpetrado contra la población civil adquirió tales dimensiones de
generalidad y sistematicidad, que alteró de manera significativa el orden
134
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 220.
135
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 220.
136
Olásolo, Héctor y Pérez, Ana. Terrorismo Internacional y Conflicto Armado, Madrid: Tirant lo Blanch,
2008. Citado por Corte Suprema de Justicia. Auto de 10 de abril de 2008. Radicado 29472. Página 221.
66
mínimo de civilidad, implicando el desconocimiento de principios fundantes
del orden social imperante.
La Corte Suprema respondió -a la impugnación que solicitó que el Tribunal (en sede de
audiencia de legalización de cargos) clarificara cuáles actos deben ser calificados como
homicidios agravados en persona protegida, cuáles deben ser calificados como crímenes de
guerra y cuáles deben ser tenidos como delitos de lesa humanidad-, que la declaración de
crimen de guerra o crimen de lesa humanidad es un acto de connotación judicial (léase de
autoridad judicial) que bien puede hacerlo el funcionario de la Fiscalía General de la
Nación que cumple el papel de acusador, o bien el juez del conocimiento en cualquier
oportunidad, a instancia del Ministerio Público o por petición de un ciudadano.
Esta declaración de que actos delictivos cometidos por alias El iguano son crímenes de lesa
humanidad fue respaldada por la Corte en tanto que es importante para reconocer que tales
comportamientos son trascendentes (por la magnitud del daño, de la afectación social) y
que ofenden la dignidad inherente al ser humano140.
67
con las características propias de este clase de delitos o en virtud del principio de legalidad
estricta fueron cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Penal (25 de
julio de 2001).
Sin embargo, señaló la Corte que la posguerra sufrida durante el siglo pasado dio origen a
un nuevo derecho penal con dimensión internacional y limitado a cuatro categorías de
delitos que ofendían a la humanidad entera: el crimen de agresión, el genocidio, los delitos
de lesa humanidad y las infracciones graves contra el derecho internacional
humanitario143. De esta forma:
Además, para la Corte la vigencia de los Tratados de Derechos Humanos 145 universalizó el
compromiso legislativo en pro de su reivindicación, precisó los niveles de protección de los
141
Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33039.
142
Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33039. Página 25.
143
Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33039. Página 25.
144
Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33039. Página 26.
145
La Corte señaló como ejemplos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San
José y el Convenio Europeo de Derechos Humanos
68
habitantes del mundo, en dos sistemas interrelacionados entre sí, con la obligación
doméstica de ajustar sus estándares a la sistemática internacional146 e incluso extendió el
principio de legalidad al derecho internacional.
De esta forma la flexibilización a la legalidad que implica una restricción a las garantías
del justiciable en pro de la lucha contra la criminalidad que agravia a la humanidad, se
explica en que con frecuencia se trata de una manifestación delincuencial auspiciada –o
sistemáticamente cometida- por los Estados totalitarios, que por supuesto no estarían
interesados en legislar tipificando sus propios actos147.
En este contexto de ampliación de las fuentes del derecho, recordó la Corte que Colombia
ha suscrito convenciones internacionales que sancionan delitos internacionales, entre ellos
las graves infracciones al derecho internacional humanitario149. Dijo la Corte:
De esta forma, concluyó la Sala de Casación que en materia de flexibilidad del principio de
legalidad en materia de crímenes internacionales:
146
Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33039. Página 26.
147
Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33039. Página 28.
148
Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33039. Página 30.
149
Los cuales fueron incorporados al orden interno mediante la ley 5 de 1960 que aprobó los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949; por la ley 11 de 1992 que aprobó su Protocolo Adicional I y en virtud de la
ley 171 de 1994 el Protocolo Adicional II.
150
Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33039. Página 30.
69
“(…) no importa que la ley que tipifica los crímenes contra el D.I.H. sólo
tenga como límite temporal de su inicio el 25 de julio de 2001, ya que desde
que los Tratados internacionales fueron suscritos y ratificados por nuestro
país, se adquirió la obligación de su positivización y sanción.
Por tal razón, la Sala decidió modificar la providencia impugnada extendiendo la medida de
aseguramiento de detención preventiva a la totalidad de delitos, al considerarse como
infracciones graves al derecho internacional humanitario.
En la segunda parte se analizarán los alcances del cambio jurisprudencial dado por la Corte
Suprema de Justicia en materia de imputación de crímenes a dirigentes, desde la teoría de la
coautoría impropia hacia la autoría mediata en aparatos organizados de poder, en razón a
que esta última permite –en forma más adecuada, como se verá- establecer el alto grado de
151
Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33039. Página 36.
152
Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33039. Página 36.
70
responsabilidad de los dirigentes o superiores en la macrocriminalidad, dada su influencia y
dominio sobre la ejecución de los hechos.
1. Autoría directa
La Corte Suprema de Justicia consideró -recogiendo aportes doctrinales- que es autor quien
realice la conducta punible por sí mismo, es decir, quien en forma directa realiza todos los
elementos del tipo objetivo y en este sentido, de acuerdo con el planteamiento de Roxin
“quien sin estar coaccionado y sin depender de otro más allá de lo que socialmente es
habitual realiza de propia mano todos los elementos del tipo es autor. (..) Se trata aquí del
prototipo de la autoría, de la expresión más patente de la figura central (…) No se puede
determinar un hecho de forma más clara que cuando uno mismo lo hace, no se puede tener
las manos nada de una forma más libre que a través de la actuación de propia mano. El
legislador al describir los diferentes tipos penales caracteriza al autor individual, de ésta
manera sólo quien cumple todos los presupuestos del injusto allí establecidos es autor y lo
es sin excepciones cuando los realiza”154.
Debe precisarse adicionalmente que cuando se utiliza a otra persona cosificándola en virtud
de vis absoluta es decir al ejercer fuerza sobre otra persona, eliminando su capacidad de
acción para utilizarla en la ejecución de un delito, permite fundamentar la presencia de
una autoría directa, pues tal instrumentación para nada impide afirmar que el autor ha
realizado de propia mano todos los elementos del tipo156.
153
Hernández Esquivel, Alberto. Ob. Cit. Página 272.
154
Márquez Cárdenas, Álvaro Enrique. La autoría mediata en el derecho penal, Formas de
instrumentalización, Bogotá: Doctrina y Ley, 2009, página 128. Citado por Corte Suprema de Justicia.
