IDEOLOGIA Y NUEVAS PERSPECTIVAS DE LAS PRUEBAS ILICITAS

1. INTRODUCCION

Para hacer una exploración seria sobre la prueba ilícita, es necesario hacer
previamente algunas consideraciones, sobre un nuevo “personaje” que es la
seguridad frente al terrorismo, sobre todo en los Estados Unidos.

Esa seguridad ha llevado a que se justifique la simulación de ahogamiento

(Waterboarding o submarino), la desnudez, la privación de luz, el acoso sexual,
encerrarlos en cajas con insectos o amarrarlos por el cuello a una pared, como
métodos adecuados para interrogar a sospechosos de terrorismo.

Se ha dicho: “que la información obtenida mediante estas técnicas fue valiosa en

algunas ocasiones”. No obstante también se agrega: “No hay ninguna manera de
saberse si esa misma información podría haber sido obtenida mediante otros
medios”.

Se ha usado el eufemismo: “técnicas de interrogatorio ampliadas” para justificar su

empleo.1

Sobre este tema entran a operar las ideologías: Los liberales no solo repudian
estos procedimientos, sino que propenden porque esos actos se hagan públicos y
se enjuicie a los culpables. Por el contrario, los conservadores justifican los
procedimientos, llegan a negar que interrogar a los sospechosos con el empleo
de estos procedimientos constituya tortura.2

1
Memorandos emitidos por los abogados del Departamento de justicia durante la administración del presidente GEORGE
W. BUSH. En uno de ellos, por ejemplo, se detalla con escalofriante frialdad cuál debería ser la inclinación correcta de la
cabeza en relación con los pies del sospechoso amarrado a una tabla. Se especifica también la cantidad de agua que
debería verterse en la cara del sospechoso y el tiempo que debería durar cada aplicación. En uno de los memorandos se
alababa el ánimo de prevención de los torturadores por tener un grupo de médicos listos para realizar una traqueotomía, en
caso de que el interrogado dejara de respirar por nariz y boca.
2
El tema ha cobrado actualidad porque el presidente Barack Obama accedió a hacerlos públicos y su decisión ha
provocado apasionadas y, en muchos casos previsibles, reacciones de grupos políticos de izquierda y derecha. Los
liberales le exigen que la denuncia se sume el enjuiciamiento a los responsables para dejar establecido que la
administración de G.B, cínicamente autorizó el uso de tortura e intentó ocultarlo.
Mas aún, lo que quieren es que quede debidamente establecido que al ordenar la tortura el propósito central no era obtener
información para proteger al país de un nuevo ataque terrorista, sino extraer por la fuerza una declaración de los
sospechosos que estableciera un vínculo entre Irak y Al Qaeda que les permitiera justificar la invasión de este país, dado
que no aparecían las famosas “armas de destrucción masiva” que sirvieron de pretexto inicial para la aventura.
El reclamo de los conservadores cubre una amplia gama de argumentos. Muchos niegan que los métodos autorizados
para interrogar a los sospechosos sea tortura. Otros dicen que la información mediante interrogatorios sirvió para prevenir
nuevos ataques terroristas y otros aseguran que sería un gravísimo error prescindir de ellos si queremos sobrevivir frente al
terrorismo.
Según algunos expertos en temas de seguridad nacional, algunos casos la información obtenida mediante estos métodos
fue de gran valor.
2. LA OPINIÓN PÚBLICA

La opinión pública, no sólo la Norteamericana, sino la de la mayoría de los

países de occidente, se alarmarían si un sospechoso de terrorismo es liberado
por un tribunal de justicia legítimo, porque las pruebas que lo inculpan fueron
obtenidas mediante tortura.

La opinión pública quiere seguridad y se anestesia o pierde poder de crítica

frente a lo que se llaman ”interrogatorios ampliados”.

Los padres de familia están dispuestos a aceptar y justificar cualquier requisa por
invasiva que sea de su intimidad, con tal de tener la seguridad que al ingresar
con sus hijos a cualquier lugar no corran el riesgo de ser víctimas de un acto
terrorista y de allí que miren no con simpatía, pero si como algo necesario esos
procedimientos llamados “interrogatorios ampliados” a los sospechosos de
terrorismo. Este planteamiento se puede predicar de casi toda la opinión pública.

3. LOS ATENTADOS DE LAS TORRES GEMELAS

Hay que tomar el suceso de los atentados a las torres gemelas y al pentágono de
septiembre de 2001, no sólo como lo que es, sino que además, hay que mirar
las restricciones a la libertad y la aceptación de los asociados, de los ciudadanos
a ella, como ya se ha indicado en este escrito.
La ley USA Patriot act del 26 de octubre de 2001, esa ley permite que las fuerzas
de policía, pueda proceder a realizar interceptaciones telefónicas o telemáticas, a
registros en el interior de habitaciones privadas u oficinas, sin necesidad de
notificación a su propietario, a la incautación en bibliotecas, bancos, hospitales o
escuelas de documentos relativos a los aspectos mas íntimos y personales de la
vida privada de cada individuo (desde su estado de salud a su estatus económico
o sus intereses intelectuales), permitiendo además a los órganos del ejecutivo
retener sin limites temporales, cuando se den determinadas circunstancias, al
extranjero responsable de infracciones a las leyes de inmigración, o en cualquier
caso, al considerado peligroso para la seguridad nacional. 3

La Domestic Security Enhancement act 203, más conocida como Patriot act II,
dicta una resolución fuertemente invasiva de las libertades individuales y del

3
Manna Adelmo, Derecho Penal del Eenemigo. Vol. 2 (pliego 1).
derecho de los ciudadanos –el endurecimiento rige, a fortiori, para la categoría de
las non US Persons- a la tutela de la propia esfera privada. 4

4. LOS GOBERNANTES LIBERALES

Los gobernantes liberales hacen declaraciones en defensa de la dignidad de los

seres humanos, pero en sus países en concreto muestran otra ideología por la
zozobra que pueden crear sus planteamientos. 5

5. POLÍTICA DE SEGURIDAD FRENTE AL TERRORISMO

Se volvió necesario en los Estados Unidos y en casi todas las democracias de

Occidente, que haya una posición para garantizar la seguridad, casi con nombre
propio frente al terrorismo.

El gobernante liberal, casi que se ve obligado a moderar su discurso sobre las

garantías liberales, frente a ciertos sectores como los conservadores, los
empresarios y los integrantes de la seguridad militar, y esa moderación se debe
reflejar en instituciones, que los tranquilice. 6

6. LA VERDAD CUESTA

4
Manna Adelmo, Derecho Penal del Enemigo. Vol. 2 (pliego 1).
5
El gobierno de los Estados Unidos, ha reafirmado su propósito de cerrar la cárcel de Guantánamo. Se han criticado las
estrategias antiterroristas del anterior Gobierno, basadas en el miedo. Guantánamo dañó la imagen de E. U. en el mundo,
infringió los valores fundamentales del país y se convirtió en una herramienta de reclutamiento para Al Qaeda. “Estamos
limpiando algo que sencillamente es un desastre, un experimento equivocado que dejó tras su paso una cantidad de
desafíos legales”.
Existe la posibilidad, según el Presidente Obama de “tener en prisiones de alta seguridad en E. U. a los sospechosos de
terrorismo que están en Guantánamo, pese a la inquietud que genera esa idea”. “No vamos a soltar a nadie si hiciera
peligrar nuestra seguridad nacional, ni tampoco a liberar detenidos dentro de E.U. que pongan en peligro al pueblo”.
6
Reténgase: El Presidente Obama, había prometido acabar con las comisiones militares, para juzgar a presuntos terroristas
capturados en las guerras de Irak y Afganistán, si bien es cierto que se maquilló, la filosofía es la misma: El sistema judicial
regular de E.U. otorga demasiados beneficios –o es muy transparente– y eso no es viable en el caso de los terroristas
porque se pone en riesgo la seguridad nacional.
Hay por parte de los congresistas temor de que los “terroristas” sean llevados a sus Estados.
Más de 28 Estados han aprobado leyes internas que prohíben la transferencia de estos criminales a su territorio. “Ni
demócratas ni republicanos queremos que se libere a terroristas en E.U”. Se ha dicho, que el temor es que los Estados
que se escojan para la transferencia de los prisioneros se convertirán en “imanes” para atentados terroristas. Tanto en la
Cámara como en el Senado saben que un traslado generaría una fuerte reacción de la opinión pública.
El tema de la prueba ilícita, la seguridad frente al terrorismo y la verdad de lo que
se hace para investigar a un sospechoso, si se hiciera pública se puede decir
que tiene un altísimo costo, que no siempre se quiere pagar 7, por ello se prefieren
juntas militares para ese juzgamiento a fin de evitar la publicidad.

7. REACCIONES PENDULARES

En el Congreso Mundial de Derecho Procesal, Teresa Armenta - Deu 8 escribió: La

variabilidad del concepto y la configuración de la prueba ilícita tienen mucho que
ver con la tensión ya mencionada entre la tutela de bienes esenciales para la
sociedad a través del proceso penal y las garantías exigidas, bien para limitar los
derechos fundamentales, bien para adoptar medidas necesarias para alcanzar
aquellos fines.

Esta tensión se incrementa en circunstancias de gran inseguridad ciudadana que

suelen conducir a un endurecimiento en la persecución criminal y muy
frecuentemente a una dilución de las garantías. Sucesos como los del 11 de
septiembre, el 11 de marzo o el 7 julio y sus consecuencias constituyen un
ejemplo que no requiere de mayores explicaciones.

Así se percibe para poner un ejemplo diferente a la “Patriotic act”, en Francia con
la “loi no 2004-204 du 9 de marzo 2004”, reconociendo nuevos poderes coercitivos
a la policía; la nueva redacción de los artículos 706-81 al 2 y 706-93 CPP,
referentes a los registros sin consentimiento del morador; los agentes infiltrados
en materia de crimen organizado; o finalmente, las nulidades del art. 100-5 al 3
CPP, sobre la trascripción de intervenciones telefónicas (ley No 2005-1549, de 12
de diciembre de 2005).

Paralelamente se observan efectos pendulares en la justicia, que en períodos de

menor incidencia mediática en torno a la inseguridad ciudadana “abre la mano” y
muestra una mayor sensibilidad para preservar las garantías individuales; en
tanto el incremento de la criminalidad, singularmente en materia terrorista, aunque
también como reacción a la percepción de un cierto “hipergarantismo”, provocan
reacciones en sentido contrario con diversas manifestaciones: reducir el ámbito
de aplicación de la doctrina sobre la “prueba ilícita”; aumentar las exigencias para
su aplicación o incorporar doctrinas atemperadoras más causalistas u objetivas,
como la conexión de antijuridicidad, la buena fe del transgresor, el descubrimiento
7
El Presidente Obama autorizó que se publicaran otras 2.000 fotos de torturas. Pero reservó la “orden” atendiendo
solicitudes de sus Generales, censuró las imágenes, so pretexto de que podrían poner en peligro la vida de militares.
8
World Congreso of Procedural Law, Celebrado en Salvador (Brasil), organizado por Ada Pellegrini Grinover – Petronio
Calmon. Editora Forense. Río de Janeiro.2007, pág 555.
inevitable, el nexo causal atenuado, o la “fuente independiente ”entre las más
conocidas”. .

