5.

MARCO TEÓRICO
5.1 Desigualdad de la norma en el delito de hurto agravado
Para efectos de dilucidar la controversia surgida a partir de las
posiciones antes descritas es necesario recurrir al tratamiento que
brinda la doctrina a determinadas instituciones jurídicas y político-
criminales. En primer lugar, es menester precisar que el principio
de legalidad (nullun crimen, nullun poena sine lege) en el derecho
penal excluye la posibilidad de crear delitos, aplicar penas o
agravarlas sin la correspondiente previsión legal emanada de
manera válida. A partir del principio antes mencionado surge el tipo
como instituto jurídico-penal, que contiene en esencia la
descripción de la conducta concreta que el legislador ha decidido
sancionar como delito.
Ahora bien, precisamente bajo los parámetros del principio de
legalidad debe quedar establecido que, si bien el artículo 444º del
C.P. establece de manera expresa que cualquiera de las
conductas previstas en el artículo 185º del C.P. cuando la acción
recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración
mínima vital será considerada como falta contra el patrimonio, la
regulación establecida en el artículo 444º del C.P. también alcanza
al Hurto Agravado en cuanto delimita al bien mueble objeto de falta
como aquel que no supera una remuneración mínima vital, siendo
que en el supuesto contrario se constituirá como objeto de delito.
Lo anterior se explica en la medida que el artículo que contiene las
circunstancias agravantes (artículo 186º del C.P.) no tiene ninguna
descripción de la conducta típica, requiriendo su aplicación una
necesaria configuración del tipo básico, lo cual por cierto abarca el
monto de lo ilícitamente sustraído (objeto del delito). Una situación
contraria requeriría contrariamente una configuración expresa (de
legeferenda) en el sentido que cuando concurran circunstancias o
medios que den gravedad al hecho la falta contra el patrimonio

1
 será considerada como delito, tal como lo prevé la parte in fine del
primer párrafo del artículo 441º para las faltas contra la persona,
pues una interpretación de esta norma (de lege lata) en este
sentido implicaría la vulneración de la lexcerta, por ser una
aplicación por analogía in malampartem, la cual reclama que el
intérprete se sujete lo más estrechamente posible al texto dado por
el encargado de sancionar las leyes. Por tanto, bajo los parámetros
del principio de legalidad, debe descartarse la primera posibilidad
interpretativa, pues no debe confundirse principio de legalidad con
literalidad en la interpretación1.

5.2. Autonomía operativa del delito de hurto agravado.

En una segunda posición se sostiene que el tema planteado en
estos casos está íntimamente ligada al principio de legalidad, el
cual consagra que sólo son delitos o faltas, aquellas acciones u
omisiones que al momento de su comisión se encontraban
sancionadas como tal en la ley penal; en ese sentido, se sostiene
que “en irrestricta aplicación del principio de legalidad, antes de
calificar las agravantes resulta necesario establecer si en el hecho
concreto concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del
hurto previsto en el artículo 185º del Código Penal, en ese sentido,
primero debe establecerse si el valor económico de lo hurtado
sobrepasa el monto de las cuatro remuneraciones mínima vitales
que exige el artículo 444º del Código Penal”2.
Esta postura tiene además por sustento el criterio jurisprudencial
contenido en la resolución Nº 000865-2006 emitida por la Sala
Penal de la Corte Suprema de la República de fecha 30 de marzo
de 2007, emitida por mayoría que establece: “…que en el caso
1
Cancho Alarcón, Rafael Elmer. (2012). “la cuantía en el delito de hurto agravado”: Un análisis
crítico sobre el Acuerdo Plenario N.° 04-2011/CJ-116 y los fundamentos de la necesidad de
sobrepasar la Remuneración Mínima Vital para la configuración del Hurto Agravado. Lima Edit
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
2
Gómez Torres, Iván . (2012). La cuantía en el delito de hurto. -Un propuesta diferente- Lima
Edit. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

2
 concreto se imputa al acusado Javier David Caqui Tapia, haber
sustraído una bicicleta montañera del inmueble del agraviado
Alfonso Romero Mamani el día catorce de junio del año dos mil
cinco; que al respecto es de precisar que, aparentemente, no se
habrían cumplido con todos los elementos objetivos del injusto
típico básico de hurto, pues la legislación nacional ha establecido
como condición sine qua non de delimitación (el valor del objeto de
la acción)-diferencia cuantitativa-; que por consiguiente, cuando el
valor no sobrepasa una remuneración mínima vital estaremos
frente a una falta, frente al patrimonio y no a un delito, véase
artículo 444° del Código Penal. Que, dentro de este concepto, se
advierte una presunta vulneración al principio de legalidad penal,
en tanto, no se había tipificado correctamente la conducta del
encausado Javier David Caqui Tapia, afectándose el Debido
Proceso, por lo que en el caso a revisar; que, dicha afectación se
vincula directamente con el inciso 3 del artículo 139° de la Carta
Magna”3.
Puede concluirse por tanto, que de acuerdo a esta jurisprudencia
que resuelve un proceso penal de hurto agravado, se debe tomar
en cuenta la cuantía. Sosteniendo además que el primer nivel para
analizar conflictos en materia penal es la distinción entre un delito y
una falta, y si se llega al convencimiento de que es delito, recién
analizar si es la forma agravada. Se hace mención a que la primera
etapa de análisis es determinar si la conducta imputada es delito
de hurto para después analizar si concurren los elementos
objetivos del tipo agravado, toda vez que el articulo 185º del
Código Penal describe una conducta “aquel que se apodera de un
bien ajeno parcial o totalmente ajeno para obtener provecho,
sustrayéndolo del lugar en el que se encuentra”, lo cual responde
al concepto de tipo penal, en cambio el articulo 186º consideran
3
Peña-Cabrera Freyre, Alonso Raúl. (2009). Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el
patrimonio. Lima: Editorial Rodhas.

