MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

TEMA 2. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO.

 Presupuesto subjetivo del concurso. Artículo 1 LC.

 Presupuesto objetivo del concurso. Artículo 2 LC.
 Legitimación para solicitar el concurso. Artículo 3 LC.
 Intervención del Ministerio Fiscal. Artículo 4 LC.
 Deber de solicitar la declaración del concurso. Artículo 5 LC.
 Comunicación de negociaciones y efectos. Artículo 5 bis LC.

2.1 INTRODUCCIÓN.

Los avatares de la actividad empresarial y los reveses económicos e incertidumbres

derivados de situaciones de crisis financieras y crediticias que afectan al tejido
empresarial colocan frecuentemente a los sujetos, sean empresarios, profesionales o
particulares, en situaciones de déficit patrimonial que implican una acumulación de
deudas que no pueden ser atendidas a su vencimiento, aun cuando el patrimonio
estructural del deudor (factores materiales de producción, inmuebles, vivienda, etc.) no
se vea necesariamente menoscabado por dicho déficit, en la medida en que supera en
valor el montante de lo adeudado.

Ante tales situaciones, no ha sido precisamente inusual en la experiencia

microeconómica española que el deudor, cuando ejercía una actividad empresarial,
optara por una solución ajena, cuando no contraria, al ordenamiento jurídico, cesando
su actividad y/o cerrando de facto su establecimiento. El Derecho ha tratado, desde
antiguo, de hacer frente a este proceder, procurando asegurar, con multitud de normas
destinadas a distintos sujetos, un sistema o varios que permitiera al deudor una
recuperación dirigida al pago atenuado y diferido de sus deudas o, al menos, una
liquidación ordenada de su patrimonio en garantía de los acreedores.

A estas situaciones de déficit, y a las soluciones irregulares antes citadas, trata de

responder, con las reservas que luego se dirán, el nuevo ordenamiento concursal
español, imponiendo expresamente al deudor el deber de solicitar la declaración de
concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o
debido conocer su estado de insolvencia, despejando así la discusión doctrinal sobre si
era legítimo o no imponer al deudor el deber de instar su propia quiebra.
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Respecto de los presupuestos del concurso, el motivo II de la Exposición de Motivos

de la Ley Concursal recoge el siguiente planteamiento:

“La unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo, identificado con

la insolvencia, que se concibe como el estado patrimonial del deudor que no puede
cumplir regularmente sus obligaciones. Pero ese concepto unitario es también flexible
y opera de manera distinta según se trate de concurso necesario o voluntario. Los
legitimados para solicitar el concurso del deudor (sus acreedores y, si se trata de una
persona jurídica, quienes respondan personalmente de sus deudas) han de basarse en
alguno de los hechos que como presuntos reveladores de la insolvencia enuncia la
ley: desde la ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento, general o
sectorial, según afecte al conjunto de las obligaciones o a alguna de las clases que la
ley considera especialmente sensibles en el pasivo del deudor, entre otros hechos
tasados.

Incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que

fundamente su solicitud; en todo caso, la declaración ha de hacerse con respeto de las
garantías procesales del deudor, quien habrá de ser emplazado y podrá oponerse a la
solicitud, basándose en la inexistencia del hecho en que ésta se fundamente o en la de
su estado de insolvencia, incumbiéndole en este caso la prueba de su solvencia. Las
garantías del deudor se complementan con la posibilidad de recurrir la declaración
de concurso.

Si la solicitud de concurso la insta el propio deudor, deberá justificar su

endeudamiento y su estado de insolvencia, si bien en este caso no sólo podrá ser
actual, sino futuro, previsto como inminente. El deudor tiene el deber de solicitar la
declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de
insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a éste.

El sistema legal combina así las garantías del deudor con la conveniencia de
adelantar en el tiempo la declaración de concurso, a fin de evitar que el deterioro del
estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a
los acreedores. Los estímulos a la solicitud de concurso voluntario, las sanciones al
deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el otorgamiento al crédito del
acreedor instante de privilegio general hasta la cuarta parte de su importe son
medidas con las que se pretende alcanzar ese objetivo.”