7.1 EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Sin tomar partido, si se trata de justificarlo o simplemente denunciarlo para

“acorralarlo”, para que no contamine todo el derecho penal, se ha dicho: “Un signo
especialmente significativo para la identificación del derecho penal del enemigo, y
a la vez profundamente sensible, es la considerable restricción de garantías y
derechos procesales de los imputados. Así, se pone ya en cuestión la presunción
de inocencia, por ser opuesta a la exigencia de veracidad en el procedimiento, se
reduce considerablemente las exigencias de licitud y admisibilidad de la prueba,
se introducen medidas amplias de intervención de las comunicaciones, de
investigación secreta o clandestina, de incomunicación, se prescinde del -o se
reinterpreta restrictivamente el- principio nemo tenetur se ipsum accusare, o, por
citar solo un exponente más, se amplían los plazos de detención policial para el
cumplimiento de “fines investigadores”, así como los de prisión preventiva, y ya
en el plano teórico doctrinal se reivindica incluso la licitud de la tortura. 9

8. SITUACIÓN ACTUAL DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN EN LOS

ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA. SENTENCIAS DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA.

La regla de exclusión de los Estados Unidos de Norteamérica, ha ejercido una

gran influencia en el mundo occidental. Se puede decir que la ideología de la
regla de exclusión de los Estados Unidos, ha ejercido alguna influencia en todos
los países de Occidente.

Los argumentos que sustentan la regla de exclusión en los Estados Unidos son
dos:

a) El efecto disuasorio (deterrent efect). Se considera que si se excluye la

evidencia que fue lograda con violación de las enmiendas IV, V, VI y XIV,
se desestimula fundamentalmente a la policía a seguir utilizando esos
procedimientos.
b) La integridad judicial (judicial integrity) si lo obtenido con violación de las
enmiendas se estimara por los tribunales, éstos harían suyas esas
violaciones.10

9
Gracia Martín, Luis. El Horizonte del Finalismo y el Derecho Penal del Enemigo. Tirant lo Blanch, Valencia. 2005, pág
110 y 111.
 El fundamento ético se ha dejado de mencionar y el de la disuasión se ha
convertido en hegemónico. Es necesario entonces, observar con detenimiento
qué viene sucediendo en los Estados Unidos, con relación a la cláusula de
exclusión, para que todos los países que la utilizan o que la consagran tanto en
textos constitucionales o legales observen su evolución.

Se puede decir que algunos países se inspiraron en los Estados Unidos y la

consagraron. Puede que tengan esa inspiración, pero son las normas de ese
país o las reflexiones de la jurisprudencia o de la doctrina, quienes le dieron
particularidad y singularidad. La reflexión ahora, reside en saber en qué
forma incide lo que se hace o hará en Estados Unidos, en el respectivo país.

8.1 EL CASO HUDSON VS. MICHIGAN11

Los hechos son los siguientes: “La policía obtuvo una orden autorizando una
búsqueda de drogas y armas de fuego en la casa del demandante Broker
Hudson. Descubrieron ambas cosas. Se encontraron grandes cantidades de
droga, incluyendo crack en el bolsillo de Hudson. Había un arma cargada
entre un cojín y el brazo de la silla en la que el estaba sentado. Hudson fue
acusado, bajo la ley de Michigan, de posesión ilegal de drogas y armas de
fuego.

Cuando la policía llegó a ejecutar la orden, anunció su presencia, pero esperó

poco tiempo –quizás “de tres a cinco segundos”- antes de girar la perilla de la
puerta del frente que estaba sin seguro y entrar a la casa de Hudson. Este
pretendía que se suprimiera la evidencia que lo inculpaba, alegando que la
entrada prematura violaba sus derechos consagrados en la Cuarta
Enmienda.12
10
Gómez Jara, Carlos. Díez Nuevas Tendencias en Materia de Prueba Ilícita: El caso “Hudson vs. Michigan” y el ocaso
de la exclusionary rule en los E.E.U.U. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Dirigida por Andrés JD Alessio y Predro
Bertolino, 5/ 2008, Mayo página 731 a 742. Escribe Chiesa Aponte Ernesto, refiriéndose a los fundamentos de la regla de
exclusión: 1) Disuadir o desalentar a los funcionarios del orden público para que no violen la protección constitucional; esto
es lo que se conoce como deterrence. 2) Integridad judicial: Las Cortes no deben ser cómplices de la desobediencia de la
Constitución, al recibir la evidencia ilegalmente obtenida. 3) Impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos
ilegales; de otra manera, el pueblo pierde confianza en el gobierno. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados
Unidos. Editorial Forum. Tercer Mundo Editores. Volumen I, capítulos 1 a 9, secciones 1.1.a 9.3., página 285 (6.2.).
11
Junio 15 de 2006.
12
.La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos sostiene: “El derecho de los habitantes a la seguridad de
sus personas, domicilios, papeles y efectos contra incautaciones arbitrarias será inviolable y no se expedirán al efecto
órdenes (judiciales) a menos que exista causa probable, corroborada por juramento o afirmación, que describa
particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas”.
La Corte del juicio de Michigan concedió su moción. En una revisión, la Corte de Apelaciones de Michigan anuló,
apoyándose en casos de la Corte Suprema de Michigan, sosteniendo que la supresión no es apropiada cuando la entrada
es hecha siguiendo la orden, pero sin cumplir adecuada lo de “golpear y enunciarse”. La Corte Suprema de Michigan negó
 El juez Scalia emitió la opinión de la Corte con respecto a las Partes I, II, III,
concluyendo que la violación de la regla: “golpear y anunciarse” no requiere la
supresión de la evidencia encontrada en una búsqueda.

También se dijo: “La exclusión no puede estar basada en el mero hecho de

que la violación constitucional fue una causa sine qua non para la obtención
de la evidencia. La entrada ilegal ocurrida en el presente caso no fue una
causa sine qua non, pero aún si lo fuera, una causa sine qua non puede estar
demasiado atenuada como para justificar la exclusión de evidencia”. La
atenuación puede ocurrir no sólo cuando el nexo causal es remoto, sino
también cuando la supresión de la evidencia no serviría al interés
protegido por la garantía constitucional violada. 13 Los intereses protegidos
por la regla de golpear y anunciarse incluyen la vida y la integridad (porque una
entrada sin anuncio puede provocar violencia en el sorprendido residente), la
propiedad (porque los ciudadanos presumiblemente abrirían la puerta ante el
anuncio, cuando al contrario, una entrada forzada podría destruirla) y la
privacidad y dignidad pueden ser ofendidas por una entrada sorpresiva. Pero la
regla nunca ha protegido interés individual impidiendo al gobierno ver y tomar
evidencia descrita en una orden. Como los intereses violados aquí no tienen
que ver con el decomiso de evidencia, la regla de exclusión no se aplica.

Los costos sociales a sopesar contra los efectos disuasorios son

considerables en el caso bajo examen. Además de las graves consecuencias
nocivas que envuelve la exclusión de evidencia incriminatoria relevante -dejar
en libertad criminales peligrosos-, la aplicación generalizada de una regla tal,
generaría un incremento en la invocación de supuestas fallas en la
observación de la regla, y fomentaría las reclamaciones sin fundamento con
base en que no se golpeó antes de ingresar.

Otra consecuencia seria la abstención de los policías de entrar oportunamente

luego de golpear y anunciarse, produciendo violencia previsible contra los
oficiales y la destrucción de la evidencia en otros. Además de estos altos
costos sociales deben analizarse y sopesarse los beneficios de la disuasión. La
eficacia de la disuasión obedece a la importancia de lo que se conseguiría al
cometer el acto prohibido. En el caso bajo examen, la importancia de lo que se
conseguiría es mínima, ya que debe reconocerse que hacer caso omiso de la
regla ”golpear y anunciarse” (Knock-and-announce rule), no tiene otro efecto
que evitar la destrucción de la evidencia y minimizar la resistencia que
la apelación Hudson, fue acusado de posesión de drogas. El renovó su petición por la Cuarta Enmienda en apelación, pero
la Corte de Apelaciones la rechazó y confirmó la declaración de culpabilidad. La Corte Suprema de Michigan declinó la
revisión de nuevo. La Corte concedió certiorari.
13
Attenuation can occur not only when the causal connection is remote, but also when suppression would not serve the
interest protected by the constitutional guarantee violated.
 amenace la vida de los policiales, peligros ante los cuales se suspende la
necesidad de “golpear y anunciarse” cuando hay una “sospecha razonable ”de
la existencia de estos riesgos. Richards vs. Wisconsin.

La disuasión masiva es poco necesaria, ya que contrario a lo que argumenta

Hudson en el sentido de manifestar que sin supresión de evidencia no habrá
disuasión, se ha observado que en muchos casos los policías son disuadidos
de cometer abusos por las demandas civiles y por el creciente profesionalismo
de las fuerzas policiales, así como un renovado énfasis en la disciplina policial
interna”.

8.2 REFLEXIONES SOBRE LA SENTENCIA HUDSON VS MICHIGAN

i) Se agrega un nuevo motivo para sustentar el vínculo atenuado, que

es una excepción a la aplicación de los frutos del árbol envenenado y
se dice “la atenuación puede ocurrir por supuesto, cuando la conexión
causal es remota”. Ver ej. Nardone vs. United Status (1939), sino
también cuando la supresión de la evidencia no serviría al interés
protegido por la garantía constitucional violada. Se razona que los
intereses que protege la garantía constitución golpear y anunciarse
antes de entrar son: A. La protección de la vida humana y su integridad,
porque una entrada no anunciada puede provocar violencia, por parte
del sorprendido residente en defensa propia. B. la protección de la
propiedad. Dañar una casa para ingresar, sin anuncio, penalizaría a
alguien quien “no conocía la orden”, de quien se podría presumir que si
la conociera la obedecería. La norma de golpear y anunciarse da a los
individuos la oportunidad de obrar de acuerdo con la ley y evitar la
destrucción de la propiedad ocasionada por una entrada a la fuerza. C.
La norma de golpear protege esos elementos de privacidad y dignidad
que pueden destruirse por una repentina entrada. Esta da a los
residentes la “oportunidad de prepararse” para la entrada de la policía.
El breve interludio entre el anuncio y la entrada con una orden puede ser
la oportunidad para que un individuo hale su ropa o salga de la cama.
En otras palabras, esto asegura la oportunidad de reponerse antes de
responder a la puerta.

