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DERECHO PENAL, FUNCIONALISMO Y RELOJERÍA SOCIAL.♦

Ricardo Salas

Profesor en la Facultad de Derecho y

la Maestría de Ciencias Políticas,
de la Universidad de Costa Rica

I.

No es extraño que al tratar cierto tema en un área determinada se pase por alto su

ubicación en un panorama mayor, para concentrarse en su discusión interna.

Indudablemente no se puede pretender que cada vez que se lo aborda deba hacerse una

remisión al contexto que dio origen o en que se enmarca, pues ello llevaría a un largo y

estéril recorrido que impediría llegar a algún resultado que no sea el desgaste. Sin

embargo, ignorar dicho contexto puede llevar a la incapacidad de posicionarlo dentro de la

dinámica general y a no anticipar las consecuencias que en ella pueda tener; incluso en

contra de las que son previsibles desde la perspectiva del planteamiento en concreto,

porque usualmente las circunstancias externas a él terminan imponiendo su efecto

agregado y complejo sobre el proyectado.

Lo anterior es especialmente visible respecto al estudio del Derecho, en el que

escasamente se hace remisión a las vicisitudes sociales e históricas que dan nacimiento a

las diferentes concepciones que lo integran o lo valoran y, en medida menos severa, se

♦
Todos los subrayados en las citas textuales hechas en las siguientes páginas, son
suplidos. Además, para las que aparecen al pie de página, en los casos en que el texto estuvo
disponible en el idioma en que originalmente fueron escritas, se ha preferido su transcripción
inalterada, a fin de preservar en la mayor medida posible su contenido inicial.
 2

omite ponderar las consecuencias que en los grupos humanos específicos tendrán esas

políticas.

Precisamente esto lleva a sentar desde ahora la cuestión medular de las siguientes

páginas: el Derecho es política. Política entendida como decisión y gestión de los asuntos

de la sociedad1. Entendida, como dijo David Easton, como “asignación imperativa de

valores”.2 La diferencia entre una y otra área es de especialidad, ya que el Derecho es la

política coactivizada; y la filosofía del Derecho no es más que la filosofía política. Pero, a

diferencia de esta, cuyos postulados puede intentarse imponerlos o asignarlos por las

diversas vías del poder (desde los psicológicos, culturales, hasta los económicos o

militares), la filosofía de Derecho busca que los suyos se plasmen en normas formales

coercibles. Entonces, la única diferencia que hay entre el Derecho y la política es que el

Derecho es una valoración política provista de formalización y coactividad. 3 En ningún

momento es ajena a la sociedad y su quehacer, ni a los intereses que la componen y sus

conflictos.

De modo que las diversas teorías o planteamientos jurídicos (que ya son normas) o

de filosofía jurídica (que pretenden alcanzar esa condición de actualidad), no son extraños

1
Nótese la diferencia con la noción devaluada y empobrecida de política que hoy
campea, la cual hace alusión a cuestiones mezquinamente partidistas, clientelismo o de
intereses personalistas, como la que inobjetablemente ha monopolizado para sí la categoría de
lo “político” y que ha contagiado con su deslegitimación la globalidad de la “política”, en su
significado de “lo que se refiere a la polis”, “lo que se refiere a la vida en sociedad”.
2
Aunque “estadocéntrica” (postura esta superada desde hace tiempo), hay una
definición de Max Weber que sobresale por el adecuado posicionamiento que hace del poder y
por la claridad que muestra. “...por política habremos de entender únicamente la dirección o la
influencia sobre la trayectoria de una entidad política, esto es, en nuestros tiempos, el Estado...
Por consiguiente, el concepto ‘político’ habrá de significar la aspiración a tomar parte en el
poder o a influir en la distribución del mismo, ya sea entre los diferentes Estados, ya en lo que
concierne, dentro del propio Estado, a los distintos conglomerados de individuos que lo
integran” (Weber, 2001, pp. 7-8).
3
Debe subrayarse la importancia del formalismo, pues es justamente lo que distingue la
coacción jurídica de una coacción cualquiera. Debe recordarse que, según Kant, lo propio de la
relación intersubjetiva de índole jurídica es ser externa, recíproca y formal. “Lo que caracteriza
al derecho no es esta o aquella materia de la reglamentación (todos los comportamientos
humanos, salvo los necesarios o imposibles, pueden ser regulados jurídicamente), sino la
forma de la reglamentación, especialmente en Kelsen, la reglamentación mediante el ejercicio
del poder coactivo. Aquí se puede hablar de una definición formal del derecho, en la medida en
que se contrapone a todas las definiciones del derecho que contienen referencia al
contenido...” (Bobbio, 1992a, p. 21).
 3

a la sociedad y a los conflictos de intereses o visiones que la constituyen. No son

asépticas formulaciones, surgidas de la cavilación académica o fruto de un mítico

creacionismo. Son producto de este mundo y apuntan a influirlo. De lo contrario, son

inorgánicas y no pueden pretender ser más que mera especulación. Ignorarlo sólo puede

responder a la mala fe o a una imperdonable ingenuidad.

Se necesita que la historia, y con ella la política, sean entendidos como una

interacción de fuerzas (materiales e ideológicas), en que confluyen una serie muchas

veces indeterminada de causas cuya importancia relativa debe reconstruirse en cada

análisis, para determinar cómo han influido en los sistemas normativos.

Esa insuficiencia es especialmente palpable en el área del Derecho Penal, a la que

con frecuencia se mira últimamente por los generadores de opinión de la sociedad

nacional y transnacional, como la solución a todos los males. Se ha difundido

peligrosamente la opinión (en la mejor acepción platónica, es decir de parecer expresado

por quien no tiene conocimiento apropiado), que los males que aquejan la sociedad, a falta

de soluciones inmediatas, deben hallar su cura en la punición penal. Sin embargo,

muchos de tales “males” se revelan a un escrutinio más detenido como erradas

percepciones, o bien connaturales a la estructura básica en que se desenvuelve

actualmente la vida en comunidad, por lo que querer combatirlos es perseguir fantasmas

imaginados o tratar de mitigar los síntomas de la enfermedad y no sus causas. Otras de

esas dolencias sociales, es cierto, encuentran sus factores de generación en condiciones

que, si bien producidas por la vida misma en sociedad (no podría ser de otra forma),

pueden considerarse como patológicas o disfuncionales a la estructuración por la que

aquella se pretende que transite.

Pero, en cualquier caso, lo cierto es que recurrir a la normativa criminal como forma

de combatir esos fenómenos, no sólo revela un desperdicio de los recursos regulatorios

 4

(recurriendo al social y humanamente más oneroso, sin haber agotado antes otros menos

costosos), sino también una elocuente precipitación, la cual delata el limitado manejo que

se hace de los fenómenos en sí mismos y del papel social que cumple el Derecho Penal.

Como se puede percibir, esta última situación está íntimamente vinculada a una

comprensión simplificada del fenómeno jurídico, y en este caso particular del Derecho

Penal, como una manifestación histórica. Esto es, producto de un contexto determinado y

biodinámico.

Quizá uno de las mejores muestras de esa desvinculación discursiva entre política y

Derecho, sea el debate que actualmente tienen lugar en el ámbito del Derecho Penal

sobre la implementación del funcionalismo estructural como concepción normativa,

denominada genéricamente como la teoría de la “imputación objetiva”. Dicho

planteamiento, de largo abolengo y formidables exponentes en sus variantes, responde a

una cierta concepción de la vida social y a un método con el que se busca examinarla, por

lo que al igual que otras propuestas teóricas no es ajena a las veleidades políticas; antes

bien, es una forma de ver las relaciones de poder que se dan en aquella.

No obstante, dado que la discusión se ha restringido básicamente al campo del

Derecho, ha sido secundaria la atención que se ha dispensado al funcionalismo estructural

como gran corriente de pensamiento de la que surge y es manifestación heterodoxa, en el

campo de la reflexión de política criminal, la mencionada “imputación objetiva”.

Presentar los rasgos más característicos del pensamiento funcionalista y sus

corrientes más importantes; analizar cuáles son sus posibles aportes al Derecho Penal; y

efectuar una valoración política de estos, son el propósito de las siguientes páginas. 4
4
Debe aclararse que en ellas no se aludirá a las diferentes versiones de la “imputación
objetiva” en que adquiere cuerpo el pensamiento funcionalista sobre el plano penal
(particularmente, tomando prestada la denominación empleada por Vives Antón, el
funcionalismo teleológico representado por K. Roxin o el funcionalismo estratégico de G.
Jakobs), ya que, por una parte eso está más allá del afán de estas reflexiones, que es analizar
las teorías sociológicas o políticas que les sirven de basamento general o en sus diversas
versiones; y, por la otra, son tópicos desarrollados por otros coautores en esta misma obra
colectiva.
 5

II.

Los orígenes del funcionalismo se remontan a la concepción organicista de la

sociedad que prevaleció pesada y casi indisputadamente en el pensamiento político

antiguo, hasta el surgimiento del conflictualismo. Según la primera, la sociedad es un

cuerpo, en el que cada parte debe asumir el papel que le corresponde y cumplirlo a

cabalidad en pro de la buena salud colectiva. Tanto los individuos, como las

organizaciones que estos integran dentro de la sociedad, deben actuar de una

determinada manera, sin intentar un curso propio, pues este sólo puede ocasionar

desgracia y desasosiego, lo que va en contra del propósito de vida en comunidad.

Tal vez la mejor exposición del organicismo aparece magistralmente documentada

en “La República”, cuando en el escenario de una fecunda tertulia, Platón pone en boca de

Sócrates la importancia de que cada uno cumpla en la polis la tarea que le corresponde,

sin entrometerse en las de los demás y sin justificaciones para abandonar la propia 5. Años

más tarde, en las “Leyes”, el mismo filósofo acotaría que la sociedad es un cuerpo, con

órganos que deben cumplir funciones específicas, las cuales no pueden ser asumidas ni

usurpadas por otros, a fin de lograr un desempeño general pacífico y sin oposiciones

internas (Platón, tomo V, p. 241)6 7. De ahí el nombre de organicismo. Obviamente eso

implicaba que también la política era una ocupación especializada, la mayor por cierto,

pues cruzaba transversalmente a las demás; por lo cual, siendo la mayor de las artes,

debía ser monopolio de los más altos espíritus, y no de quienes tenían papeles otros que

cumplir y a los cuales debían limitarse.8

5
“El Estado es justo cuando cada uno de los tres órdenes que lo componen hace
únicamente lo que es su deber. ” Al respecto, ver en general el cuarto libro de “La República”,
(Platón, tomo IV, pp. 189 y siguientes; en otras ediciones del parágrafo 419a en adelante).
6
Ver en general el libro V, o en otras ediciones del parágrafo 726e en adelante.
7
“Platone... poteva parlare della polis come di un uomo in grande, che aveva la sua unità
o la sua vita (bios) proprio nella vita in comune” (Matteucci, p. 202).
8
“Da Platone in poi la virtú della giustizia è la virtú che presiede alla costituzione di una
totalità composta di parti e in quanto tale consente di stare insieme, di non dissolversi e di non
 6

Esa forma de pensar se plasmaba en la sociedad imaginaria que Jenofonte

(compañero de Platón entre los discípulos de Sócrates) describía como aquella en que

había crecido el rey persa Ciro II. Por eso la obra lleva el nombre de “Ciropedia”

(Jenofonte, p. 207). A años vista, resultó notorio que se trataba de la defensa y promoción

de un estado espartano típico (en el que la sociedad entera se convierte en un cuartel),

hechas por un ateniense proscrito que terminó cantando las glorias de quienes en las

guerras del Peloponeso, habían apagado la fluctuante y todavía hoy idealizada democracia

de Atenas.

Dicha corriente fue ulteriormente desarrollada por Aristóteles, quien a pesar de

censurar el totalitarismo de Platón (el cual no distinguía espacios públicos de los privados

y auguraba la unidad absoluta de la polis) 9, en su libro “La Política” arguye que la

comunidad, como cuerpo que es, en cuestiones de interés público prevalece sobre las

partes.10 Estas deben acomodarse al desempeño que les corresponda y estar supeditadas

al cuerpo que es la comunidad, el cual es incapaz de propiciar el mal a una de sus

partes.11

tornare nel caos primigenio: e quindi costituire un ordine. La virtú della giustizia è strettamente
connessa con la virtú della concordia... il corpo sociale ricostruito a immagine e somiglianza del
corpo fisico... I due aspetti della giustizia come virtú ordinatrice sono perfettamente
rappresentanti delle due massime che si integrano a vicenda: si dia a ciascuno il suo e faccia
ciascuno ciò che gli spetta. C’è una perfetta corrispondenza tra l’una e l’altra: la prima enuncia il
dovere del ordinante, la seconda quello dell’ordinato” (Bobbio, 1999, p. 269).
9
“...la virtud del ciudadano debe ser relativa a la constitución de que forma parte como
miembro. Y habiendo muchas formas de gobierno, es evidente no es posible que haya una
sola virtud correspondiente al buen ciudadano, que sería la virtud perfecta. ... no es necesario
que el buen ciudadano posea la virtud que hace que el hombre de bien sea considerado como
tal...la virtud del ciudadano y la del hombre de bien no puede coincidir.” (Aristóteles, p. 106; en
otras ediciones, ver el parágrafo 1276B). No así su maestro Platón, quien sin discernir entre
una dimensión y otra, aglutinaba “…al ateísmo, al desorden y a la injusticia” dentro de la
misma clase de faltas contra el estado, que merecían ser castigadas “…por medio de
sentencias de muerte o de exilio y por medio de los castigos más infamantes” (Platón, tomo II,
p. 137; en otras ediciones, véase parágrafo 309a).
10
“...la ciudad es una por naturaleza, anterior a la familia y al individuo, dado que el todo
es por necesidad anterior a la parte” (Aristóteles, p. 29; en otras ediciones, ver el parágrafo
1253a).
11
“...como sostiene el organicismo en todas sus formas, de acuerdo con el cual la
sociedades primero que los individuos, o con las fórmula aristotélica, destinada a tener un gran
éxito a lo largo de los siglos, el todo es primero que las partes” (Bobbio, 1992b, p. 16).
 7

Fue gracias a la magna obra de Platón y Aristóteles, que el organicismo perpetuó su

dominio en el pensamiento político de la Europa occidental a través de la patrística de

Agustín de Hipona y Tomás de Aquino 12, para quienes los reinos terrenales justos y los

celestiales funcionaban armónicamente.