3
 que no describe ninguna conducta ni supuesto de hecho, pues se
trata de una norma penal incompleta o dependiente, limitándose a
señalar que el agente será reprimido con determinada pena, por lo
que obliga a remitirnos a otra norma, en este caso al articulo 185º
del Código Penal, donde sí encontramos el supuesto de hecho del
delito de hurto; por tanto se concluye que el artículo 186º no es un
tipo penal independiente o autónomo.
Apreciamos que este tema, que en un momento únicamente fue
una controversia en la doctrina penal peruana, ha trascendido a la
práctica judicial, tornándose en un verdadero problema de
interpretación normativa, que redunda en aspectos mucho más
trascendentes como la predictibilidad judicial, a la que hemos
hecho mención al inicio de esta ponencia, y que pone en riesgo no
solamente la seguridad jurídica sino también la certeza y confianza
en el ciudadano sobre la forma cómo es que concebidos el delito
de hurto agravado.

5.2.1 Primera posibilidad interpretativa: Autonomía del

delito de Hurto Agravado frente a la cuantía.
Existe cierto sector en la doctrina que considera, amparado
básicamente en el ‘principio de legalidad’, que para la
configuración del delito de hurto agravado no se requiere la
presencia del elemento valor pecuniario (una remuneración
mínima vital), pues este estaría indicado por el artículo 444º
del C.P. expresamente solo para el hurto simple y no alcanza
ni puede comprender al tipo penal de Hurto Agravado 4. Tal
situación es así, adiciona este sector doctrinario, por cuanto
los Hurtos Agravados constituyen modalidades específicas
de hurto por el que, si bien su estructura típica depende del
4
Cancho Alarcón, Rafael Elmer. (2012). “ la cuantía en el delito de hurto agravado”: Un análisis
crítico sobre el Acuerdo Plenario N.° 04-2011/CJ-116 y los fundamentos de la necesidad de
sobrepasar la Remuneración Mínima Vital para la configuración del Hurto Agravado. Lima Edit
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

4
tipo básico, conservan en relación con éste un específico
marco de autonomía operativa por una diversidad de
factores: pluriofensividad de la acción típica circunstanciada,
notable disminución de las defensas de la víctima, criterios
de peligrosidad por parte del agente y valoraciones
normativas, con lo cual en el delito de hurto agravado –más
que el valor referencial del bien– interesa el modo como se
realiza la sustracción y apoderamiento.
Cabe precisar que, en relación a los diversos factores que
generan el marco de autonomía operativa, se establece que
el artículo 186º del C.P. involucra no sólo al bien jurídico
patrimonio, sino a otros bienes jurídicos de mayor
connotación constitucional, tales como: La intimidad de la
vida personal y familiar, la protección de la persona contra el
prevalimiento, la forma de perpetración o la mayor agresión
del patrimonio, la solidaridad con la persona que padece una
desgracia, la vulnerabilidad del viajero, la pluralidad de
agentes, entre otros, de tal manera que no puede llanamente
establecerse que la afectación a bienes jurídicos más
trascedentes que el patrimonio deban quedar como
conductas impunes o derivarlas hacia la configuración de
tipos penales diferentes, única posibilidad que quedaría si se
acepta la estimación de un cuantificador en el tipo agravado
como sucede en el tipo base.
Esta postura ha sido asumida por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N.° 3446-
2003-Callao, del 17 de mayo del 2004, donde de manera
somera se estableció que para la configuración del delito de
Hurto Agravado no es relevante el valor de los bienes
sustraídos, dado que las agravantes excluyen la aplicación

5
 del artículo cuatrocientos cuarenta y cuatro del código
acotado5.

5.2.2 Segunda posibilidad interpretativa: Necesidad de

superar la Remuneración Mínima Vital para configurar el
delito de Hurto Agravado.
Contrariamente, existe otro sector doctrinario, que entiende
que al tratarse el artículo 186º del C.P. de una forma
agravada, este debe cumplir previamente con los elementos
que toman lugar en la construcción base de la figura en
cuestión. En ese sentido, al ser el delito de Hurto Agravado
una forma circunstanciada del delito de Hurto Simple, deberá
reunir en principio los mismos elementos de tipicidad penal
que contiene el artículo 185º del C.P., incluido el monto del
valor del bien sustraído, de conformidad a lo establecido en
el artículo 444º del C.P6.
Seguidamente, se añade a esta posición, porque el bien
jurídico protegido en este delito es el patrimonio, de tal
manera que su configuración como tal requiere de la
manifestación de una lesión considerable o significativa al
mismo, mientras que aquellas conductas que no lo hagan
deberán ser sustraídos del ámbito de punición como delito,
ello en atención a la opción político-criminal adoptada por
nuestro Código Penal, basada en los principios de última
ratio y mínima intervención, siendo que en dichos supuestos
nos encontraremos frente a una falta contra el patrimonio (de
hurto).

5
Gómez Torres, Iván. (2012). “ La cuantía en el delito de hurto. -Un propuesta diferente”- Lima
Edit Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
6
Cancho Alarcón, Rafael Elmer . (2012). “la cuantía en el delito de hurto agravado”: Un análisis
crítico sobre el Acuerdo Plenario N.° 04-2011/CJ-116 y los fundamentos de la necesidad de
sobrepasar la Remuneración Mínima Vital para la configuración del Hurto Agravado. Lima Edit
Universidad Nacional Mayor de San Marcos .