Sin embargo, lo que la norma de golpear y anunciarse nunca ha

protegido es el interés privado de evitar que el gobierno busque y tome
la evidencia descrita en la orden. Ya que los intereses que fueron
violados en este caso no tienen nada que ver con la toma de
evidencia, “la norma de exclusión no es aplicable”.
 ii) El principio de la ley común que los oficiales de la ley deben
anunciar su presencia y dar a los residentes la oportunidad de abrir
la puerta es muy antiguo.14

La sentencia, reconoce que golpear y anunciarse no es fácil de aplicar.

Se dice que en Wilson y los casos siguientes a él, se han anotado las
muchas situaciones en las cuales no es necesario golpear y anunciarse.
No es necesario cuando: “Las circunstancias presentan una amenaza
de violencia física“ o si hay razón para creer que esa evidencia seria
probablemente destruida si se diera el anuncio, o si golpear y
anunciarse fuera inútil. Se requiere que la policía solo “tenga una
sospecha razonable bajo circunstancias particulares” de que una de
esas razones para no tocar y anunciarse existe. Y dice: Hemos
reconocido que “esta (su) demostración no es elevada”. 15

iii) La supresión de evidencia siempre ha sido nuestro último recurso,

no nuestro primer impulso.

Según la frase no hay un primer esfuerzo racional ni ideológico que se

utilice como viático “neutro” para llegar a la conclusión si la prueba
viola las enmiendas y si debe ser excluida o no. Según la frase es todo
lo contrario, se hace un esfuerzo impregnado de una ideología muy
clara las pruebas que se hayan conseguido hay que tratar por todos los
medios de mantenerlas.

La ideología de la Corte Suprema de los Estados Unidos de

Norteamérica, resulta plasmada muy claramente en la parte de la frase:
“La supresión de evidencia siempre ha sido nuestro último recurso”.

La carga ideológica que permite la afirmación anterior, no es larvada,

aparece francamente expresada en la sentencia. ”La regla de exclusión
genera “costos sociales sustanciales”, lo cual incluye a largo plazo dejar

14
Dice la sentencia: “El principio de la ley común que los oficiales de la ley deben anunciar su presencia y dar a los
residentes la oportunidad de abrir la puerta es muy antiguo. Ver Wilson vs. Arkansas 514 U.S. 927, 931-932 (1995).
Desde 1917, cuando en el Congreso se aprobó la ley de Espionaje. Esta protección tradicional ha sido parte de la ley
estatutaria Federal. Finalmente en Wilson; se nos preguntó si la regla era también una orden de la Cuarta Enmienda:
Buscando su orígenes en nuestra herencia inglesa concluimos que si.
15
Cuando la regla de golpear y anunciarse aplica, no es fácil determinar precisamente qué deben hacer los oficiales,
cuántos segundos de espera son muy pocos. Nuestro tiempo de espera razonable estándar, ver (United States vs. Banks,
540 U.S. 31, 41(2003) es necesariamente vago.
Banks (un caso de drogas como este), sostuvo que la medida apropiada no era cuánto tiempo tomaría al residente
alcanzar la puerta, sino cuánto tiempo tomaría disponer de las supuestas drogas, pero que ese tiempo (15 a 20 segundos
en ese caso) necesariamente sería extendido cuando, por ejemplo, el sospechoso contrabando no pudiera ser fácilmente
escondido. Si nuestra evaluación ex post está sujeta a esos cálculos, no sorprende que, ex ante, los oficiales de la policía a
punto de encontrar que pueden tratar de herirlos, no estarán seguros de cuánto tiempo esperar.
 libres a los culpables y personas peligrosas”. Por ello, se ha tenido
cautela para ampliarla.

Para sustentar la afirmación de que siempre ha sido la supresión el

último recurso, se cita la sentencia United States vs. León (1984),
donde a pesar de haberse expedido una orden de registro, sin sustento
en una prueba que acreditara causa probable, la evidencia que se
encontró no se excluyó, porque los policiales que practicaron el registro
actuaron de buena fe, con la creencia razonable de que la orden de
registro se había expedido con el sustento que exige la Enmienda 4 de
la Constitución Federal de los Estados Unidos de Norteamérica, luego si
se excluía el efecto de lograr disuasión era cero, por tanto se debía
apreciar la evidencia.

También se cita Colorado vs. Connelly (1986). Francis Connelly se

acercó a un oficial de policía y le manifestó su interés en hablar acerca
de un crimen que había cometido. Después de haberle leído sus
derechos, razón por la cual llamó a un detective. El detective le repitió al
señor Connelly los derechos de Miranda nuevamente, pero aún así el
señor Conelly continuo interesado en confesar el crimen. Posteriormente
el señor Connelly renunció a su derecho a una asistencia técnica y
describió los detalles del asesinato.

Poco tiempo después la Corte determinó que el señor Connelly no tenía

condiciones mentales suficientes para comparecer a un proceso y le
concedieron 6 meses de terapia, a cabo de los cuales se dio inicio al
proceso. Durante las audiencias el Psiquiatra que evalúo el señor
Connelly, declaró que el acusado creía que Dios le había ordenado
confesar el crimen o suicidarse. Las Cortes de instancia señalaron que
la renuncia del Sr Connelly a sus derechos de Miranda se había hecho
en un momento en el cual no era plenamente capaz, y que en
consecuencia, su confesión debía excluirse como evidencia por vulnerar
la 14 Enmienda.

La Corte Suprema decidió que la confesión del Sr Connelly era una

evidencia que no debía excluirse, y para ello se basó en el caso
Miranda v Arizona (1966), en el cual se determinó que una confesión
debía ser desestimada únicamente en aquellos casos en que se había
obtenido mediante un interrogatorio con uso de violencia por parte del
Estado.16
16
“Necesariamente debe predicarse una actividad coercitiva por parte de la Policía, para que pueda concluirse que una
confesión no fue “voluntaria” según la cláusula de protección al debido proceso. En el caso bajo examen el haber recibido
las declaraciones del acusado, así como haberlo admitido como evidencia no constituye una violación de dicha cláusula. Si
 Para ratificar lo dicho anteriormente, la Corte dice, que no siempre se ha
obrado con cautela, como en Mapp v Ohio (1961), donde se sugirió un
amplio alcance para la norma de exclusión. (Toda evidencia obtenida
por búsqueda y confiscación con violación de la Constitución, es, por
esa misma autoridad, inadmisible en una Corte de Estado) y en el
mismo sentido dice la sentencia Whiteley vs. Warden, Wyo. State
Penitentiary (1971). Pero que esos enfoques han sido rechazados, y en
apoyo de ello, se cita Arizona vs. Evans (1995), que con el sesgo que
llevan las citas para respaldar la afirmación hecha “de que la supresión
de evidencia siempre ha sido nuestro último recurso”, es relevante.
Evans iba conduciendo un vehículo en contravía frente a la estación de
policía en Phoenix (Arizona). Un oficial lo detuvo y le solicitó su licencia
de conducción y al consultar el sistema le reveló que existía una orden
de arresto en contra de Evans, razón por la cual lo arrestó. Bajo la silla
del conductor, el oficial encontró marihuana, y Evans fue acusado por
posesión de drogas. Finalmente, se comprobó que la orden de arresto
había sido revocada 17 días antes del arresto, pero la Corte que había
emitido la orden había omitido informarle a la policía de dicha
revocatoria. Evans argumentó que el arresto había sido ilegal y la
marihuana debía suprimirse como evidencia en razón a que había sido
obtenida en un registro ilegal. En este caso se resuelve no excluir la
evidencia.17 No se debe suprimir la evidencia, porque el propósito de la
regla de exclusión no es disuadir a los jueces de la realización de las
conductas ilegales.

iv) La sentencia dice: No podemos asumir que la exclusión, en este

contexto ofrezca efectos disuasorios necesarios, simplemente porque
encontramos que era necesario en contextos diferentes y hace mucho
tiempo. Eso sería forzar al público de hoy a pagar por los pecados e
insuficiencia de un régimen legal que existía hace medio siglo.

Se hace como consecuencia de esta afirmación un elogio a lo que ha

sucedido en los últimos tiempos: Las acciones civiles que permiten
reclamar perjuicios por los excesos de los policiales. “La amenaza de
litigio y responsabilidad detendrán adecuadamente a los oficiales
(disuasión)”. Otro desarrollo del pasado medio siglo que consigue
bien es cierto, las condiciones mentales del acusado pueden ser un factor “significativo” en el examen relativo a la
“voluntariedad”, esto no justifica la conclusión según la cual su condición mental, por si misma y con independencia de
cualquier coerción policial, debe llevar a descartar la validez constitucional de dicha voluntariedad”.
17
Teniendo en cuenta que los empleados de la Corte fueron los responsables del error cometido, aplicar la regla de
exclusión a este caso no disuadiría para evitar errores futuros. En primer lugar, porque históricamente la regla de exclusión
ha tenido por finalidad prevenir abusos por parte de la policía, y no de errores de empleados judiciales. Segundo porque no
existe prueba de que los empleados de la Corte hubiesen querido “subvertir” las garantías de la Cuarta Enmienda o que la
ilegalidad de estas actuaciones requiera la aplicación de una sanción extrema como la exclusión.
 disuadir, es el incremento en el profesionalismo de las fuerzas
policíacas, incluyendo un nuevo énfasis en la disciplina interna de la
policía. Se ha incrementado la evidencia de que las fuerzas policiales
en Estados Unidos toman seriamente los derechos de los ciudadanos.
Ha habido reformas amplias en la educación, entrenamiento,
supervisión de los oficiales de la policía. Ahora están disponibles
numerosas fuentes para enseñar a los oficiales y a sus supervisores lo
que se requiere de ellos bajo estos casos de Corte, cómo respetar las
garantías constitucionales en varias situaciones y cómo manejar un
régimen efectivo de disciplina interna. Fallar en la enseñanza y
cumplimiento de los requerimientos constitucionales expone a las
municipalidades a riesgos financieros. Además, las fuerzas policíacas
modernas proveen personal profesional, no es creíble afirmar que la
disciplina interna, la cual puede limitar carreras exitosas, no tendrá un
efecto disuasivo.

8.3 CASO VIRGINIA VS. MOORE

El 20 de febrero de 2003, dos oficiales de la policía de la ciudad de

Portsmouth, detuvieron un carro conducido por David Lee Moore. Habían
escuchado por la radio de la policía que una persona conocida como “Chubs”
estaba conduciendo con una licencia suspendida y uno de los oficiales conocía
a Moore por ese apodo. Los oficiales determinaron que la licencia de Moore
estaba de hecho suspendida y lo arrestaron por el delito menor de conducir
con licencia suspendida, lo cual es penado, bajo la ley de Virginia con un año
de prisión y una multa de US$2.500. Posteriormente, los oficiales registraron a
Moore y encontraron que llevaba 16 gramos de cocaína crakc y 516 US en
efectivo.