Esa ilusión idílica fue hecha añicos por la obra de un florentino, Nicolás Maquiavelo,

cuyo irreverencia las autoridades religiosas no perdonaron durante muchos siglos, ni

tampoco quienes defendían el establecimiento de sociedades con un esquema único de

vida.13 Quizá por eso su nombre está aún asociado a la bajeza, la villanía y la ruindad. Sin

embargo, basta una leve aproximación a su aporte para percatarse de la grandeza y

profundidad de Maquiavelo, quien a inicios del siglo XVI postulaba que las sociedades no

son una entidad homogénea, única y sin contradicciones; ni pueden pretender serlo. Al

contrario, en la sociedades hay intereses opuestos entre sus integrantes, sea porque los

bienes son limitados o porque hay diferentes formas de pensar los asuntos públicos, por lo

cual no se puede pretender que haya un sereno acuerdo o reparto de tareas. 14 Aun más,

12
“...basta vedere l’esigenza dell’unità, che domina non soltanto il De regimine principum,
con il quele s’inaugura un genere politico destinato ad avere fortuna sino alla fine del
Cinquecento: al principe che rappresenta l’unità política, si debe solo obbedienza” (Matteucci,
p. 301).
13
Hay que aclarar que el “organicismo” atribuido a Herberth Spencer no coincide con el
significado empleado en estas reflexiones. Aunque postulaba la diferenciación progresiva de
funciones y la afectación en los demás por el cambio registrado en uno de sus componentes, y
concibiendo por ende que la sociedad es un gran cuerpo o un organismo complejo, la doctrina
de Spencer fue llamada organicista porque conceptuaba que la sociedad evolucionaba al igual
que todos los organismos. En realidad su pensamiento consistía en un evolucionismo. Acerca
del evolucionismo de Spencer, apunta George Sabine: “It expressed again the hope that the
growth of society would provide clear criteria of lower and higher stages of development by
which to distinguish the obsolete from suitable, the fit from the unfit, and therefore the good
from the bad. With Spencer this hope was given the appearance of having behind it the
established fact of organic evolution, since moral improvement was made to seem merely an
extension of the biological concept of adaptation, and social well-being appeared to be equated
with survival of the fittest” (Sabine, pp. 722-723).
14
Sin llegar al individualismo que alimentará a la Ilustración, el pensamiento de
Maquiavelo provocaba la crisis del paradigma epistémico que le cerraba el paso. Así,
“...mientras el organicismo considera al Estado como un cuerpo en grande compuesto por
partes que concurren cada una de acuerdo con su propio sentido y en relación de
interdependencia con todas las demás, para la vida del todo, y por tanto no concede ninguna
autonomía a los individuos, el individualismo considera al Estado como un conjunto de
individuos, como resultado de su actividad y de las relaciones que se establecen entre ellos”
(Bobbio, 1992b, p. 49).
 8

decía Maquiavelo, si ello fuera posible sería inconveniente, porque las diferencias entre

sus miembros es lo que hace crecer y prosperar a las naciones. 15 16

“...digo que quienes deploran las controversias entre los nobles y la plebe me

parece que reprueban lo que justamente fue la causa para mantener libre a Roma, y que

consideran más los ruidos y gritos que de esas controversias nacían, que los buenos

efectos que parían; y que no toman en cuenta que en toda república hay dos humores

diferentes, el del pueblo y el de los grandes, y que las leyes que se hacen a favor de la

libertad, nacen precisamente de la desunión entre ellos... No se puede por tanto juzgar

como nociva esas diferencias ni las divisiones dentro de la república... porque quien

examine su finalidad, no encontrará exilio ni violencia en disfavor del bien común, sino

leyes y orden en beneficio de la libertad pública... porque cuando las opiniones sean

falsas, hay remedio en los debates, en que surja alguien que discurriendo bien las

demuestre engañosas ” (Maquiavelo, pp. 71-72)17

15
“La tradicional concepción orgánica de la sociedad privilegia la armonía, la concordia
incluso impuesta, la subordinación regulada y controlada de las partes al todo, y condena el
conflicto como elemento de desorden y disgregación social. Por el contrario, en todas las
corrientes de pensamiento que se contraponen al organicismo, progresa la idea de que el
contraste entre individuos y grupos en competencia sea benéfico y sea una condición
necesaria del progreso técnico y moral de la humanidad, el cual solamente emana de la
contraposición de opiniones e intereses diferentes” (Bobbio, 1992b, pp. 28-29).
16
“Against the dominant traditions of his time, Machiavelli contended that the existence of
opposed social forces and dissension, far from eroding all possibility of good and effective laws,
might be the condition of them” (Held, pp. 52-53).
17
“El tema de la libertad es tomado por Maquiavelo bajo la perspectiva de dos asuntos
entrelazados: por un lado cómo obtener la soberanía – en otras palabras, fundar el Estado, lo
cual sólo puede ser lograrse por las armas – y por otro cómo es posible mantener al Estado
alejado el mayor tiempo posible de la corrupción. Para lograr el segundo objetivo es preciso
adoptar la forma republicana de gobierno, la única que permite evitar en el largo plazo la guerra
civil o la tiranía, porque en ella los ciudadanos desarrollan la virtù cívica. Los medios para
preservar la libertad interna son: dar representatividad a las clases principales, permitir que una
se oponga pacíficamente a otra, y aprovechar esos conflictos, aunque sea necesario
contenerlos en límites adecuados, para hacer que la virtud de los ciudadanos se desarrolle.
Sólo la República es capaz de ello, precisamente porque solo la República es capaz de
garantizar la libertad.... (esta) es el régimen en el cual la voluntad de quien esté al mando
admite la oposición pacífica de una o más fuerzas independientes. Ese derecho de oposición
garantiza que la voluntad de quien ejerce el poder deba tolerar la de quien no lo está, ya sea
para negociar, para ceder, o para convencer. En resumen, significa que la voluntad de los
poderosos tiene límites. Pero para que haya esa oposición de fuerzas, es preciso que exista
más de una fuerza...” (Singer, pp. 360-361).
 9

De tal suerte que, según Maquiavelo, no es cierto que en las sociedades no haya

oposición entre sus componentes. Hay conflicto. Y la distribución de funciones no debe ser

naturalmente pacífica, sino impuesta, arrebatada o consensuada, según sea el caso; pero,

siempre fruto del devenir en las correlaciones de poder. 18

A pesar del denuesto de que ha sido objeto esa obra, así como su vilipendio

prejuicioso, es innegable que la contribución de Maquiavelo pasó a ser patrimonio de la

humanidad y ha sido apropiada incluso por sus detractores. Difícilmente hoy haya alguien

que niegue que en la sociedad hay contradicciones de intereses o perspectivas; que las

decisiones se toman según las correlaciones de fuerza; o, que todavía hoy afirme que las

naciones son una entidad armónica, cual si fueran angelicales.

Lo cierto es que desde entonces, se ha tejido un contraste continuo entre el

organicismo y el conflictualismo, que son tesis bajo las que se han cobijado quienes han

pretendido organizar las sociedades bajo un único criterio o una pluralidad de ellos,

respectivamente.

III.

¿Qué heredó el estructuralismo de esas corrientes de pensamiento?

En cuanto al organicismo, que en la sociedad hay ciertas funciones que deben ser

cumplidas irremisiblemente, para que esta puede proseguir su marcha. La diferencia es

que, mientras que en Platón o Aristóteles esas tareas eran ejecutadas por individuos, en el

pensamiento estructuralista son asumidas por “estructuras”, que pueden ser sujetos

individuales o colectivos, pero también pueden ser organizaciones o la interrelación que se

da entre ellos.19
18
“Machiavelli did not believed that there was a given principle of organization (for
instance, a fixed view of the state as subserving the good life or the natural rights of individuals)
which it was the task of government to articulate and sustain. There was no natural or God-
given framework to order political life” (Held, p. 51).
19
“El organismo es de alguna forma la estructura paradigmática.... (sin embargo) la
noción de estructura como sistema autorregulativo, debe ser llevada más allá del organismo
 10

En cuanto al conflictualismo, heredó que en las sociedades hay contradicciones y

controversias internas, las cuales deben ser resueltas por las mismas estructuras para

asegurar su reproducción y la continuidad de los correspondientes modelos de acción

social.20 Pero, la forma en que dicho conflicto se conciba y la respuesta que se le de,

marcará la diferencia entre un estructuralismo progresivo o regresivo. No es lo mismo el

estructuralismo marxista, para el que los conflictos surgidos de las estructuras sociales 21

deben ser resueltos cambiado la sociedad y las estructuras mismas que son su génesis, al

estructuralismo que concibe como patológico el conflicto y para afianzar la estabilidad de

las estructuras lo reprime o incentiva el reacomodo.

Precisamente en esta última respuesta radica la trampa del estructuralismo

regresivo o conservador, en travestirse, pasando de ser un planteamiento de análisis de la

sociedad, a un postulado de filosofía política. En otras palabras, en dejar de ser un lente

teórico de análisis de “cómo funciona” la sociedad, para infiltrarse como si fuera asimismo

un “cómo debería funcionar”. Entre un extremo y otro media una diferencia que no consiste

solamente en la ya insuperable grieta que hay entre lo que es y lo que debería ser, entre la

descripción y la prescripción. Esta diferencia se volatiliza cuando furtivamente el

estructuralismo se convierte en una preceptivización (conversión a deber) de lo existente.

Como es de esperar, ello no sucede en ventaja de los discursos contestatarios, pues

justamente son contestatarios porque las estructuras están en la otra acera, sino que

opera en beneficio del poder vigente, del establishment. Este pretende dotar a su forma de

funcionamiento de la valoración positiva. Ya no se trata sólo de aseverar que así funcionan

individual, más allá incluso de la población, para cobijar el complejo ambiental, fenotípico y el
banco genético” (Piaget, pp. 44 y 50).
20
“Por acción debe entenderse una conducta humana (bien consista en un hacer externo
o interno, ya en un omitir o permitir) siempre que el sujeto o los sujetos de la acción enlacen a
ella un sentido subjetivo. La acción social, por tanto, es una acción en donde el sentido
mentado por su sujeto o sujetos está referido a la conducta de otros, orientándose por esta en
su desarrollo” (Weber, 1964, p. 88).
21
“Por estructura social se entiende el cuerpo organizado de relaciones sociales que
mantienen entre sí diversamente los individuos de la sociedad o grupo” (Merton, p. 170). De
modo que no se trata de un agregado relacional, sino de una totalidad. El punto está en si esta
es una totalidad abstracta o una concreta.
 11

las cosas, sino también que así tiene que ser. De esa forma, lo único viable es rendir las

armas y claudicar ante las estructuras existentes, independientemente de cuales sean,

pues fuera de ellas no hay respuesta posible.

Lo que pasa es que ello no sólo suprime el protagonismo del ser humano, como

arquitecto y agente de historia, para que pase a asumir el papel de resignada víctima de

una fatalidad digna de una tragedia griega 22, sino que no es en nada un planteamiento

inocente. Las estructuras no son abstractas o piezas de armar, no están ajenas a la

sociedad. Por el contrario, la conforman e igualmente están envueltas en el entramado de

intereses y visiones contrapuestas que la caracterizan. Es decir, las estructuras encarnan

intereses y concepciones, y su perpetuación es la perpetuación de esos intereses

prevalecientes, que mediante un uso ideológico intentan buscar legitimidad para el sistema

en una construcción teórica que llama a la resignación.

Es este estructuralismo conservador o regresivo el que ha tenido más éxito y, salvo

aclaración en contrario, será al que se haga referencia en adelante.

IV.

Pero, ¿en qué consiste ese estructuralismo y por qué progresivamente pasó a ser

llamado funcionalista?

Hacia la mitad del siglo pasado el pensamiento estructuralista abandonó la analogía

prescriptiva que largamente se había empleado para asimilar la sociedad a un cuerpo

orgánico, distinguiendo que el campo que le correspondía era el de la descripción y

análisis del material empírico, no la recomendación de un tipo de sociedad u otro.

22
A pesar de reconocer que la vida en colectividad no es un duplicado en escala
ampliada de la vida individual, las palabras pronunciadas por Durkheim en 1887 son
emblemáticas: “La sociología hará entender al individuo qué es la sociedad, cómo lo
complementa, y realmente qué pequeño es él cuando se reduce a sus propias fuerzas. Le
enseñará que no es un imperio asentado en otro imperio, sino el órgano de un organismo. Le
ensañará lo bello de cumplir conscientemente con el rol de órgano. Le hará sentir que no es
una disminución el ser integrado con otros y depender de ellos, el no pertenecer enteramente a
sí mismo” (Durkheim, 1994, p. 70).
 12

Fue el estadounidense Talcott Parsons quien (como biólogo que era de primera

profesión) se ocupó de reconstruir teóricamente las relaciones que corren entre los sujetos

comprometidos en un proceso de interacción. Estas tienen dos perfiles: la posición que el

individuo ocupa respecto a los demás (estatus) y el proceso en que actúa respecto a ellos

(función). De ello surge un esquema de cuatro puntos en los que aparecen a) el acto social

de sujeto orientado a otros que funcionan como objeto de referencia; b) el conjunto de

actos realizados por sujetos que ocupan posiciones recíprocas; c) el sujeto como sistema

de estatus y funciones, tanto como objeto de referencia o como autor de actividades; y, d)

la unidad constituida por la colectividad de agentes y objetos.

En lo que conducente para el presente estudio, Parsons establece que el sujeto

toma conocimiento de las características de los objetos o procesos (proceso cognitivo),

define si le son favorables o no (proceso catético) y cuáles necesidades satisfacer primero

o después (proceso evaluativo). Luego, a través de orientaciones culturales que le llegan

del exterior, el individuo pondera si son válidos o no los juicios realizados 23. La estructura

del sistema social resulta ser entonces un conjunto de los modelos culturales normativos

que se han institucionalizado en el sistema e interiorizado en la personalidad de sus

miembros. La institucionalización es, de acuerdo a Parsons, la integración de los roles y

sanciones con un sistema generalizado de valores o marco normativo, que los miembros

de la sociedad comparten. Ese acoplamiento tiene lugar cuando esos miembros se rigen

por una orientación común de valores, es decir cuando los valores comunes están
23
“De la derivación de la orientación normativa y del rol de los valores en la acción, se
sigue que todos los valores implican una referencia social; en la medida en que son culturales,
más que puramente personales, ellos son de hecho compartidos” (Parsons, p. 20). Más
adelante agrega: “El aprendizaje designa por tanto la incorporación de modelos culturales en
los sistemas de acción de los sujetos agentes individuales” (p. 23). “...la condición fundamental
de estabilidad de un sistema de interacción es que este esté vinculado, en el interés de los
sujetos agentes, a conformarse a un sistema compartido de criterios de orientación de valor” (p.
44). “Se puede hablar de la motivación de una colectividad solamente en sentido elíptico, es
decir en referencia a ciertas uniformidades en las motivaciones de sus miembros o un cierta
organización de estas motivaciones... El aprendizaje no se restringe a los primeros estadios del
ciclo de la vida, sino que continúa durante esta. Lo que comúnmente es llamado una
adaptación ‘normal’ a un cambio sucedido en la situación o en el ‘desarrollo’ de un modelo
dinámico establecido, constituye un proceso de aprendizaje” (pp. 212-213).
 13

motivacionalmente integrados en su acción como colectividad, y cuando a la gente es

conferida una responsabilidad de rol-expectativa, en la que ellos asumen la tarea de

cumplir y hacer cumplir las normas que gobiernan los asuntos de la comunidad. “Se trata,

en otra palabras, de una correlación de orientaciones psicológicas y culturales, es decir de

la interacción e integración de las motivaciones” (Gozzi, p. 586).

En ese devenir, el sujeto y los colectivos generan expectativas de la acción social

que debe tener lugar dentro del conglomerado, según las cuales se espera que ante una

situación determinada cada uno de ellos se conduzca de una cierta manera. Estas

expectativas serán más específicas en la medida en que las sociedades sean menos

elementales y más complejas, por lo que deberán estar sometidas a una regulación más

estrecha.

Dicho de otra forma, los procesos cognitivo y catético llevan a que un cierto objeto o

proceso (la acción social es uno de ellos) se conciban como con ciertas cualidades que se

estiman favorables o no. Al mismo tiempo, de conformidad con los patrones valorativos

externamente institucionalizados e internamente introyectados, se evalúa si esos juicios

son los correctos o no. De ser así, se crean las expectativas sobre cómo deben actuar el

agente social y, ante su refracción o disidencia, se debe proceder a reestablecer las

expectativas de los demás, sea a través del incentivo al contestatario para que se

reacomode o, si no, de su represión.

“...es un proceso de interacción complementaria de dos o más sujetos agentes

individuales, en el curso del cual cada uno se conforma a las expectativas del otro (o de

los otros) de manera tal que las reacciones del alter de las acciones del ego constituyen

sanciones positivas que sirven para reforzar sus necesidades-disposiciones y, en

consecuencia, cumplir sus expectativas... antes de haber aprendido una determinada

orientación de rol, el sujeto tiende claramente a proceder de modos que turbarían el

 14

equilibrio de la interacción en el momento en que él ocupe el papel en cuestión. La

adquisición de las orientaciones requeridas para el funcionamiento satisfactorio en un rol,

constituye un proceso de aprendizaje...” (Parsons, pp. 214-215). Unas líneas más adelante

añade: “En correspondencia con los mecanismos de aprendizaje, del reforzamiento y de la

extinción, podemos hablar de mecanismos de socialización de la compensación y el

castigo, es decir de aquellas orientaciones particulares y específicas en vista del

comportamiento del ego que tienden a motivar su conformidad y a disuadirlo de la

desviación de las expectativas del alter” (Parsons, p. 221).