6
Esta postura también ha sido asumida a nivel de la
jurisprudencia, tal como se puede apreciar en la Ejecutoria
Superior recaída en el Expediente N.° 807-07, del 18 de
agosto del 2008, emitida por la Cuarta Sala Especializada en
lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia de primer
grado consideró que, para la materialización del delito de
hurto agravado, se requiere: en primer término, que la
conducta atribuida al agente o agentes se encuadre en el
tipo base del delito de hurto, el que está contenido en el
numeral 185º del Código Penal, necesariamente
concordante con el numeral 444º del mismo cuerpo legal,
esto es, que se trate del “apoderamiento ilegítimo de un bien
inmueble, total o parcialmente ajeno, cuyo valor sobrepase
las cuatro remuneraciones mínimas vitales (cuantía que
corresponde al texto del precitado numeral 444º del Código
Penal, vigente a la fecha de los hechos que se incriminan),
sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, con la finalidad
de obtener provecho del mismo”; y en segundo término, que
adicionalmente concurra cualquiera de las causales de
agravación previstas en el numeral 186º del citado cuerpo
legal.
Ahora bien, la misma Corte Suprema, por intermedio de la
Primera Sala Penal Transitoria, ha asumido en el Recurso de
Nulidad N.° 1534-2005-Lima, del 24 de enero del 2006, que
la circunstancia agravante (que no contiene conducta
alguna) solamente será valorada si previamente se
cumplieron con todos los elementos objetivos y subjetivos
del injusto típico básico de hurto en cuanto aquí se describe
la conducta –contenida en el artículo 185º del citado Código;
que dentro de este contexto debe precisarse que el sólo

7
 despojo del dinero al agraviado no resulta suficiente para
establecer la concurrencia de la figura penal anotada –como
delito– en cuanto la legislación nacional ha establecido como
condición sine quanon de delimitación “el valor del objeto de
la acción” –diferencia cuantitativa–; que en tal sentido
cuando el valor no sobrepasa las cuatro remuneraciones
mínimas vitales, entonces vigente, estaremos frente a una
falta contra el patrimonio –véase artículo 444º del Código
Penal–; que en este último caso el desvalor de la acción es
idéntico al delito de hurto en tanto se protegen también
bienes y derechos que integran el patrimonio y que son
puestos en peligro por la inobservancia de las normas
establecidas en la ley.

5.3 Desconocimiento de cuantía o el valor del bien objeto de

sustracción como elemento constitutivo del tipo básico
Se sostiene que el criterio cuantitativo que distingue a estas
infracciones (faltas contra el patrimonio) de los delitos está dirigida
de manera expresa para dos tipos penales, lo que quiere decir, que
sólo dichas conductas básicas requieren que el quantum del bien
patrimonial sea mayor a una remuneración mínima vital para
considerarlo como delito; por tanto, este precepto legal, no alcanza
ni puede comprender al tipo penal de hurto agravado, porque este
tipo penal, a causa de las circunstancias agravantes que presenta,
reclama un mayor reproche penal, por cuanto “objetivamente para
estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere la
presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico,
menos del elemento “valor pecuniario” indicado expresamente sólo
para el hurto simple por el artículo 444 del Código Penal”.

8
 Así, Salinas Siccha7 sostiene que por el principio de legalidad no
se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar el
criterio cuantitativo señalado en el artículo 444 de Código Penal,
aclarando que el argumento que explica la exclusión del referente
pecuniario racionalizador, siguiendo a Fidel Rojas Vargas 8, se halla
en una diversidad de factores: pluriofensividad de la acción típica
circunstanciada, notable disminución de las defensas de la víctima,
criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones
normativas; concluyendo, que lo que interesa en el hurto agravado
es el modo cómo se realiza la sustracción o apoderamiento;
existiendo jurisprudencia que refrenda esta posición, como la RNº
3446-2003. Callao del 16 de mayo de 2004 emitida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema, sin dejar de mencionar
que constituye la actual posición adoptada en mayoría por la Sala
Penal de Apelaciones de Cusco.

5.3.1 Desconocimiento de cuantía o el valor del bien

objeto de sustracción como elemento constitutivo del
tipo básico.
La discusión planteada tampoco puede ser ajena al
desarrollo alcanzado en la dogmática penal respecto a la
Teoría del Tipo, dentro de la cual se considera al tipo como
la descripción concreta de la conducta prohibida hecha por
el legislador y que en buena cuenta delimita el campo de lo
prohibido en el que interviene el Derecho Penal, acogiendo
todos los elementos que fundamentan el contenido material
del injusto de un determinado delito, siendo esta la
consecuencia más valiosa del principio de legalidad

7
Salinas Siccha, Ramiro. (2002). Curso de Derecho penal peruano. Parte especial III. Delitos
contra el patrimonio. Lima: IDEMSA.
8
Rojas Vargas, Fidel. (2000). Delitos contra el patrimonio: Hurto, Robo, Abigeato. Lima: Editora
Jurídica Grijley, Volumen I.