Sentencia de 09 de agosto de 2009. Radicado 29221.
155
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 09 de agosto de 2009. Radicado 29221.
156
Hernández Plasencia, José. La autoría mediata en derecho penal, Granada: Comarres, 1996, página 95.
71
2. La autoría mediata en sentido estricto
Así, aparece por un lado el hombre de atrás, que es el que realiza el hecho a través de otro sin
tomar parte en la ejecución material, y por otro, el que ejecuta de manera directa el hecho o el
hombre de adelante. En este caso, se diferencia de la autoría directa realizada mediante la
cosificación de la persona, porque en estos casos se da un mínimo de voluntad en el sujeto que
ejecuta directamente la conducta mientras que el autor mediato controla el curso causal y de
esta forma se le atribuye el dominio del hecho, en forma directa o indirecta.
157
Márquez Cárdenas, Álvaro. Autoría mediata en Derecho penal formas de instrumentalización, publicado
en internet: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_24.pdf
158
Ibídem. Página 1.
72
e) El instrumento obra de acuerdo a derecho: acá el instrumento no actúa
antijurídicamente pues actúa objetiva y subjetivamente conforma a derecho.
f) El instrumento actúa coaccionado: la autoría mediata tiene lugar cuando se
trata de una situación de vis compulsiva; la vis absoluta, por el contrario,
origina la autoría inmediata” 159.
3. Coautoría
De conformidad con el artículo 29 numeral 2 de la ley 599 de 2000 son “coautores los que,
mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la
importancia del aporte”. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia que el mutuo
acuerdo, de manera unánime en la doctrina es la conexión subjetiva entre los diferentes
intervinientes en una conducta y que persigue como fin último, como objetivo común, la
realización del hecho. Para la consecución conjunta de este objetivo, resulta evidente que
los diferentes intervinientes deberán coordinar, en mayor o menor medida, sus
aportaciones al hecho160.
Dijo la Corte161 que lo esencial de ésta forma plural está dado por las siguientes
características:
a.) Plan Común: nexo subjetivo entre los actuantes que se manifiesta en un acuerdo, una
coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en definitiva, un dolo común
sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo previo162.
b.) División del trabajo: el cual permite que aunque ninguno de los coautores realiza
íntegramente el tipo objetivo, pueda serle imputado a cada uno lo que realizan los demás
intervinientes dando cabida a la imputación recíproca y en este sentido a que cada coautor
responda por la totalidad del hecho punible y con la pena prevista en el tipo.
c.) Contribución relevante en fase ejecutiva: “debe mediar una contribución, un aporte
objetivo y esencial al hecho, de tal manera que éste sea producto de la división del trabajo
entre todos los intervinientes, por ello se requiere un dominio funcional del hecho, pues
cada uno debe ser una pieza fundamental para llevar a cabo el plan general. Por lo tanto,
no se precisa que cada concurrente realice totalmente la acción típica, pero si es necesario
a no dudarlo que el aporte esencial se lleve a cabo en la fase ejecutiva de la misma, pues
de lo contrario se estarían penando aportaciones en las fases previas en contravía de un
derecho penal de acto”163.
159
Ibídem. Página 5.
160
García del Blanco, Victoria. La coautoría en derecho penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2006. Página 381.
Citado por Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 09 de agosto de 2009. Radicado 29221.
161
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 09 de agosto de 2009. Radicado 29221.
162
Díaz, Miguel y García, Conlledo. La autoría en derecho penal, Barcelona: Editorial PPU, 1991, página
653. Citado por Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 09 de agosto de 2009. Radicado 29221.
163
Velásquez Velásquez, Fernado. Derecho Penal, Medellín: Editorial Comlibros, 2009, página 902. Citado
por Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 09 de agosto de 2009. Radicado 29221.
73
Frente a este último punto –de relevancia para la coautoría-, la doctrina ha impulsado
críticas hacia un cambio jurisprudencial que flexibilice el análisis, en el sentido de priorizar
la actualización del aporte, es decir su utilización en la fase ejecutiva del delito, para que
sobre él se pueda establecer un dominio funcional164.
En forma concreta, para la Corte Suprema de Justicia166, para que se materialice la forma de
intervención del artículo 29 inciso 2º de la ley 599 de 2000, no son suficientes el
conocimiento dado en el propósito común y el reparto del trabajo, pues como la propia
norma lo establece, el apoyo objetivo deberá ser significativo.
Para realizar este juicio de valor, la Corte señaló como metodología abstraer el aporte y
suprimirlo mentalmente de tal forma que si al excluirlo del escenario funcional del evento
objeto de juzgamiento, éste no se produce, la conclusión a la que se puede llegar sin
dificultad es la de la existencia de la coautoría, y si al apartarlo aquél de todas formas se
consumaría, la valoración a la que se puede arribar es a la presencia de la conducta de
complicidad.
La coautoría por cadena de mando, ha sido una de las principales teorías para explicar el
fenómeno de intervención plural de personas articuladas de manera jerárquica y
subordinada a una organización criminal, quienes mediante división de tareas y
concurrencia de aportes (los cuales pueden consistir en órdenes en secuencia y
descendentes) realizan conductas punibles.
74
se traslada de manera secuencial y descendente a través de otros dependientes. Todos se
convierten en anillos de una cadena en condiciones de plural coautoría167.
5. La participación
6. El determinador
De acuerdo con el artículo 30 de la ley 599 de 2000, “quien determine a otro a realizar la
conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”. Dijo la Corte170 al
respecto que el determinador como forma especial de la participación, es aquella persona
que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisión
de realizar la conducta punible. Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita
a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir.
Este tipo de intervención tiene como característica que: (i) participan tres personas,
determinador, determinado y víctima; (ii) el determinador es un partícipe que de manera
dolosa provoca, genera, suscita crea o infunde en su referente tanto la idea como la
voluntad criminal, es decir ejerza una influencia psíquica determinante en la decisión de
167
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 09 de agosto de 2009. Radicado 29221.
168
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 09 de agosto de 2009. Radicado 29221.
169
Hernández Esquivel, Alberto. Ob. Cit. Página 281.
170
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 09 de agosto de 2009. Radicado 29221.