Así pues, la Ley Concursal, al definir los presupuestos del concurso, se refiere a un
prespupuesto subjetivo (el deudor) y a un presupuesto objetivo (la insolvencia del
deudor), siendo asimismo necesaria la existencia de una pluralidad de acreedores.
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

2.2 DESARROLLO DIDÁCTICO.

2.2.1 Presupuesto subjetivo del concurso de acreedores.

“Artículo 1. Presupuesto Subjetivo.

1. La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona

natural o jurídica.

2. El concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y

simplemente.

3. No podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización

territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público”.

Con este precepto la Ley Concursal de 2003 puso fin a la clásica y centenaria
separación en el tratamiento de la insolvencia del deudor civil o común, cuya situación
de sobreendeudamiento se sustanciaba a través del concurso de acreedores del Código
Civil, y la quiebra del deudor comerciante o empresario (persona física o de ordinario
sociedad mercantil), cuyo sobreseimiento general en los pagos e iliquidez se
instrumentaba, respectivamente, a través de los procedimientos de Quiebra (Código de
Comercio de 1885) y Suspensión de Pagos (Ley de Suspensión de Pagos de 1922).

Con esta unificación en el tratamiento de las situaciones de insolvencia (real o

inminente) de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica, fueron derogados los
artículos 1912 a 1920 y los párrafos a) y g) del apartado 2 del artículo 1924 del Código
Civil y añadiendo un párrafo segundo al artículo 1921 del Código Civil por el que, en
caso de concurso, la clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo
establecido en la Ley Concursal. Se derogaron asimismo el libro IV del Código de
Comercio de 1829, los artículos 376 y 870 a 941 del Código de Comercio de 1885 y
Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922. (Vid. Disposición Derogatoria de
la Ley Concursal para observar el alcance de la extraordinaria dispersión normativa de
la regulación del instituto concursal en el Derecho Español hasta 2003)

En virtud de este designio unificador, la Ley Concursal dio un paso más en el camino
aglutinador, haciendo tábula rasa de la distinción entre insolvencias de deudores
societarios y personas jurídicas de cualquier otra clase, ampliando su ámbito de
aplicación a cualquier persona jurídica, no sólo a Sociedades mercantiles, ya sea una
asociación, una fundación, una sociedad civil, etc.; no debiendo descartarse el
sometimiento a ella de entes en situaciones jurídicas más imprecisas como las que
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

afectan a la sociedad en formación o irregular, o, como la propia norma recoge

expresamente, la herencia yacente.

Así pues, puede declararse en concurso a cualquier deudor “persona natural o

jurídica”, con independencia de que desarrolle o no una actividad profesional o
empresarial, así como a la herencia que no haya sido aceptada pura y simplemente (es
decir, respecto de la herencia yacente y de la herencia aceptada a beneficio de
inventario). Y el procedimiento concursal es único, sea cual sea el deudor. Sin
embargo, en la práctica, los concursos de personas jurídicas son mayoría, siendo
escasos los de personas físicas empresarias, muy escasos los de personas físicas no
empresarias y escasísimos los concursos de herencias.

No pueden ser declarados en concurso las entidades que integren la organización

territorial del Estado (Administración General del Estado, Administración de las
Comunidades Autónomas y Administración Local), los organismos públicos
(Administración pública institucional, organismos autónomos y entidades públicas
empresariales) y a los demás entes de derecho público (corporaciones de derecho
público, tales como colegios profesionales, cámaras agrarias y de comercio, industria y
navegación, universidades públicas y administraciones independientes: Banco de
España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones y Agencia de Protección de Datos). Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que las empresas públicas y las empresas mixtas sí podrían, en determinadas
circunstancias, ser declaradas en concurso.

