Control del texto de Zagrebelsky Neira, E.

2019

¿Se pueden aplicar a nuestro contexto el análisis que hace el autor sobre el papel
de los principios en el derecho y su crítica al positivismo jurídico?

En el texto de Zagrebelsky, se puede leer la diferencia que hace entre reglas y principios;
en donde REGLAS (son normas legislativas, se agotan en sí mismas, no tienen fuerza
constitutiva, se obedecen, proporcionan el criterio de nuestras acciones y se aplican
mecánica y pasivamente); a diferencia de los PRINCIPIOS (se presta adhesión,
comprender valores, cultura jurídica, proporcionan criterios para tomar posesión ante
situación concreta para entender su alcance, son autónomos, y están sometidos a
efectos del tiempo). Además explica los principios constitucionales y política, en donde, el
autor, refiere que la constitución contiene reglas además de principios y parafraseando al
autor, las reglas son las leyes que son emitidas por el legislativo, y éstas, deben de
concordar con los principios contenidos en la misma constitución, y que son de
competencia de la jurisdicción; es decir, del poder judicial.

Pues Zagrebelsky, al hacer una crítica al positivismo jurídico, en donde el derecho era
regido principalmente por reglas y los jueces tenían que aplicar dichas reglas dejando de
lado su discrecionalidad para los casos en concreto, en donde se trataba de un derecho
legislativo; el autor crítica esa teoría; y en resumen podemos decir que el positivismo
jurídico, era ineficiente para dar respuesta a los problemas jurídicos; sobre todo a las
nuevas situaciones que se presentaban. Es así que el autor va más allá y da paso a un
Estado constitucional de derecho, el autor describe que la constitución y sus principios
son la manifestación más elevada del derecho positivo, y no del derecho natural, no
obstante, la interpretación de la constitución, es necesaria una adecuada argumentación;
en otras palabras, entre el derecho natural y el constitucional tienen esquemas
argumentativos parecidos que combinan los pasos clásicos del iusnaturalismo: desde lo
real o verdadero (ser) llega a lo obligatorio (debe ser) a través de la justicia (lo justo).

Respondiendo a la pregunta, decimos que si se pueden aplicar a nuestro contexto el

análisis que hace el autor; porque actualmente la máxima norma que tenemos es la
constitución de 1993, la constitución tiene una parte política y otra dogmática; sin
embargo, la constitución contiene reglas y principios que permiten la convivencia de la
sociedad; es decir, la constitución refleja el contexto histórico, político de una sociedad
pluralista. En donde dichas reglas y principios que debe adecuarse a la sociedad tan
cambiante y dinámica y por supuesto el derecho no es ajeno a estos cambios, por lo
contrario, debe estar a la altura y encontrar respuestas adecuadas y eficaces a los
problemas que aparecen producto de la evolución de la sociedad; y que mejor que los
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principios en el derecho para ser aplicados, interpretados y adecuados según la

necesidad que la sociedad o ciudadanos necesiten. Los principios son una parte
fundamental del ordenamiento jurídico, que se encuentran en la constitución y en los
códigos, pero también han sido introducidos a dicho ordenamiento por el tribunal
constitucional por su reiterada aplicación, y son reconocidos como principios vinculantes;
de hecho para que un principio tenga relevancia jurídica necesariamente debe estar
incluido en el ordenamiento jurídico; un punto relevante al que debemos precisar, es que,
al hablar de los principios importa la posibilidad de aplicación pero en un caso específico,
como el mismo Zagrebelsky denomina “dimensión de peso o importancia”, este de debe
entender, como el grado de relevancia y pertinencia que tenga el caso específico; en
otras palabras, si dos principios contravienen entre sí, debe considerarse "el peso relativo
de cada uno" y doblegarse a favor del que tenga el mayor peso en el caso que se decida;
esto significa que si dos principios colisionan en un mismo caso, se elegirá uno de ellos
teniendo en cuenta la realidad en concreto, lo hechos, el tiempo en que fue afectado el
derecho y el principio no aplicado, seguirá vigente, y podrá ser aplicado en cualquier otro
caso específico, lo más resaltante de los principios, es que no son absolutos, tampoco
tienen jerarquías y es algo que se debe tener muy presente y conservar estas
características, de lo contrario el papel de los principios en el derecho ocasionaría un
caos, inseguridad jurídica y atropello de derechos fundamentales.