75
realizar el delito; (iii) el determinado –ejecutor material- es el verdadero autor que tiene el
dominio del hecho y por tanto debe reunir las características personales definidas en el tipo
objetivo.
“No es realmente autor sino persona que provoca en otro la realización del
hecho punible, bien a través del mandato, del convenio, de la orden, del
consejo de la coacción (…) en la determinación que se presenta en los casos
del mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, coacción superable, se
requiere la presencia de una comunicación entre determinador y determinado,
de manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de la cual el
determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de una
conducta punible y ésta actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la
determinación”172.
171
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 26 de octubre de 2000. Radicado 15610.
172
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 3 de junio de 1983. Radicado 1983.
76
Dentro del proceso en contra del ex gobernador del departamento de Sucre, Salvador Arana
Sus, por la desaparición y posterior homicidio de Eudaldo León Díaz Salgado ex alcalde
del municipio de El Roble el 5 de abril de 2003, la Corte Suprema de Justicia concluyó que
el procesado:
Así, la Corte luego de una extensa consideración sobre el carácter de crimen de lesa
humanidad cometido por el ex gobernador cuando se concertó con grupos paramiltiares
para su comisión, concluyó que: (1) el sentenciado determinó la definitiva resolución de
Rodrigo Mercado de cometer el homicidio, previa desaparición en contra la víctima; (2) el
determinado, alias “Cadena”, realizó el delito concertado y determinado por el sentenciado;
(3) existió un nexo entre la acción de Salvador Arana y la muerte y la desaparición de la
víctima en atención a la actividad inductiva desplegada por el sentenciado; (4) el ex
gobernador fue inductor de la conducta delictiva con conciencia y voluntad inequívoca; y
(5) el sentenciado no realizó ninguna actividad durante la ejecución del plan, por lo que se
descarta la atribución del delito a título de coautor material para constituirse en lo que la
Corte señaló como determinador174.
7. El cómplice
173
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 03 de diciembre de 2009. Radicado 32672.
174
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 13 de abril de 2009. Radicado 30125.
175
Peregrin López, María del Carmen. La complicidad en el delito, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997, página 358. Citado por Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 09 de agosto de 2009.
Radicado 29221.
77
Desde la teoría del delito no se advierten mayores dificultades para entender que la forma
de participación vista se evidencia cuando se colabora en forma dolosa y grado secundario
en el comportamiento delictuoso ajeno que otro domina, pues el control final de la conducta
punible lo tiene otro. Puntualmente sobre esa figura jurídica se ha dicho que:
8. El interviniente
De acuerdo con el artículo 30 inciso 4º de la ley 599 de 2000 aquel que “no teniendo las
calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la
pena en una cuarta parte”. Frente al tema, la Corte ha dicho:
176
Maurach, Reinhart. Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Vol. II, Editorial Astrea, 1995, V. II,
página 311. Citado por Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 09 de agosto de 2009. Radicado 29221.
78
legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de
otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”177.
Lo anterior en razón a que los aparatos organizados de poder implican que “el sujeto de
detrás que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botón dando la
orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que tenga que conocer
al ejecutor. Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos o engañosos, puesto que
sabe que si uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los delitos
elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la
ejecución del plan global”178, pues, tal como se afirmó, la organización está por encima de
sus componentes y funciona independientemente de la voluntad individual de éstos por la
posibilidad de sustitución inmediata del ejecutor renuente o del que pretende comprometer
la eficacia de la orden.
177
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 8 de julio de 2003, reiterada, entre otras, el 26 de abril de 2006.
Radicado 22146.
178
Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho, Madrid: Editorial Marcial Pons, Edición 7, 2000.
79
con una rígida estructura jerárquica, con un mecanismo estricto de mando y
cumplimiento de órdenes y con objetivos claramente criminales”179.
179
Bolea Bardon, Carolina. Autoría mediata en derecho penal, Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2000,
página 338. Citado por Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de febrero de 2010. Radicado 32805.
180
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SENTENCIA DE 23 DE FEBRERO DE 2010. RADICADO 32805. EN EL MISMO
SENTIDO, SENTENCIAS BAJO LOS RADICADOS 32672, 27941, 27032, 29200 Y 26585.
181
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de diciembre de 2009. Radicado 27941. Página 114.
80
través del impulso sostenido de la misma con medidas dirigidas a autorizar
sus actuaciones ilícitas. En todos estos supuestos se evidencia, por parte del
hombre de atrás, un dominio del riesgo (que es el aparato de poder) de
producción de actos ilícitos; y,
3). Conocimiento de la organización o aparato de poder y decisión de que sus
miembros ejecuten o continúen ejecutando hechos ilícitos penales”182.
En la sentencia, la Corte consideró que Gonzalo Angarita García es responsable del delito
de concierto para delinquir aquí y que
182
Montoya Vivanco, Iván. La autoría mediata por dominio de organización: a propósito del caso Fujimuri,
publicado en internet: http:/blog.pucp.edu.pe/item/27749 (17-11-2009). La expresión teórica alemana
mayoritaria demanda: (i) autoría mediata como dominio de la organización; (ii) la fungibilidad en el marco
del dominio de la organización; (iii) la necesidad del apartamento del Derecho del aparato de poder; (iv) la
disponibilidad hacia el hecho específica de la organización; (v) el poder de imposición de los hombres de
atrás como soporte fundamental del dominio del hecho; y, (vi) el dominio del resultado. Citado por Corte
Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de diciembre de 2009. Radicado 27941. Página 118.
183
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de diciembre de 2009. Radicado 27941.
184
Bardón, Carolina. Autoría mediata en derecho penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000, p. 337. El
artículo 17 de la Ley 1312 de 2009, se refiere a “grupo armado organizado al margen de la ley”. Citado por
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de diciembre de 2009. Radicado 27941. Página 112.
81
En razón de lo anterior, resolvió la Corte –como en otros casos de aforados
constitucionales185-compulsar copias para que se investigara la ocurrencia de hechos que
en ejercicio del plan criminal de la organización a la cual pertenecía Gonzalo Angarita
García este hubiera podido efectuarse y se establezca su eventual grado de
responsabilidad que, de acuerdo con la prueba de la casuística y en el grado reclamado
por el legislador, podría ser a título de autor o de partícipe según las particularidades de
cada caso supuestos que en todo caso no impiden la imputación del concierto para
delinquir y los delitos ejecutados en desarrollo de lo acordado186.