Por lo que se refiere a las personas naturales, debe recordarse que la personalidad
comienza desde el momento del nacimiento y se extingue con la muerte. Así pues,
tras su nacimiento, cualquier persona natural insolvente puede ser declarada en
concurso (incluidos los menores de edad y los incapaces). Y una vez fallecido, o
declarado el fallecimiento, no cabe la declaración del concurso, sin perjuicio de que
pueda declararse el concurso de la herencia en caso de que la misma no sea aceptada
pura y simplemente.

A efectos de su declaración en concurso resulta irrelevante que el deudor persona

natural se encuentre o no casado, así como el régimen económico matrimonial por el
que, en su caso, se rija el matrimonio del deudor. Incluso cabe que ambos cónyuges
sean declarados en concurso, ya sea de manera conjunta, ya individualmente (en cuyo
caso cabría la acumulación de ambos concursos).
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Por lo que se refiere a las personas jurídicas, todas ellas pueden ser declaradas en
concurso (con la excepción de las entidades que integren la organización territorial del
Estado, los organismos públicos y los demás entes de derecho público), y ello con
independencia de que estén inscritas en el Registro Mercantil, en otro registro público
o no estén inscritas o sean inscribibles en ninguno de ellos (artículo 24 LC). Sólo se
requiere que el deudor tenga personalidad jurídica, entendiendo por tal la capacidad
para contraer y asumir obligaciones y derechos como un ente autónomo, distinto de
las personas que lo integran. Así pues, pueden ser declaradas en concurso las
sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, comanditarias, colectivas,
cooperativas, de garantía recíproca, sociedades mercantiles irregulares, sociedades de
capital en formación e irregulares, sociedades agrarias de transformación,
agrupaciones de interés económico, asociaciones, fundaciones de interés público,
corporaciones, mutuas, sociedades civiles y cualesquiera otros entes dotados de
personalidad jurídica.

No pueden ser declaradas en concurso, por carecer de personalidad jurídica, las

comunidades de bienes, las uniones temporales de empresas, los consorcios, las
sociedades de medios, los grupos de estructura paritaria, los cárteles, los sindicatos de
voto, las sociedades entre cónyuges ni las cuentas en participación. Tampoco pueden
ser declaradas en concurso las sucursales (excepto en el caso del concurso territorial,
al que se hizo referencia en el tema 1, al analizar el artículo 10 LC). En los casos de
entidades sin personalidad jurídica, la declaración de concurso debe producirse, en su
caso, respecto de los integrantes de las mismas que sí tengan personalidad, siendo
acumulables sus concursos.

Por lo que se refiere al concurso de la herencia, ya se ha indicado que puede ser

declarada en concurso la herencia que no haya sido aceptada pura y simplemente (es
decir, la herencia yacente y la herencia aceptada a beneficio de inventario) por todos o
por alguno de los herederos. Debe tenerse en cuenta, a estos efectos, que mediante la
aceptación pura y simple de la herencia se produce la confusión de los patrimonios del
causante y de los aceptantes, pasando éstos a responder de las deudas y obligaciones
de aquél. Por ello, tras la aceptación pura y simple de la herencia sólo cabría la
declaración en concurso del heredero insolvente, pero no la de la herencia.

El concurso de la herencia puede darse en dos supuestos: 1) concurso de una herencia

no aceptada pura y simplemente (el causante en situación de insolvencia fallece sin
haber sido declarado en concurso y sus herederos no aceptan la herencia pura y
simplemente) y 2) fallecimiento del concursado durante la tramitación del concurso
(artículo 182 LC).
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

2.2.2 Presupuesto objetivo del concurso de acreedores.

“Artículo 2. Presupuesto objetivo.

1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.

2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir

regularmente sus obligaciones exigibles.

3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar

su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se
encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá
cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla

en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo
resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los
siguientes hechos:

1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una
manera general al patrimonio del deudor.
3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el
deudor.
4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases
siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres
meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la
Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el
mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás
retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las
tres últimas mensualidades”.