Bajo la ley del estado, los oficiales debieron haber expedido una citación a
Moore en vez de arrestarlo. Conducir con licencia suspendida, como otros
delitos menores, no es una ofensa que exija arresto, excepto para aquellos
que “se rehúsen a suspender” la violación y aquellos a quienes el oficial cree
probables de ignorar un citatorio, o puedan herirse o herir a otros.

La Corte del juicio se negó a suprimir la evidencia basada en la Cuarta

Enmienda. Moore fue condenado. En última instancia, la Corte Suprema de
Virginia lo revocó diciendo que el registro violaba la Cuarta Enmienda, porque
los oficiales de arresto deberían haber hecho pública una citación bajo las
leyes del Estado y la Cuarta Enmienda no permite un registro para citación.

La Suprema Corte de Los Estados Unidos (2008), revocó lo decidido por la

Corte Suprema de Virginia y dijo: La policía no violó la Cuarta Enmienda
 cuando realizó el arresto basado en causa probable, pero prohibido por la ley
del Estado, ni tampoco cuando llevó a cabo el registro concomitante con el
arresto.18

Y, finalmente la Corte dijo:

b) Como quiera que los precedentes no proporcionan una respuesta

concluyente, esta Corte ha examinado la legitimidad del registro a la luz de los
estándares de razonabilidad tradicional evaluando, por una parte, el grado de
intromisión en la privacidad del individuo, y por la otra, el grado en el cual dicha
intromisión es necesaria para asegurar el cumplimiento de intereses
gubernamentales legítimos. Wyoming vs. Houston. Aplicando esta metodología,
esta Corte considera que cuando un oficial tiene una causa probable para creer
que una persona cometió un crimen, incluso si se trata de un delito menor, el
arresto será constitucionalmente razonable At water. Ahora bien, esta Corte
se ha pronunciado en contra de modificar este razonamiento incluso en los
casos en los cuales un Estado escoge proteger la privacidad en un nivel mayor
al requerido por la Cuarta Enmienda (ver When vs. United States).

c) La Corte adhiere a este enfoque porque considera que un arresto basado en

una causa probable sirve a los intereses que justifican el registro o incautación.
El arresto asegura la comparecencia de un sospechoso para responder a los
cargos, asegura que no se continúe cometiendo el crimen, salvaguarda la
evidencia y posibilita a los oficiales conducir una investigación en custodia.

Ahora bien, la opción que toma un Estado por una política más restrictiva de
registro e incautación (más garantista para la privacidad individual), no
convierte a las políticas menos restrictivas (menos garantistas para la
privacidad individual), en políticas menos razonables y muchos menos
inconstitucionales. Si bien es cierto, los Estados son libres para exigir a sus
oficiales que sigan determinados procedimientos, la Cuarta Enmienda debe
reflejar reglas y lineamientos claros para su aplicación. Incorporar en la
Constitución las reglas para arrestos expedidos por cada uno de los Estados
llevaría a convertir la protección de la Cuarta Enmienda en un amparo tan
complejo como la ley del Estado subyacente, que variaría de sitio en sitio y de
tiempo en tiempo.19

d) La Corte rechaza el argumento de Moore, según el cual aún si la

Constitución permitiera un arresto, no permitiría a los oficiales que lo arrestaron
el requisarlo. La Corte considera que “los oficiales pueden ejecutar cateos” para
18
The Police did not violate the Fourth Amendment when they made an arrest that was based on probable cause but
prohibited by state law, or when they performed a search incident to the arrest.
19
Los paréntesis son nuestros y el contenido.
 arrestos constitucionalmente permitidos a fin de asegurar su seguridad y
salvaguardar la evidencia. (United States vs. Robinson). Debe tenerse en
cuenta que los oficiales que expiden citaciones no enfrentan el mismo peligro
(un peligro actual), y por tanto no tienen la misma autoridad para realizar el
registro (Knowles vs. Lowa) En el caso bajo examen los oficiales arrestaron a
Moore y desde ese momento enfrentaron los riesgos los cuales son
considerados “una base adecuada” para tratar los arrestos en custodia, así
como para efectos de justificar el Registro “Robinson”. 20

9. LA REGLA DE EXCLUSION EN COLOMBIA

Hay que empezar por decir que la cláusula de exclusión se encuentra consagrada
en la Constitución Política de Colombia, en el artículo 29, donde se lee: “ Es nula,
de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
Este artículo debe ser relacionado con los siguientes artículos de la ley 906 de
2004: Artículo 2321, 23222, 23723, 27324, 27625, inciso 3 del artículo 35726, Artículo
359, 360, Art 45527, Art 457.28

20
Scalia, J. pronunció la opinión de la Corte a la cual Roberts, C.J y Stevens, Kennedy, Souter, Thómas, Breyer y Alito,
J.J. se unieron. Ginsburg, J. presentó una opinión coincidente y dice: “Porque, estoy de acuerdo en que el arresto y el
registro que Moore desafía, violó la ley de Virginia, pero no violó la Cuarta Enmienda. Me uno al juicio de la Corte.
21
Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de plano derecho,
por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse
en razón de su existencia.
22
Cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos. La expedición de una orden de registro y allanamiento
por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos, generará la
invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan (directa y
exclusivamente) del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación (y sólo podrán ser utilizados para fines de
impugnación ). Las expresiones entre paréntesis fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional de Colombia.
23
Se transcribe la parte del artículo que resulta importante para este trabajo: Modificado por la ley 1142/2007, Art.
16.Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro de las veinticuatro horas siguientes al cumplimiento de las
órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de
información dejada al navegar por internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de
garantía, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden... .
24
Artículo 273.Criterios de Valoración. La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará
teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica,
técnica o artística de los principios en que se funda el informe.
25

Art 276. Legalidad. La legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia en la
cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los tratados internacionales sobre
derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes.
26
Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean
debidamente aducidos al proceso.
27
Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba Ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los
siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la
ley.
28
El artículo 457. Nulidad por violación de las garantías fundamentales. Es causal de nulidad la violación del derecho de
defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con
la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento.
Con el único fin de ubicar el tema de la prueba ilícita en el Código de
Procedimiento Penal Colombiano, se harán unas consideraciones utilizando en
parte las sentencias SU-159/O2 y C-591/05 de la Corte Constitucional.

En la sentencia C-591, se dice: “El nuevo papel constitucional que está llamada a
cumplir la Fiscalía General de la Nación, órgano dedicado a la consecución de la prueba,
la creación del juez de control de garantías, al igual que el establecimiento de un juicio
oral, público, concentrado, con inmediatez de la prueba y “con todas las garantías”,
conducen a reformular todo el sistema probatorio en materia penal”.

Las modificaciones introducidas al proceso penal mediante el Acto Legislativo 02

de 2003, inciden en el régimen probatorio de la siguiente manera:

1. Desaparece el principio de la permanencia de la prueba. La investigación no

sirve de sustento para dictar sentencia. El sustento de la sentencia es la prueba
practicada en la audiencia oral, pública, concentrada y con todas las garantías.

2. Los elementos materiales probatorios y las evidencias recaudadas durante la

investigación, si bien sirven de soporte para imponer medidas restrictivas al
ejercicio de los derechos fundamentales, no pueden ser el soporte de una
sentencia condenatoria, decisión que debe estar fundada en pruebas practicadas
durante el juicio oral.

3. La prueba no aparecerá dispersa “en varios escenarios procesales, escrita y

secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo incidencia en su
recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el curso de un juicio oral,
público y con todas las garantías procesales.

4. “Esas modificaciones constitucionales a la estructura del proceso penal deben

ser interpretadas de manera sistemática con el artículo 29 superior, al igual que
con aquellas normas internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, en especial, los artículos 8 de la Convención Americana de
Derechos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.

5. También agrega la Corte: “Una interpretación armónica del artículo 29 superior con
las nuevas disposiciones constitucionales mediante las cuales se estructura el nuevo
modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea
aplicable durante todas las etapas del proceso, no solamente durante el juicio sino en las
etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino
también elementos materiales probatorios y evidencia física”.

6. La Corte Constitucional en Sentencia SU-159/02, y con relación al proceso dijo:

“Regla de exclusión constitucional de pruebas. En primer lugar, es importante examinar si
se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la
prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. En segundo lugar, es necesario
considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma
constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también
incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad,
el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el
concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas
que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la
arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o
administrativo como, frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos
constitucionales fundamentales. En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el
derecho penal en un Estado Social de Derecho, también busca un adecuado
funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que
conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de virtud de
garantizar efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales
desarrollados por la legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba
incide no sólo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de
defensa, sino además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como
al vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de
quienes violen el Código Penal. En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión
de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial
de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte
del expediente”.

7. Volviendo a la Sentencia C-591/05, también se hace referencia al juez de

garantías consagrado en el Acto Legislativo 03 de 2002 y que se debe tener en
cuenta para el análisis que se hará mas delante de la llamada prueba ilícita y
refiriéndose a las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía dice la Corte
Constitucional lo siguiente: “Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos
fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legítima la
actuación de aquellas y, lo que es más importante, los elementos de prueba
recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba,
ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa
actuación llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco
podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un
juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior,
conforme el cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del
debido proceso”.

“Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de

esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa
gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa,
formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado.
Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un
pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados
tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se
adelanta en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento”. (Negrillas nuestras).

8. Dice la Sentencia C-591/05: “El proceso penal tiene tres etapas: i) indagación, ii)
investigación, y iii) juicio. En materia probatoria, se considera como prueba sólo aquella
producida en el transcurso del juicio oral, lo cual no significa que los elementos
probatorios y la evidencia física no queden sometidos a la cláusula de exclusión, en
tanto que se dé garantía del respeto a los derechos fundamentales”.

9. No es nuestro propósito, por lo menos en este trabajo, entrar en discusiones

sobre si la prueba es verificación de afirmaciones, tampoco sobre si la prueba no
consiste en averiguar, sino en verificar, porque lo cierto es que en el caso
colombiano las tres etapas en que está dividido el proceso penal se encuentran
estrechamente relacionadas y sólo subvirtiendo el orden de las cosas se podría
decir que la etapa de indagación no es una actividad probatoria. En todas las
etapas puede haber actividad probatoria, sólo que mirando fundamentalmente el
principio de contradicción, la imparcialidad del juez (el que instruye no falla), y la
inmediación se dice como bien lo preceptúa el artículo 379 del C. de P.P.: “El juez
deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia” y, además, regla el artículo 381 del C. de P.P.: “Para
condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la
responsabilidad penal del acusado, fundado en pruebas debatidas en el proceso”.