En el primero de los casos para resolver un recurso de casación dentro del proceso
adelantado por los hechos en los que el grupo guerrillero Ejército de Liberación Nacional
(ELN) destruyó un poliducto en el corregimiento de Machuca, jurisdicción del municipio
de Segovia (Antioquia), que produjo el derramamiento de petróleo en el río Pocume y su
posterior desbordamiento causando la muerte de cientos de personas y la destrucción de sus
viviendas, la Corte consideró que la imputación penal que se debía hacer a los jefes del
ELN en este caso no era la de la autoría mediata por aparatos organizados de poder, tal
como lo había sustentado la Procuradora que interpuso el recurso de casación, sino que
decidió aplicar la teoría de la coautoría impropia188.
185
Ver también sentencias bajo los radicados 32672, 27941, 27032, 29200 y 26585.
186
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de diciembre de 2009. Radicado 27941. Página 117.
187
En la primera oportunidad lo hizo el Ministerio Público de la Procuraduría General de la Nación en el
proceso contra Carlos Castaño por la muerte del senador Cepeda perpetrada por los paramilitares; la segunda
oportunidad fue en el caso “Machuca” perpetrado por miembros de la organización guerrillera Ejército de
Liberación Nacional (ELN) y en la tercera, en relación con un atentado que pretendían hacerle las Fuerzas
Armadas Revolucionarias (FARC) a un reconocido periodista.
188
Corte Suprema de Justicia Sentencia del 7 de marzo de 2007. Radicado 23825.
82
En el presente caso, donde subversivos del eln, de distintas jerarquías,
sumaron sus voluntades libres para dinamitar el oleoducto cercano a
Machuca, en cumplimiento de las políticas de ataque terrorista a la
infraestructura petrolera, compartidas por todos ellos, es evidente que los
directivos de esa organización criminal no actuaron como determinadores de
los ejecutores materiales, sino en calidad de coautores, porque no es cierto, al
menos las pruebas no lo indican así, que dichos directivos hubiesen hecho
nacer la idea criminal en los milicianos rasos y menos que dominaran la
voluntad de éstos; pues, por el contrario, lo que se verifica razonablemente es
que los guerrilleros del eln implicados en la destrucción de la tubería
desplegaron la conducta que les correspondía, con acuerdo previo, por
convicción propia, por compartir las “políticas” del grupo armado ilegal,
directrices que conocían y a las cuales habían adherido con antelación, en un
proceso paulatino de reclutamiento, diseño de estrategias, entrenamientos,
aprendizaje de doctrinas y estandarización de modos de actuar.
La Corte descartó, en estos casos, la aplicación de la autoría mediata con los argumentos
que han sostenido respetables autores como Jescheck y Weigend, o como lo hace Jakobs,
desde otra perspectiva, para quienes siempre, en la autoría mediata, el ejecutor material está
exento de responsabilidad penal190, y obviamente así es en términos generales tal y como
fue reiterado en la sentencia de 09 de agosto de 2009 citada.
En forma tímida, la Corte Suprema de Justicia para el año 2009 señaló la existencia de
aparatos organizados de poder en procesos contra aforados constitucionales y de la
necesidad de investigar las conductas delictivas cometidas con ocasión de la vinculación de
los procesados a éstos; no obstante continuó comprendiendo la intervención plural de
sujetos en la acción criminal bajo la metáfora de la cadena, expuesta para argumentar la
teoría de la coautoría impropia.
En igual forma determinó la Corte en el caso de las “fosas comunes en Belen de los
Adaquíes” que los mandos o cabecillas de la organización tienen la condición de
coautores, en el entendido de que los militantes de tales agrupaciones comparten no solo
los ideales, sino las políticas de operación y, por ello, la responsabilidad por los hechos
delictivos ordenados por las cabezas compromete en calidad de coautores, tanto a quienes
189
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 7 de marzo de 2007. Radicado 23825. En igual sentido, la Corte
se pronunció el 8 de agosto de 2007 en el radicado 25974, casación en la que retomó los argumentos del caso
Machuca.
190
Hernández Esquivel, Jorge. Evolución doctrinal y jurisprudencial de la teoría del dominio del hecho,
Bogotá, 2008.
83
los ejecutan, como a quienes los ordenaron, sin que, entonces, haya lugar a la
configuración del instituto de la determinación191.
De esta forma, la Corte Suprema de Justicia se vio enfrentada, para solucionar los
complejos fenómenos de criminalidad organizada con las características que se han venido
señalando, a dos alternativas: o aceptar la teoría mediata en los aparatos organizados de
poder para sancionar como autores tanto al ejecutor material como a quienes dirigen la
organización que da la orden –autor detrás del autor– a pesar de que no han realizado
ningún acto en la concreta ejecución del delito; u optar, por modificar los elementos que
tradicionalmente se han desarrollado en la coautoría como son el acuerdo común y la
necesidad del aporte en la etapa ejecutiva, para obtener los mismos resultados que planteó
Roxin en su conocida teoría del dominio del hecho192.
La Sala Penal de la Corte, antes del año 2010 -como se vio- en coincidencia con algunos
reconocidos doctrinantes,
“(…) decidió apartarse, en este concreto aspecto, de la teoría del dominio del
hecho planteada por el profesor alemán y predicar la coautoría. Se aparta en
dos puntos importantes: en primer lugar, en que en la coautoría el aporte se
da en la etapa ejecutiva porque en el caso de las organizaciones no hay
aportes materiales de los dirigentes en esa etapa del delito, y, en segundo
lugar, en cuanto al acuerdo previo, pues éste por lo menos se presenta en
forma distinta de como tradicionalmente se considera, pues apenas hay una
adhesión a unas políticas formuladas debido a la verticalidad de su
estructura, muchas sin comunicación alguna entre el ejecutor material
responsable y el jefe de la organización. Por ello, la profesora Faraldo
Cabana expresa que la estructura jerárquica propia de los aparatos
organizados de poder parece dificultar en buena medida la afirmación de la
existencia del acuerdo común, en particular si en la coautoría se exige
193
igualdad de poderes y distribución de funciones no subordinada entre sí” .
191
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de febrero de 2009. Radicado 29418.