Con este precepto vino el legislador a introducir por fin en el ordenamiento español
unas premisas objetivas, técnicamente contrastables, relativas al presupuesto objetivo
de la declaración de concurso. Con ello se terminaba con la imprecisión y
multiplicidad de interpretaciones a que dio lugar el artículo 874 de Código de
Comercio de 1885, que aludía al deudor que “sobresee el pago corriente de sus
obligaciones”, con cuya redacción parecía que el síntoma de la insolvencia se
confundía con ésta, siendo así que podía haber insolvencia que no tuviera aún esos
síntomas y, otros supuestos en que, habiendo los síntomas, no hubiera la insolvencia.
Y ello dio lugar a que hiciera fortuna en la Jurisprudencia la postura que se mostraba
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

indiferente ante las causas de esos síntomas que a priori debían exteriorizar la
situación de verdadera insolvencia, equiparando al que no pagaba por imposibilidad
con el que no lo hacía por mero deseo, cualquiera que fuera la causa del impago (Vid.
Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1990, 18 de abril de 1990 y 18 de
mayo de 1991, entre otras).

El presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia del deudor común, entendida

como la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, ya se trate
de una insolvencia actual (no se pueden cumplir regularmente las obligaciones
exigibles), ya de una insolvencia inminente (se prevé que no se podrán cumplir regular
y puntualmente las obligaciones exigibles).

Se encontrará en insolvencia actual aquel deudor que, de manera generalizada, no

pueda cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, con independencia de que
se trate de una situación definitiva, que aboque al deudor a la liquidación, o de una
situación de iliquidez temporal, que permita al deudor intentar la aprobación de un
convenio. Y se encontrará en estado de insolvencia inminente, el deudor que prevea
que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. No se exige que el
sobreseimiento en los pagos sea total. Ni es suficiente para que exista insolvencia el
incumplimiento momentáneo, transitorio o aislado.

Así pues, la Ley ha establecido un concepto amplio de insolvencia determinante del

concurso, añadiendo a la situación de insolvencia actual la de insolvencia inminente,
que vendría a aludir a una situación de dificultad económica o sobreendeudamiento
que hace el déficit previsible, cercano, casi podíamos decir acechante o próximo a la
solvencia del deudor. La inminencia de la insolvencia la ha ligado el legislador a su
previsibilidad (que el deudor “prevea que no podrá cumplir regularmente” dice la
norma), de manera que la situación que se avecina impida al sujeto el cumplimiento
regular y puntual de sus obligaciones; es decir, que no pueda hacer frente a los pagos
con sus medios corrientes y en plazo.

Por cumplimiento regular se entiende un cumplimiento realizado en las condiciones

fijadas en la obligación y de acuerdo con los medios ordinarios con que cuente el
deudor. Así pues, sólo será regular el cumplimiento que pueda llevarse a cabo
acudiendo a los medios ordinarios de mercado, ya sea de financiación o de
consecución de activos o de liquidez para hacer frente a la deuda. Y existirá
insolvencia cuando el deudor puede cumplir con sus obligaciones exigibles a medida
que vencen pero lo hace de manera irregular, tomando decisiones empresariales que
no tienen cabida en su giro o tráfico habitual y que se encaminan únicamente al
cumplimiento de dichas obligaciones.
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

En el caso del concurso solicitado por el propio deudor, dice la ley que éste deberá
justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia (sin que baste una mera
declaración confesoria), lo que resultará de la documentación que a efectos de esta
acreditación deberá acompañar a su solicitud: principalmente, la memoria expresiva de
su historia económica con expresión de las causas del estado en que se encuentre; su
inventario de bienes y derechos con su valor real actual; los gravámenes, trabas y
cargas que afecten a estos bienes y derechos; y fundamentalmente la relación de
acreedores (no basta un acreedor, siendo exigible una pluralidad) con la cuantía y el
vencimiento de sus respectivos créditos, etc. De esa documentación debe por tanto
resultar que el deudor “no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”,
habiendo interpretado la jurisprudencia que era regularidad se refiere a hacer frente a
los pagos con sus medios corrientes y ordinarios.