Siendo la indagación y la investigación actividades probatorias en sí mismas y con

una finalidad predeterminada llevar el testigo, la evidencia (acreditada) por
ejemplo al juicio oral; se debe velar por la inmaculación y pureza de esas etapas,
no le puede ser indiferente a la jurisdicción la manera como se adelantan estas.
Se debe velar por la pureza de las fuentes y la manera como se descubren (si
hubo tortura, amenaza, etc.). Siendo ello así, no se debe pregonar una absoluta
separación de la indagación e investigación, frente al juicio y con relación a la
prueba. Utilizando el sentido común (recuérdese que la prueba es sentido común),
se podría decir que son actividades probatorias, las que se desarrollan en la
indagación, investigación y juicio, sólo que para juzgar a una persona y si es del
caso condenarla, la prueba que estimaremos es sólo la practicada en el juicio oral.

9.1 JUSTIFICACIÓN IDEOLOGICA (VALORES) DE LA CLAUSULA DE

EXCLUSION.

Sostiene la Corte Constitucional (Sentencia SU-159/02) que la regla general de

exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en la tentación de
violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad
de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el
ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de derecho y el goce
efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por tanto, las
irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de
sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la
exclusión de las pruebas”.

En Estados Unidos la necesidad de la regla de exclusión como mecanismo o

remedio para hacer valer la Enmienda Cuarta 29, tiene tres fundamentos a saber:
“1) disuadir o desalentar a los funcionarios del orden público para que no violen la
protección constitucional: esto es lo que se conoce como deterrence; 2) integridad
judicial, las Cortes no deben ser cómplices de la desobediencia a la Constitución,
al recibir la evidencia ilegalmente obtenida; 3) impedir que el gobierno se beneficie
de sus propios actos ilegales: de otra manera, el pueblo pierde confianza en el
gobierno”30

Pero como aparece analizado en el cuerpo de este trabajo los Norteamericanos

prácticamente abandonaron los fundamentos 2 y 3 y sólo se refieren a lograr la
disuasión de los policiales. Recuérdese el caso United States vs. Leon (1984) y
sobre el cual volveremos en número siguiente. La cláusula de exclusión se predica
en los Estados Unidos, destinada fundamental a los policiales, no a los jueces, no
a los particulares, excepcionalmente a otros empleados públicos, registros
realizados por los empleados públicos a sus subalternos, registro realizados por
directivos de escuelas públicas sobre estudiantes, registros realizados por
bomberos, registros realizados por inspectores de ordenanzas administrativas.
Registros realizados por particulares como instrumentos de agentes del orden
público.

En Colombia, la regla de exclusión opera no solo, por las actividades desplegadas

por policía judicial sino por los particulares cualquier otra entidad o institución

9.2 EL FRENESÍ DEL DESCUBRIMIENTO Y LA VERDAD

No es fácil entender la utilidad que pueda tener la cláusula de exclusión para

quienes se encuentran en un verdadero frenesí (utilizo la palabra consciente de su
energía) por el logro obtenido, cuando se tiene interiorizada la ideología de
29
La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos sostiene: “El derecho de los habitantes a la seguridad de
sus personas, domicilios, papeles y efectos contra incautaciones arbitrarias será inviolable y no
se expedirán al efecto órdenes (judiciales) a menos que exista causa probable, corroborada por juramento o afirmación, que
describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas”.
Vale la pena resaltar que el 15 de octubre de 2001 en Estados Unidos se promulgó la ley patriota con muy poco debate en
el Senado, y al respecto se ha dicho: “El juez Andrew Napolitano ha llamado “el mayor rechazo antipatriota a la privacidad”
principio hasta entonces respetado y garantizado por la Constitución. El resultado que funcionarios del gobierno federal
pueden tener información confidencial de la gente en cualquier lugar (su consultorio médico, su farmacia, su hospital, su
banco, su empresa de seguro, su abogado, su cartero, su agencia de viaje, la compañía de teléfono, la empresa donde
trabaja, la casa de la mamá , etc) sin el permiso de un juez que previamente analice la causa probable”. (Comentario de
CARLOS BALL, Director de la Agencia APE. Académico Asociado de Cato Institute).
30
CHIESA. Obra cit. pág. 285.
conseguir la verdad, pero unida a un desvalor: no importa cómo. 31 Es difícil
desmontar una ideología.32

Nos refiere Chiesa Aponte33 en el caso Bivens vs. Six unknown named agents, el
juez presidente Burger enjuició –citando al juez Cardoso– la regla de exclusión:
“Esto significa que el violador de la Constitución no sufre daño alguno, mientras el
criminal se beneficia con la exclusión de la evidencia de alto valor probatorio y la
sociedad sufre doblemente: la violación del régimen constitucional y el beneficio
indebido al acusado con la exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida. Luego
el juez Burger advierte que la regla de exclusión es única como cuestión de
derecho comparado y que ni Inglaterra ni Canadá la han adoptado. En cuanto al
fundamento principal de la regla (deterrence), el juez Burger aduce que no había
evidencia empírica para sostener que efectivamente la Regla tiene el efecto de
reducir la conducta ilegal por parte de los funcionarios del orden público. Y, a fin
de cuentas –sostiene el juez- el fiscal pierde su caso al excluirse la evidencia y el
funcionario público no sufre mal alguno, y ni siquiera hay evidencia de que la
exclusión le sirve de lección para no repetir su conducta ilegal”. 34

9.3 GIRO IDEOLOGICO EN EL MANEJO DE LA REGLA DE

EXCLUSIÓN, EN LOS ESTADOS UNIDOS Y LA VIABILIDAD DE
APLICACIÓN EN COLOMBIA.

En los Estados Unidos, se deben tener en cuenta, tres excepciones (limites) a la

regla de exclusión: i) La excepción de buena fe (good faith excepción) a la cual ya
se ha hecho en parte mención en este trabajo y sobre ella volveremos
inmediatamente; ii) La excepción de tacha (impeachment excepción), de
conformidad con esta limitación, se pueden aportar elementos probatorios
conseguidos en forma ilícita, para desacreditar lo que diga el inculpado que se
31
Se ha dicho que Guantánamo ha sido todo un lío. De sostener que los “enemigos combatientes” no tienen derechos
legales a tratar de dar potestades al FBI para revisar el uso privado de Internet y hasta la lista de préstamos de libros en las
bibliotecas, el Estado que esa administración encarna (Bush) ha sido criticado por tratar de recortar seriamente las
libertades individuales. Las cárceles secretas de la CIA y su maltrato a prisioneros sospechosos de terrorismo han
producido una crisis en Europa. Por estos días es todo un debate nacional una directiva secreta de Bush de 2002, que
autorizó espiar a ciudadanos estadounidenses o extranjeros sin orden judicial”. (El Tiempo. Domingo 18 de diciembre de
2005).
32
Ver nuestra obra, Racionalidad e Ideología en las Pruebas de Oficio.
33
Obra cit. Volumen I, Pág. 285.
34
Sobre la realidad de la regla de exclusión he tomado de MARTINEZ GARCIA, ELENA. Eficacia de la prueba ilícita en el
proceso penal. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia 2003, pág. 71, lo siguiente: “Un análisis estadístico muy interesante de
esta situación en Norteamérica refleja que “la regla de la exclusión sólo es responsable de la puesta en libertad de un
número insignificante de acusados, la mayoría de los cuales no suelen estar envueltos en delitos violentos”. Así, la
exclusionary rule nunca suele ser un factor decisivo en los casos de homicidio, violación o robo. Los propios estudios del
Gobierno Norteamericano muestran, y así lo han hecho durante más de una década, que sólo una pequeña fracción de los
casos que son desestimados, lo son porque las pruebas hayan sido excluidas del proceso. Por ejemplo, en 1978, se
estudiaron 2.804 casos de 38 abogados del Estado durante dos meses. Los resultados mostraron:
- De todos los casos presentados a estos abogados, sólo el 0.4% fueron desestimados por problemas relacionados con la
violación de la Cuarta Enmienda. La prueba fue excluida en juicio como resultado de la aplicación de la Cuarta Enmienda en
sólo un 1.3% de los casos.
presenta como testigo en su propia causa; iii) El error inocuo (harmless error
excepción). De conformidad con esta excepción los errores y defectos no
tienen relevancia en el procedimiento judicial si hubiere certeza de que el
resultado habría sido el mismo de no haberse producido el error en cuestión. 35

Se puede decir que en un momento determinado la regla de exclusión se

aplicaba sin ningún tipo de excepción, después vino una época de balancing test,
se hace ponderación entre el interés del ciudadano por la protección de sus
derechos fundamentales y el interés de la sociedad porque se persiga al
36
crimen.

Se llega finalmente a consagrar el registro de buena, como excepción a la regla

de exclusión en el caso ya clásico de United States vs. León. “Al diligenciarse una
orden de registro válida por su faz (sin vicio aparente), expedida por un
magistrado, se obtuvo determinada cantidad de drogas. En el proceso criminal
correspondiente el acusado solicitó la supresión de la evidencia impugnando la
orden judicial con base en que no había causa probable. La Corte de Distrito
suprimió la evidencia al estimar que de la declaración jurada en que se fundó la
orden no surgía causa probable. La Corte de Circuito confirmó, pero la Corte
Suprema revocó y estableció la excepción de buena fe.

¿En qué consiste esta excepción a la regla de exclusión conocida por “buena fe”?.
El fundamento principal del caso es el relativo al valor que persigue la regla de
exclusión: disuadir a los funcionarios de que actúen en violación de la Enmienda
Cuarta. Pero cuando un funcionario tiene ante si una orden expedida por
magistrado, sin que surja de la orden vicio alguno, ¿qué efecto disuasivo puede
tener la regla de exclusión?. Si lo que se persigue es que los agentes no registren
o arresten sin orden, salvo circunstancias muy especiales, ¿por qué excluir los
frutos del registro con orden judicial de la cual no surge vicio aparente alguno?. 37

Dice Chiesa38, “lo crucial en León, a nuestro juicio, es que se establece que el
alcance de la regla de exclusión debe determinarse con base en un balance entre
costo social y el propósito disuasivo de la regla. Cuando el efecto disuasivo de la
aplicación de la regla de exclusión es poco o ninguno y el costo social de la
exclusión es patente, no debe aplicarse la regla de exclusión”.

Para que haya una mayor claridad sobre lo resuelto en León, se podría explicar
así: Cuando el funcionario X tiene una orden que aparentemente es legal y con
base en ella (la creencia que es legal) hace un registro donde encuentra
35
JARA - DIEZ, Carlos Gómez. Obra cit página 731.
36
MARTINEZ GARCIA. Ob. Cit, pág. 67.
37
CHIESA, Ob. Cit, pág. 304.
38
Ob. Cit, pág. 304.
evidencia, como no fue consciente, no tuvo la intención, ni el dolo de hacerlo en
forma ilegal, el propósito disuasivo no se cumple. Solo se puede disuadir a quien
sabe que obró mal y al excluirse la evidencia se cumple esa función. Como el
efecto disuasivo es mínimo o simplemente especulativo, la evidencia se estima.