192
Hernández Esquivel, Jorge. Evolución doctrinal y jurisprudencial de la teoría del dominio del hecho,
Bogotá, 2008.
193
Hernández Esquivel, Jorge. Evolución doctrinal y jurisprudencial de la teoría del dominio del hecho,
Bogotá, 2008.
84
Para el año 2010, la avalancha de casos de aforados constitucionales presionó un cambio
sustancial en la jurisprudencia de la Corte. En el caso de Álvaro García Romero194 la Corte
Suprema Justicia determinó imputar los crímenes de lesa humanidad cometidos a título de
autor mediato.
Así, la Corte consideró necesario que por tratarse de autoría media en aparatos organizados
de poder no podía hablarse del sujeto de adelante como mero instrumento, sino que debía
aplicarse pero como instrumento responsable. Dijo la Corte:
(…) cuando una persona, sin pacto tácito o expreso, utiliza a otra como
simple instrumento para que realice el hecho objetivamente típico. El
fenómeno ocurre, entonces, cuando el ‘hombre de atrás’ es el único
responsable, porque el instrumentalizado no realiza conducta, o despliega
conducta que no es típica, u obra en concurrencia de una causal de no
responsabilidad -excluyente de antijuridicidad o de subjetividad- o es
inimputable.
194
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de febrero de 2010. Radicado 32805.
195
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 2 de septiembre de 2009. Radicado 29221.
196
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 2 de septiembre de 2009. Radicado 29221.
197
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de febrero de 2010. Radicado 32805.
85
encargada -comandantes, jefes de grupo- a título de coautores; y a los
directos ejecutores o subordinados -soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros
o milicianos-, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y
dominio del hecho y mal podrían ser amparados algunos de ellos con una
posición conceptual que conlleve la impunidad”198.
Frente al caso concreto, la Corte consideró necesario variar la acusación de García Romero
como determinador hacia la de autor mediato de acuerdo con los elementos ontólogicos de
la conducta desplegada y teniendo en cuenta que el procesado controlaba “desde arriba” el
aparato de poder, compartiendo el mando con los jefes militares que ejecutaban en el
terreno el plan de dominio. Los grupos paramilitares son estructuras organizadas de
manera vertical en donde existe compartimentación y las jerarquías superiores trazan los
planes generales de acción y un amplio grupo de subalternos está presto a cumplir dichas
directrices199.
198
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de febrero de 2010. Radicado 32805.
199
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de febrero de 2010. Radicado 32805. Página 100.
200
Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 15 de junio de 2000,
radicación 12372. Así mismo, sentencia de casación de 12 de marzo de 2008, radicación 28158.
201
López Díaz, Claudia. “El caso colombiano”, en: Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente,
Bogotá: Editorial Temis, agosto de 2008, página 173.
86
En los casos de violaciones a los derechos humanos de manera general y de crímenes de
lesa humanidad, resulta de vital importancia la manera como se impute la responsabilidad
de los jefes o superiores de los grupos armados por las conductas de sus subordinados, pues
si bien en el sistema penal colombiano esto no se ve reflejado en la pena, sí se constituye en
un presupuesto básico de la verdad, de la justicia y de la reparación.
Es necesario que en los procesos judiciales se reconozca que los grupos armados son una
estructura organizada y jerárquica que tiene unas directrices de operación que
necesariamente deben ser develadas en el proceso, pues es lo que permitirá demostrar que,
por ejemplo, los crímenes que han cometido estos grupos obedecen a un plan, es decir, que
se cometieron de manera sistemática.
87
CONCLUSIONES: IMPLICACIONES, RETOS Y DESAFÍOS PARA
EL ESTADO COLOMBIANO
Con fundamento en los capítulos anteriores, la Corporación Sisma Mujer considera que el
derecho penal internacional, particularmente desarrollado por la Corte Penal Internacional y
los avances de la jurisprudencia colombiana de la Corte Suprema de Justicia, implican para
el Estado colombiano interpretaciones, modificaciones legales y transformaciones en la
práctica investigativa a fin de superar la impunidad en crímenes sexuales.
Desde el seno de las Naciones Unidas y a propósito del establecimiento de la Corte Penal
Internacional se ha afirmado que ante los crímenes más graves todos los Estados tiene el
deber de ejercer su jurisdicción penal para enfrentar la impunidad y prevenir la comisión de
estas conductas, resaltando que estos crímenes “no deben quedar sin castigo y que, a tal fin,
hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional
para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”203.
En este sentido, surge para los Estados un deber reforzado de investigar, acusar y sancionar
a los responsables de las conductas violentas que afectan con particularidad a las mujeres,
evitando que estas conductas vuelvan a ocurrir y enfrentando decididamente la impunidad
que históricamente las ha caracterizado y que conduce a un vacío de punibilidad fáctica,
cuyo cierre o, o en todo caso, disminución, se ha convertido en la función más importante
del Derecho penal internacional y de su instrumento más importante, el ECPI”204
202
FERNANDÉZ TOMÁS, Antonio (Et al). Manual de Derecho Internacional Público. Valencia, España:
Tirant Lo Blanch, 2004, 636 p 605.
203
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Preámbulo.
204
AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional y Europeo. Madrid, España: Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2006, 535 p. 21
88
Enfrentar y superar la impunidad en este tipo de crímenes depende en gran medida de la
incorporación de los estándares internacionales de género en los sistemas de justicia,
interpretando y aplicando las normas y la jurisprudencia internacional que han intensificado
el ámbito de protección de los derechos de las mujeres víctimas.
De esta forma, una respuesta adecuada del Estado frente a la violencia ejercida en contra de
la mujer, implica además de la investigación y sanción una armonización de la legislación
nacional con los estándares internacionales, de forma tal que la persecución de estas graves
violaciones a los derechos humanos supere las barreras jurídicas que en determinados casos
surgen en los procesos de judicialización. En Colombia, en virtud del artículo 214, numeral
2º, de la Constitución Política, operó una incorporación automática del derecho
internacional humanitario al ordenamiento interno nacional, lo cual es congruente con el
carácter imperativo que caracteriza sus principios axiológicos, que hacen que este cuerpo
normativo integre el ius cogens.205
205
De acuerdo con las consideraciones de la Corte Constitucional en Sentencia C-574 de 28 de octubre de
1992.