Así mismo, nuestra respuesta es corroborada, en las sentencias el tribunal constitucional,

el máximo intérprete de la constitución según el artículo 201°; ha reconocido que, el
ordenamiento jurídico consiste en una multitud de disposiciones o estándares que
provienen de diferentes fuentes, muchas de las cuales pueden estar comprometiendo la
coherencia del sistema. Por esta razón, existen principios para corregir estos conflictos;
es decir, los principios serian como un salvaguarda del ordenamiento jurídico; asimismo,
según el artículo 139, inciso 8, de la constitución en concordancia con el artículo 8° del
Título Preliminar del Código Civil, dan fuerza de ley a los principios generales del
derecho, es decir, en los caso de una norma poco eficiente, una laguna o un vacío legal,
se aplica los principios; por lo tanto, la aplicación de principios en el derecho actual es
vital sobre todo porque en el derecho con el pasar del tiempo siempre existirán lagunas a
causa de la evolución de la sociedad, faltas a causa de los legisladores e interpretaciones
de algunas normas, por lo tanto, el juez, debe estar preparado y hacer uso de su facultad
de discreción e integración y acudir a los principios para conocer mucho mejor el caso y
si es necesario hace una interpretación moral, se debe hacer, en razón que el juez actual
debe interpretar el caso en concreto de acuerdo a los hechos facticos, la realidad, la
evolución de la sociedad y sobre todo teniendo en cuenta una debida argumentación
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(artículo 135° inc. 5 de la constitución) ; en términos de los principios, el argumento legal

es similar al argumento moral porque toma en cuenta criterios esenciales y evalúa su
importancia en el caso específico. Por lo tanto, se encuentra que esta es una de las áreas
donde los argumentos legales se perciben como un caso especial de argumentos
prácticos. Actualmente, el papel del juez va más allá del texto positivo, está en
condiciones de respetar la ley, pero tener en cuenta la realidad (principios está anclado a
la realidad y como criterios de valor de verdad); por lo tanto, la interpretación busca la
norma apropiada para el caso específico, para lograr este equilibrio, los jueces tienen
métodos exegéticos que sirven como archivos de argumentación para demostrar que la
regla se extrajo del sistema legal, posible y justificad, la interpretación debe basarse en el
intento de conciliar la seguridad y la justicia, es decir, tener en cuenta el caso específico
de acuerdo con criterios, bajo este contexto, configura al juez como el verdadero "señor
de la ley" (anteriormente era el legislador), en otra palabras el juez debe estar consciente
de cumplir los tres aspectos relevantes del constitucionalismo: respetar la ley; proteger el
derecho del particular y la búsqueda constante de justicia.

En cuanto a su crítica al positivismo jurídico; Zagrebelsky, entiende la conexión entre el

derecho y la moral a través de los principios, de dos formas, explica que lo principios que
actualmente son constitucionales, coinciden con los principios morales; y, afirma que el
uso de principios por parte de los operadores judiciales alienta el desarrollo de un
argumento moral dentro del argumento legal, es decir plantea un derecho constitucional,
en donde reconoce una sociedad pluralista, con su cultura, y los principios actúan como
un factor de racionalizar limites en el ámbito del arbitrio judicial.

Finalmente, no se puede negar la relevancia jurídica de los principios en el ordenamiento

jurídico, que permiten corregir de manera razonable el sistema jurídico, en donde nos
presentan un aspecto formal y material (moral social) en los contenidos axiológicos de un
estado constitucional, basada en una razón práctica, papel activo de la jurisdicción y la
argumentación que es fundamental para defender un derecho. Sin embargo para dejar
por completo un positivismo jurídico y hablar de un neoconstitucionalimo o un estado
constitucional social y democrático de derecho, se debe tener en cuenta y encontrar la
fórmula para que exista una conexión objetiva entre derecho, moral, política y economía;
y esto se encuentra fundamentado en la misma constitución; si se parte de la premisa
que la constitución tiene una parte dogmática y otra política.