9
(reiteramos, uno de los principios pilares de nuestro Estado
de Derecho).
Esto es así, por cuanto una de las funciones del tipo
(garantizadora) permite al ciudadano un conocimiento seguro
en cuanto al límite entre la conducta sancionada y la atípica,
obstaculizando el ejercicio arbitrario del poder penal. Lo
anterior va de la mano con la concepción de bien jurídico,
pues esta constituye la base de la estructura e interpretación
de los tipos, siendo el núcleo central y directriz en la
formación del tipo.
En ese contexto, considerando que los tipos penales tienen
múltiples formas de manifestación, debe resaltarse la
existencia de tipos que señalan sus formas básicas (tipos
base) y que derivan en otros (tipos privilegiados y
cualificados) determinadas circunstancias que van a atenuar
o agravar la antijuridicidad o culpabilidad; sin embargo, la
regla entre ambos es que a los segundos le son aplicables
las reglas del tipo básico, esto es, los elementos del tipo
básico vuelven a entrar sin modificaciones y con la misma
interpretación en las cualificaciones.
Siendo ello así, la segunda posibilidad interpretativa muestra
una dogmática penal aplicada coherente, pues el objeto
sobre el que recae materialmente la acción típica (bien
mueble) es un elemento del tipo que el legislador ha decidido
utilizar para la protección del interés jurídico patrimonio, de
tal manera que si este posee un valor mayor a una
remuneración mínima vital se habrá afectado dicho bien
jurídico con una intensidad tal que el hecho merece
sancionarse como delito, pero si no se sobrepasa dicho
monto el hecho constituirá falta contra el patrimonio, siendo

10
este un parámetro de configuración del tipo que no puede
eludirse de manera alguna.
De otro lado, cabe resaltar que en la doctrina también
existen los denominados delitos autónomos, que no tienen
ciertamente todos los elementos de otro delito, es decir, no
son casos agravados o atenuados, sino tipos autónomos con
su propio tipo injusto; sin embargo, hasta donde alcanza
nuestro conocimiento, no existe sector en la doctrina y la
jurisprudencia que reconozca la existencia de tipos penales
cualificados con cierto marco de autonomía operativa frente
a los tipos básicos, salvo quienes sostienen esta hipótesis
interpretativa, contrariamente se ha establecido (reiteramos)
que el tipo básico vuelve a entrar sin modificaciones y con la
misma interpretación en la configuración de los tipos
cualificados, por lo que la misma debería ser dejada de lado
al mostrar un análisis asistemático del tipo penal.

5.3.2 La discusión de la cuantía en el delito de Hurto

Agravado bajo los parámetros de los criterios Político-
Criminales que inspiran el Código Penal de 1991.
Ahora bien, desde la política criminal que inspira nuestro
Código Penal (ultima ratio y mínima intervención), la
segunda posición resulta más coherente, en la medida que
se sustrae del ámbito de punición conductas que no
manifiestan un grado de lesividad significativo al bien jurídico
tutelado, para el caso sub examine el patrimonio, máxime si
el valor del bien ha sido disminuido a una remuneración
mínima vital. Una situación contraria, manifestando que la
falta de hurto ostenta un carácter residual y que no aplica al
hurto agravado, implica el desconocimiento de este principio,

11
 empero además que las diferencias entre delito y falta son
esencialmente cuantitativas.
Adicionalmente, la exigencia del rechazo a la impunidad,
para cuyo efecto se trata de ejemplificar algunos
inconvenientes prácticos, no puede dejar de lado la
posibilidad de aplicar otros tipos penales como la violación
de domicilio y asociación ilícita para delinquir, por ejemplo, y
el desconocimiento en el tratamiento de la tentativa –donde
se trata de considerar que existiría nula valoración del bien
objeto de apropiación– o de la existencia de tipos penales
mono-ofensivos y pluriofensivos, siendo que el Hurto
pertenece al primero y el Robo al segundo9.
Tal interpretación deberá ser así, salvo que se asuma una
política criminal expansiva de legeferenda, tal como se
percibe en el Proyecto de Ley N.° 166/2011-CR existente en
el Congreso de la República –donde se propone dejar de
lado el elemento cuantía para la configuración del Hurto,
tornándola en irrelevante, de tal manera que con ello también
se eliminará del Hurto como falta contra el patrimonio–, lo
cual por cierto es altamente discutible. Quizá una situación
más deseable sea plantear otra posibilidad de legeferenda
como tipificar las conductas de faltas contra el patrimonio
agravadas, a guisa de lo que ocurre en las faltas contra la
persona, para hacerlas devenir en delitos, bajo el principio de
proporcionalidad equiparable al hurto simple; o también
adoptar una fórmula como la consignada en el artículo 198º
del Texto del Anteproyecto de Ley de Reforma del Código
Penal elaborada por la Comisión Especial Revisora del
Código Penal del Congreso de la República, la cual
establece que las circunstancias agravantes serán aplicadas
9
Roy Freyre, Luis E. (1996). "Derecho Penal – Parte Especial". Lima. Editorial Rodhas
Representaciones E.I.R.L. Segunda Edición.

12
 independientemente del valor del bien, donde quizá sea
posible admitir la existencia de un tipo penal con cierta
autonomía operativa.
Lo que debe resaltarse en todo caso, más allá de criterios
político-criminales o instituciones jurídico-dogmáticas, es que
uno de los factores que ha desencadenado el debate es la
deficiente técnica legislativa o mala redacción de los
artículos 185º y 444º del Código Penal, pues al tratarse de
tipos penales correspondientes el monto del objeto de
sustracción debió estar precisado en ambos artículos, tal
como sucede en la legislación española; sin embargo, dicha
omisión no ha sido óbice para que la doctrina entienda que el
monto del objeto de sustracción forma parte de la tipicidad
objetiva del delito de hurto simple, lo cual consecuentemente
debería ocurrir en el hurto agravado.