Precisamente, ese conjunto de roles o funciones que los individuos deben

desarrollar constituye las instituciones, que deben evitar las rupturas que ocasionen el

derrumbe del orden normativo o lo pongan en peligro (Parsons, pp. 37 y 46). De tal suerte

que lo importante no es tanto la estructura estáticamente considerada, sino en su dinámica

para producir la estabilización del sistema o su ruptura, la producción de un cambio o la

integración de los impulsos contestatarios. Es decir, lo importante son las funciones

cumplidas por las estructuras y el sistema en su integridad. Por eso las estructuras

sociales son sólo una parte de la acción social compleja (Parsons, pp. 29 y 176).

A lo anterior debe agregarse que la misma función puede ser desempeñada por

diferentes elementos, así como un mismo elemento puede cumplir varias funciones

(Merton, p. 43). Esto por cuanto desde el inicio deba absolverlas, o porque estando la

construcción regulada requerimientos de equilibrio, debe contemplar un espacio de

movilidad para acomodarse a las necesidades del momento, a fin de seguir desarrollando

la misma función ante condiciones cambiantes. Así, los valores no tienen estructura por sí

mismos, sino la que se plasma en la norma; pero un cambio en la función puede partir o

manifestarse en un cambio en el valor, aunque la norma como estructura restringidamente

entendida, no se modifique (Piaget, pp. 67, 103 y 118).

 15

De ahí que se prefiera denominar ese tipo de estructuralismo como estructural-

funcionalista o simplemente funcionalista, ya que, como diría Almond, si la estructura son

las uniformidades observables, la estructura será entonces el conjunto de funciones

relacionadas entre sí.

A final de cuentas, el rol o papel es la función que cada uno debe cumplir en su

interacción social, según las expectativas que los criterios de valor crean en un

determinado contexto cuando interactúa con otros (Parsons, p. 45).24 Así entendido, lo

dominante no será el concepto de sociedad como cuerpo, como un bios anterior y

prevalente a las partes, como sucedía con el antiguo organicismo, sino los valores

institucionalizados que generan las expectativas. En aquella concepción se trataba de algo

previo a los sujetos y en el que estos eran una pieza más de un complejo mecánico ya

existente; en el funcionalismo, el sistema no es algo cronológicamente anterior al individuo,

sino que se reproduce todos los días y que está compuesto por las valoraciones

institucionalizadas e introyectadas, en las que el sujeto converge, aunque de manera

disminuida, por ser un receptáculo de los impulsos externos, por lo que su identidad o

particularidades (físicas, intelectuales, de prioridades o formas de pensar) son de poca

relevancia, si no nula.25 26

24
Posteriormente señala: “…la distribución de los tipos de rol constituye en sí mismo la
estructura fundamental del sistema social en cuanto sistema” (Parsons, p. 124).
25
Diversamente, Max Weber cifraba en la capacidad de entender el significado subjetivo
de la acción de cada componente del sistema, la diferencia entre una análisis funcionalista y
uno biofísico o bioquímico. “En el caso de colectividades sociales, precisamente como distintas
a los organismos, estamos en posición de ir más allá de la mera demostración funcional de
relaciones y uniformidades” (Weber, 1964, p. 103). Páginas abajo dice: “Toda forma de análisis
funcional que proceda desde la totalidad hacia las partes, puede cumplir sólo una preparación
preliminar para la investigación...” (p. 107).
26
“…if interpretative sociologies are founded, as it were, upon an imperialism of the
subject, functionalism and structuralism propose an empirialism of the social object. One of my
principal ambitions in the formation of structuration theory is to put an end to each of these
empire-building endeavours. The basic domain of study of the social sciences, according to the
theory of structuration, is neither the experience of the individual actor, nor the existence of any
form of societal totality, but social practices ordered across space and time. Human social
activities, like some self-reproducing items in nature, are recursive. That is to say, they are not
brought into being by social actors but continually recreated by them via the means whereby
they express themselves as actors. In and through their activities agents reproduce the
conditions that make these activities possible” (Viskovatoff, p. 20).
 16

Evocando a Bourdieu, puede decirse que los agentes activos y actuantes, se

reducen a epifenómenos de la estructura (Bourdieu, p. 10), es decir a un fenómeno que se

agrega a otro sin modificarlo.

Milner y Browitt formulan este aspecto del pensamiento parsoniano acotando: ”En

realidad, las metas humanas son muy claramente estructuradas o pautadas. Aun más, en

realidad, los actores humanos conocen el mundo de modos más allá de los de las ciencias

positivas: sus metas están pautadas tanto por sistemas de valor religioso, político, ético y

estético, como por todo tipo de conocimiento, científico o no. De ahí la importancia para

Parsons de un ‘un sistema común de valores últimos como un elemento vital en la vida

social concreta’. Es precisamente ese sistema de valor último, decía, el que organiza,

integra y suprime el azar de las finalidades de los individuos actores sociales” (Milner y

Browitt, pp. 17-18).

No obstante, esa institucionalización no es neutra ni ingenua. Antes bien, asegura al

poder un significado casi objetivo. En detrimento de las posibilidades alternativas,

constituye posiciones de poder que tienen vigor con independencia de la identidad actual

de sus detentadores, así como instaura reglas de comportamiento que proveen a aquellas

de un marco de expectativas y ligámenes con estructuras sociales diversas y que coloca

dichas posiciones de poder dentro de un vasto ordenamiento (Popitz, p. 8).

Pero la conceptualización del individuo como entidad pasiva no es la única falencia

del funcionalismo, sino que a esta debe sumarse su resistencia a la mutación. Muy

asociado con el primer aspecto, en cuanto el sujeto pierde su condición de agente de

cambio y está supeditado a que el sistema se modifique (cosa que es una falacia, porque

el sistema está compuesto por sujetos y organizaciones en las que estos se agrupan), el

funcionalismo parsoniano parte de que los cambios son posibles si y sólo si hay

alternativas funcionales a las estructuras eliminadas. Es decir, si el conjunto de estructuras

 17

mismo (recuérdese el papel pasivo del sujeto) se puede proveer de “mecanismos

específicos” para su reproducción, cosa que supone la prolongación de ese sistema

(Parsons, p. 176).27 28
Es una reproducción entre las mismas estructuras. Esto, le confiere

el carácter de una conceptualización abierta, en tanto cada estructura es susceptible de

cambiar por sí misma o por el influjo de otra; a diferencia de la que se hallará, más

sofisticada por cierto, en la teoría luhmaniana de los sistemas, bajo el nombre de

autopoiesis, la cual tiene un carácter cerrado en virtud de que cada sistema sólo es

modificable por sí mismo.

Concebido de esa manera, como señala Althusser, el funcionalismo es una suerte

de subjetivismo teórico que atribuye a la “sociedad” la forma de existencia de un vago

sujeto con intenciones y objetivos, como si hubiera un inconsciente que es su correlato

indispensable (Althusser, tomo II, p. 440). 29

27
“La historia en cambio es la sucesión de hechos contingentes que pueden provocar
una modificación de la estructura; pero si la orientación estructural resiste el golpe, las nuevas
soluciones se mantendrán en la línea anterior. Se producirá entonces un desplazamiento de los
términos de la estructura, pero esta conservará su propio equilibrio interno, aunque
cambiándolo. El ordenamiento estructural no tienen en sí mismo el principio de su propio
movimiento: este último se encuentra en el exterior, en la historia. Mientras la estructura es una
sucesión de estados de equilibrio, la historia es el catalizador de los cambios estructurales, o
sea de la realización de las posibilidades intrínsecas de la estructura” (Gozzi, p. 599).
28
“Es claro que no queremos decir que las tendencias, necesidades y deseos de los
hombres no intervengan jamás de una manera activa en la evolución social. Por el contrario, es
cierto que les es posible, según la forma en que influyan en las condiciones de que depende un
hecho acelerar o contener su desarrollo. Pero además de que no pueden en ningún caso hacer
una cosa de la nada, su intervención, cualesquiera que sean sus efectos, sólo puede tener
lugar en virtud de causas eficientes” (Durkheim, 1982, p. 119). Más adelante agrega: “Las
representaciones, las emociones, las tendencias colectivas no tienen por causas generatrices
ciertos estados de la conciencia de los particulares, sino las condiciones en que se encuentra
el cuerpo social en conjunto. Sin duda, ellas no pueden realizarse más que si las naturalezas
individuales no les son refractarias; pero estas no son más que la materia indeterminada que el
factor social determina y transforma. Su aportación consiste exclusivamente en estados muy
generales, en predisposiciones vagas y, en consecuencia, plásticas, que por sí mismas no
podrían tomar las formas definidas y complejas que caracterizan los fenómenos sociales, si no
intervinieran otros agentes” (p. 130).
29
Esta acusación, por cierto, no incomoda a Luhmann, quien acota: “El mundo, como lo
experimentamos al ordenar la vida, sigue siendo preconsciente, en el estatus de un horizonte
de posibilidades no actualizadas. De este modo, los aumentos en las actividades que buscan
organizarlo sólo son posibles como aumento en las premisas de sentido formuladas y no
formuladas, problematizadas y no problematizadas en el intercambio social” (Luhmann, 1995,
p. 100).
 18

Otro francés ya aludido, Pierre Bourdieu, dirá al respecto que al privilegiar la obra

realizada se condena a ignorar la dimensión activa de la producción simbólica. 30

Entonces, volviendo a Parsons, las posibilidades de cambio en el sistema están

sujetas al accionar o juicio general del mismo, lo cual conlleva suponer que unilinealmente

sólo existe un sistema viable, que ese es el único viable y que de poco vale plantearse

alternativas o manifestar disidencia alguna. De hecho, esta o la defraudación de las

expectativas será sólo una desviación, contra la cual la sociedad deberá proveerse de

sistemas secundarios de valores o subsidiarios, con el propósito de que reintegrar o

reinstitucionalizar los modelos desviantes.

“Los subsistemas funcionalmente diferenciados empujan a los individuos

socializados a sus ‘entornos’ y sólo exigen de ellos rendimientos que se ajusten a

funciones específicas. Desde el punto de vista de los subsistemas regidos por sus propios

códigos y reflexivamente encapsulados sobre sí mismos la individualización social aparece

como un proceso de ‘inclusión’ (Parsons) comprehensiva de ‘sistemas de personalidad’

que quedan a la vez segregados de esos subsistemas, es decir, de ‘sistemas de la

personalidad’ liberados y aislados... “ (Habermas, 1990, p. 234).

La transgresión radica en que, habiendo tenido el individuo la plena posibilidad de

aprehender las orientaciones requeridas, se desvíe de las expectativas que de

conformidad con los criterios comunes (que es un eufemismo para apelar al poder ejercido

sobre él) son relevantes para su rol. El sistema puede tolerar hasta un cierto límite la
30
“En effet, si, en privilégiant l’opus operatum, il se condamne à ignorer la dimension
active de la production symbolique, mythique notamment, c’est-à-dire la question du modus
operandi, le structuralisme symbolique à la manière de Lèvi-Strauss a le merite de s’attacher à
dégager la cohérence des systèmes symboliques, considérés comme tels, c’est-à-dire un des
principes majeurs de leur efficacité (comme on le voit bien dans le cas du droit, oú elle est
délibérément recherchée, mais aussi dans le cas du mythe et de la religión). L’ordre
symbolique repose sur l’imposition à l’ensemble des agents de structures cognitives qui dovient
une part de leur consistance et de leur résistance au fait qu’elles sont, en apparence au moins,
cohérentes et systématiques et qu’elles sont, objectivement acordées aux structures objectives
du monde social. C’est cet accord inmédiat et tacite (en tout opposé à un contrat explicite) qui
fonde la relation de soumission doxique qui nous lie, par tous les liens de l’inconscient, à l’ordre
établi. La reconnaissance de la légitimité n’est pas, comme le croit Max Weber, une acte libre
de la conscience claire” (Bourdieu, p. 127).
 19

“desviación”, más allá del cual corre el riesgo de tener que mutar o disgregarse. En ese

estadio, cuando los mecanismos (paternalistas) de adaptación no han sido eficaces,

entrarán a funcionar los mecanismos secundarios de defensa o de control social, mediante

los cuales se empuja al sujeto a abandonar su desviación y a retornar a la conformidad.

“Un mecanismo de control social consiste por consiguiente, en un proceso motivacional

presente en uno o en más sujetos agentes individuales, que tiende a neutralizar una

tendencia a la desviación en el cumplimiento de las expectativas de rol, tanto en uno o

más sujetos. Se trata de un mecanismo de reequilibrio” (Parsons, p. 216). Ello sin duda es

una noción restringida del “control social”, que se limita a las funciones reactivas, pero que

no por ello deja de tener repercusiones prácticas ni mucho menos.

Ante la desviación, el sistema puede reaccionar de manera formal o informal. Esta

última, consistente en que las sanciones son dejadas en “manos privadas”, es el cimiento

básico a partir del cual se desarrolla la primera, porque es la que surge de inmediato de la

institucionalización de los roles y no hay posibilidades de que el sistema actúe eficazmente

si no está presidido por esos modelos institucionalizados (Parsons, p. 142). Pero no es ese

mecanismo el de mayor interés cuando se trata de Derecho represivo, cabalmente por la

falta del formalismo que al inicio se acotó como particularidad diferenciadora del Derecho y

que recurrentemente es cuestionada por algunos de los que detentan el poder o instigan a

estos, esgrimiendo que el formalismo es una concesión a los “enemigos de la sociedad”,

como si, muestra de un redivivo organicismo, esta fuera un ente homogéneo. 31

Cierto sentido de inseguridad podría llevar a los individuos a un alejamiento de los

patrones sociales, renunciando pasivamente a las gratificaciones que derivan de la

interacción, o bien a una rebelión activa contra ella, tratando de establecer las propias
31
Al respecto, siempre conviene recordar la advertencia ilustre de Alessandro Baratta:
“...la experiencia nos enseña que muchos de los regímenes más injustos y autoritarios de los
últimos tiempos, han estado acompañados de una degeneración del ordenamiento jurídico,
determinado también por la pretensión de superar el formalismo legalista con la introducción de
confusas ideologías sustancialistas, en el nombre de un pretendido acercamiento de la praxis
jurídica a la realidad política y a la ‘sustancia ética de la nación’” (Baratta, 2002, p. 13).
 20

reglas en espacios reducidos (subculturas) o cuestionar la totalidad del sistema

(contracultura). Ante esas situaciones, la desaprobación externa y la recriminación interna

del sujeto, quien se sabe indispuesto a acogerse a las funciones que debe desempeñar

socialmente y a cumplir las expectativas que de ello surgen, anuncian una “inadecuada

socialización” y la ausencia de una “motivación a la conformidad”, que son los primeros

mecanismos de estabilización control social (Parsons, pp. 271 y 274).32 En consecuencia,

el sistema debe incentivar el reacomodo del individuo contestatario o lo reprime para que

se posicione conforme a sus cánones; pero, ante todo, cumple la tarea simbólica de

ratificar el rigor y exigibilidad de las expectativas y desmotivar la desconfianza, así como

disuadir otras desviaciones (Parsons, p. 282).

“La punición desenvuelve un complejo de funciones muy importantes, diverso a la

protección inmediata de la sociedad. Representa en un cierto sentido la expresión ritual de

los sentimientos puestos en defensa de los valores institucionalizados que el criminal ha

violado. Esta expresión ritual debe servir para consolidar aquellos sentimientos y sobre

todo para reforzarlos en aquella parte de la población que tiene motivaciones positivas,

pero latentes, a la punición de la desviación. La punición es por ende una declaración del

tipo ‘o con nosotros ó contra nosotros’ y tiende a movilizar los sentimientos de solidaridad

con el grupo en el interés de una conformidad que debe continuar. Una buena dosis de

sanción está dirigida por eso ya no al criminal mismo, sino a otros que potencialmente

podrían convertirse en criminales” (Parsons, pp. 319-320).