Se debe retener que en este caso no se tienen en cuenta los otros fundamentos
de la regla de exclusión como la integridad judicial e impedir que el gobierno se
beneficie de sus propios actos ilegales. No cabe duda que se le da cuerpo a un
nuevo paradigma, si no tiene idoneidad para disuadir si se llega a excluir la
evidencia, el costo social que implicaría excluirla sería altísimo.

Para ahondar un poco más, piénsese en el caso León: Si se suprime la evidencia

(la droga), sin poder esa supresión cumplir la función de disuadir a los funcionarios
por lo expuesto anteriormente, el costo social es altísimo. Esa concepción no tiene
en cuenta los derechos de la persona, sino el propósito de disuadir, es un giro
muy significativo.

Igualmente nos cuenta Chiesa: “Evidentemente, la buena fe en León se refiere a

confiar razonablemente en la actuación del magistrado que expidió la orden. Pero
la Corte advierte que no se trata de fe ciega o de confiar sin más en la orden. La
excepción de “buena fe” no se aplica a la situación en que la declaración jurada
que da lugar a la orden es hecha a sabiendas de su falsedad, o con craso
menosprecio de la verdad. Un agente no actúa de buena fe cuando presta una
declaración jurada cuya falsedad conoce o debió conocer”.

La excepción de buena fe (good exceptio) no es aplicable en Colombia, no

solamente porque se discutió en las legislaturas y se desechó, sino por lo que
quedó plasmado con anterioridad la Corte Constitucional considera que la
cláusula de exclusión tiene otras finalidades además de la de disuadir a las
autoridades a no utilizar esos procedimientos. 39

En Colombia, en el artículo 232 del C. de P. P (ley 906 de 2004), se había dicho,

que a pesar que la evidencia se excluyera, por violar las formalidades para allanar
registros), se podía utilizar para impugnar. La Corte Constitucional dijo:” De esta
manera, si un juez ha declarado la invalidez de la diligencia de registro y
allanamiento adelantada por orden de un fiscal, porque la encontró ilegal o
inconstitucional, todo aquello que de ella se deriva debe carecer de valor y, en tal

39
El artículo 492, del proyecto de la Fiscalía decía: “Nulidad derivada de la prueba ilícita. La nulidad de pleno derecho
señalada en el artículo 23 debe considerar, al respecto, los criterios introducidos por la doctrina y la jurisprudencia, tales
como el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, la buena fe, el balance de intereses,
legitimidad en la invocación de la exclusión y el fundamento disuasivo de la violación”.
En el artículo 225 del proyecto se decía: Registro de buena fe. Se exceptúan de la exclusión anterior aquellos registros en
donde la policía judicial actúo de buena fe, derivada del convencimiento, objetiva y razonablemente fundado, de que la
orden fue correctamente expedida por la Fiscalía General de la Nación”.
virtud, no pueden generar consecuencias válidas para la investigación o para el
proceso penal, pues de lo contrario se derivarían efectos jurídicos de la ilegalidad
y se daría valor a la prueba obtenida con violación del debido proceso. Por ello,
resulta inconstitucional que la norma parcialmente acusada otorgue efectos
jurídicos, aunque sólo sea para fines de impugnación, a materiales probatorios y
evidencia física que fueron excluidos de la actuación penal porque se recaudaron
en diligencias de registro y allanamiento declaradas inválidas por el juez
competente”40.

El error inocuo en Colombia, lo mas parecido sería a lo que se refirió la sentencia

SU-159 de 2002, en donde la Corte Constitucional dijo: “...las irregularidades
menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios
y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato
Constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o
con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita”.

10. EL ARTICULO 23 DEL C. DE P.P. Y LOS FRUTOS DEL ARBOL

ENVENENADO (FRUIT OF THE POISONOUS TREE DOCTRINE)

Para mayor claridad, transcribimos nuevamente el artículo 23 del C. de P.P., que

en efecto regla:

“Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garan tías
fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación
procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas,
o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia”. (Negrillas nuestras).

No cabe duda que el inciso segundo del artículo transcrito recoge la teoría de los
frutos del árbol ponzoñoso o envenenado, sin que ello signifique negar que el
artículo 29 de la C.P. abarca lo dicho en el inciso que estamos comentando.

La creación jurisprudencial de la teoría de los frutos del árbol envenenado, se

encuentra en Silverthorne Lumber Co. vs. United States 41, pero la frase “fruto del

40
Sentencia C-210/07. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
41
Ver CHIESA. Obra cit. Volumen I pág. 317. La Corte Suprema se expresó así: “La esencia de la prohibición de adquirir
evidencia de determinada manera no es sólo que la evidencia así obtenida no será usada en el tribunal, sino que tampoco
será usada en modo alguno. Por supuesto, esto no quiere decir que los hechos así averiguados se tornan sagrados e
inaccesibles. Si se adquiere conocimiento de esos hechos mediante una fuente independiente, podrán ser probados
como cualesquiera otros hechos, pero el conocimiento obtenido por el gobierno mediante sus propios actos ilícitos no podrá
ser utilizado”.
árbol envenenado” se hizo por el juez Franfurter, en el caso Nardone vs. United
States.42

Esta doctrina tiene como sustento una relación de causa a efecto, si la prueba
objeto de estudio deviene, por una relación causal, de una prueba excluida,
aquella también debe ser excluida. Nuestro código utiliza para referirse a esa
relación las frases “que sean consecuencia o que sólo puedan explicarse”, que es
una manera de cualificar la relación a la cual nos hemos referido.

El caso Nardone (1939) se trata de una intervención telefónica realizada en forma

ilícita y al excluirla no sólo se hace de las palabras oídas a través de la
intervención abusiva, sino a toda la evidencia conseguida en virtud de la
información oída.

Ha dicho nuestra Corte Constitucional 43: Tal y como se ha expresado atrás a la luz del
derecho comparado, son múltiples las teorías sobre los efectos y alcances de la doctrina
de la prueba derivada de una prueba viciada. Entre los criterios utilizados para distinguir
cuando una prueba se deriva de una primaria viciada es posible distinguir criterios
formales –si el vínculo es directo o indirecto, mediato o inmediato, próximo o lejano-,
criterios de gradualidad –si el vínculo es tenue de mediano impacto o manifiesto-, criterios
de conducta –si se explota intencionalmente la prueba primaria viciada o si la llamada
prueba derivada tiene su origen en una fuente independiente-, o criterios materiales –si el
vínculo es necesario y exclusivo o si existe una decisión autónoma o hecho independiente
que rompe, disipa o atenúa en nexo puesto que la prueba supuestamente derivada
proviene de una fuente independiente y diversa-. Así son claramente pruebas derivadas
ilícitas las que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente
ilícita. En cambio no lo son las que provienen de una fuente separada, independiente y
autónoma o cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en razón de
los criterios anteriormente mencionados”.

Se debe, retomar lo que dice el inciso 2 del artículo 23 del C. de P.P. Colombiano:
“Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.

Penetremos la norma: i) se hace referencia y obliga a razonar sobre la causa y el

efecto, es decir a realizar una hipótesis, pero ésta no puede ser en abstracto,
porque siempre razonando en el laboratorio de la inteligencia y “dramatizando en
el terreno de la imaginación será posible establecer esa relación, se requiere
razonar en concreto, utilizando las reglas de la sana crítica, para saber si existe
esta en el mundo real o no. No es buen consejo en estos casos razonar con
abstracción del caso concreto, todo lo contrario este sirve de guía para no
equivocar el camino”.
42
Silverthorne 1920 y Nardone 1939.
43
Sentencia SU-159/02, PÁG. 26 Nota al Pie.
También se dice en la norma: “o las que solo puedan explicarse en razón de su
existencia”, lo cual significa que si tiene otra explicación (otra fuente por ejemplo), no
hay lugar a la exclusión.

Ha dicho la doctrina: “Como hemos visto, bajo la doctrina del árbol envenenado subyace
un razonamiento hipotético, con el que se encadenan causas y consecuencias a efectos
de extender los vicios que afectan a aquéllas a sus derivaciones, para así aplicar las
mismas consecuencias procesales a unas y otras”.44

10.1 VINCULO ATENUADO (ATTENUATED CONNECTION DOCTRINE)

Hay que seguir pensando en las frases del artículo 23, que las pruebas sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón
de su existencia (vínculo necesario), para el caso de Colombia y para los Estados
Unidos en el efecto disuasivo a los agentes del Estado. La doctrina 45, ha señalado
algunos criterios para aplicar la norma del vínculo atenuado:

“i) Si la cadena entre la evidencia impugnada y la ilegitimidad primaria es larga o el

vínculo sólo puede demostrarse mediante argumento sofisticado, la exclusión no
es apropiada. En tal caso es altamente improbable que la policía previera la
evidencia impugnada como una consecuencia probable de su ilegitimidad; luego
no podía ser una fuerza que motivara la conducta ilegal. De ahí que la amenaza
de exclusión no puede operar como disuasivo en esta situación. ii) Lo mismo vale
decir cuando la evidencia se usa para un fin relativamente insignificante o
altamente inusual. Bajo estas circunstancias, no es probable que al momento de la
ilegalidad primaria, la policía previera o estuviera motivada por el uso potencial de
la evidencia, por lo que la amenaza de exclusión no tendría efecto disuasivo. iii)
Habida cuenta que el propósito de la regla de exclusión es desalentar conducta
oficial indeseable, cuando tal conducta es particularmente ofensiva, el efecto
disuasivo debe ser mayor y, por ende, más amplio el alcance de la regla de
exclusión”.

Debe seguirse pensando en la relación causa-efecto entre la prueba primaria

viciada y la prueba derivada, su relación que es muy tenue. Ejemplo: Caso Wong
Sun. En este caso los agentes arrestan ilegalmente a A, quien entonces involucra
a B éste a C (Wong Sun). Este es arrestado ilegalmente. Luego, ya libre en
espera de juicio, Wong Sun confiesa libremente. La Corte Suprema resolvió que
tal confesión era admisible, a pesar de que pudiera estimarse que no hubiera
confesado a no ser por su arresto ilegal, ya que al quedar libre y recibir las
advertencias sobre su derecho a guardar silencio, el vínculo con la anterior
44
FIDALGO GALLARDO, Carlos .Obr.cit pág 437.
45
Lo he tomado de CHIESA. Ob. Cit, pág. 319.
ilegalidad quedó suficientemente atenuado o curado como para no aplicar la
regla de exclusión.46

Para una inteligencia lúcida, siempre será posible establecer relaciones entre una
prueba y otra y provocar la petición de exclusión de la supuesta derivada, pero si
el vínculo en la forma quedó explicado es muy tenue o débil, ese fruto estará ya
curado y no cumplirá la función de disuadir a los funcionarios del Estado, función
tan cara para los norteamericanos.

10.2 FUENTE INDEPENDIENTE INDEPENDENT SOURCE DOCTRINE)

Con el sólo sentido común, cualquier persona podría preguntarse, ¿por qué si es
fuente independiente se ubica como excepción a la aplicación de lo que se ha
llamado “frutos del árbol envenenado”?. Se debe afirmar que sí tiene que ver con
ella, por cuanto se trata de hechos que se están investigando, pero que han sido
acreditados por medios no contaminados.