En el caso de la solicitud formulada por un acreedor, dado que éste de ordinario no

tendrá a su alcance la información de que dispone el deudor sobre su (in)solvencia
real, exige la ley que la solicitud se funde en título por el cual se haya despachado
ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el
pago, o en la existencia de “alguno” de los hechos reveladores de la insolvencia que
enumera la norma, claramente sintomáticos de la insolvencia, tales como el
sobreseimiento general en el pago de obligaciones corrientes (las del tráfico ordinario
del deudor); la existencia de embargos que afecten de una manera general al
patrimonio del deudor; el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus
bienes; o el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles, el
impago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta
durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, así como las de pago de
salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de
trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

En los concursos voluntarios, la insolvencia podrá ser actual o inminente, mientras que
en los concursos necesarios la insolvencia deberá ser necesariamente actual. Así pues,
la solicitud de concurso del deudor en situación de insolvencia inminente es una
facultad del deudor, no un deber del mismo.

Aunque la Ley Concursal no lo exige expresamente, al presupuesto objetivo de la

insolvencia del deudor común se añade la necesaria existencia de una pluralidad de
acreedores. Se trata de un requisito implícito: si hay un deudor común, necesariamente
habrá una pluralidad de acreedores que concurrirán frente al patrimonio de aquél. En
este sentido, la Ley Concursal contiene múltiples referencias en las que, de manera
implícita, se alude al requisito de existencia de una pluralidad de acreedores.
Lógicamente, si el deudor insolvente sólo tiene un acreedor, la declaración del
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

concurso de acreedores carece de sentido, debiendo el acreedor recurrir a la ejecución

singular del patrimonio del deudor para intentar cobrar su crédito.

Por último, debe tenerse en cuenta que no es lo mismo la insolvencia que configura el
presupuesto objetivo del concurso (imposibilidad de cumplir regularmente con las
obligaciones exigibles) que la causa de disolución por pérdidas prevista en el artículo
363.1.d) de la Ley de Sociedades de Capital (pérdidas que dejen reducido el
patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social), ni la una conlleva la otra, ni
viceversa. Esta diferenciación resulta especialmente útil a la hora de valorar el
cumplimiento o incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso de
acreedores, a los efectos de calificar el concurso y, concretamente, de analizar si
concurre la presunción del artículo 165.1º LC.

En relación con lo anterior, conviene recordar que en caso de concurrencia de la

situación de insolvencia actual y de la causa de disolución por pérdidas, el órgano de
administración de la sociedad no debe promover la disolución de la sociedad, sino que
debe solicitar la declaración del concurso de acreedores (artículo 367 de la Ley de
Sociedades de Capital).

2.2.3 Legitimación para solicitar el concurso.

“Artículo 3. Legitimación.

1. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor, cualquiera

de sus acreedores y el mediador concursal cuando se trate del procedimiento
regulado en el Título X de esta Ley.

Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el
órgano de administración o de liquidación.

2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, no está legitimado el

acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud,
hubiera adquirido el crédito por actos ínter vivos y a título singular, después de su
vencimiento.

3. Para solicitar la declaración de concurso de una persona jurídica, están también

legitimados los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables,
conforme a la legislación vigente, de las deudas de aquélla.

4. Los acreedores del deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador de la

herencia podrán solicitar la declaración de concurso de la herencia no aceptada pura
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

y simplemente. La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos de la

aceptación de la herencia a beneficio de inventario.”

La legitimación para instar la declaración del concurso se le reconoce al deudor, así

como a sus acreedores. En caso de que sea el deudor quien inste el concurso nos
encontraremos ante un concurso voluntario (como regla general, salvo la excepción
prevista en el artículo 22.2 LC); mientras que si son sus acreedores, el concurso será
necesario (artículo 22 LC). Sin perjuicio de su desarrollo en el momento oportuno,
baste apuntar la idea de que la Ley Concursal utiliza un criterio de prioridad temporal
en la solicitud para determinar, en caso de que el concurso sea solictado tanto por el
deudor como uno o varios de sus acreedores, si el concurso se declara como voluntario
o como necesario.