5.4 Desconocimiento de los principio de lesividad -

proporcionalidad.
Habíamos referido que el bien jurídico constituye la base de la
estructura e interpretación de los tipos, siendo el núcleo central y
directriz en la formación del tipo, constituyendo así mismo el motivo
y el límite del derecho penal. En tal sentido, la presencia de
diversos factores: pluriofensividad de la acción típica
circunstanciada, notable disminución de las defensas de la víctima,
criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones
normativas, que generarían además el supuesto marco de
autonomía operativa, no es una cuestión exclusiva del delito de
hurto agravado, de tal manera que a lo largo del C.P. existen tipos
cualificados donde existen igual o similares factores que
precisamente por ello agravan los tipos básicos, v. gr. el delito de
Daños Agravado (artículo 206º del C.P.) en relación al delito de

13
 Daños Simple (artículo 205º del C.P.), pero aquellos no guían la
configuración del tipo penal básico, sino lo que lo realiza es el bien
jurídico protegido10.
Tal es así que, siguiendo la línea expositiva del acápite anterior, en
el delito de Daños Calificado no existe sector en la doctrina que
establezca que al no sobrepasarse la cuantía exigida por el tipo
(una remuneración mínima vital) el hecho constituirá delito al
presentarse las circunstancias cualificadas, manteniéndose el
hecho contrariamente como faltas contra el patrimonio, con lo cual
la argumentación del sector que sostiene la primera hipótesis
muestra una incongruencia evidente, pues el artículo 186º del C.P.
contiene sólo un catálogo de circunstancias agravantes y no
alguna descripción de la conducta típica que permita inferir que la
misma sea un tipo penal autónomo o con ‘relativa autonomía’, la
cual también la haría devenir en un tipo penal pluriofensivo, con lo
cual se puede asumir de manera consistente que el bien jurídico
protegido es el patrimonio, tanto en el tipo básico como en el tipo
agravado.

5.5 Naturaleza jurídica del delito de hurto agravado

Debido que en la construcción de los delitos patrimoniales y en su
hermenéutica jurídica intervienen abundantes institutos de estricta
creación del derecho privado, siempre ha sido un problema a
resolver para el jurista del derecho penal, la interrogante de saber
si los conceptos de los institutos del derecho civil o comercial
tienen el mismo contenido cuando son utilizados en el campo del
derecho punitivo, o en su caso, tienen conceptos diferentes. En
efecto, con el profesor Rojas Vargas11 se concluye que en síntesis,
de lo que se trata de saber es si el Juez debe decir a términos tales
10
Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. ( 2007). “Derecho penal. Parte general. Teoría del delito y
de la pena y sus consecuencias jurídicas”. Lima Editorial Rodhas. S.A.C.
11
Rojas Vargas, Fidel. (2000). “Delitos contra el patrimonio: Hurto, Robo, Abigeato”. Lima:
Editora Jurídica Grijley, Volumen I.

14
 como bien mueble, ajenidad, posesión, dinero, valor, depósito,
comisión, administración, propietario, prenda, gerente,
administrador, socios, etc., su significación de origen, vale decir, el
otorgado por el derecho civil, comercial o societario. O es que
acaso tales vocablos jurídicos adquieren un sentido especial propio
cuando son utilizados en la normatividad penal?
En la literatura penal encontramos hasta tres posiciones teóricas al
respecto12:
1.- Una primera que se etiqueta como civilista, monista o de la
identidad, por la cual se afirma que el derecho penal debe utilizar y
aplicar los mismos conceptos que otorga el derecho privado. Debe
respetarse las significaciones de origen, estando vedado al
derecho penal recrear los conceptos dados por el derecho civil.
2.- La segunda teoría denominada autónoma o independiente
sostiene que el derecho penal recibe los institutos creados por el
derecho privado pero en su aplicación le otorga un contenido
particular de acuerdo a las exigencias de sus fines.
3.- La tercera teoría rotulada como mixta, ecléctica o integrad ora
sostiene que el derecho penal recepciona los conceptos
elaborados por el derecho privado y los aplica respetando su
significado original, sin embargo, cuando se presente conflictos
lingüístico s no le está prohibido al derecho penal recrear algunos
conceptos por vía de interpretación para un caso concreto.
De las tres teorías los juristas peruanos se han inclinado por la
tercera, es decir, por la mixta o ecléctica. Roy Freyre 13 afirma que
los conceptos e instituciones autónomas del Derecho Privado, en
cuanto son utilizados por la ley penal, deben ser entendidos desde
una perspectiva publicista que tenga en consideración el fin
inmediato del derecho penal (especial protección de concretos
12
Roy Freyre, Luis E.(1986). "Derecho Penal – Parte Especial". Lima. Editorial Rodhas
Representaciones E.I.R.L. Segunda Edición.
13
Roy Freyre, Luis E.(1986) "Derecho Penal – Parte Especial". Lima. Editorial Rodhas
Representaciones E.I.R.L. Segunda Edición.

