Consulta previa en Colombia- Julián David Berrio Rojas

1.​¿Cuál es el marco normativo e institucional de la consulta previa en

Colombia?. Es decir, cuáles son ​las principales normas ​(leyes, decretos,
resoluciones, directivas, sentencias de la corte constitucional) que tienen
relación con la consulta previa y cuáles son ​las instituciones ​que deben
actuar en los procesos de consulta previa.

Desde lo investigado en distintas fuentes resalta (en Colombia) el papel

que juega la corte constitucional, si bien la ley 21/91 por la cual se eleva
el convenio 169 de la OIT al estatus constitucional a través de su
ratificación, y los artículos 63 y 70-72 (como el 93 y 94) le dan por decirlo
de algún modo, una base, su papel no se ha quedado en lo que uno
esperaría de muchas instituciones gubernamentales y más con respecto a
lo que nos atañe.

Las más importantes son: la sentencia SU-039 del 97 y la sentencia

T-376 del 2012, donde se emite un fallo a favor de las comunidades
indígenas y negras respectivamente, resaltando el hecho de haber sido
vulneradas en su derecho a la consulta previa. Sin embargo deja mucho
que decir el hecho que hayan pasado 15 años y esto siga ocurriendo lo
cual se debe a múltiples conflictos, entre ellos el que se presenta entre el
Decreto 1397/96 y el Decreto 1320/98, este último va en contraparte (a
un nivel “epistemológico”) de lo que se estableció en el primero e incluso
en el mismo convenio de la OIT, ya que propone reglamentar la consulta
previa con comunidades indígenas únicamente en caso de extracción
minera. (esto deja de entrever dos cosas, primero que el gobierno tiene
plena intención en otorgar títulos mineros, segundo que no es a las
comunidades indígenas sino a externos, ¿por qué?) En este sentido
también pueden mencionarse la sentencia T-769 del 2009, la T-129/11 y
la T-120/11 como también las C-336/11 y C-175/09 y más recientes
T-080 de 2017, SU-383 de 2003, T-693 de 2011 en las que de alguna
forma se ha reclamado el derecho a la consulta previa. (Las sentencias
C-063/10, C-196/12, C-137/12, C-194/13, T-376/12, C-068/13,
T-969/14, C-371/14, T-256/15, T-764/15, T-197/16, C-366/11 y de
manera particular las T-382 de 2006, T-428 de 1992, SU- 039 de 1997,
C-891 de 2001, ​SU-123 de 2018​ demuestran la importancia de la acción
de la tutela para salvaguardar lo que se pone en juego cuando no se
consulta con las comunidades, y se violentan sus territorios, y el convenio
169 de la OIT ignorando totalmente lo propuesto en los artículos 4, 6
(6.1), 7 y 34).

El punto clave en el conflicto, (sin ser el punto clave para la solución) es

el ¿cuándo debe realizarse la consulta previa? y más precisamente sobre
lo que constituye la afectación directa, que es el caso cuando debe
realizarse, como bien dicta la sentencia C-030 del 2008, sobre este factor
son dignas de mencionar la sentencia C-461 de 2008, y especialmente la
sentencia C-882 de 2011, la T-236 de 2017 Y la sentencia C-317 de 2012,
además la sentencia C-169 de 2001.

Ahora bien debe mencionarse también que la constitución política del 91

crea una cantidad de instrumentos para la efectiva aplicación del convenio
169 de la OIT. Posteriormente el aparecimiento del Ministerio de
Ambiente a través de la Ley 99 del 93 y posteriores modificaciones de sus
funciones (Decreto 200 de 2003, Decreto 2041 de 2014, Decreto 3570 de
2011, Decreto 2820 de 2010, etc.) La creación de la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales (ANLA) a través del Decreto 3573 de 2011. Muy
importante es el Decreto 1397 de 1996 por el cual se crea la Mesa
Permanente de Concertación Nacional con los pueblos y organizaciones
indígenas, el Decreto ​2164 de 1995, el 2663 de 1994 y el 1465 de 2013
sobre territorios indígenas. ​El Decreto ley 4633 de 2011, Decreto 1953 de
2014, ley 1151 de 2007, ley 1021 de 2006, ley 70 del 93, ley 160 del 94,
ley 145 de 1994, ley 165 del 94 están relacionadas con las comunidades
indígenas y su derecho a la consulta previa.