En caso de que el deudor sea una persona física, puede solicitar el concurso por sí
misma. Sin embargo, si el deudor es persona jurídica, la solicitud de concurso deberá
presentarla su órgano de administración o de liquidación, no siendo necesario ningún
acuerdo societario previo en tal sentido. Ello obedece, sin duda, a que el órgano de
administración o liquidación, que es quien mejor conoce la situación de solvencia de la
persona jurídica, debe poder reaccionar con rápidez para cumplir el plazo legalmente
previsto para la solicitud del concurso, recayendo además sobre él la responsabilidad
por el incumplimiento de dicho plazo.

Tras la reforma de la Ley Concursal introducida por la Ley 14/2013, de 27 de

septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, también se
reconoce legitimación activa para solicitar la declaración del concurso al mediador
concursal cuando se trate del procedimiento regulado en el Título X de la Ley
Concursal, relativo al acuerdo extrajudicial de pagos. Este concurso, denominado
concurso consecutivo, será objeto de análisis separado más adelante.

De entre los acreedores del deudor, se niega la legimitación de aquellos que, dentro de
los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud del concurso, hubieran
adquirido el crédito por actos ínter vivos y a título singular, después de su
vencimiento. Con ello se pretenden excluir actuaciones torticeras o especulativas
basadas en la amenaza de instar el concurso necesario del deudor, adquiriendo
previamente, dentro del periodo de sospecha, un crédito vencido contra el mismo.

También se reconoce legitimación para solicitar la declaración del concurso de una

persona jurídica a los socios o miembros de la misma que tengan responsabilidad
personal por las deudas de aquélla. El precepto se refiere, concretamente, a los socios
de sociedades personalistas, que asumen una responsabilidad personal e ilimitada
(socios de sociedades colectivas o de sociedades civiles, socios colectivos de las
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

sociedades comanditarias, socios de sociedades irregulares), no a los avalistas o

fiadores solidarios de la persona jurídica.

En el caso de la herencia no aceptada pura y simplemente, podrán solicitar su

declaración de concurso los acreedores del deudor fallecido, los herederos del deudor
fallecido y el administrador de la herencia. En caso de que la solicitud del concurso se
formule por uno de los herederos del deudor fallecido la misma producirá los efectos
de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.

Por lo que se refiere a la legitimación para ser parte en el concurso de acreedores ya

declarado, cabe apuntar que la misma se reconoce a los acreedores y a cualesquiera
personas que acrediten un interés legítimo, pudiendo todos ellos personarse en el
procedimiento concursal. A ello debe añadirse que son parte, de modo automático, en
el procedimiento concursal las siguientes personas: en todas las secciones, el deudor y
los administradores concursales; en la sección de calificación, el Ministerio Fiscal; y el
Fondo de Garantía Salarial, cuando del concurso pueda derivarse su responsabilidad.

2.2.4 Intervención del Ministerio Fiscal.

“Artículo 4. De la intervención del Ministerio Fiscal.

Cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden

socioeconómico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún
presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores, el
Ministerio Fiscal instará del juez que esté conociendo de la causa la comunicación de
los hechos al juez de lo mercantil con competencia territorial para conocer del
concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de éste se encontrase en
tramitación un procedimiento concursal.

Asimismo, instará el Ministerio Fiscal del juez que conozca de la causa la

comunicación de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de las
actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración
de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan.”

Se trata de una regla aplicable en el marco de un procedimiento penal. Se refiere,

concretamente, a procesos que se encuentren en trámite por delitos contra el
patrimonio y contra el orden socioeconómico, en los que se pongan de manifeisto
indicios del estado de insolvencia de algún posible responsable penal y de la existencia
de una pluralidad de acreedores. En estos casos, el Ministerio Fiscal instará al juez de
lo penal que esté conociendo de la causa para que comunique los hechos al juez de lo
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

mercantil competente para conocer del concurso del deudor, por si hubiere un
procedimiento concursal en tramitación, así como a los acreedores cuya identidad
resulte de las actuaciones penales en curso, por si estimaran conveniente instar la
declaración del concurso necesario del deudor.