El Derecho Penal, entonces, debe cumplir esencialmente un papel de prevención

positiva. Lo importante, es que la norma se respete, en cuanto tal. Que se respete porque

es una expresión de la organización social. Con independencia de cuáles sean las

32
Téngase presentes las palabras lapidarias de Roland Barthes: “En esta creencia la
estupidez rivaliza con la mala fe; es evidente que el cuestionamiento de una norma sólo puede
encontrar raíz y alimento en una conciencia que toma distancia con relación a esa norma”
(Barthes, 1997, p. 140).
 21

características intrínsecas de dicha organización o de la norma, o bien de los planes de

vida propios del individuo o su perspectiva del mundo. Esos puntos no vienen a discusión.

Ellos son irrelevantes a menos que se convierta en un patrón culturalmente dominante; es

decir, a menos que se transforme en el poder mismo. Mientras tanto, es una situación

patológica y como tal debe tratarse 33. Sin embargo, la cuestión es aun más sofisticada,

porque debe haber un control mutuo de los individuos para garantizar la buena salud del

sistema, porque “cada alter, que puede constituir respecto al ego un agente de control

social, es al mismo tiempo un ego que puede tener sus propios problemas de tendencia a

la desviación”, por lo que un análisis completo sólo puede ser efectuado a nivel del sistema

de interacción como sistema general y no de la personalidad en particular (Parsons, p.

287).

Por cierto, la visión de Durkheim sobre el delito es aun más enfática, porque parte

de que este es inevitable en la sociedad (“el delito es normal, porque una sociedad exenta

del mismo es del todo imposible” -1982, p. 93-), por lo que su carácter patológico es sólo

aparente, resultando de ello que si se reduce la criminalidad en un sentido, resurgiría en

otro34 (cosa que ya había sido apuntada, aunque con una propósito diverso por C. Marx).

Por consiguiente, si el delito no tiene nada de “mórbido”, la pena no puede tener por

objetivo sanar lo que no es patológico. Entonces el valor de la represión yace en la

satisfacción de una “formalismo lógico” para validar la norma y evitar que los sentimientos

que produce el delito no se “enerven” si no fuera castigado (Durkheim, 1982, pp. 97 y 122).

Esto es, lo importante no es que el orden social censure una conducta en tanto

comprobadamente dañosa, sino porque es contraria a él mismo, lo cual comporta que el

tema de la lesividad es extraño a las preocupaciones básicas de la normativa, al igual que

33
“...sólo hay una razón que pueda permitirnos calificar de funesta esta consecuencia, y
es que perturba el desarrollo normal de las funciones” (Durkheim, 1982, p. 83).
34
“...el delito no desaparecería por ello, tan sólo cambiaría de forma; porque la causa
misma que cegaría así las fuentes de la criminalidad abriría inmediatamente otras nuevas”
(Durkheim, 1982, p. 93).
 22

el del pluralismo de concepciones del mundo o planes de vida de los individuos, los cuales

ven supeditadas sus opciones al respeto a un precepto indiscutible, que establece un

modelo de conducta, con indiferencia de si esta afecta o no a otra persona, o entra en el

ámbito de autonomía que deben tener las personas.

Con esto se obvia que un sistema normativo que pretenda justificarse a sí mismo

“gira en torno al vacío”; o, en otras palabras, no se autolegitima. Y con menor razón aun en

la “edad de los pluralismos” en que la presencia de multiplicidad de principios exige la

negociación y compromiso como vía para alcanzar la credibilidad de un ordenamiento

preceptivo (Zagrebelsky, pp. 170-171).

La crítica a dicho paradigma de autolegitimación sistémica con uso de los

mecanismos informales o, aun mas grave, formales de control social fue recogida por

Habermas cuando apuntó que: “La instancia de un yo despojado de toda dimensión

normativa, reducido a la operación cognitiva de adaptarse, constituye, ciertamente, un

complemento funcional de los subsistemas regulados por medios; pero no puede sustituir

a los rendimientos que, en lo tocante a integración social, un mundo de la vida

racionalizado exige de los individuos” (Habermas, 1990, p. 237).

En otros términos, el propósito que inicialmente se planteaba la obra parsoniana (un

estructuralismo de índole descriptiva y analítica) era rebasado por su propio desarrollo,

pues al intentar exponer la creación de expectativas y la reproducción del sistema, daba

por naturales el contenido de los mismos. La línea tenue que separa la descripción de un

cierto orden y modelo de acción social y de los valores que internamente los legitiman, se

borran para legitimar el sistema en sí mismo. Ya no sólo es que, acorde a una cierta

jerarquía normativa el orden y modelo de acción son legítimos, sino que, como sistema,

ese es legítimo en su integridad, por lo que no vale alternativa alguna a él. De suerte que,

por una parte, el sujeto se ve privado de su dimensión normativa (como dice Habermas),
 23

pues los preceptos no son construidos por él o con su concurso, sino que le llegan del

sistema, de las funciones que este ha asignado y de las expectativas que de ello derivan.

Por la otra, ese orden es bueno por el solo hecho de serlo, independientemente de sus

características sociales o políticas. Y sin importar cuál es la condición del ser humano en

su seno (salvo que esta amenace su continuidad, en cuyo caso debe tomarse las medidas

pertinentes para reacomodarlo). No obstante, lo cierto es que una estructuración no es

igual a otra, ni el ser humano en una es idéntico al de otra, porque los órdenes, las normas

y las acciones sociales sólo existen como concepto abstracto en la teoría. En la vida

cotidiana son materia concreta, con características determinadas, que recogen o

privilegian ciertos intereses o los marginan, imponen criterios y rechazan otros; es decir,

que forman parte del entramado a través del cual se ejerce el poder. En resumen, como

todo ordenamiento de poder, son decidibles; no son divinos, ni reconducibles a la esfera

del mito; tampoco necesarios por naturaleza, ni justificables por la tradición, sino obra del

ser humano (Popitz, p. 9). En tanto es así, tienen consecuencias prácticas diversas y

estructuran diferentemente sus miembros. De modo que el contenido del sistema y su

organización normativa no sólo puede, sino que debe, ser objeto de evaluación alternativa

al sistema, y no sólo interna a este, a fin de constatar más allá de su conformidad con él, la

rectitud política del mismo en su complexión global.

Echando mano a ese paradigma, el orden social, cualquiera que sea, se da por

bueno a sí mismo, independientemente de sus falencias, limitaciones o torceduras. Y, por

consiguiente, la normalidad de un fenómeno social radicará en ser una de las condiciones

de existencia de dicho orden, o una de sus consecuencias (Durkheim, 1982, p. 87); en

tanto que las posibilidades alternativas son anormales. Entonces, ese orden y las reglas

que de él emanan deben ser respetados prescindiendo de en qué consistan y la acción de

los individuos debe acomodarse a las expectativas socialmente certificadas, también con
 24

prescindencia de qué imponen. Pero, lo cierto es que ni las normas son neutras, sino que

promueven o protegen intereses que, como demostró Maquiavelo, no son comunes sino

que están en conflicto con los de otros miembros de la sociedad; ni las expectativas las

determina un etéreo “proceso social”, sino los juicios que pueden asignar valores, es decir

provistos de poder.

Al respecto, agudamente señala Merton: “No basta referirse a ‘las instituciones’

como si todas fueran uniformemente apoyadas por todos los grupos y estratos de la

sociedad. Si no prestamos consideración sistemática al grado de apoyo dado a

‘instituciones’ particulares por grupos específicos, desconoceremos el importante lugar del

poder en la sociedad. Hablar de ‘poder legítimo’ o autoridad es con frecuencia emplear

una frase elíptica y engañosa. El poder puede ser legitimado por algunos grupos, sin serlo

por todos los grupos de una sociedad. Por lo tanto, puede ser erróneo describir el

inconformismo con instituciones sociales particulares como conducta divergente; puede

representar el comienzo de una norma nueva, con sus derechos distintivos a la validez

moral” (Merton, p. 132).

Ese dispositivo teórico es usual en el empleo ideológico de lo que se estima como

“real”, que a menudo construye grandes nociones para justificar un discurso, pero que ante

el menor acercamiento se muestran como totalidades abstractas. Es decir de una noción

general, representativa de una colectividad, que a la hora de ser desmenuzada o

deconstruida muestra la imposibilidad de individualizar los componentes de esa totalidad.

En otros términos, se trata de un mito más elaborado.35

35
“La falsa totalización y síntesis se manifiesta en el método del principio abstracto, que
deja a un lado la riqueza de la realidad, es decir, su contradictoriedad y multiplicidad de
significados, para abarcar exclusivamente los hechos concordantes con el principio abstracto...
El método del ‘principio abstracto’ deforma la imagen total de la realidad (acontecimientos
históricos, obras artísticas) y, al mismo tiempo, es insensible a los detalles. Sabe de ellos, los
registra, pero no los comprende, porque no entiende su significado. No revela el sentido
objetivo de los hechos (detalles), sino que lo oscurece. Altera así la integridad del fenómeno
investigado, porque lo descompone en dos esferas independientes: la parte que conviene al
principio y que, por eso, es explicada, y la parte que contradice aquel y que queda, por ello, en
la sombra (sin explicación ni comprensión racional), como un ‘residuo’ no explicado ni
explicable del fenómeno” (Kosik, p. 71).
 25

Al proceder de esa forma, el estructuralismo rebasa la realidad empírica, su

descripción y análisis, paran convertirse en un método, que construye una estructura que

consta de nexos lógicos y no es ni un hecho ni un orden que pueda encontrarse

fácticamente. Comprender un fenómeno “real” ya no es conocer su existencia o

posibilidad, sino construir su necesidad lógica (Althusser, tomo II, p. 441). O, como decía

Durkheim evocando la noción de organismo, debe recurrirse a razonamientos deductivos y

“se demostrará, no que tal acontecimiento debilita realmente al organismo social, sino que

debe producir ese efecto” (Durkheim, 1982, p. 82).

Este estructuralismo metodológico, desarrollado principalmente en la lingüística o en

la antropología estructural, en la que los elementos son un conjunto de elementos

expresados simbólicamente y con propiedades que aseguran su cohesión interna 36, y las

transformaciones son lógicas y no históricas, es definitivamente engañoso cuando se lo

emplea para examinar las relaciones sociales y políticas en que se expresa el poder,

porque les atribuye posibilidades de construcción similares a las que, atendiendo a su

capacidad de autorregulación37, tan limitadamente se pueden ejercer de manera

intencional sobre la lengua (Piaget, p. 117).

Eso le permitía decir con toda franqueza a Durkheim que ese método era en

esencia conservador, “puesto que considera los hechos sociales como cosas cuya

36
“El término ‘estructura social’ no tiene nada que ver con la realidad empírica, sino con
los modelos que son construidos a partir de ella. Esto debería ayudar a clarificar la diferencia
entre dos conceptos tan cercanos que a veces se confunden entre sí, estructura social y
relaciones sociales. Es suficiente indicar que las relaciones sociales son la materia prima de la
cual se construyen los modelos de estructura social, mientras que de ninguna manera la
estructura social puede ser reducida al ensamble de las relaciones sociales descritas en una
sociedad” (Levi-Strauss, p. 279). Contra una antropología como disciplina así concebida, se
lanza Althusser: “L’anthropologie, ça ne pas peut pas exister. C’est un concept qui ne fait que
résumer l’ideologie ethnologique dans l’illusion que l’objet de l’ethnologie, ce sont d’autres
réalités que celles que traite la science de l’histoire (des formations sociales, quelles qu’elles
soient)” (Althusser, tomo II, p. 438).
37
De acuerdo a Piaget, “…la estructura es preservada o enriquecida por el interjuego de
sus leyes de transformación, que nunca producen resultados externos al sistema ni emplean
elementos externos a él.” Más adelante señala: “las transformaciones inherentes a un
estructura nunca llevan más allá del sistema, sino que engendran elementos que pertenecen a
él y preservan sus leyes” (Piaget, pp. 5 y 14).
 26

naturaleza, por dócil y maleable que sea, no es modificable a voluntad” (Durkheim, 1982,

p. 12; ver también pp. 95 y 119).

Sin embargo, ese enfoque empobrece al estructuralismo como instrumento de

estudio de la realidad social e insumo para su transformación. El análisis estructuralista por

un lado, debe ser fenomenológico, debe tratar de redescubrir las relaciones ordenadas

(con un inevitable nivel de abstracción) en una realidad descrita. Pero por el otro, debe

entender el fenómeno social como derivado y mediato, fruto de una praxis social de grupos

humanos concretos (Kosik, p. 33).38

Fantasmagorizar lo que acontece, como si sucediera en un mundo de las meras

ideas o categorías conceptuales, es una trampa para encubrir el poder y los intereses que

recoge, dándole un carácter de neutralidad y distancia respecto a la confrontación de

intereses y perspectivas que componen la sociedad integrada por seres humanos

concretos. Ello, nuevamente, sólo puede responder a un academicismo incauto o un

avieso intento de relegitimar un sistema que desde su génesis es económica y

políticamente excluyente, que busca ser la única alternativa a sí mismo, eternizando el

presente. Quizá por eso el “fin de la historia” profetizado por Fukuyama como el triunfo

definitivo de un modelo único de sociedad, no sea tan extraño al mundo del Derecho

Penal.

V.

Ante ese panorama, el estructuralismo desarrollado por Robert Merton se muestra

como menos pretencioso y, en consecuencia, menos abarcativo, ya que lo que intenta es

dar una explicación de las situaciones que se presentan. Esto es, su estructuralismo no
38
Al respecto, apunta Althusser: “...les lois du mécanisme d’une formation sociale varient
en fonction de la structure de cette formation sociale... bien que dans le principe les choses
fonctionnent en vertu des mêmes lois de nécessité, leurs formes sont différents.” Añadiendo
sobre el estructuralismo que recoge la obra de Levi-Strauss: “tout ce que distingue les réels
entre eux, c’est-à-dire tout ce qui fait la nécessité différentielle des réalites, des instances
distinctes, tout cela est escamoté” (Althusser, tomo II, pp. 443 y 445).
 27

versa sobre el sistema social, sino sobre la situación, realizando tres operaciones

principales; a saber, a) la identificación de las determinaciones o referencias concretas a

las que pueden tender la acción social, atraídos por normas o valores de grupos de

referencia, o bien la función de un individuo; b) el examen de las posibilidades

estructurales; y, c) la definición de las condiciones estructurales del comportamiento.

Siendo así, la estructura social es conceptuada como la estructura de la situación

concreta, otorgándosele mayor énfasis a las cuestiones externas al sujeto, como los

conjuntos sociales de referencia y los valores o normas que inspiran su selección de un

contexto de estructuras donde desenvolverse.

Cabalmente esa reducción del objeto de estudio del sistema social al de “una

situación” es la que permite al estructuralismo de Merton alejarse de un estructuralismo

funcionalista relegitimante del sistema.

“...el análisis funcional en sociología está amenazado de una reducción al absurdo

así que se adopta el postulado de que todas las estructuras sociales existentes son

indispensables para la satisfacción de las necesidades funcionales notorias... El punto de

vista funcional aplicado a la conducta colectiva indudablemente afrentará a todos los que

creen que las estructuras sociopsicológicas específicas tienen valores intrínsecos”

(Merton, p. 48).

Sin embargo, a pesar de su recepción en el campo de la criminología, al aporte de

Merton no se ha tenido mayor acogida en la definición de políticas criminales. Antes bien,

el funcionalismo actualmente predominante no es la excepción, ya que es de amplio

expectro y no una “teoría intermedia” como la de Merton, la cual contribuiría a definir los

preceptos que debe regular un tipo de situaciones u otro en consideración a los factores

que intervienen en ellos, mas no a proveer un revestimiento ideológico a todo el sistema

normativo (y en general al orden) social, que es el objetivo de la relegitimación sistémica.