Por último cabe decir que algunas de estas medidas como ya se

mencionó respecto al conflicto que generó el Decreto 1320/98 se
ven violentadas. La directiva presidencial 01 de 2010, el Decreto
2613 de 2013, La directiva presidencial 10 de 2013 muestran la
sensación que tiene acerca de la consulta previa (y el
consentimiento libre, previo e informado regulado en la Sentencia
T-129 de 2011), definiendola en el CONPES 3762 de 2013 como
una de “las principales dificultades que afectan la agilidad y
viabilidad del desarrollo de los proyectos…” y más recientemente
con el proyecto de ley 134 de 2018 del partido Cambio Radical que
busca reglamentar la consulta previa y ahora el artículo 161 de la
ley 1955 de 2019: TASA POR LA REALIZACIÓN DE LA CONSULTA
PREVIA, el Decreto 2353 y 2354 de 2019 por el que se crea la
Autoridad Nacional de Consulta Previa nos dejan con un sin sabor:
¿será que se les consultó?. Y ahora en medio de la pandemia se
emite por parte del Ministerio de Interior la circular externa CIR
2020-29-DMI-1000 de 27 de marzo de 2020 que propone
adelantar las consultas previas por medios virtuales,
desconociendo las realidades de las comunidades. A ver si no pasa
lo mismo con la ratificación del protocolo suplementario de
Nagoya-Kuala Lumpur para proteger la salud y el medio
ambiente. (o con escazú)

2.¿En ​qué casos y a quién hay que consultar ​en Colombia?

Cuando se tome una medida Administrativa o Legislativa que afecte
directamente a las comunidades, y cuando potencialmente se vaya a
poner en peligro su forma de vida debe obtenerse el consentimiento libre,
previo e informado. Estos derechos aplican a comunidades indígenas,
negras y Rom. Y cabe resaltar que no están exentas las medidas que
aparentemente benefician o aumentan el estatus a dichas comunidades.

3.¿​Quién tiene la responsabilidad ​de realizar los procesos de consulta

previa?
Es deber del estado precisar si los proyectos de legislación contienen
aspectos que causen efectos directos… y en cuanto a las medidas
Administrativa la responsabilidad es del Estado (como veedor y garante) y
de quien ejecute: el estado a través del Ministerio de Interior informa
sobre la presencia de comunidades, y en caso tal da inicio a la consulta.
Hay que mencionar que a través de los Decretos 2353 y 2354 de 2019 y
en base al Decreto 2893 de 2011 y el artículo 161 de la ley 1955 se creó
la Dirección de la Autoridad Nacional de consulta previa del Ministerio de
Interior con sus subdirecciones y su fondo, pero con el despropósito de
tener “subordinadas y limitadas” a la dirección de asuntos indígenas rom
y minorías y la dirección de asuntos para comunidades negras
afrocolombianas raizales y palenqueras.
4.¿Cuáles son ​los pasos que se deben seguir ​en un proceso de
consulta previa?
Si bien no hay una fórmula para todos los casos, lo que debe respetarse
siempre es que debe existir un trámite pre-consultivo donde se
establezcan las bases del procedimiento como tal. Y respetar el valor que
le de la comunidad a ese territorio, costumbre, miembro etc. que se va a
ver afectado por la medida, dando prioridad al tiempo que ellos digan
necesitar para dialogar. Y lo que establezca ahora dicha Autoridad
Nacional ya mencionada.
5.​Indague sobre un caso de consulta previa que se haya surtido en
la región del Chocó-Biogeográfico en Colombia o en el Macizo
Colombiano.​ De ese caso, escriba: ¿en qué lugar se sitúa el caso? ¿cuál
fue el asunto consultado? ¿Cuáles fueron los actores involucrados en la
consulta? ¿Qué pasos se surtieron y de qué manera? ¿hubo acuerdos? En
caso positivo, ¿cuáles? En caso negativo: ¿cuáles razones esgrimen las
partes para no llegar a acuerdos?

Caso Sonacol, Consorcio Vial del Sur e INVIAS vs Indígenas Inga y

Kametsa de Mocoa: por la construcción del tramo San Francisco-Mocoa.