15
 intereses comunes) y también su fin mediato (paz social con
justicia), sin olvidar lo que sostienen los teóricos objetivistas, que
los nuevos fenómenos jurídicos, económicos, políticos, morales o
técnicos imponen una interpretación de la ley desde aquí y para
ahora (interpretatío ex nune) y no con el sentido que las
expresiones legales tuvieron en pasadas circunstancias
determinantes de la actividad del legislador (interpretatío ex tune).
Por su parte, Peña Cabrera14 parafraseando al también
desaparecido español Quintana Ripollés15 sostiene que la solución
ha de hallarse pura y simplemente en saber elegir en cada caso
concreto, bien la autonomía institucional, bien la dependencia,
rehuyendo posturas absolutas que de antemano están abocadas al
fracaso. En determinadas ocasiones -continúa Peña Cabrera- los
institutos jurídicos son efectivamente idénticos en lo penal y en lo
civil, pero en otras muchas requieren un tratamiento aparte pese a
la identidad léxica, que por lo mismo debiera ser evitada
prefiriéndose el uso de denominaciones distintas cuando las cosas
o ideas también lo sean.
En tanto que Rojas Vargas16 después de glosar las opiniones de
Joan Queralt, Ricardo Núñez, Alfredo Etcheverry, Roy Freyre, Bajo
Fernández y Francesco Antolisei, tomando posición considera
correcta la teoría ecléctica, integradora y teleológica. Al tratarse
fundamentalmente de problemas de interpretación y de semántica
jurídica aplicada a los fines superiores del derecho penal, la
recreación de los términos extrapenales -sean éstos normativos o
naturales- sólo se legitima en función a dichos fines y a las
posibilidades de los usos lingüísticos que brinde el lenguaje. Es
más, el autor citado sentencia que al no tomarse en cuenta tales
14
Peña Cabrera, Raúl. (1994) "Tratado de Derecho Penal" – Parte Especial I. Lima. Ediciones
Jurídicas. Segunda edición.
15
Quintero Olivares, Gonzalo (2000). “ Manual de derecho penal – parte general”. Navarra, Ed.
Aranzadi. 2ª. Edición.
16
Rojas Vargas, Fidel. (2000). “Delitos contra el patrimonio: Hurto, Robo, Abigeato”. Lima:
Editora Jurídica Grijley, Volumen I.

16
 presupuestos ocasionaría las siguientes indeseables
consecuencias: a) desbordar arbitrariamente las significaciones
que brinda el idioma; b) contradecir el principio de taxatividad de la
ley; y c) incurrir en analogía.
Por nuestra parte, tomando postura y para efectos del presente
trabajo dogmático consideramos que la postura adecuada resulta
ser la teoría ecléctica o integradora, pero no en su sentido radical
que sostiene que cuando no coincida los conceptos creados por el
derecho privado con los utilizados por el derecho penal debe
hacerse una recreación total de las expresiones hasta el punto de
darle un concepto diferente, sino en un sentido moderado, esto es,
si llega a determinarse que el concepto del derecho privado resulta
contrario a los fines del derecho punitivo, el jurista, al momento de
interpretar debe ampliar o restringir sus alcances. Ello significa que
el concepto seguirá siendo el mismo con la diferencia que según el
caso concreto para el derecho punitivo interpretativamente el
concepto será utilizado en su acepción amplia o restringida.
El problema es de interpretación de la ley penal, en consecuencia
corresponde al jurista u operador jurídico, haciendo uso de los
métodos adecuados, determinar en cada caso concreto si el
término utilizado en el tipo penal tiene el mismo concepto al
otorgado por el derecho privado o por el contrario, tiene otro
sentido. Al concluir el intérprete que no tienen el mismo significado,
en el caso concreto, deberá recurrir al concepto original para
finalmente ampliar o restringir su contenido de modo que no se
oponga a los fines propios del Derecho Penal17.
Si consideramos que el núcleo o base fundamental de un sistema
jurídico nacional lo constituye los lineamientos previstos en la
Constitución Política de determinado Estado, por razonamiento

17
Castillo Alva, José Luís. (2002). “Algunas consideraciones sobre el bien jurídico en los delitos
contra el patrimonio”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Edición Especial sobre el
Código Penal Peruano. Nos. VII-VIII. Lima: Idemsa.

17
lógico debe concluirse sin mayor inconveniente que en aras de
construir o enarbolar un sistema jurídico coherente, lógico y que
tenga consistencia interna, el legislador primero al construir las
normas y el jurista después al interpretarlas, tienen la obligación
científica de lograr por medio de los métodos de interpretación que
los conceptos de los institutos jurídicos tengan contenidos
equivalentes o parecidos en todas las ramas del derecho. Aquellos
institutos sólo deben diferenciarse por sus efectos que producen en
el campo social en que son aplicados.
No encontramos razones consistentes que conceptos de
instituciones del derecho civil, comercial o tributario tengan
contenidos diferentes en el campo del derecho punitivo o
administrativo. Alegar construir un sistema jurídico coherente y
después proponer conceptos diferentes para institutos con
denominación lingüística parecida dentro del mismo sistema,
resulta contraproducente y cuando no, pone al descubierto que el
sistema no tiene coherencia interna ni externa.
El argumento en el sentido que anteriormente se ha aceptado en
forma pacífica que los términos utilizados por el derecho punitivo
no tienen porque tener el mismo contenido o significado que los
utilizados por el derecho extra-penal, no debe significar que en la
actualidad, sigamos sosteniendo lo mismo. Ahora cuando el
conocimiento avanza hacia lo que han denominado los científicos
globalización, teorías que cobijan, guardan o proponen in-
coherencias internas de un determinado sistema, no tienen cabida.