 28

De importancia al respecto es la distinción articulada por ese autor entre funciones

manifiestas y latentes de las estructuras, entendiendo por aquellas las consecuencias que

contribuyen al ajuste o adaptación del sistema y que son buscadas, y por latentes las que

no son buscadas ni reconocidas (Merton, pp. 61 y 73), lo cual ayuda a entender la

persistencia de ciertas conductas o políticas aun cuando su finalidad manifiesta

evidentemente no alcance su objetivo. Ese es precisamente el caso de regulaciones

penales montadas sobre enfoques funcionalistas regresivos o conservadores, en los que lo

relevante no es la eficacia de la normativa para proteger los intereses que discursivamente

se arguyen como tutelados, la cual con mucha frecuencia se ve defraudada en su

cumplimiento fáctico o en la idoneidad para preservar esos bienes, sino la estabilidad del

sistema en sí mismo, sea porque asegura intereses mimetizados o no declarados, o bien

porque constituye un acto de obediencia en sí mismo y como tal es benéfico al orden

existente. Lo que pasa es que de un tiempo para acá, esto último está pasando de ser una

finalidad latente a una manifiesta, especialmente en el campo del Derecho Penal.

De modo que al asumir el reto de la reestructuración de una cierta área del

quehacer social debe tomarse en consideración ambos efectos. No obstante, ello destaca

una diferencia sustancial entre el pensamiento funcionalista de Merton y el de Parsons,

pues mientras en este se indica que la eliminación de las funciones es falaz en tanto las

estructuras no se provean de las alternativas sustitutivas, Merton admite que “buscar el

cambio social sin el debido reconocimiento de las funciones manifiestas y latentes

desempeñadas por la organización social que sufre el cambio es incurrir en ritual social y

no en ingeniería social”, pero a diferencia del funcionalismo parsoniano, como vía de

solución propone la viabilidad de crear otras nuevas estructuras que satisfagan esas

necesidades o que las eliminen (Merton, pp. 90-91), lo cual convierte su teoría en
 29

potencialmente progresiva, y la inhabilita para operar como un instrumento teórico de

relegitimación sistémica.

Quizá eso explica su escasa acogida en el debate actual promovido con ese

propósito y, por el contrario, la acogida dispensada a las teorías denominadas

“sistémicas”.

VI.

En lo conducente a la cuestión normativa, hasta ahora el intento más sofisticado y

abstracto de elaborar una teoría sistémica se debe a Niklas Luhmann, aunque no pueda

hablarse de una sola postura teórica, como puede comprobarse con vista en las dos obras

aquí referidas, pues es incuestionable que ha habido un palpable corrimiento de Luhmann

hacia posiciones cada vez menos concretas o empíricas. Es el más sofisticado porque

introduce toda una serie de elementos o variables que no estaban presentes en los

planteos funcionalistas precedentes, o bien su tarea no tenía la importancia preclusiva que

más adelante se verá. Es el más abstracto, porque como decía su autor, supera el

consueto esquema de pensar los procesos sociales en término de actores (individuales o

colectivos) para hacerlos residir en procesos comunicativos entre los diferentes sistemas o

subsistemas.

De igual manera, es el planteamiento que hoy en día en algunos espacios parece (o

amenaza con ser) más exitoso en su uso como fundamentación de un Derecho

funcionalista, por lo que se le confiere especial atención en las páginas sucesivas.

Sin pretender ser exhaustivos al reseñar una obra tan compleja y extensa como la

de Luhmann, puede decirse que su punto medular es la comunicación. Para ese pensador

alemán las estructuras (incluyendo allí a los sujetos) por sí mismas no cumplen función

alguna. Es más, las funciones no son susceptibles de ser realizadas (independientemente

 30

de su identidad con una o más estructuras) si no existe capacidad de comunicación. Pero,

de los sistemas, que van desde las máquinas hasta los sistemas psíquicos, los que por

ahora interesan son los sistemas sociales, en los cuales los sujetos interactúan. Hasta

aquí no hay mayor novedad. Donde esta yace es que, muy de acuerdo a un pensamiento

postnietzscheano, la comunicación no es fluida y llana, sino tortuosa y contingente. De

hecho, podría decirse que contribuye a abrir la era de los “post”.

Para ponerlo en otros términos, no es una comunicación cartesiana, entre un objeto

(cosa, situación social o interpersonal) que emana una imagen o mensaje y un sujeto que

la recibe y puede reaccionar. Esa comunicación, que informó los paradigmas de la

modernidad resulta una falacia para el pensamiento que rechaza el racionalismo sin

fronteras explicativas. Por el contrario, para un autor como Nietzsche (acaso el padre de lo

que se denomina “postmodernismo”, si es que existe más allá de los argumentos), lo

importante es que la comunicación no corre de forma fluida de un elemento a otro, sino

mediada por las percepciones del sujeto. Esto es, no existe una aprehensión de lo real. Lo

real no existe. Lo que existe son las percepciones, que son elaboradas a partir del

mensaje o sensación recibida por el individuo, pero mediada por sus esquemas mentales o

sus intereses. La razón no asegura que la comunicación se pueda dar o que sea efectiva.

El resultado puede ser contingente, porque bien puede acontecer que el receptor no pueda

o quiera recibir el mensaje o sensación, lo procese de manera diversa al esquema

empleado por el emisor, es decir descifrado con códigos diferentes, o tenga sus propios

imperativos para elaborar su reacción o respuesta, los cuales no coincidan con los de

aquel. Esto lleva a que en el postestructuralismo el sujeto desaparezca (recuérdese la

“muerte del autor”) como factor dominante y su sustitución por la comunicación en sí

misma.
 31

Definitivamente hay en ello una propuesta epistemológica contraria a la de la

modernidad (el ordenamiento racional de la sociedad y las ideas) y que dio pie a una

temprana denuncia sobre su insuficiencia explicativa, que a la postre se traduciría en

corrientes de pensamiento tan variadas como la ideología fascista (deudora de la

contribución hecha en esa dirección por G. Sorel) o bien lo que se llamó después el

postmodernismo (entendido como renuncia a la capacidad plena de la razón como

instrumento explicativo y de acción, así como la evaporación de paradigmas abarcativos),

pasando por el debate literario entre las posiciones de J. P. Sartre y R. Barthes.

En lo que corresponde a la teoría sistémica de Luhmann, como se dijo, lo más

relevante para el tema que ocupa estas páginas es su concepción de la evolución y

comunicación de los sistemas sociales. Cada sistema tiene sus propias reglas de

comunicación interna y externa, y a su vez pueden albergar subsistemas que tengan

códigos especializados dentro de aquel marco general 39. Entonces, la comunicación no se

da entre los diferentes sistemas por el sólo hecho de su existencia o de su accionar. Se

precisa que los demás sistemas identifiquen ambas situaciones a partir de sus propios

requerimientos o esquemas de comprensión, porque de no ser así podrían ser indiferentes

ante el operar de los otros e incluso permanecer ignorantes de su presencia.

En estos casos, los demás sistemas ostentan la misma calidad que el medio no

estructurado, son el entorno. Este se entiende como el correlativo negativo del sistema,

como el ambiente exterior al sistema en cuestión, que puede consistir en otros sistemas o

en material no estructurado, desde el cual pueden provenir impulsos hacia el primero, pero

que este leerá de conformidad con su capacidad de diferenciación, es decir, les atribuirá

su propio sentido40, ya que es autorreferente (Luhmann, 1998, pp. 54 y 176). Por ende, el
39
“Para cada medio diferente se puede desarrollar un código diferente” (Luhmann, 1995,
p. 48).
40
“Sólo a los sistemas autorreferenciales se les presenta la influencia exterior como una
ocasión para la autodeterminación y con ella como información: la información modifica el
contexto interno de la autodeterminación sin rebasar la estructura legal con que el sistema
tiene que negociar y con todo lo que de ello se sigue. Las informaciones son, por consiguiente,
 32

reconocimiento no es traducido en un conocimiento ni simbólicamente comunicado, sino

que queda en un plano subsimbólico (Leydesdorff, p. 57). Entonces, el sistema tiene sus

propias reglas para determinar los límites de sí mismo (hasta dónde alcanza y a partir de

dónde empieza el entorno) y para decidir cuáles impulsos procedentes del entorno le

resultan relevantes y en qué. Más allá de eso, el sistema lo que escucha es ruido

incomprensible41, que sólo puede llevar a una interferencia distorsionadora en su devenir. 42

Se tiene entonces dos extremos de la interacción, en el que uno se basa en la

conciencia y otro simplemente en la comunicación con la que se pretendía que aquella

fuera transmitida, porque el sentido es generado por la recurrencia de la selección. Los

demás sistemas, o los individuos mismos y sus vidas, quedan fuera del sistema social

(Leydesdorff, p. 60).43

Nótese que a esta altura ya el sujeto ha desparecido. No existe. El paradigma

“cosítico” u “ontologista” ha sido rebasado por uno procesal. Lo importante es el proceso

en sí mismo44. El agente (individual o colectivo) se ve absorbido por la prioridad sistémica

acontecimientos que delimitan la entropía, sin determinar por ello el sistema. La información
reduce la complejidad en la medida en que da a conocer una selección y, con ello, excluye
posibilidades.” De acuerdo con esto, dos páginas adelante define el sentido: “...es la forma
general de la disposición autorreferencial hacia la complejidad que no puede ser caracterizada
por contenidos determinados (con exclusión de otros)” (Luhmann, 1998. pp. 84 y 87).
41
“La comprensión surge cuando la experiencia del sentido o la acción plena de sentido
se proyecta hacia otros sistemas con su propia diferencian de sistema/entorno” (Luhmann,
1998, p. 89).
42
“La teoría de los sistemas abandona el nivel de los sujetos de acción individuales y
colectivos, y del adensamiento de los complejos organizativos saca resueltamente la
consecuencia de que hay que considerar la sociedad como una red de subsistemas autónomos
que se encapsulan unos frentes a otros adoptando cada uno su propia semántica, y que
constituyen entornos los unos para los otros. Para la interacción entre tales sistemas sólo
resultan ya decisivas sus propias formas de operación, fijadas internamente y no las decisiones
e intereses de los actores implicados” (Habermas, 1998, p. 413).
43
Contrario a esta acepción del “sentido” intrasistémico, Zagrebelsky, recoloca su lógica
en el terreno de los hechos sociales. “Per ‘senso’ si debe intendere qui la connessione tra
un’azione e il suo ‘prodotto’ sociale. La comprensione del senso di un’azione, cioè della sua
‘logica sociale’, si ha sempre solo mettendola in connessione con le conseguenze che essa si
considera idonea a determinare” (Zagrebelsky, p. 187).
44
En dos párrafos que, de no ser por los vocablos, bien pudieron haber sido escritos por
un resucitado Nietzsche, se señala: “La concepción antigua era: la ciencia no puede prescindir
de la racionalidad correlativa al objeto. Esta concepción, en la versión vigente de la ontología,
fue abandonada por la filosofía trascendental. En su lugar, al tiempo que se llegaba a la
autorreferencialidad del ‘sujeto’, fue ubicada la tesis de que la realidad en ‘sí’ es irreconocible.
esta tesis no es considerada falsa, sólo se le generaliza debido a la reobjetivización del sistema
autorreferencial: cada sistema autorreferencial tiene contacto con un entorno que él mismo se
 33

que ejerce la comunicación45, por cuyas características está condicionada su actuación,

sea para darle un contenido o dirección, o incluso para desvanecerlo por indetectable.

Según Luhmann, “...la ciencia, y en especial la sociología, no debe dejarse

embaucar por la realidad.” Más adelante añade: “La teoría de los sistemas sociales, por

ello, debe transformarse de teoría de la acción en teoría de la comunicación... Además,

habrá que renunciar a la concepción usual de comunicación como acción de comunicación

o como transferencia de información de un sistema a otro, pues de ese modo se

desplazaría de nuevo el punto esencial de la teoría hacia los seres vivientes, los sujetos,

los sistemas que participan en la comunicación, es decir, habría un desplazamiento hacia

algo que no ha sido producido por la comunicación... el hombre es considerado como

parte del entorno y no como parte del sistema social” (Luhmann, 1998, pp. 11 y 15).

Mediante sus capacidad selectivas, el sistema, en consecuencia, transforma una

complejidad indefinida (o realidad no estructurada) en una definida. Crea su propia

complejidad, dejando indefinida o inadvertida la parte del entorno que no ha seleccionado

(Luhmann, 1998, pp. 60, 177 y 186).

Esta teoría sistémica no es una variable del funcionalismo como cualquier otra: es

un funcionalismo calificado, toda vez que los roles no sólo se cumplen con independencia

de los sujetos (su identidad histórica, pretensiones o propósitos) e incluso de las

estructuras, sino porque entre ellas no hay capacidad de comunicación, lo que significa

que los sistemas no puede ser modificados desde afuera. Sólo responden a sí mismos. Si

el entorno los influye, es a través de su propia selección (la de cada sistema) y de su

lectura. Es decir, cada sistema escoge los impulsos que recibe de afuera y les atribuye el

posibilita y no con un entorno ‘en sí’... crea condiciones previas bajo las cuales el entorno
resulta observable, comprensible y analizable para los sistemas de sentido que operan de
manera autorreferencial cerrada” (Luhmann, 1998, pp. 111-112).
45
“...el acto de transmisión ya no depende de la persona que hace la selección, sino
solamente de las condiciones del código. Entonces, la persona que conoce ciertas verdades o
que tiene poder, sólo es un factor en la predicción de las elecciones de la materia y de las
reducciones, pero no es un factor formativo de la verdad o el poder” (Luhmann, 1995, p. 54).
 34

contenido que le resulte conveniente para su continuidad (Luhmann, 1998, p. 166). En

sustancia, es el sistema el que de acuerdo con sus procesos internos y la traducción que

estos realizan de los impulsos externos, determina su evolución. No es susceptible de ser

influido o modificado desde el exterior. En eso consiste la autopoiesis (que en griego

significa “autocreación”).46

El tejido de elementos fomenta su operación recurrentemente, reestructurando sus

bases organizacionales de acuerdo a las interacciones. Esta arquitectura crea expectativas

sobre la operación futura del sistema. De hecho, el sistema social sólo existe en término

de expectativas, las cuales a través de su institucionalización, producen la integración

social que en comunidades elementales quedaba librada a la confianza recíproca de los

sujetos, pero que en una sociedad compleja, no puede dar margen a la inseguridad. Esta

aparente incerteza se zanja precisamente creando confianza institucional, para lo cual el

sistema recurre al estado previo de ese tejido, ya que no es afectado por la interacción con

los actores, para quienes tal incertidumbre no es plenamente perceptible y permanece

como un fenómeno virtual (Leydesdorff, pp. 49 y 54). 47

No en balde la elaboración luhmanniana se inspira en los trabajos de dos

neurofisiólogos chilenos (Varela y Maturana), quienes a inicio de la última década de los

ochenta indicaron que las células evolucionan por sí mismas y son indiferentes a los

influjos externos, los cuales no tiene capacidad de transformarlas (cosa particularmente

objetable en los tiempos del SIDA).

46
“Elemento es, por consiguiente, aquella unidad no más reductible del sistema... Los
elementos son elementos sólo para los sistemas –ellos los utilizan como unidad-, y sólo dentro
de ellos llegan a existir. Esto queda formulado en el concepto de autopoiesis” (Luhmann, 1998,
pp. 45-46).
47
“Thus, this theory focuses on the reflexive top layer of the complex network of human
consciousness and interhuman interactions. Indeed, Luhmann shared with Parsons an interest
in cybernetics and control. Self-organization theory can be considered as a theory about the
limits of control given the wealth of possible combinations at the reflexive level” (Leydesdorff, p.
55).
 35

Pero este enfoque biologicista difícilmente podría ser aceptado como un modelo de

análisis social y con menor razón todavía de ingeniería social. En cuanto a lo primero,

porque como dice Viskovatoff, los impulsos de los sistemas sociales no son simplemente

sintaxis (o una oración estructurada), sino que son semánticos, tienen significados; es

decir, el proceso comunicativo tiene un contenido (Viskovatoff, pp. 1 y 20). En tanto es así,

recoge posiciones, formas de pensar o intereses. No es indiferente al medio humano en

que se produce, ni el sistema selector puede arbitrariamente decidir si lo recibe o no,

porque tampoco este está exento de una circunstanciación social vinculada o vinculable a

su entorno.