En la reserva forestal de la Cuenca Alta del Río Mocoa exactamente en las

coordenadas N 620.620,8m, E 1.048.450m. Donde se ubica el
asentamiento “El Guadual” A través de la resolución del Servicio
Geológico Colombiano DSM No. 0021 de 21 de febrero de 2012 que
otorga la autorización temporal No. MLM-08541 para que el Consorcio Vial
del Sur empiece la explotación del llamado yacimiento de materiales para
construcción Río Mocoa durante 3 años, esto en el marco del contrato No.
407 de 2010 CONSTRUCCIÓN DE LA VARIANTE SAN FRANCISCO-MOCOA
puesto en licitación por INVIAS, financiado en parte por un préstamo de
BID y “ejecutado” por el consorcio vial del sur con interventoría del
consorcio ambiental San Francisco Mocoa. Todo esto sin haberse iniciado
formalmente un proceso de consulta previa, porque la Dirección de
Consulta Previa emitió el certificado 949 de 2012 por el medio del cual
aseguran no haber identificado la presencia de comunidades en la zona de
influencia del proyecto a desarrollar: en dicho documento puede
evidenciarse a ineficacia y la omisión del principio de buena fe por parte
del Gobierno que en el numeral quinto se excluyen de la responsabilidad
que inicialmente tenían, dejando en manos del consorcio o de terceros la
constatación en campo, dando respuesta en solo 64 días y jactándose de
haber consultado en la base de datos para la consulta de la Dirección de
Asuntos Indígenas, base de datos para la consulta de la Dirección de
comunidades negras, CONSOLIDADO RES INDÏGENA 66-11
INFORMATIVO INCODER, CONSOLIDADO TÍTULOS COLECTIVOS 2011
INCODER, información cartográfica IGAC 2010, en la base de datos de
Consulta Previa construida a partir de verificaciones en campo y aún así
poner la observación de que “el concepto (identificación de grupos
étnicos) se da negativo ya que la comunidad por fuera de resguardo más
cercana está a 722 metros y la dirección del río Mocoa va en sentido
opuesto a la comunidad” (sin mencionar cómo identificaron dicha
comunidad).

Posteriormente con la Resolución No. 20 del 6 de marzo de 2014 "Por

medio de la cual se revoca el Acto Administrativo No. 949 del 30 de mayo
de 2012" el Ministerio de Interior a través de la Dirección de Consulta
Previa decide “REVOCAR los numerales primero y segundo del Acto
Administrativo No. 949 del 30 de mayo de 2012.” Esto para dar respuesta
a la solicitud del Gobernador del Cabildo Inga, radicada en julio de 2013
donde pide se certifique su presencia en el predio “El Guadual” adjudicado
a ellos desde 1933 por la Resolución No. 08 de junio por la Comisaría
Especial del Putumayo. Sin embargo en este acto no se insta a empezar el
proceso de consulta previa ni a penalizar al Consorcio Vial del Sur por
haber violado todo ese marco legal ahí citado, sino que conforme a su
conformidad se hace un llamado por sí deciden ejecutar el proyecto,
(contrato No. 407 de 2010) claramente ya puesto en marcha, notificar a
la Dirección de Consulta Previa para iniciar el proceso de consulta. Y no
conforme el tribunal de Bogotá concede una tutela a favor de Sonacol
(parte del Consorcio Vial del Sur) y sus propietarios porque la comunidad
Inga y la comunidad Kametsa desconocieron el debido proceso.

6.Investigar cómo se crea un Área Protegida en Colombia ¿Qué pasos

habría que seguir? Explicar.
Sobre esto debe mencionarse que ya desde los 40's existen áreas
protegidas, (Acuerdo No. 14 de 1984 "Por la cual se declarada Área de
Reserva Forestal Protectora la Cuenca Alta del Río Mocoa en el Municipio
de Mocoa, intendencia de Putumayo") sin embargo a partir de la ley
99/93, y específicamente del SINA y la ratificación del CDB (ley 165 del
94) se crea el SINAP y se consolida en el CONPES 3680 de 2010 y se
reglamenta con el Decreto 3772 de 2010 y se establece que las áreas
protegidas tienen 3 tipos de gobernanza: pública nacional o regional y
privada. Pueden tener diferentes denominaciones, pero todas las áreas
protegidas, los actores sociales e institucionales y los instrumentos y
estrategias de gestión conforman el SINAP y cada área protegida cumple
una misión específica de conservación, por lo cual para establecerse debe
comprobarse su importancia biológica y pasar por unas fases de
alistamiento, aprestamiento y la declaratoria final, respectivamente: se
define la estrategia de conservación, el área, y los vínculos que tienen las
comunidades con el lugar, seguido se debe sustentar la necesidad de
declarar el área protegida y por último se declara.
Referencias:

Ostau de Lafont de León, F. R., Niño-Chavarro, L. Á., Vallejo Almeida, G.,

León, I. P., Lizarazo-Peña, G., Reyes-Beltrán, P. I. &
Huffington-Rodríguez, R. A. (2018). Trabajo, desarrollo y justicia social:
cien años de la OIT. Bogotá: Universidad Católica de Colombia.

Rodríguez, G. (2017). De la consulta previa al consentimiento libre, previo

e informado a pueblos indígenas en Colombia: Segunda edición. Bogotá
D.C.: Editorial Universidad del Rosario.

https://comosoc.org/grupo-solarte-sonacol/

https://www.mininterior.gov.co/mision/direccion-de-consulta-previa/resol
uciones-de-presencia-de-grupos-etnicos

https://www.wwf.org.co/?uNewsID=326159

https://www.cric-colombia.org/

https://www.onic.org.co/

https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/carlos-eduardo-pineda-lopez-
2554794/sistema-nacional-de-areas-protegidas-2554779