5.6 Criterios contrapuestos en la doctrina nacional en relación

a la autonomía del delito de hurto agravado.
El Acuerdo Plenario in comento sostiene la autonomía del hurto
agravado respecto al hurto simple, pues para su configuración no
requiere que el bien alcance una cuantía superior a una

18
 remuneración mínima vital, esto es, no se tiene que verificar la
cuantía del objeto de sustracción, basándose en la pluriofensividad
de los bienes jurídicos afectados. Esta postura respetaría el
principio de legalidad, ya que el artículo 444º del C.P. (que
establece la cuantía como criterio diferenciador entre la falta y el
delito de hurto) solo se refiere al artículo 185º del C.P. y no al
artículo 186º del C.P.), además de evitar la impunidad de algunos
supuestos, como el caso de una banda que comienza a ejecutar el
hurto de un bien de poca monta sin consumarlo, cometerá una falta
en grado de tentativa, lo cual no será punible conforme al inciso 1)
del artículo 440º del C.P.
En ese contexto, considerando lo expuesto hasta ahora, se puede
afirmar que la Corte Suprema desconoce, en el Acuerdo Plenario
in comento, que la configuración del delito de Hurto Agravado sólo
es posible si se configura el delito de Hurto Simple, incluyendo el
valor del objeto sobre el cual recae la acción típica, pues este se
constituye en un elemento constitutivo del mismo. En este sentido,
muestra incorrección dogmática al no explicar el motivo porque el
Hurto Agravado es autónomo u ostenta una autonomía relativa;
además por no explicar porque el mismo es pluriofensivo, dado
que también expresa un desinterés en el valor del patrimonio o en
el grado de afectación al mismo, indicando que el interés en la
sanción de este delito es la afectación de otros bienes18.
Asimismo, la Corte Suprema al adoptar el Acuerdo Plenario
siguiendo a un sector doctrinario y jurisprudencial igualmente
incongruente, porque desconoce que la cuantía o el valor del bien
objeto de sustracción es un elemento constitutivo del tipo básico y,
por ende, del agravado, por lo menos hasta que el legislador
decida modificar el tipo agravado en otro sentido. De tal manera
18
Cancho Alarcón, Rafael Elmer. (2012) “ la cuantía en el delito de hurto agravado”: Un análisis
crítico sobre el Acuerdo Plenario N.° 04-2011/CJ-116 y los fundamentos de la necesidad de
sobrepasar la Remuneración Mínima Vital para la configuración del Hurto Agravado. Lima Edit
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

19
 que la omisión en la valoración de este elemento implica una
contradicción con la Teoría del Tipo y el Principio de Lesividad,
pero sobretodo con el principio de legalidad, a través de su
dimensión de lexcerta, que en buena cuenta implica la prohibición
de la analogía in malam partem, incorrección hermenéutica en la
que también incurren los magistrados de las Salas Penales de la
Corte Suprema.
No obstante lo anterior, cabe resaltar que el Acuerdo Plenario tiene
un voto singular suscrito por el Juez Supremo Víctor Prado
Saldarriaga19, quien apartándose del criterio en mayoría establece
(de lege lata) que el artículo 186º del C.P. es un tipo agravado y
como tal contiene un catálogo de circunstancias agravantes en
relación al artículo 185º del C.P., de modo que no opera
autónomamente. En tal sentido, solo podrá configurarse el mismo
cuando se sustraiga un bien mueble cuyo valor sea superior a una
remuneración mínima vital, siendo que los efectos político-
criminalmente indeseados que se estime acarrea esta tesis
deberán resolverse de legeferenda.
Finalmente, el voto singular del Juez Supremo Prado Saldarriaga,
tiene la finalidad que los demás magistrados de la máxima
instancia de nuestro país cambien pronto de parecer, pues sólo es
posible admitir lo acordado por la Corte Suprema en este Pleno en
una situación de legeferenda, tal como se planteó en un reciente
Proyecto de Ley presentado en el Congreso (Proyecto de Ley N.°
166/2011-CR), esto es, suprimir el elemento cuantitativo para el
delito básico y, consecuentemente, para el tipo agravado,
suprimiéndose también la falta contra el patrimonio (de hurto), o
por el contrario asumir la propuesta del Anteproyecto de Ley de
Reforma del Código Penal.
19
Cancho Alarcón, Rafael Elmer. (2012). “ la cuantía en el delito de hurto agravado” Un análisis
crítico sobre el Acuerdo Plenario N.° 04-2011/CJ-116 y los fundamentos de la necesidad de
sobrepasar la Remuneración Mínima Vital para la configuración del Hurto Agravado. Lima Edit
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

20
 5.7 Leyes que no permiten sancionar severamente a los
infractores en caso de hurto agravado.
Uno de los mitos más asentados en la ciudadanía, la policía y el
periodismo es que el problema para enfrentar la delincuencia es que las
leyes son muy blandas, y no permite sancionar severamente a los
infractores. Es importante conocer cuáles son los delitos y faltas más
frecuentes y saber qué penas se debe aplicar de acuerdo al
ordenamiento legal
El Derecho Penal es un derecho normativo, valorativo y de una esencia
conservadora del orden social y jurídico, que tiene una naturaleza
eminentemente sancionadora. Pero un Estado que se fundamente en la
dignidad humana tiene que tener como objeto principal, y con más razón
cuando se trata de la utilización del Derecho Penal, la protección del
individuo: no sólo de aquel cuyos bienes jurídicos han sido vulnerados,
sino también de quien ha llevado a cabo el acto delictivo 20.
Por tanto, el Derecho Penal no sólo debe defender a las personas contra
los delitos, sino que tiene también que garantizar los derechos
individuales, que son entonces límites al poder punitivo. En el ejercicio
de la facultad punitiva del Estado, el legislador debe propender a la
realización de sus fines sociales y entre ellos, el de asegurar la vigencia
de un orden justo. Y qué mejor garantía para la nitidez de la justicia que
el establecimiento legal de la posibilidad de que la sanción se
individualice, de tal forma que su graduación guarde directa proporción
con la medida en que el hecho haya sido más o menos grave; lo cual
está dado por las circunstancias que en él hayan concurrido y que, en
caso de que sean indicadoras de menor gravedad, determinan que la
sanción también pierda severidad, por lo que son denominadas
circunstancias atenuantes; las cuales son, precisamente, nuestro objeto
de estudio.