En cuanto a lo segundo (como ingeniería social), porque implica que ante los

sistemas no queda más que la resignación. Resignarse a aceptarlos en su existencia y

características, independientemente de su función social o los intereses o visiones que

encarnen. No obstante, aun más allá del funcionalismo parsoniano (a quien Luhmann

reclama no haber problematizado los modelos de estructuras postulados en su teoría de la

acción social, no haber dado el paso del paradigma todo/partes al paradigma

sistema/entorno, permaneciendo así en la “ontología epistemológica o realismo analítico” 48

–Luhmann, 1998, p. 256-), implica al mismo tiempo que ni siquiera son influibles por otros

que les son aledaños y familiares (sea porque a su vez forman parte de un sistema mayor

o por la comunidad de códigos de comunicación); esto es, no son sistemas abiertos,

comprometidos en complejos procesos de intercambio con el ambiente, sino que son

48
“...el sistemismo es, según los casos, o una variante del estructuralismo, o una base
del estructuralismo... pero suponer que una estructura –real o conceptual, o ambas– tiene
necesariamente que descomponerse en elementos últimos independientes entre sí representa
sólo una de las posibles concepciones del procedimiento analítico en general. En principio, no
hay inconveniente en adoptar una posición analítica de carácter estructuralista o hasta de
carácter globalista; a fortiori, es más plausible aun adoptar una posición analítica de carácter
sistemista. En esta última no se procede de elementos últimos a elementos compuestos de
tales elementos últimos, sino de elementos, puntos o posiciones de un sistema a otros
elementos, puntos o posiciones del sistema, así como a elementos, puntos o posiciones de
otros sistemas. Se destacan en tal caso no los «elementos» o las reducciones de unos
«elementos» a otros, sino las conexiones y, desde luego, las interconexiones estructurales”
(Ferrater, tomo IV, p. 3069).
 36

cerrados.49 Entonces, la sociedad debe marchar como marcha y dentro de cada una de

sus áreas las cosas deben ser como son: la economía no debe regularse desde la política,

ni la política desde la filosofía. Dicho de otro modo, “...la presencia de la conciencia se

comprende como entorno de los sistemas sociales y no como autorreferencia” (Luhmann,

1998, p. 167).

Pero, todavía más serio, el Derecho, incluyendo claro está el Derecho Penal, no

debe ser modificado desde la construcción política. En otras palabras, las normas punitivas

que existen son las que tienen que existir y punto. El propio Derecho, no la discusión ni el

debate político, será el que determine su evolución.

“Una característica funcionalmente importante de la actividad jurídica es el hecho de

que ella misma decida qué conocimientos necesita, así como que, aun sin conocimiento,

pueda llegar a decisiones características de un sistema de inmunidad” (Luhmann, 1998, p.

338).

Por eso no cabe discutir cuáles aspectos de la vida son susceptibles de regulación,

ni el establecimiento de límites infranqueables en defensa de la autonomía de las

personas; tampoco las diferentes concepciones que de esos dos aspectos se pueda tener.

Será el Derecho, de acuerdo a su función de asegurador de que cada sistema se

desenvuelva como tiene que ser o le resulte “natural”, el que defina su alcance y

contenido. Estos están supeditados a la armonía social que debe posibilitar, y a su vez es

producto, del cumplimiento fiel de la función que corresponde a cada sistema. Esto

significa que, como subsistema social, el Derecho cumple una doble función; a saber, una

en sentido lato, la estabilización de expectativas de comportamiento, y otra en sentido

49
“The non-random pattern of a network distribution implies a condition, since
randomness can be defined as the unconditional generation of noise. The covariation between
the network and its generators at each moment in time is expected to develop into a coevolution
over time at the interface because of the recursivity of the selective condition… Coevolving
systems shape each other mutually along these trajectories by selecting upon each other in
terms of signals and noise. A reflexive system is embedded in the systems of reference for the
reflection, as in such a coevolution” (Leydesdorff, p. 57).
 37

estricto, la interacción que lo orienta y está encaminada a reproducirlo. En consecuencia,

se marginaliza la cuestión de la validez del Derecho 50, al que sólo se puede acceder

internamente y que se resuelve en un código binario “lícito/ilícito”, “justo/injusto”, pero

privado del valor que este tiene como bien de integración social, ya que se suprimen los

procesos de entendimiento y negociación (racionalmente motivados o no) de los individuos

que deciden la creación o efectividad de esos preceptos. La mencionada función

sociointegradora del Derecho queda desplazada por vínculos no intencionales, con

independencia del contenido específico de las normas y que tratan de sustituir la confianza

personal por la de tipo institucional. En consecuencia, si no quieren ser una autoilusión, las

argumentaciones políticas o de filosofía del Derecho serán simplemente opiniones sobre

cómo distribuir los valores del código binario aludido en los casos particulares y concretos

(evitando convertirse en la discusión de los paradójicos cimientos de la validez de ese

Derecho positivo, que visto desde fuera debe ser aproblemático). En fin, las expectativas

normativas se transforman en expectativas meramente cognitivas.

En palabras de Luhmann: “Se avanza un paso hacia la libertad de los valores en la

medida en que se desarrollen teorías que abandonen la simple tesis de una constitución

normativa de lo social y que estas avancen hacia afirmaciones más precisas sobre la

función de las normas y los valores” (Luhmann, 1998, p. 112).

Mediante una suposición similar, la evolución del sistema jurídico puede concebirse

como una autonomización progresiva que termina independizándolo una vez positivizado,

para convertirlo en autopoiético, lo que lo inhibe de mantener intercambios directos con los

demás subsistemas del sistema social o los sistemas externos a este, todos los cuales

quedarán disminuidos a la categoría de entorno. La observación de estos, hecha

selectivamente por el sistema jurídico, sólo ofrecerá a este la ocasión o motivo para actuar

50
“No se trata, pues, de generación de consenso, sino sólo de que surja la apariencia
externa (o la probabilidad de la suposición) de una aceptación general” (Habermas, 1998, p.
566).
 38

por sí mismo. Entonces, la distinción entre lo que es y lo que debe ser, entre lo descriptivo

y lo prescriptivo, se reduce a una cuestión de hecho, si ese sistema ha estabilizado o no

una expectativa. El Derecho queda limitado a producir sus normas y aplicarlas,

perdiéndose de vista el ligamen interno que hay entre esas funciones y la consecución,

ejercicio y modificación o pérdida del poder. Por el contrario, ha de desarrollar sus

operaciones a partir de los insumos que él mismo produce. En otros términos, no hay un

input que pueda recibir en forma de legitimaciones (procesos políticos, de opinión o

culturales), ni un output en que pueda suministrar regulaciones sobre el entorno

(Habermas, 1998, p. 115).

“...en el ámbito de decisión del juez, a éste le vienen adelantados y sugeridos los

argumentos; a través de supuestos básicos de fondo, sobre los que no se reflexiona, y de

prejuicios sociales que se condensan en ideologías profesionales, se imponen más bien

como buenas razones intereses no confesados” (Habermas, 1998, p. 569).

Aun más, puede agregarse que el proceso judicial mismo pierde su razón

legitimante.

Así las cosas, por una parte, habrá que entender que el sistema político se

autocompone de la red reticular de instancias a través de las cuales fluye el poder, que

incluye a los órganos jurídicamente existentes y los que son fruto de la cultura política,

pero también comprende al público o ciudadanía (organizada o no). Todos, sin embargo,

estarán desarraigados de sus contextos sociales o de vida, y su intencionalidad será

irrelevante a efectos de la determinación de decisiones o su ejecución, pues la

administración se programará a sí misma, controlando la emanación de pautas no

formalizadas o el proceso de producción legislativa que le permitan marchar como

internamente ella ha determinado; esto, con indiferencia y aun en contra de la circulación

oficial del poder, la cual es cada vez más incapaz ante la creciente complejidad de la
 39

sociedad y obliga a una circulación informal mayor, dado la multiplicidad de asuntos que se

precisa evacuar con prontitud y la especialización cognitiva que impone la diversidad. El

centro del sistema social deja de ser el sujeto para ser el sistema en sí mismo. Por la otra,

el Derecho que se asienta sobre ese sistema político ya de por sí autónomo, hace su

propia categorización de lo que es lícito o no, de acuerdo a sus procesos internos y a los

impulsos que le llegan del entorno, en el cual se incluye el sistema político (expropiado a

los actores), reduciéndolos a un lenguaje binario al que a su vez ha sido reducido el

Derecho positivo . En ese orden, hablar de democracia o Estado de Derecho es una banal

ilusión.51

La pregunta entonces es si hay un mínimo epistémico que, a pesar de la

autonomización, pueda servir de espacio común o compartido para los procesos y

discursos sociales. Si la respuesta es positiva, la autonomización no sería tal; si es

negativa, la siguiente pregunta sería por qué suerte de forma gravitacional se mantiene

articulada la sociedad y no se dispersa en su expansión diferenciadora.

Pero, volviendo al Derecho como subsistema social, su único valor, la seguridad

jurídica, pasa de ser la seguridad o certeza provista a las personas, a ser la seguridad en

el suave y fluido funcionamiento social; pero no el de los sujetos, sino de los sistemas, el

cual tenderá a ser más estricto a medida que la sociedad sea más compleja 52, dado el

menor margen de tolerancia al defecto. La inobservancia de la norma es disfuncional, no

51
“Una teoría de sistemas, que ha desterrado de sus conceptos básicos todo lo
normativo, permanece insensible a ese umbral de contención normativa que representa la
circulación del poder regulada en términos del Estado de derecho. Con penetrante mirada
observa cómo el proceso democrático queda socavado y ahuecado bajo la presión de los
imperativos funcionales... la teoría de los sistemas no ofrece marco para una teoría propia de la
democracia porque parcela y separa la política y el derecho convirtiéndolos en sistemas
funcionales distintos, recursivamente cerrados, y al sistema político lo analiza esencialmente
desde puntos de vista concernientes a la autorregulación y autocontrol del poder
administrativo” (Habermas, 1998, p. 414).
52
“La relación con el entorno tiene que reproducirse en un nivel mayor de complejidad del
sistema y, por lo tanto, con más posibilidades y restricciones. Se sabe que los sistemas
sociales que no tienen ninguna posibilidad de acción colectiva no sobrepasan un nivel de
desarrollo menor...” (Luhmann, 1998, p. 192).
 40

porque se dañe ciertos intereses o bienes jurídicos, sino porque sacude la confianza

institucional de los subsistemas y los individuos en ellos subsumidos.

Hay dos párrafos de Luhmann verdaderamente claros: “...las sociedades altamente

complejas, que necesitan mucho más poder que las sociedades simples, tienen que

modificar la proporción del ejercicio del poder a la aplicación de sanciones, y deben

manejar una incidencia cada vez menor de realización factual de alternativas evitables”

(Luhmann, 1995, p. 33) “...el aumento de la complejidad del sistema social tiene que

producir consecuencias para el sistema de inmunidad de la sociedad, por lo tanto, debe

incrementarse la sensibilidad para las perturbaciones” (Luhmann, 1998, p. 347).

Esto explica que, como lo advirtiera S. Freud, entre más sofisticada la sociedad,

más represiva tenderá a ser (Freud, pp. 39-40). Y si las sociedades son progresivamente

complejas, menor margen de libertad queda para el ser humano 53. A partir de las

necesidades que esa complejidad impone o de las expectativas (evocación de Parsons)

que genera, para que el comportamiento de los individuos no obstaculice su desempeño,

se definirá si sus acciones deben ser reprimidas o no, sea por haber puesto en riesgo (a

expensas de la susodicha seguridad) ese funcionamiento, o por haber incumplido el papel

que le correspondía en el reparto de roles sociales. Entonces, no hay ni límites ni

contenidos previos que deban ser asumidos por el Derecho antes de determinar su campo

de acción o la dirección de esta. Lo importante es que el sistema, cualquiera que este sea,

53
“El punto de partida para este problema es una necesidad para la toma de decisiones
que aumenta rápidamente junto con el desarrollo de la sociedad, pero que no puede estar
surtida de decisiones correspondientes y de actos de transmisión. El número de sucesos que
requieren de una decisión ha aumentado tanto en relación con las constantes naturales de
cualquier tipo, que se presume que casi toda selección es una decisión, o se deduce que tiene
su origen en las decisiones. Sin embargo, ya que, obviamente esta responsabilidad de toma de
decisiones no puede darse en un solo punto, en realidad, incluso no puede controlarse desde
un punto, la organización de las decisiones y, con esto, la transmisión del poder de una
formación de cadenas se torna en un problema.” Páginas adelante, reconocía Luhmann en esa
obra que la generalización normativa tenía un efecto inflacionario que devaluaba los medios de
motivación, o como diría Parsons “primarios” de defensa social (Luhmann, 1995, pp. 119 y
126).
 41

funcione. Es una planteamiento digno de la sociedad “primariamente deseable” de Platón,

sólo que ahora provista de coactividad. Es pura relojería social.

No existen las garantías ni espacios cerrados al poder público reivindicados por el

liberalismo político.54

Mas, ¿es que acaso porque los procesos son más complejos o entreverados en la

sociedad actual, el ejercicio del poder desaparece? ¿o lo hacen los intereses o visiones del

mundo a que este responde?

Se podría decir que el argumento de que las relaciones de poder se han dislocado

al punto de hacerlas difícilmente identificables, es sólo un expediente para disfrazar las

existentes y hacerlas pasar al anonimato, conservando su efectividad. No es que el poder

político en general se haya diluido, sino que ha penetrado uniformemente las más diversas

áreas de vida, conforme la complejidad de la sociedad se ha hecho mayor, al requerir un

funcionamiento sin riesgo de tropiezo alguno 55. No es que no está sólo algunas partes,

sino que se ha propagado al punto de que su presencia constante lo hace común e

invisibiliza; sobre todo a nivel internacional. Tampoco es que el poder económico o el

cultural se haya diluido o entremezclado tanto en sí mismos que ya no sea identificables

los patrones que priman, sino que estos se han “globalizado” a tal punto que las

expresiones alternativas están quedando restringidas al espacio local. Asimismo, no es

que la sociedad ha visto evaporarse a sus actores, dejando tras de sí sólo los

inaprensibles “procesos comunicativos”, sino que los actores dominantes han hallado una

nueva legitimidad en volver anónimas las relaciones de poder, haciéndolas parecer como

si fuera inexorables e impersonales; ajenas a los individuos y a la confrontación o

54
Por cierto, esto tiene poco que ver con la “democracia”. Primero porque no existe un
único tipo modélico de “democracia”. Luego, porque tanto han existido sociedades liberales no
democráticas, como democráticas sin libertades negativas o garantías.
55
El propio Luhmann reconoce que “...la legalización pone en peligro al poder, al hacerlo
recusable... El poder formulado adquiere el carácter de amenaza. Se expone a sí mismo a la
posibilidad de una negación explícita. Esto constituye un primer paso hacia la realización de
alternativas inevitables, un primer paso hacia la destrucción del poder y así se evita
dondequiera que sea posible.” (Luhmann, 1995, pp. 37-38).
 42

cuestionamiento que ello podría posibilitar. En síntesis, existen las reglas de convivencia,

las expectativas que todos los seres humanos deben cumplir en su vida social, pero no es

cierto que estas respondan a sistemas donde no intervienen los sujetos ni su

posicionamiento en ese orden social. No se cumplen o defraudan las expectativas del

Derecho. Tampoco se ponen en riesgo los intereses del mismo. Son concepciones o

intereses (simples o compuestos) de sujetos individuales o colectivos los que protege la

norma, que no provienen de un “Derecho técnico” (otra falacia discursiva para inmunizarse

contra su valoración política por parte de los miembros de la sociedad), o más bien

tecnocrático, ni de las expectativas nacidas en una sociedad sin rostro. 56 57

Existen los procesos comunicativos entre los sistemas; eso es innegable. Pero esos

procesos responden a los intereses o visiones que conforman los grupos sociales y sus

relaciones. La sociedad no es un ente homogéneo, como dijo Maquiavelo, sino un espacio

de conflicto, permanente y susceptible de hacerla prosperar. Pretender que la norma