206
Corte Suprema de Justicia. Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicado 32022. Página 208.
207
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 03 de diciembre de 2009. Radicado 32672. Página 16.
89
1. Principio de legalidad y favorabilidad
Debe decirse que este Estatuto constituye un instrumento base de adecuación de los
procedimientos establecidos en las jurisdicciones nacionales y como tal es de obligatorio
cumplimiento para el Estado colombiano. Basta con reconocer que los crímenes señalados
en el Estatuto son aquellos de trascendencia para toda la comunidad internacional.
Innegable resulta que los crímenes de lesa humanidad son atrocidades que durante siglos
han afectado el bienestar de la humanidad y que su persecución no depende de
consagración legal, de suerte que no puede un Estado alegar la ausencia de tipificación de
las conductas bajo esta denominación para evadir su responsabilidad en la particular
judicialización de conformidad con los estándares internacionales. De aquí que la ausencia
de tipificación en el orden interno deba suplirse con una judicialización que integre los
tratados internacionales de derecho humanos y las prescripciones de orden penal
internacional para ser viable su persecución y condena.
El Estatuto no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo208, por lo que si bien
la Corte sólo tiene competencia para conocer de los delitos cometidos después de su entrada
en vigencia209, es decir, aquellos cometidos después del 1 de julio de 2002, salvo se haga
efectiva la clausula de “disposición de transición”, o después de la entrada en vigor para el
Estado que se haga parte del estatuto con posterioridad a esta fecha210, las normas
establecidas en el instrumento consagraron lo que ya podía ser considerado un consenso de
la comunidad internacional acerca de la naturaleza de esos crímenes”211, por lo que su
condición de crímenes internacionales no empieza con su inclusión en los tratados o
tipificación, sino que le antecede212.
En este sentido, el deber de los Estados de enfrentar las violaciones graves a los derechos
humanos, como en efecto lo es la violencia ejercida en contra de las mujeres, no surgió de
la entrada en vigor del Estatuto de Roma y tampoco depende de la consagración legal
nacional.
208
Amicus, pag 15
209
Ibídem, artículo 11.1
210
Ibídem, artículo 11.2
211
Uprimny, Amicus, pag 49
212
Amicus, 36
90
internacional213. En ese orden, en tratándose de crímenes internacionales la legalidad
supone la integración de los tratados internacionales al sistemas jurídicos interno con
plenos efectos como ley previa para hacer viable su sanción, así los mismos no estuvieran
formalmente tipificados en la legislación nacional al momento de su comisión.214
Lo anterior, aún respecto de las conductas cometidas antes de la entrada en vigencia del
Estatuto, porque se reitera que su condición como tal no depende de su inclusión en un
tratado internacional o una norma nacional.
213
Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33039. Página 30.
214
Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33039. Página 30.
215
AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional y Europeo. Madrid, España: Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2006, 535 p. 55
216
Convención de Viena, artículo 27
217
Ley 599 de 2000, Código penal, artículo 2.
91
De suerte que los argumentos relativos a la aplicación del principio de favorabilidad, el
principio de legalidad y de irretroactividad de la ley penal, deben ser analizados conforme
la trascendencia de las conductas que se están investigando, lo contrario, podría posibilitar
que en nombre de la favorabilidad penal pudieran arrasarse los derechos de las
víctimas218. Son principios constitucionales que soportan un juicio de proporcionalidad
frente a las conductas que en el derecho internacional consuetudinario y convencional han
sido consideradas como aquellas que ponen en riesgo el bienestar de la humanidad en su
conjunto y sin límites históricos.
Esta excepción “permite investigar y juzgar a un autor de un hecho criminal como presunto
responsable de un crimen de lesa humanidad, aunque al momento de su comisión no
hubiesen sido tipificados de esta forma por el derecho nacional. Esto, siempre que el de-
recho internacional, convencional o consuetudinario, lo considerara un crimen contra la
humanidad en la época en la que se cometieron los hechos”221.
2. Prescripción
218
Amicus, 55
219
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15.1
220
Ibídem, artículo 15.2
221
Amicus, 47
92
- La Constitución Política de Colombia consagra como garantía fundamental que en
ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y
medidas de seguridad imprescriptibles222.
- El Código Penal vigente establece que la prescripción es causal de extinción de la
acción223 y de la sanción penal224, señalando los términos previstos por el legislador
para que pueda predicarse tal fenómeno.
De acuerdo con estas disposiciones, el Estado cuenta con un tiempo determinado para
iniciar el ejercicio de la acción penal en contra del autor de la conducta delictiva
investigada. De la misma forma, existe un tiempo límite dispuesto en la ley para que la
sanción penal impuesta dentro del proceso judicial sea en efecto cumplida por el
condenado. Lo expuesto, no hace distinción alguna en relación con la naturaleza y la
gravedad del delito, por lo que sería aplicable tanto para delitos comunes como para como
aquellos que lesionan gravemente los derechos humanos y en este sentido constituyen una
afrenta para toda la humanidad.
222
Constitución Política de 1991, artículo 28.
223
Ley 599 de 2000, Código Penal, artículo 82.
224
Ley 599 de 2000, Código Penal, artículo 88.
225
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, Sentencia del 12 de
septiembre de 2005, párr. 97.
226
Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 29
227
Resolución 2391 de 26 de noviembre de 1968, entrada en vigor 11 de noviembre de 1970.
93
La judicialización de conductas que atenten contra los derechos humanos y en especial
aquellas que constituyen crímenes contra la humanidad no tiene restricciones en el tiempo,
el Estado tiene el deber ineluctable y la posibilidad de adelantar la investigación y el
juzgamiento aun cuando la acción haya prescrito según la legislación nacional. Lo anterior,
definiendo la tensión de los principios de favorabilidad y legalidad como principios
constitucionales limitados.
1. Contexto
228
Amicus, pag 16
229
Ley 600 de 2004, artículo 237: “Los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del
procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la
naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la
ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales” y Ley 906 de 2004, artículo 373:
“Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera
de los medios establecidos en este código [prueba testimonial, pericial, documental, de inspección, elementos
materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico] o por cualquier otro
medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”
94
comunes, según el Derecho nacional, de los delitos internacionales, que son crímenes
según el Derecho penal internacional aun cuando las leyes nacionales no los castiguen230.