Cuando se excluye una prueba y existen otras en el proceso, pueden surgir

argumentaciones que tienden a establecer algún vínculo de las pruebas que se
mantienen con las excluidas, para solicitar que también se excluyan. Estos
planteamientos son normalmente equivocados. Lo que normalmente ocurre es
que la prueba fue conseguida con dos fuentes, una que depende de la excluida y
otra que tiene una fuente distinta. Los hechos que aparecen acreditados por una
prueba, que depende de una excluida no se vuelven intocables, ni quedan
inmunes a su acreditación por otros medios.

Ejemplo: Hipotéticamente razonemos así:

Presentamos un video-sonoro, donde aparece una persona, recibiendo de otra

una determinada suma de dinero que minuciosamente es contada por el que
recibe el dinero, en su casa de habitación y donde también se hacen las
exigencias correspondientes por el dinero entregado, exigencias que significan la
realización de conductas delictivas. Se revuelve excluir la grabación por violar el
derecho de la intimidad, pero los hechos allí plasmados aparecen acreditados por
la versión de quien recibió el dinero, por el que lo entregó, y aparecen acreditados
por prueba indiciaria, como por ejemplo, por haber realizado el que recibió el
dinero una consignación que se hizo en un Banco equivalente a la suma contada,
etc.

Utilicemos un ejemplo que dio lugar a la Sentencia de la Corte Constitucional

Colombiana S.U.-159/02. Se excluye una grabación por ser considerada ilícita,

46
Lo he tomado de CHIESA. Ob. Cit, Pág. 317.
pero las personas refiriéndose a los mismos hechos dan declaraciones a los
medios de comunicación y hacen comunicados y estos últimos se tienen en
cuenta para condenarlos. Aquí hay una fuente independiente, porque por un acto
de voluntad libre se hacen declaraciones a los medios de comunicación, aquí en
estricto sentido no hay árbol envenenado y no se justifica excluir la prueba 47.

10.3 DESCUBRIMIENTO INEVITABLE (INEVITABLE DISCOVERY)

Fue consagrada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1984, en el caso
Nix vs. Williams, “En este caso, la policía obtuvo información ilegalmente del
acusado (en violación al derecho de asistencia de abogado) sobre dónde estaba el
cadáver de la víctima. Con base en esa información los agentes dieron con el
cuerpo. La Corte Suprema resolvió que la evidencia era admisible porque
inevitablemente se iba a llegar al cuerpo, toda vez que en un grupo de 200
voluntarios estaban ya en la búsqueda cuidadosamente planificada del cuerpo,
que incluía buscar en el lugar donde apareció efectivamente. Luego la Corte
Suprema caracterizó a la doctrina “descubrimiento inevitable” como una especie
de modalidad o extrapolación de la fuente independiente”. 48

También es llamada fuente independiente hipotética (hypothetical Independent

Source doctrine), sobra decir que la Fiscalía deberá presentar prueba de la
hipótesis de que los materiales probatorios derivados de la prueba ilícita se iban a
descubrir inevitablemente.49

11. FACTORES QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA POR EL JUEZ PARA LA

APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 455 DEL C. DE P.P.

1. El juez debe estudiar primero que todo, el nexo de causalidad entre la prueba
por llamarla en alguna forma primaria e ilícita y la supuestamente derivada
(formalmente lícita) y hacerse la siguiente pregunta: ¿la ilicitud primaria fue
necesaria o esencial para lograr la prueba que se analiza?. Y si la respuesta es
positiva, porque sin la utilización de esa prueba con mácula no se hubiera logrado
la que se analiza, la prueba debe ser excluida. En caso contrario la prueba se
podrá utilizar.

2. Para establecer si existe ese nexo o no, el juez debe aplicar las reglas de la
47
Ver Sentencia SU-159/02.
48
CHIESA. Ob. Cit, pág. 321.
49
FIDALGO GALLARDO, Carlos. Obra cit página 443.
 sana crítica: para lograr asir, si efectivamente la prueba que se enjuicia, proviene
en forma directa de la excluida o solo puede justificarse en razón de su existencia.

3. Además para llegar a la conclusión que la prueba que se enjuicia (derivada) se

excluye, debe ponderar distintos factores, tales como: los derechos fundamentales
del procesado, los de las víctimas y terceros, al igual que el cumplimiento estatal
de investigar y sancionar efectivamente el delito.50

4. No se puede aplicar el artículo 23 y el artículo 454, en forma laxa y dar lugar a

cualquier argumentación para establecer relaciones entre la prueba excluida y la
prueba que es objeto de enjuiciamiento. La relación debe ser objetiva y con la
entidad que fue explicada con anterioridad. La relación no se puede establecer en
forma abstracta, hipotética, con sustento en la imaginación o en especulaciones
racionales, sino prácticamente, teniendo en cuenta el caso concreto, en forma
singularizada. Siempre será posible establecer relaciones entre una prueba y otra,
utilizando como ingrediente la imaginación, pero aquí se trata de establecer una
relación en concreto y en forma objetiva.

12. EN QUÉ MOMENTO SE EXCLUYE LA PRUEBA.

La cláusula de exclusión se puede ejercer en la etapa de la indagación,

investigación, o en la etapa del juicio. Por ahora haremos referencia a la etapa del
juicio dejando para más adelante el tema de la exclusión en la indagación o
investigación.

Si el fiscal presenta ante el juez de conocimiento la acusación, dentro de los tres

días siguientes se realizará la audiencia de formulación de acusación y una vez
concluida ésta, el juez forjará fecha para la celebración de la audiencia
preparatoria.51

En la audiencia preparatoria de conformidad con los artículos 359 y 360 del C. de

P.P., tanto las partes como el Ministerio Público podrán solicitar que se excluyan
pruebas.

50
Ver sentencia C-592/05. Mag. Pon. Dra. Clara Inés Vargas.
51
Efectivamente el artículo 343 del C. de P.P. dice:
“Fecha de audiencia preparatoria. Antes de finalizar la audiencia de formulación de acusación el juez tomará las
siguientes decisiones:
1. Incorporará las correcciones a la acusación leída.
2. Aprobará o improbará los acuerdos a que hayan llegado las partes.
3. Suspenderá condicionalmente el procedimiento cuando corresponda.
Concluida la audiencia de formulación de acusación, el juez fijará fecha, hora y Sala para la celebración de la audiencia
preparatoria, la cual deberá realizarse en un término no inferior a quince (15) días ni superior a los treinta (30) días
siguientes a su señalamiento. A falta de Sala, el juez podrá habilitar cualquier otro recinto público o privado para el efecto”.
El juez resolverá sobre la exclusión de las pruebas en la audiencia preparatoria del
juicio oral y público. La providencia que excluye la prueba es apelable.

13. EL JUEZ DE CONOCIMIENTO ES QUIEN DECIDE SOBRE LA EXCLUSIÓN

DE LA PRUEBA ILICITA

El hecho que el juez de conocimiento sea quien decida en últimas sobre la

exclusión de la prueba, con el fin de que no ingresen al juicio oral tiene algunas
ventajas y desventajas, en efecto en Chile la llamada audiencia de preparación del
juicio oral52, es dirigida por el juez de garantía.

Así el artículo 266 del C. de P.P. de esa Nación dice:

“Oralidad e inmediación. La audiencia de preparación del juicio oral será dirigida por el
juez de garantía, quien la presenciará en su integridad, se desarrollará oralmente y
durante su realización no se admitirá la presentación de escritos”.

Dentro de dicha audiencia se puede presentar lo que prevé el artículo 276 del C.
de P.P. chileno:

“Exclusión de pruebas para el juicio oral. El juez de garantía, luego de examinar las
pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la
audiencia, ordenará fundamentalmente que se excluyan de ser rendidas.

“Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas
con inobservancia de las garantías fundamentales (...)”.

Como se puede observar, en Chile se trata de un fenómeno de admisión y quien

resuelve es el juez de garantía. Se hace la audiencia ante el juez de garantía, con
el fin de no contaminar al juez de conocimiento, para que no se forme
preconceptos, para que llegue a la audiencia, sin ningún conocimiento con
relación a las pruebas. El sistema chileno tiene la ventaja de que el juez de
conocimiento sólo participa en la práctica de las pruebas y no se involucra en la
admisión, ya que como hemos dicho, esa función le corresponde al juez de
garantía. El inconveniente que tiene este sistema, se presenta cuando el tribunal
competente, cree que la prueba admitida es ilícita, y ya se está en el desarrollo del
52
Artículos 266 a 280 del C. de P.P.
juicio oral (artículo 325), ¿puede o no negarse a valorarla?. Esta pregunta la
tendrán que resolver los doctrinantes y tribunales chilenos, pero en principio este
es el inconveniente.

En Colombia, como ya se adelantó, es el mismo juez de conocimiento, quien

resuelve si se excluye o no la prueba. En otras palabras, el juez competente para
adelantar el juicio oral, se involucra en el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia física, admisión y exclusión de pruebas, esto
significa que en cierta forma tendrá conocimiento del asunto que será objeto del
juicio oral (art. 366).

Este sistema puede considerarse inconveniente, porque el juez de conocimiento

puede llegar con preconceptos, con anticipos de hipótesis, etc., pero de otra parte
tiene la ventaja que el juez tendrá mucho cuidado cuando resuelve sobre la
admisión de una prueba que ha sido enjuiciada por ilícita, porque después tendrá
que presidir la audiencia donde se practicará y. además, teniendo en cuenta que
la providencia que admite la prueba no es susceptible de recursos (inciso final del
artículo 359), y al ingresar al juicio oral lo contamina. No debe olvidarse que el juez
de oficio se puede pronunciar sobre la ilicitud de la prueba de conformidad con lo
que regla el artículo 360 del C. de P.P.

14. ¿QUÉ SUCEDE CON LA PRUEBA ILICITA QUE LLEGA A LA ETAPA DEL
JUICIO?

Debe tenerse en cuenta que el juicio está integrado por tres audiencias: la
formulación de la acusación, la preparatoria y la del juicio oral.

Ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-591/05, lo siguiente: “Al respecto la

Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una
prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero deberá siempre
declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera
que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución
extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con
violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa
cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba
es transcendental o necesaria, el sólo hecho de que fue practicada bajo tortura,
desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración
de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes de Estado, se transmita a
todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por
cuanto se han desconocido los fines de Estado en el curso de un proceso penal,
cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como
queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso,
debe además proceder a remitirlo a un juez distinto”. (las negrillas son nuestras).

Además agrega: “En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido

que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba
ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante
lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se
pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante
desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas
mediante crímenes de lesa humanidad, como son la tortura, la desaparición forzada o la
ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como es la
exclusión de la prueba obtenida con violación de la integridad física del sindicado, motiva
la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las
condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente traer consigo un
acto de esa naturaleza”.