(particularmente la penal, en razón de su coactividad superlativa) está ajena a esas

circunstancias, es una falacia; si no es que responde a una propósito deliberado de querer

conferirle una “naturalidad” que la ponga a salvo de cualquier cuestionamiento no

técnico.58

56
En “Poder”, Luhmann tiene una concepción más concreta y menos claudicante
respecto al Derecho, reconociendo que el precepto jurídico mecaniza un poder para las
hipótesis en que la situación específica no lo da (Luhmann, 1995, p. 69). Sin embargo, esto
significa una diferencia sustancial respecto a su obra posterior aquí utilizada, toda vez que las
circunstancias específicas son tomadas en cuenta para constatar que tienen relevancia
proporcionalmente inversa a la coactividad de que se reviste la norma jurídica.
57
Habermas habla de una “ceguera sistémica de una teoría normativa de la democracia
que sigue sin enterarse de la expropiación burocrática de la base sobre la que opera”, que
liquida lo normativo y excluye que pueda haber una comunicación en la que la sociedad pueda
centrar la atención sobre sí misma como conjunto que es (Habermas, 1998, p. 607).
58
Respecto a cómo esto se refleja asimismo en terreno de la moral, la pluma de Barthes
es enfática: “...(se) opera una especie de crasis entre la moral y la naturaleza, da a una como
fianza de la otra. Por miedo a tener que naturalizar la moral, se moraliza a la naturaleza, se
finge confundir el orden político y el orden natural y se termina decretando inmoral a todo lo
que impugna las leyes estructurales de la sociedad que se propone defender” (Barthes, 1997,
p. 137).
 43

Al igual que sucede respecto al tipo de Estado, el discurso de dominación, bajo la

apariencia de decir lo que es, desliza lo que estima que debe ser. En el campo jurídico, los

detentadores del capital cultural, predispuesto a funcionar como capital simbólico en la

producción normativa, tratan de hacer imperceptible la relación que corre entre este y una

configuración de intereses o concepciones del mundo. Se trata de dar una expresión

universal y abstracta a esos intereses particulares, de proyectarlos como una teoría del

Derecho, del “servicio público”, el “orden público”, la “salud pública”, “la nación” o “el

pueblo” o, como en el caso en discusión, en un “funcionamiento acorde a las expectativas

de los miembros de la sociedad”. En fin, travestirlos como totalidades abstractas, para

autonomizarlos y así ponerlos a salvo de recusaciones o cuestionamiento ajenos a la

lógica interna que se han creado.

El punto está en que si esa estrategia de legitimación oblicua se recibe como válida

por parte de los receptores (quienes terminan aceptando su discurso autorrefrente de

poder en sustitución de una construcción política pluralista), entonces la pretendida

autonomía jurídica fingida, se vuelve efectivamente un orden autónomo, “capaz de

imponer muy ampliamente la sumisión a sus funciones y a su funcionamiento, así como el

reconocimiento de sus principios” (Bourdieu, p. 131). Es decir, su uso ideológico es

exitoso, en tanto se acepta como natural o se claudica ante él como inexorable.

Así vista, dice Luhmann, la norma represiva sólo cumple el papel que le

correspondería en cualquier sistema biológico ante una contradicción: proceder a su

supresión sin más. Si el agente no ha podido aprender a conducirse de acuerdo a los

imperativos impuestos por “el sistema social”, debe venir en su auxilio el control social

(véase la coincidencia con las categorías empleadas por Parsons) 59.

59
“Si basta una semántica de ‘esencias y raíces’ o si hay que basarla sobre intereses; si
en el contexto de una confesión o de un proceso jurídico hay que determinar ‘un acuerdo
interior’ para la propia acción, con el fin de anclar la acción, a la vez fija y suelta, en el entorno;
si se debe psicologizar la acción o incluso remitirla a factores de los que el actor no está
consciente, puesto que debe encontrarla primero a través de una terapia –lo cual depende de
las circunstancias de que se dispone en el sistema social-, todo esto depende de las
 44

El conflicto es una contradicción, es una vicisitud interna (recuérdese que el sistema

no es pasible de ser afectado desde el exterior) que de momento “destruye (su) pretensión

global de ser una complejidad ordenada y reducida”, que amenaza su continuidad y la

seguridad de las expectativas que este debe garantizar. Es una veleidad que destaca la

diferencia entre estructura y autorreproducción, o entre expectativa y acción, cuando esta

se rebela contra aquella (Luhmann, 1998, pp. 333 y 337). Como subsistema que es, tiene

su propio devenir dentro de aquel y puede perpetuarse si no es atendido por

contramedidas que no intenten modificarlo (porque eso no es viable), sino que lo

eliminen60. Ante ello no vale el estudio de la problemática que le ha dado lugar, ni de las

características del conflicto. Simplemente se suprime. Como en una célula biológica. Sin

mayor atención a motivaciones o nivel de recriminabilidad.

“La contradicción es una forma que permite reaccionar sin cognición, basta la

caracterización, que consiste en que algo esté incorporado a la figura semántica de la

contradicción. Precisamente por ello se puede hablar de un sistema de inmunidad y

atribuir la teoría de las contradicciones a una inmunología, ya que los sistemas de

inmunidad también operan sin cognición, sin conocimiento del entorno, sin análisis de los

factores de perturbación, debido a una mera discriminación que no pertenece al entorno”

(Luhmann, 1998, pp. 334-335).61

Así las cosas, no importa las causas de la contradicción o conflicto. Estos son

naturales. Pero, debiendo reestabilizarse el sistema, hay que resolverlos funcionalmente,

situaciones que están disponibles en el sistema social. Al actor se le enseñará, con mayor o
menor éxito, la manera correcta de realizar la autoadscripción. Así podrá darse cuenta a
tiempo, y de preferencia con anticipación de cuando actúa y desahogar el control social a favor
del autocontrol” (Luhmann, 1998, p. 165).
60
“Como sistemas sociales, los conflictos son unidades autopoiéticas,
autorreproductivas. Una vez que se han establecido, su continuación es previsible, no así sus
final, que no puede resultar de la autopoiesis misma, sino únicamente del entorno del
sistema...” (Luhmann, 1998, pp. 354-355).
61
Vale acotar que en este aspecto hay un desplazamiento en el pensamiento de
Luhmann, quien en la otra obra visitada en estas páginas (publicada en alemán en 1975, en
tanto “Sistemas Sociales” lo fue en 1984), dice que si la acción va a ser comprendida, es
necesario el conocimiento de la motivación. “Así, la comprensión de los motivos ayuda
retrospectivamente a reconocer si una acción ha ocurrido” (Luhmann, 1995, p. 30).
 45

sin mirar las razones o su génesis. Salvo que el sistema mismo detecte que son

conciliables con cambios útiles, debe procederse a su eliminación. Esa es precisamente la

tarea del Derecho, un instrumento creado como precaución de posibles conflictos, 62 que

sin más reparos deben ser resueltos estrictamente según el código binario aludido.

“Ya no es la capacidad del culpable para proceder de otra manera, lo que está a la

base del juicio de culpabilidad, sino la correspondencia del sujeto y de la situación en que

él actuó con una tipo normativo de sujeto y situación, en presencia del cual la conciencia

social y el ordenamiento no están dispuestos a reaccionar sólo cognitivamente a la

violación de las expectativas normativas, sino que reaccionan normativamente,

contraponiendo al significado del comportamiento delictuoso la pena como hecho

simbólico contrario a aquel” (Baratta, 1984, p. 8).

En sentido estricto, no es un juicio de constatación de las circunstancias objetivas y

subjetivas (a esos efectos se presupone la igualdad de las personas) del delito, sino un

juicio de adscripción del individuo al incumplimiento de determinadas funciones (y con ello

expectativas) defraudadas. Así se disuelve los dos parapetos creados por el pensamiento

liberal contra las ambiciones punitivas del Estado contra el individuo: el principio de

lesividad y el de culpabilidad.

Esta, la culpabilidad, a pesar de la debilidad congénita de que no es pasible de ser

medida matemáticamente (en el sentido de exacta y “objetiva”) en el proceso penal, lo

cierto es que cumple una función limitativa en relación con la pena, en tanto se debe tener

presente que no se le puede reprochar al sujeto situaciones ajenas a su decisión y

62
“...el sistema de derecho sirve al sistema social como sistema de inmunidad, lo cual no
quiere decir que el derecho esté fundamentado sólo en esa razón., El derecho produce
también, y es parte de su esencia, seguridad para las expectativas de comportamiento que son
evidentes. Pero esta función de la generalización de expectativas respecto de las expectativas
de funcionamiento riesgosas, parece estar ligada al sistema de inmunidad de la sociedad”
(Luhmann, 1998, p. 337).
 46

comportamiento y, asimismo, que estos están socialmente construidos y mediados (al

respecto, ver Baratta, 2002, p. 11).63

A esa tesis de adscripción al sujeto de determinadas funciones, podrían

replantearse las réfutas antes expuestas, lo que sería ocioso. Para no redundar en

razones, quizá sería mejor cerrar este acápite concluyendo simplemente que “...porque el

derecho guarda relación interna con la política, por un lado, y con la moral, por otro, la

racionalidad del derecho no puede ser sólo asunto del derecho” (Habermas, 1998, p. 570).

Aún más, ni siquiera con respecto al Derecho ya positivizado se puede prescindir de

la actividad valorativa ni de discursos metajurídicos, pues serán estos los que fijarán los

alcances y sentidos de sus preceptos, especialmente los constitucionales (Zagrebelsky, p.

157).

VII.

¿Cuál es el impacto de un planteamiento funcionalista en el Derecho Penal de una

sociedad que pretende autolegitimarse como “pluralista”? O, aun más, que pretende ser

pluralista; que parte de la premisa que no hay posibilidad alguna de lograr un ser humano

de acuerdo a un modelo único; que sabe que en la diversidad está la riqueza, el progreso

63
A propósito de la artificialidad de la “realidad social” y su ligamen con el control social,
un breve sobrevuelo en la obra de George Mead proporciona argumentos categóricos en esa
dirección. “Meaning is a statement of the relation between the characteristics in the sensuous
stimulation and the responses which they call out... (p. 129) Thus our adjustments to their
changing reactions take place, by a process of analysis of our responses to their stimulations.
In these social situations appear not only conflicting acts with the increased definition of
elements in the stimulation, but also a consciousness of one’s attitude as an interpretation of
the meaning of the social stimulus. We are conscious of our attitudes because they are
responsible for their changes in the conduct of other individuals… Successful social conduct
brings one into a field within which a consciousness of one’s own attitudes helps toward the
control of the conduct of others… within social conduct the feels of one’s own responses
become the natural objects of attention, since they interpret first of all attitudes of others which
have called out, in the second place, because they give material in which one can state his own
value as a stimulus to the conduct of others”(pp. 131-132). Páginas más adelante concluye:
“Social control, then, will depend upon the degree to which the individual does assume the
attitudes of those in the group who are involved with him in his social activities… upon the
degree to which the individuals in society are able to assume the attitudes of the others who are
involved with them in common endeavor” (Mead, 1981, pp. 290-291).
 47

y, lo más importante, la creatividad de las personas y su reconocimiento como sujetos

activos, arquitectos de su vida.

La respuesta debe partir de un supuesto epistémico y uno político. El primero se

refiere al individualismo reconocido por la modernidad y que fue claramente perceptible a

partir del Iluminismo; el segundo al principio de autonomía.

Respecto al individualismo, en el terreno de la interacción social y política, el cambio

parte y pasa necesariamente por la reivindicación del valor del individuo en sí mismo; ya

no como miembro de uno u otro colectivo, sino de la consideración del sujeto como punto

esencial de referencia en el debate filosófico y jurídico. Al individualismo ético, según el

cual cada quien tenía capacidad para responder por sus hechos y es titular de una

personalidad moral, ya acendrado en el occidente gracias sobre todo a la influencia del

estoicismo, se agrega durante la Ilustración un individualismo óntico, que enfoca la

convivencia o interacción desde una óptica atomística. Como se dijo, no el individuo como

parte de una colectividad, sino como una colectividad compuesta por individuos. En

consecuencia, anteponiendo el orden lexicográfico de consideración y tutela.

Curiosamente, será ese un periodo de eclipse para el individualismo metodológico,

doctrina esta para la cual la concepción pragmática de la ciencia toma como base de

análisis social las acciones de los individuos, más que la sociedad considerada como un

todo superior a las partes.

Tal reivindicación óntica era indispensable para superar el estado de minoridad

aducido por Kant. Al respecto, de acuerdo con Bobbio, “...el hombre debía romper las

cadenas de siglos, adquirir mayor libertad de movimiento espiritual y material, obtener que

fuera disminuida la esfera de las acciones obligadas y aumentada la de las acciones

permitidas... Donde se observa que la libertad va extendiéndose, entiende claramente

(Kant) la libertad individual, la que conduciría a Constant a exaltar la libertad de los

 48

modernos en comparación a la de los antiguos; pero no sólo la libertad espiritual, sino

también de acuerdo a las ideas más avanzadas del tiempo, la económica” (Bobbio, 1999,

p. 52). La libertad de pensamiento y creación entonces, también debía plasmarse en

hechos tangibles.64

La continuación inevitable de tal individualismo es el principio de autonomía. Este

reside en la capacidad de los seres humanos de ser autoconscientes, autorreflexivos y

autodeterminantes. Significa que las personas deben tener igualdad de derechos y

obligaciones en la construcción de la estructura política que genera límites y oportunidades

para ellos. Es decir, que deben tener libertad e igualdad en la definición de las condiciones

de sus propias vidas, en tanto no nieguen o lesionen los mismos derechos a los demás

(Held, pp. 300-301).

Quizá quien mejor concretó ese principio en sus trabajos de filosofía política fue

John Stuart Mill. En su libro “Acerca de la Libertad”, señala que la sola finalidad por la cual

la humanidad está autorizada, individual o colectivamente, a interferir en la libertad de

acción de cualquiera, es la autoprotección. Que el único propósito por el cual el poder

puede ser rectamente ejercido sobre un miembro de la sociedad, en contra de su voluntad,

es el impedirle que dañe a los demás (Mill, p. 78). 65

64
Debe subrayarse que este no es el individualismo actual, que se a ha convertido en
una verdadera doctrina mediante la cual pretende justificarse la subordinación de los intereses
colectivos o de las personas desaventajadas que los componen, a los de determinados
individuos colocados en posiciones de dominio o supremacía.
65
Páginas más adelante, en un tramo verdaderamente magistral de su obra, que bien
vale la extensa cita, comentaba: “But there is a sphere of action in which society, as
distinguished from the individual, has, if any, only an indirect interest; comprehending all that
portion of a person’s life and conduct which affects only himself, or if it also affects others, only
with their free, voluntary, and undeceived consent and participation. When I say only himself, I
mean directly, and in the first instance; for whatever affects himself, may affect others through
himself; and the objection which may be grounded on this contingency, will receive
consideration in the sequel. This, then, is the appropriate region of human liberty. It comprises,
first, the inward domain of consciousness; demanding liberty of conscience in the most
comprehensive sense; liberty of thought and feeling; absolute freedom of opinion and sentiment
on all subjects, practical or speculative, scientific, moral, or theological. The liberty of
expressing and publishing opinions may seem to fall under a different principle, since it belongs
to that part of the conduct of an individual which concerns other people; but, being almost of as
much importance as the liberty of thought itself, and resting in great part on the same reasons,
is practically inseparable from it. Secondly, the principle requires liberty of tastes and pursuits;
of framing the plan of our life to suit our own character; of doing as we like, subject to such
 49

El problema está en que un discurso funcionalista pasa por alto los principios de

filosofía política que inspirar la organización pluralista de la sociedad, extendiendo incluso

las tareas institucionales a todo el ámbito de la vida privada y pública, cuyo confín a esos

efectos es irrelevante, pues basta que allí se ubique una función para que el Derecho

pueda irrumpir. El nuevo concepto de deberes, hace que los bienes y valores pierdan su

carácter restrictivo y, asumiendo su oquedad, obren como medios extensivos de la función

punitiva. Esto es, aparentando limitarse a describir o constatar lo que allí acontece, dar por

buena la realidad operativa del poder, prescindiendo retóricamente de cualquier axiología.