Ahora bien, la importancia de definir el contexto en el que ocurre una agresión para
tipificarla como tal, no condiciona la configuración de esta conducta a la existencia de un
conflicto armado, como en efecto ocurrió en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Núremberg231 (artículo 6 c), en la Carta para el Tribunal Militar Internacional para el
Extremo Oriente232 (artículo 5 c) y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex –
Yugoslavia233 (artículo 5). Es de anotar, que sólo hasta el Estatuto de Roma se “optó por
desvincularlos de la existencia de un conflicto armado”234, aunque desde el Estatuto del
Tribunal Penal Internacional para Ruanda235 (artículo 3) no se hizo ninguna alusión a la
existencia de un conflicto armado.
Pese a esta consideración, el análisis que aquí se ofrece –en la medida en que se propone
develar algunas herramientas de valoración de los hechos de violencia sexual cometidos en
el marco del conflicto armado en Colombia - tiene como base la violencia que ha
impactado de forma diferencial y desproporcionada en la vida de las mujeres y ha sido
inherente a contextos como el de conflicto armado o a la presencia de actores armados236.
Diferentes análisis han puesto en evidencia que la violencia sexual ha sido perpetrada
durante y con ocasión del conflicto armado por todos los actores legales e ilegales del
conflicto armado y no se limita a la ocurrencia de hechos aislados:
“tal como ocurre en las sociedades en paz, la violencia sexual se produce con
una clara intención de sometimientos y objetivación de las mujeres. En el caso
del conflicto armado colombiano, este carácter tradicional de la violencia
sexual se profundiza y se retroalimenta de la lógica de erradicación del
enemigo y de deshumanización del adversario”237
230
AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional y Europeo. Madrid, España: Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2006, 535 p. 180
231
Adoptado el 6 de octubre de 1945 mediante un tratado internacional de los países aliados.
232
Creado por la Ordenanza del Jefe Supremo de la Alianza en el pacífico, Mc Arthur, el 19 de enero de 1946.
233
Adoptado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas mediante Resolución 827 del 25 de mayo
de 1993.
234
Corte Constitucional. Sentencia C-578 de 2002. MP. Manuel José Cepeda Espinosa
235
Adoptado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas mediante Resolución 955 del 8 de
noviembre de 1994.
236
Cfr. Corporación Sisma Mujer. Mujeres en Conflicto: Violencia sexual y Paramilitarismo. 2009.
237
Cfr. Corporación Sisma Mujer. Mujeres en Conflicto: Violencia sexual y Paramilitarismo. 2009. Página
27.
238
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Las mujeres frente a la violencia y la cp0discriminación
derivadas del conflicto armado en Colombia. Informe de la Relatora sobre derechos de la mujer en su visita a
Colombia en junio de 2005”. OEA/Ser.L/V/II, doc. 67, 18 de octubre de 2006.
95
en el cual se identificaron cuatro manifestaciones de violencia con afectaciones especiales
para las mujeres en el marco del conflicto armado: orientada a lesionar al enemigo,
destinada a lograr el desplazamiento forzado, dirigida al reclutamiento forzado y a rendir
servicios sexuales a los miembros de los grupos armados; y destinada a mantener pautas de
control social.
Por su parte, la Corte Constitucional además de determinar que “la violencia sexual contra
la mujer es una práctica habitual, extendida, sistemática e invisible en el contexto del
conflicto armado colombiano”239, ha señalado que esta violencia ha sido perpetrada con el
objeto de generar terror, intimidar a la población, como una forma de retaliación contra
mujeres señaladas de tener nexos con otros grupos armados, contra mujeres y niñas
reclutadas forzadamente, para obtener información, contra mujeres que quebrantan códigos
sociales de conducta impuestos por los grupos armados, para obtener placer sexual, como
retaliación o represión contra mujeres que ejercen liderazgo, entre otras240.
La comprensión de la violencia sexual ocurrida durante y con ocasión del conflicto armado
–en el que además de instrumentalizar a las mujeres para alcanzar objetivos militares, se
busca reafirmar normas de conducta, dominar, restringir su participación y sancionar el
cuestionamiento de las órdenes dadas o su cercanía con opositores- devela el nexo
necesario entre el hecho y el ataque generalizado o sistemático.
La verificación del ataque posibilita enmarcar en él el acto o los actos de violencia sexual
cometidos bajo las circunstancias fácticas identificadas de forma tal que se logre definir,
con independencia del número de autores y víctimas, que se trata de un acto cometido en un
contexto en el que la población civil es agredida de forma masiva o sistemática, cuyo
contenido es cometer una gran cantidad de actos criminales individuales enumerados en
contra de una población civil241. Esto teniendo en cuenta que los casos de violencia sexual
se producen en contextos más amplios de violaciones de derechos humanos242 y por lo
mismo se impone su análisis en dichos contextos.
Lo anterior, contrarresta la idea de que se trata de hechos aislados y permite confirmar que
un sólo acto de carácter sexual cometido en el marco de un contexto determinado se
239
Corte Constitucional, Auto 092 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda. (apartado III. 1.1.1.)
240
Según lo señalado en el Auto 0092 de 2008.
241
AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional y Europeo. Madrid, España: Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2006, 535 p. 197
242
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – DeJuSticia, Violación sexual como crimen de lesa
humanidad. Amicus Curiae presentado por la Organización No Gubernamental DeJuSticia (Colombia) ante la
Primera Fiscalía Penal de Abancay. 2008. Pag. 35
96
enmarca en un ataque, en tanto un sólo sujeto activo, con un sólo acto y ante una víctima
parte de la población civil, puede actuar dentro de los lineamientos de una política o plan de
organización - para consolidarla, promoverla, o mantenerla-, definiendo este tipo de actos
como parte de comportamiento o patrones regulares en su actuación bélica.
Ahora bien, para tipificar un hecho de violencia sexual como un crimen de lesa humanidad
se impone identificar que los elementos materiales que configuran el tipo penal tuvieron
lugar en el marco de una línea de conducta, o hacen parte de una macrocriminalidad,
descrita por Kai Ambos como comportamientos conforme al sistema y adecuados a la
situación dentro de una estructura de organización, aparato de poder u otro contexto de
acción colectiva243. Las particularidades y las circunstancias en que es cometido un ataque,
así como su relación con los hechos, posibilita definir el carácter sistemático o masivo del
mismo y en esta medida su naturaleza de crimen de lesa humanidad.