Con sustento en lo dicho por la Corte Constitucional, habría que proceder en la

siguiente forma:

1. El juez de conocimiento en la audiencia preparatoria (arts. 355 a 365 del C.

de P.P.), debe resolver si excluye o admite una prueba.

2. Si el juez llega a la conclusión que una determinada prueba es ilícita, la

excluye y si el superior en caso de ser apelada la confirma, la prueba no
ingresará al juicio oral.

3. Si el juez de conocimiento admite la prueba (providencia que no es

apelable) y la prueba se practica en la audiencia oral y se llega a la
conclusión que es ilícita, el juez la excluye, no la valora y resuelve con base
en las demás pruebas.

4. Pero la institución cambia, cuando la ilicitud de la prueba, tiene que ver con
la obtención de la misma violando los derechos humanos: se consiguió bajo
tortura, desaparición forzada o ejecución, porque si el juez de conocimiento
llega a esa conclusión en la audiencia preparatoria del juicio oral, debe
excluir la prueba y como su imparcialidad quedó comprometida, debe
remitir el proceso a un juicio distinto.

5. Si en la audiencia del juicio oral, se practica una prueba y se descubre que

es producto de torturas, desaparición forzada o muerte, en ese momento
sostenemos nosotros el juez de conocimiento debe proceder, como si
estuviera en el momento de la admisión de la prueba, a ordenar la
 exclusión de la prueba y sus derivadas, decreta la nulidad del proceso en la
forma dicha y ordena enviarlo a otro juez de conocimiento.

6. Si en el momento de valorar la prueba, el juez llega a la conclusión de que

la prueba es producto de lo indicado en el literal anterior, igualmente ordena
excluir la prueba y sus derivadas, anula el proceso y ordena que se remita a
otro juez.

7. El artículo 457 del C. de P.P. regla:

“Nulidad por violación o garantías fundamentales. Es causal de nulidad la

violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

“Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio

oral, salvo lo relacionado con la admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento”.

Se debe entender de conformidad con la sentencia de la Corte que igualmente

cuando se trata de prueba conseguida por medio de torturas, desaparición
forzada o muerte, estos fenómenos invalidan el juicio.

8. ¿Cuál es la razón por la cual nosotros sostenemos que cuando el juez

ordena excluir la prueba en razón de haber sido conseguida mediante
tortura, desaparición forzada o muerte, en la audiencia preparatoria del
juicio oral, debe ordenar enviar el proceso a otro juez?. Porque su
imparcialidad queda comprometida (quien estará en todo el debate sobre si
la prueba es producto de estas conductas y dictará esta providencia es el
juez de conocimiento como ya se explicó), según palabras de la Corte
Constitucional.

15. CLAUSULA DE EXCLUSION DURANTE LA INVESTIGACION.

Empezamos, por transcribir lo que dijo la Corte Constitucional, en la Sentencia C-

591/05, sobre algunos aspectos necesarios para estrechar y ubicar el tema:

“El constituyente, retornando la experiencia de la estructura básica del proceso penal

comparado, previó que la Fiscalía, en aquellos casos en que ejerce facultades restrictivas
de derechos fundamentales, está sometida al control judicial o control de garantías
–según la denominación de la propia norma-, decisión que denota el lugar preferente que
ocupan los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho. En este
contexto, la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso
penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades
judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y,
en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los
ciudadanos. En ejercicio de esta competencia, los efectos de la decisión que adopte el
juez están determinados como a continuación se explica:

“Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías
constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquélla y, lo que es
más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán
ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia,
no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación
penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la
promoción de un juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29
superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación
del debido proceso. Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la
Fiscalía, en ejercicio de esas facultades no ha desconocido los límites superiores de su
actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su
labor investigativa, formular una imputación, planear una acusación y pretender la
condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control
de garantías no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de
prueba recaudados tengan obre la responsabilidad del investigado, y que ésta será una
tarea que se adelante en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento.

Más adelante y en la misma sentencia se dice: “Así pues, en materia probatoria, se

considera como prueba sólo aquella producida en el transcurso del juicio oral, lo cual
significa que los elementos probatorios y la evidencia no quedan sometidos a la cláusula
de exclusión, en tanto que es garantía de los del respeto de los derechos fundamentales”.

16. LA INMACULACION DE LA PRUEBA: LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN,

LOS FRUTOS DEL ARBOL PONZOÑOSO.

Séanos permitido hacer las siguientes reflexiones:

1. La cláusula de exclusión en Colombia se encuentra consagrada en el

artículo 29 de la Constitución Política. Lo que significa que se encuentra
“sitiada” por todos los valores que la Carta Política consagra.

2. Cuando la Constitución Política, en el inciso final del artículo 29 se refiere

al debido proceso lo hace desde el punto de vista sustantivo que incluye los
derechos fundamentales como la intimidad, el secreto profesional, la
libertad de conciencia, etc.

3. Una de las excepciones a la regla de exclusión, en los Estados Unidos, es

la buena fe del funcionario, cuando realiza un allanamiento creyendo que la
orden es adecuada, porque el fin, disuadir a los funcionarios de la
 investigación, no se cumple. Este fin por si sólo, no sería suficiente para
aplicar o no la regla de exclusión, porque en Colombia la cláusula de
exclusión tiene una carnadura llena de valores que ya hemos explicado y
por ello hicieron bien nuestras Cámaras Legislativas en no haber
consagrado la excepción de buena fe, porque seguramente habría sido
declarada inconstitucional la norma. Nunca se podría en Colombia llegar a
decir: “la regla [de exclusión] es un remedio de creación judicial diseñado
para salvaguardar los derechos de la Cuarta Enmienda generalmente a
través de su efecto disuasorio, más que un derecho constitucional personal
de la parte agraviada.53 Y también se ha dicho: “La regla está calculada
para evitar, no para reparar. Su propósito es disuadir-imponer respeto por la
garantía constitucional de la única manera efectivamente disponible
mediante la remoción del incentivo para ignorarla. 54

4. La regla de exclusión en los Estados Unidos opera, cuando se trata de

actuaciones de las autoridades, nunca frente a las actividades de los
particulares. En Colombia también opera por los valores indicados, cuando
se trata de elementos o evidencias o información conseguida por los
particulares por medios ilícitos.

En Estados Unidos cuando se violan las enmiendas: IV. Protección de la

intimidad55; V. No la incriminación forzada56: VI. Contar con la ayuda de un

53
United States vs. Calandra, tomada la cita del magnífico libro de FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las Pruebas Ilegales.
De la Exclusionary Rule Estadounidense al artículo 11.1. LOP. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid
2003, pág. 289.
54
Elkin vs. United States. Tomada de FIDALGO GALLARDO. Ob. cit, PÁG. 302.
55
La Enmienda IV dice:
“El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisa y
aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo
verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado
y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas”.
56
La V Enmienda dice:
“Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo
denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando
se encuentre en servicio activo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en
peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra si misma en
ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la
propiedad privada para uso público sin una justa indemnización.
abogado57; XIV. El proceso debido58; por influencia primordial de la Cuarta
Enmienda se aplica la regla de exclusión.

17. CONCLUSIONES

PRIMERO: En el tema de las pruebas, siempre subyacen las ideologías. Es un

acto de inocencia pensar en la total asepsia. Por ello la enseñanza del derecho
probatorio también debe apuntar a esas explicaciones.
.
SEGUNDO: El tema de la prueba ilícita, no permite un abordaje responsable,
sino desde el punto de vista de las ideologías y los valores.

TERCERO: La Regla de exclusión de la prueba ilícita es de creación

Jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de los Estado Unidos de
Norteamérica, Caso Weeks vs. United Status (1914).

CUARTO: La Frase: “Sin embargo, la supresión de evidencia siempre ha sido

nuestro último recurso, no nuestro primer impulso”, plasma las decadencia de la
regla de exclusión.

QUINTO: Decadencia que empieza cuando se abandonaba la argumentación

que la regla de exclusión, gira también en torno a la integridad judicial (judicial
integrity): “si se admitieran en el juicio materiales probatorios que se han obtenido
vulnerando los derechos constitucionales del ciudadano, se estaría en cierta
medida refrendando dichas prácticas abusivas”. Los Tribunales serían una suerte
de cómplices de dichas conculcaciones. Al abandonarse dicha argumentación sólo
importa el efecto de producir disuasión.

En la sentencia de Hudson vs. Michigan, se cita la sentencia United States vs.

Calandra (1974), que fue “la que marcó la hegemonía de las consideraciones
pragmáticas y materiales de la función disuasoria de futuros abusos del poder

57
La Enmienda V dice:
En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial
del distrito y estado en que el delito se haya cometido. Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley;
así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que le caree con los testigos que depongan en
su contra, de que le obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con un abogado que lo defienda.
58
Solo transcribimos por lo larga la parte pertinente, en efecto: 1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los
Estados Unidos y sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residan.
Ningún estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los
Estados Unidos. Tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la protección de
las leyes, igual para todos.
público como justificación de la Exclusionary rule, que desplazan y relegan al
olvido casi absoluto al argumento de la raíz ética de la integridad judicial”. 59

SEXTO: No hay una declaración franca que los Estados Unidos abandonan la
cláusula de exclusión, pero si hay una posición ideológica muy clara hay que
salvar la evidencia. Y quizá se utilizara para casos extremos como la tortura para
obtener confesión. Etc.

Se tiene confianza que con la educación de la policía, las sanciones disciplinarias

y las sanciones económicas civiles, se tengan como suficientes para disuadir a la
policía.

SEPTIMO: Los países que han consagrado la regla de exclusión

constitucionalizándola, ella resulta arropada por los valores de la constitución y el
único fundamento no será disuadir a los policiales. Por ello, la excepción de
buena fe en esos sistemas no podrá consagrarse por disposición de la ley, sólo lo
será donde lo único que se pretenda con la regla de exclusión sea disuadir. Los
países donde se haya consagrado la regla de exclusión en la ley y se haya hecho
remisión a los valores de la constitución, tampoco se podrán consagrar, salvo
una reforma legal, porque su fundamento no es sólo disuadir a los policiales.

Ejemplo de lo primero Colombia60 y de lo segundo Chile.61

JAIRO PARRA QUIJANO

59
Fidalgo Gallardo, Carlos. Las “pruebas ilegales” de la Exclusionary Rule Estaounidense al artículo 11.1.Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 2003, página 208 y 209.
60
El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, además el legislador ordinario la consagró en materia penal, así:
Artículo 23 cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno
derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
“Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse
en razón de su existencia”. También se hace referencia a ellas en los artículos 232
276, inciso 3 del artículo 357, artículo 359, 455 y 457 de la ley 906 de 2004.
61
El inciso 3 del artículo 276 del Código Procesal Penal, donde se dice: Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas
que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas
con inobservancia de las garantías fundamentales.