En el fondo, lo que confiesa es la incapacidad legitimante de un discurso que no ha

logrado demostrar la racionalidad política del tipo vigente de control en una sociedad que

se vanagloria de ser pluralista. En tales circunstancias, apunta, lo único que cabe es la

resignación ante el hecho consumado, por obsceno que este sea, porque pareciera que

todo lo que contribuye a sostener el sistema social merece un juicio positivo: la única

verdad es lo funcional. Con una autoridad paternal, se prescribe al ser humano el acomodo

a normas que le vienen impuestas bajo el eufemismo de “expectativas” de los demás

(quienes a su vez son víctimas de las mismas), y en cuya creación no participa, pues

provienen, como dice la canción, de un “mundo raro”, fantasmagorizado, pero de las

consequences as may follow: without impediment from our fellow creatures, so long as what we
do does not harm them, even though they should think our conduct foolish, perverse, or wrong.
Thirdly, from this liberty of each individual, follows the liberty, within the same limits, of
combination among individuals; freedom to unite, for any purpose not involving harm to others:
the persons combining being supposed to be of full age, and not forced or deceived. No society
in which these liberties are not, on the whole, respected, is free, whatever may be its form of
government; and none is completely free in which they do not exist absolute and unqualified.
The only freedom which deserves the name, is that of pursuing our own good in our own way,
so long as we do not attempt to deprive others of theirs, or impede their efforts to obtain it. Each
is the proper guardian of his own health, whether bodily, or mental and spiritual. Mankind are
greater gainers by suffering each other to live as seems good to themselves, than by
compelling each to live as seems good to the rest. Though this doctrine is anything but new,
and, to some persons, may have the air of a truism, there is no doctrine which stands more
directly opposed to the general tendency of existing opinion and practice. Society has expended
fully as much effort in the attempt (according to its lights) to compel people to conform to its
notions of personal as of social excellence” (Mill, pp.80-81).
 50

cuales se ve convertido en garante y que debe obedecer so pena de devenir en un

elemento disfuncional.

En realidad se trata de una concepción teórica para nada ingenua, ya que esas

“expectativas” (que en sí mismas son valoraciones de quienes definen cuáles deben serlo

y cuáles no son funcionales como tales, es decir como expectativas) son la encarnación de

un cierto orden de intereses y visiones del mundo de algunos miembros predominantes de

la sociedad o sus colectivos. En otros términos, en paradoja abierta contra sus aserciones,

presupone un sustrato axiológico, que es la valoración favorable del actual orden de cosas.

Recordando a Barthes, se puede advertir que con ello se arrebata al ser humano su

idiorritmo (idio = propio, rhuthmos = fluir) y se fija un esquema (schema = forma fija), a la

cual deben amoldarse los sujetos (ahora en doble sentido, ya no sólo como individuos,

sino también como quien está sujeto a algo), para no convertirse en un “fugitivo del código”

establecido en macrogrupos, los cuales son estructurados según una arquitectura de

poder que es explícitamente hostil al idiorritmo (Barthes, 2002, pp. 38-40). 66

Sustituta de otras construcciones teóricas de valor primordial a las cuales otrora se

ha buscado supeditar el régimen jurídico (o sea la valoraciones de posibilidad –derechos-,

o de necesidad –obligaciones-), como fueron en su momento la ortodoxia religiosa, el

integrismo, el “sano sentimiento del pueblo alemán”, el american way of life, o la “doctrina

de seguridad nacional”, el pensamiento funcionalista totalizante, como el desarrollado por

Parsons y, particularmente, por Luhmann, se convierte en el vehículo que atropella las

garantías limitadoras del poder represivo institucionalizado en el Estado, tanto en sus

entronques formalmente establecidos, cuanto en sus terminales ubicadas en el subsuelo

de la cultura política.

66
“...c’est même pour cela, contre cela qu’historiquement on les constitue – on les
constituées... Et pourtant, c’est sa mére! Le pouvoir –la subtilité du pouvoir –, (qui) passe par la
dysrythmie, l’hétérorythmie” (Barthes, 2002, p. 40).
 51

Por eso no se precisa recurrir a nociones restrictoras del poder como la del delito

para reprimir a quien ha transgredido las susodichas expectativas. Bastará a tal efecto que

en esa instancia se compruebe dicha inobservancia para justificar la aplicación de la pena.

En otros términos, el delito pierde el carácter de un valladar contra el abuso de poder y se

reduce a cumplir la finalidad integrativa de la pena, de reconstitución de expectativas y de

la seguridad en el funcionamiento del sistema y, al mismo tiempo, de desincentivar las

infracciones (o, como dice Baratta, la infección de los mecanismos inhibitorios que

derivaría si la pena no interviene –1984, p. 11-); aun si estas puedan ser incluso de

carácter eventualmente moral, porque su punición es funcional a ese sistema.

Dada la factibilidad de que, quien por un cosa y quien por la otra, incurran en un

ilícito, atendiendo a la fenomenología del poder de Popitz habría que preguntarse si en tal

ordenamiento no es más fácil proponer premios para los que actúen conforme a Derecho,

que sanciones para la masa potencial de infractores.

Si se pasa por alto la necesidad de que haya una lesión a terceros para que sea

políticamente justa la intervención del ordenamiento jurídico (garantía esencial del Derecho

desde el pensamiento iluminista), se entroniza en el ordenamiento represivo un paradigma

de disvalor de la acción como meollo del código lícito/ilícito, y al sancionar el aumento del

riesgo o la transgresión de roles, se claudica ante el poder representado por la norma, la

cual sólo viene a anticipar la finalidad integrativo-preventiva de la pena que fundamenta la

imputación (teoría esta ya palpable en la obra de Durkheim a finales del siglo XIX). En

otras palabras, la finalidad de la pena se sobrepone a la finalidad de la noción delictiva. Lo

que nació como límite del poder punitivo se transforma, como en los años felices o

dorados de este, en un artilugio para su despliegue, pues al basarse en argumentos

integrativo-preventivistas, abre el haz de posibilidades para que el poder intervenga. Se

fortalece así la violencia institucional y la selectividad del poder, pues es este el que define
 52

quién tiene un rol que cumplir o un cierto margen de riesgo permisible, sin reparar en la

conveniencia social de la supuesta solución o su justeza política de cara a una sociedad

que presume de ser pluralista y reconocer valor a todos sus miembros.

Por el contrario, lo que se pretende instalar es un sistema normativo que, partiendo

del status de cada quien, y su relación con el grupo o la de este con otros individuos o sus

propios grupos, se coactivice los comportamientos esperados en tales contextos, los

cuales plasmen en una entidad normativa de índole jurídica los papeles culturales, que son

fruto de un trabajoso proceso de socialización. Entonces, ese proceso se vuelve un deber

jurídico y se llega al despropósito de tratar de exigir el cumplimiento de roles no sólo por

las instituciones, sino también por lo individuos, cuyas actuaciones absurdamente se ven

transferidas de una categoría descriptiva a una prescriptiva. En palabras pobres, antes que

bienes jurídicos, el Derecho Penal pasa a proteger funciones, administrativizándose. Para

ello, dice Baratta, la teoría funcionalista pasa por alto tres situaciones que de acuerdo a sí

misma, e incluso su variable sistémica (la más excluyente), serían plausibles, pero que

para evitar el desgaste que implicaría el cuestionamiento más le vale evitar. A saber, que

dentro del mismo sistema serían posibles alternativas al Derecho Penal para asegurar la

confiabilidad de las expectativas; que con frecuencia los conflictos sociales se manifiestan

en lugares diversos en que se hallan sus causas, por lo que poco se gana atacando sus

engañosos síntomas; y, que el reestablecimiento de la confianza institucional también tiene

efectos negativos sobre el sistema, como pueden ser los costos disgregantes respecto a

los miembros catalogados como disfuncionales (que pueden ser expulsados física o

simbólicamente del mismo) o los que se sienten sin cabida en un espacio, como diría

Barthes, “esquematizado” (Baratta, 1984, pp. 13, 22-23).

El Derecho no puede pretender crear patrones culturales, sino solamente regular las

transgresiones a ellos. De lo contrario, fracasa miserablemente, naufragando en la

 53

inadecuación e indiferencia social 67; y logrando, cual único resultado, su descrédito como

instrumento político efectivo, así como el aumento de la inflación normativa. Esta última, se

traduce en más leyes que desde el inicio están destinadas a no cumplirse, sea porque se

trata de meras declaraciones simbólicas o de políticas públicas inorgánicas respecto a la

realidad socio-cultural del medio humano al que están dirigidas. Debe siempre tenerse

presente la advertencia de Robert Dahl, de que pesa más la cultura que las instituciones

formales. A final de cuentas, esa inflación vuelve aun más incierto el panorama preceptivo,

en detrimento del único valor del Derecho: la seguridad.

Pero el hecho de que se logre identificar un patrón cultural no valida su

coactivización, o sea la conminación punitiva de su observancia, pues en un ordenamiento

que se autocataloga como pluralista y garante de la libertad de determinación de las

personas, la producción normativa tiene que cumplir tres imperativos imprescindibles. A

saber: a) ser producto de una construcción política deliberativa; b) constatar que recaiga

sobre asuntos públicos; y, c) que en caso de invadir la esfera privada de los individuos, en

honor al principio de autonomía que los tutela, ello sea en la medida estrictamente

necesaria para permitir la prosecución de la vida en sociedad. Adicionalmente, el

cumplimiento de los dos últimos imperativos, deberá acreditarse con argumentos y

razonamientos políticos, no comprehensivos (sean estos de índole, filosófica, moral o

religiosa). Es decir, argumentos que pesen para todos con independencia de su visión

personal del mundo. De lo contrario, se corre el riesgo de que, como hasta ahora ha

sucedido, los sectores o sujetos de visiones dominantes las terminen imponiendo a los

67
Que el ser humano solo comprende como Derecho los preceptos en que reconoce
comprometidos los intereses propios y de su medio, fue claramente establecido por George
Mead en 1934, cuando advertía contra la instauración coactiva de valores que trataban de
preformar la concienciación social o individual de valores y reglas.“When we reach the question
of what is right, I have said that the only test we can set up is whether we have taken into
account every interest involved. What is essential is that every interest in a man’s nature which
is involved should be considered. He can consider only the interests which come into his
problem... You cannot lay down in advance fixed rules as to just what should be done. You can
find out what are the values involved in the actual problem and can act rationally with reference
to them. That is what we ask, and all we ask, of anyone” (Mead, 1967, pp. 387-388).
 54

demás, aunque no sean políticamente defendibles o los últimos no las compartan, y

encuentren su sustento en la suposición retórica de que se comparte un esquema de

valores o creencias.

Eso es precisamente lo que puede suceder mediante el uso ideológico en el

Derecho Penal de una teoría originariamente sociológica como el funcionalismo. Dicho

empleo ideológico, valiéndose de tesis complejas y pretendidamente convincentes gracias

a la utilización de términos con amplia legitimidad semántica (como rol, expectativa,

sistema, estabilidad sistémica o desviación), se cuida poco de los imperativos antes

referidos, si no es que de plano le resultan innecesarios y embarazosos para el terso y

calmo ejercicio del poder.

A estas alturas es palpable que el intento de crear una base única de imputación

penal basada sobre la infracción de las expectativas tiene poco que ver con una posición

causalista que atribuye un cierto devenir. Esta es retrospectiva; mira a cuáles fueron las

condiciones o circunstancias que llevaron a un cierto resultado y la participación del sujeto

en dicho devenir. Aquella, la imputación asentada en las posturas funcionalistas, es

prospectiva y teleológica; apunta a lo que debe hacer un sujeto con vista el cumplimiento

de su papel social y a la incolumidad del orden de cosas. De modo que si la primera teoría

de imputación objetiva fue la causalidad, hoy no lo es más, sino que actualmente responde

a supuestos epistémicos y políticos diversos. Fuera de ello, en un aspecto en que el

funcionalismo penal se separa categóricamente del causalismo originario, es que asume

que los efectos pueden ser producto de diferentes factores, achacables o no al sujeto,

sometidos o no al control físico de este, lo relevante es que este no se haya amoldado al

papel que le corresponde socialmente y haya violentado las expectativas o creado un

riesgo no permitido, con independencia de la procedencia factorial y su controlabilidad;

además porque un planteamiento diverso al de linaje fisicalista, admite que esas

 55

configuraciones multicausales no siempre son imputables a un mismo individuo en una

misma vicisitud, sino que “similares perturbaciones pueden tener otros efectos en

diferentes sistemas y/o en diferentes momentos” (Leydesdorff, p. 58).

Sin embargo, fuera de la innovación que ello representa en el pensamiento jurídico-

penal, un Derecho de inspiración funcionalista tendría otras secuelas que ya

reiteradamente se han venido acotando en las páginas precedentes. La primera es la

sustitución del principio de resocialización penal por el de la prevención general positiva,

como si esta fuera la alternativa válida, cuando en realidad lo único que denuncia la crisis

de aquel es la inidoneidad de la herramienta penal para hacer frente en exclusiva a la

exigencia social y política de intervenir de manera correctiva en los conflictos de los

individuos (Baratta, 1984, p. 21). Ni el Derecho está en capacidad de hacerlo, ni tampoco

debe proveer a la manipulación de un sujeto para que sea imagen y semejanza de valores

autoritariamente impuestos. No en un Derecho que se dice pluralista y garante de la

libertad. Pero, como se vio, esa es una objeción que no vale para el paradigma

funcionalista.

La segunda consecuencia es la pérdida de importancia de la noción de bien jurídico

o principio de lesividad, porque lo importante es la defraudación de expectativas, no la

afectación de los intereses o derechos de terceros. Estos son intrascendentes con miras a

la necesidad de reestabilizar el sistema.

El principio de culpabilidad es otro de los grandes perdedores en esta lidia. El nivel

de reprochabilidad del sujeto también carece de importancia. Ya no se está ante un sujeto

autónomo, capaz de decidir conforme sus posibilidades sobre la rectitud o no de sus actos,

sino ante un elemento que pone en cuestión la pretensión autovalidante del sistema y

resulta disfuncional por no cumplir el rol asignado. Frente a esta situación, la respuesta del

control social debe ser inclemente: proceder a la eliminación de la contradicción, sea

 56

mediante el reacomodo o expulsión del factor disfuncional, sea mediante la respuesta

simbólica a la conducta asimismo simbólica de refutar la imperatividad del sistema o, lo

que es igual, su infidelidad al Derecho. Las desigualdades o condiciones personales y

sociales de las personas no pesan, sino que para la autoinmunización del sistema son

indiferentes.68

El último de esos grandes resultados es la consolidación de la tendencia que un

ciego requerimiento eficientista y autoritario ha tratado de imponer, expandiendo el uso del

Derecho para resolver la mayor parte de controversias que se presentan en la sociedad.

Es decir, dando una respuesta penal a los problemas sociales, con la consecuente

“juridización” progresiva de la acción social, la que ya no queda a disposición de los

sujetos (con las excepciones de aquellos asuntos que sean de interés para la prosecución

de la convivencia), sino que por el contrario, invirtiendo las cosas, cada día se inclina a ser

más imperativa y a reducir el espacio de autonomía reconocido a las personas para

gobernar sus vidas.

Que todo lo anterior va en contra de una sociedad organizada en torno a los

principios de pluralismo y diversidad, es notorio. La pregunta que se impone entonces es si

se está dispuestos a renunciar a aquellos principios en pro de una sociedad que asegure

mejor las susodichas “expectativas”.

De mi parte, por anticipado manifiesto mi negativa.

68
“...il soggetto dell’imputazione di responsabilità penale non è più il fine dell’intervento
istituzionale, ma il supporto psico-fisico di un’azione simbolica che ha i suoi fini al di fuori di lui,
e di cui egli è solo strumento” (Baratta, 1984, p. 24)
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