20
Castillo Alva, José Luís. (2002) “Algunas consideraciones sobre el bien jurídico en los delitos
contra el patrimonio”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Edición Especial sobre el
Código Penal Peruano. Nros. VII-VIII. Lima: Idemsa

21
 Ésta es una institución que aparece en respuesta a la racionalidad que
exige el ejercicio del poder sancionador. Su razón de ser y origen
obedecen, sin duda, al proceso de medición y modificación de la pena 21.
De ahí que las circunstancias atenuantes tengan una indiscutible
trascendencia en cuanto a la medición justa y equitativa de la pena. Sin
embargo, a pesar de la importancia que revisten, a las circunstancias
atenuantes no se les da en la doctrina jurídica la relevancia que
realmente poseen; ya que en la bibliografía de esta rama jurídica no son
tratadas ampliamente, ni se les analiza con la misma profundidad que a
las circunstancias agravantes, y lo mismo ocurre al momento de
aplicarlas.
En correspondencia con esto, es problema de este trabajo determinar
cómo han sido reguladas las circunstancias atenuantes en diversas
legislaciones extranjeras, efectuando un análisis comparativo de siete
Códigos Penales, para cuyo examen escogimos específicamente tres
Títulos de sus respectivas partes especiales: de los de mayor incidencia
en la práctica, aquellos en los que es más usual incluir circunstancias
atenuantes en su descripción.
Para ello necesariamente partimos de la adecuación de la sanción, en
virtud a que las circunstancias atenuantes constituyen uno de sus
elementos; para luego definir el contenido y trascendencia jurídica de
éstas y el fundamento que permite asimilarlas dentro de los tipos
penales, para lo cual recurrimos a la teoría del tipo penal.

5.8 Exclusión del criterio cuantitativo, es decir, del valor de los

bienes sustraídos
Se ha sostenido que este precepto legal, no alcanza ni puede
comprender al tipo penal de hurto agravado, porque este tipo penal, a
causa de las circunstancias agravantes que presenta, reclama un mayor
reproche penal, posición que compartimos, por cuanto “objetivamente
para estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere la

21
Castillo Alva, José Luís. (2002) “Algunas consideraciones sobre el bien jurídico en los delitos
contra el patrimonio”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Edición Especial sobre el
Código Penal Peruano. Nros. VII-VIII. Lima: Idemsa

22
 presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, menos
del elemento “valor pecuniario” indicado expresamente sólo para el hurto
simple por el artículo 444 del Código Penal”. Salinas Siccha 22 sostiene
que por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble
sustraído deba sobrepasar el criterio cuantitativo señalado en el artículo
444 de Código Penal, aclarando que el argumento que explica la
exclusión del referente pecuniario racionalizador, se halla en una
diversidad de factores: pluriofensividad de la acción típica
circunstanciada, notable disminución de las defensas de la víctima,
criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones normativas;
concluyendo, que lo que interesa en el hurto agravado es el modo cómo
se realiza la sustracción o apoderamiento.
Se considera que el hurto agravado es una modalidad específica del
hurto, cuya estructura típica depende del tipo básico pero que conservan
en relación con éste, un específico margen de autonomía operativa; este
criterio ha sido desarrollado por Fidel Rojas Vargas 23, quien sostiene que
el artículo 186º del Código Penal permite, en los hurtos agravados
abstraer por negación el referente de valoración pecuniaria del bien
mueble sustraído dado por el artículo 444º del Código indicado, que solo
incluye al hurto simple a los daños en el marco de la cuantía pecuniaria .
Se considera que la agravante de este tipo penal, atiende a un criterio
político-criminal evidente cual es la tutela mayor de la propiedad cuando
se pretende un desapoderamiento haciendo uso de las circunstancia
agravantes, que implica una conducta adicional que realiza el autor para
obtener una especial ventaja que le garantice el éxito de su
programación criminal. Esta actividad criminal requiere una configuración
especial del aspecto de voluntad y de conocimiento del dolo de hurtar.
Por tanto, la mayor tutela que la norma penal otorga en el artículo 186º
del Código Penal, se explica en el hecho de que en las circunstancias
agravantes previstas por la norma penal indicada, requiere que el autor
realice una conducta conexa con el hurto, encaminada a lograr dicho

22
Salinas Siccha, Ramiro. (2010). “Delitos Contra el Patrimonio”. Lima: Editorial Iustitia, 4ª
edición
23
Rojas Vargas, Fidel. (2000). “Delitos contra el patrimonio: Hurto, Robo, Abigeato”. Lima:
Editora Jurídica Grijley, Volum. I

23
 objetivo revelando mayor peligrosidad y capacidad de conducta delictiva,
lo que implica un mayor injusto, ergo, un mayor reproche, razón por la
cual, el legislador, tomando en consideración la forma y circunstancias
en que esa conducta ilícita se desarrolla optó por obviar el monto de lo
sustraído ilícitamente, para concentrarse exclusivamente en la gravedad
de la conducta, por lo que el monto no resulta ser un elemento objetivo
del tipo penal; contrariamente a lo que se sostiene en el segundo criterio
desarrollado.
Consecuentemente, el criterio de valuación económica no puede
determinar la conducta delictiva desplegada en el caso materia de
análisis, con relación a los hechos que han quedado debidamente
acreditados, considerando solamente el hecho de que el monto de lo
sustraído no supera una remuneración mínima vital; lo que implica
generar espacio de impunidad creando un estado de inseguridad en la
sociedad

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