243
Concepto de macrocriminalidad en Kai Ambos, Temas de derecho penal internacional y europeo., pag, 21
244
Manual de Derecho Internacional Público, Tirant Lo Blanch, pág. 619
245
Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos en su 57 período de sesiones (2001), Informe
presentado por la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, Sra. Radhika Coomaraswamy, La
violencia contra la mujer perpetrada y/o condonada por el Estado en tiempos de conflicto armado (1997-
2000), E/CN.4/2001/73, p. 96.
97
De esta forma, no se exige prueba de que los hechos de violencia sexual tengan las
características exigidas para el ataque, basta con verificar que existe un vínculo entre el
acto y el ataque.
3. Sistemas de información
Esta situación contrario a ser una razón para dirigir la actividad probatoria hacia la
constatación del dicho de la víctima, obliga a las autoridades de investigación a caracterizar
el escenario de ocurrencia del acto, es decir, a adoptar las medidas para que las
investigaciones sean adelantadas considerando el contexto en el que se cometieron los
hechos y los patrones de conducta de los actores armados en relación con las mujeres247.
Para ello, se impone atender a los contextos de las regiones en las que ocurrieron los
hechos, a la época y el modus operandi y a los intereses económicos del actor armado,
documentando además de la ocurrencia de hechos similares que permitan visibilizar actos
de discriminación y control social de la vida de las mujeres, otras actividades delictivas que
posibiliten la identificación de los actores armados responsables de ataques sistemáticos o
generalizados.
Las actividades probatorias para tal efecto deben concentrarse en la recolección y análisis
de documentos con vocación de prueba que se refieran, por ejemplo, a la ubicación
temporal y espacial de los actores armados, las modalidades de violencia utilizadas por los
mismos, la situación de orden público en la diferentes zonas y la multiplicidad de víctimas
de las diferentes acciones delictivas.
Al respecto, como prueba documental se ofrecen los peritajes especializados efectuados por
expertos en historia, antropología, sociología, ciencia política, entre otras ciencias sociales;
documentos de organismos de inteligencia e instituciones armadas estatales; y los contextos
realizados en virtud de los procesos que se adelantan en el marco de la Ley de 975 de 2005,
toda vez que, según lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia le corresponde al fiscal:
246
Cfr. Corporación Sisma Mujer. Mujeres en Conflicto: Violencia sexual y Paramilitarismo. 2009. Página
28.
247
Chaparro Liliana, “La impunidad de la violencia sexual perpetrada en el marco del conflicto armado en
Colombia”. Bogotá, 2009.
98
“adelantar las actividades investigativas necesarias tendientes a: determinar
los autores intelectuales, materiales y partícipes; esclarecer las conductas
punibles cometidas; (…) realizar los cruces de información, y todas las demás
diligencias encaminadas al esclarecimiento de la verdad”248 con miras a
“identificar la actuación del desmovilizado al interior del grupo armado y del
frente al que pertenecía, sus actividades, la estructura de poder interna, el
modelo delictivo de ese grupo, las órdenes impartidas y los planes criminales
trazados, para contextualizar los delitos por los que se condena dentro del
249
ataque generalizado y sistemático a la población civil” .
Vale la pena resaltar que pese a que existe la obligación de adelantar dichos análisis de
contexto, se ha constatado que los procesos que se adelantan son de carácter fraccionado y
aislado y, a pesar de los altos índices de hechos delictivos, no reflejan adecuadamente el
fenómeno de la macrocriminalidad y sistematicidad250, lo que implica la necesidad de un
diseño estratégico de investigación que dé cuenta de las particularidades señaladas.
Estas fuentes y la información de prensa nacional, regional y local, arrojan información útil
que para el caso colombiano permite constatar la existencia de un conflicto y del plan de los
actores armados, y en algunos casos sus particularidades en relación con la situación de las
mujeres.
248
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado No. 31539 del 31 de julio de 2009, M.P.
Augusto J. Ibáñez Guzmán
249
Ibídem.
250
Kai Ambos, Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional,
Estudio sobre la facultad de intervención complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del
denominado proceso de “justicia y paz” en Colombia. Pag, 213
251
Entre otros, informes anuales sobre violencia sociopolítica contra mujeres, jóvenes y niñas en Colombia
elaborados por la Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado.
252
Entre otros, Informe de Amnistía Internacional “Colombia. Cuerpos marcados, crímenes silenciados”.
Violencia sexual contra las mujeres en el marco del conflicto armado, octubre 13 de 2004. AI:AMR
23/040/2004/s.
253
Entre otros, informes de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos
OACNUDH; Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas, y
consecuencias, Sra. Radhika Coomaraswamy sobre su visita a Colombia, Naciones Unidas
E/CN.4/2002/Add.3 11 de marzo de 2002; informe de la Relatora de la CIDH sobre derechos de la mujer en
su visita a Colombia en junio de 2005: “Las mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas del
conflicto armado en Colombia” OEA/Ser.L/V/II, doc. 67, 18 de octubre de 2006; Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. Informe sobre el proceso de desmovilización en Colombia, diciembre 13 de 2004.
OEA/Ser.L/V/II.120; Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. “El Conflicto, Callejón con
salida”. Informe Nacional de Desarrollo Humano para Colombia, 2003.
99
5. Información recogida en las versiones libres
Las versiones dadas por quienes son investigados en el procedimiento penal especial
previsto en la Ley 975 de 2005 y la documentación de las diferentes conductas investigadas
por los diferentes despachos que guarden relación con los presupuestos fácticos de tiempo,
modo y lugar en que se cometieron los hechos de violencia sexual, constituyen importantes
aportes para la identificación y construcción del contexto, por lo que se requiere de una
apropiada sistematización y coordinación entre los entes de persecución penal.
6. Prueba testimonial
En este punto se impone aclarar que dadas las dimensiones de los crímenes de violencia
sexual cometidos en el marco de un ataque no es relevante determinar los motivos de su
comisión, por cuanto en estricto sentido no podría decirse que exista un elemento subjetivo
específico en este tipo, a diferencia del genocidio254.
254
Tirant, pag 620.
100
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