Debe quedar claro que este precepto, a pesar de su ubicación dentro de las reglas
relativas a la declaración del concurso y a los presupuestos del mismo, no legitima al
Ministerio Fiscal para presentar la solicitud de concurso respecto de un deudor.

2.2.5 Deber de solicitar la declaración de concurso.

“Artículo 5. Deber de solicitar la declaración de concurso.

1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses

siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de
insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de

insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de
fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo
2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4, haya transcurrido el plazo
correspondiente.”

El deudor está obligado a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses
siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de
insolvencia actual. Con ello se pretende evitar que el deterioro del estado patrimonial
del deudor impida o dificulte la satisfacción de los acreedores, ya sea mediante
convenio, ya mediante liquidación.

Este deber sólo se considera cumplido si la solicitud se presenta en forma y dentro del
plazo de dos meses legalmente previsto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5
bis LC. Transcurrido este plazo, existe incumplimiento del deudor, aunque ello no le
impide solicitar tardíamente el concurso. Lo anterior puede tener sus consecuencias en
el momento de la calificación del concurso, por la presunción del artículo 165.1º LC.

Aunque no es obligatorio, el deudor también puede solicitar la declaración de

concurso en caso de insolvencia inminente, anticipándose así a la obligación
establecida en este precepto, como ya se ha expuesto anteriormente.
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Se presume iuris tantum que el deudor conocía su estado de insolvencia cuando

concurra alguno de los hechos reveladores de la insolvencia enumerados en el
apartado cuarto del artículo 2 LC, que pueden servir de base para una solicitud de
concurso necesario:

1. Existencia de una ejecución o apremio infructuosa.

2. Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

3. Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una

manera general al patrimonio del deudor.

4. Alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el

deudor.

5. Incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases

siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres
meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la
Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el
mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás
retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las
tres últimas mensualidades.

2.2.6 Comunicación de negociaciones y efectos

“Artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos

1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la
declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo
de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional
cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los
términos previstos en esta Ley.
En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador
concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se
hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de
oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de
concurso.
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento

del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese
momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.
3. El secretario judicial ordenará la publicación en el Registro Público Concursal del
extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada
por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago,
por el notario o por el registrador mercantil, en los términos que reglamentariamente
se determinen.
Caso de solicitar expresamente el deudor el carácter reservado de la comunicación de
negociaciones, no se ordenará la publicación del extracto de la resolución.
El deudor podrá solicitar el levantamiento del carácter reservado de la comunicación
en cualquier momento.
4. Desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones
judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que se
produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) Se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1;
b) se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación
judicial del acuerdo de refinanciación;
c) se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos;
d) se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una
propuesta anticipada de convenio;
e) o tenga lugar la declaración de concurso.
En su comunicación el deudor indicará qué ejecuciones se siguen contra su
patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la
continuidad de su actividad profesional o empresarial, que se harán constar en el
decreto por el cual el secretario judicial tenga por efectuada la comunicación del
expediente. En caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá
recurrir aquel decreto ante el juez competente para conocer del concurso.
Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación se suspenderán por el juez
que estuviere conociendo de las mismas con la presentación de la resolución del
secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas
en el primer párrafo del presente apartado quedarán levantadas si el juez competente
para conocer del concurso resolviera que los bienes o derechos afectados por la
ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o
empresarial y, en todo caso, una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado
siguiente.
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones

singulares, judiciales o extrajudiciales, promovidas por los acreedores de pasivos
financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta sobre cualesquiera
otros bienes o derechos del patrimonio del deudor siempre que se acredite
documentalmente que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos
financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a
la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o
continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.
Lo dispuesto en los cuatro párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con
garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que
recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede
paralizado mientras no se haya realizado alguna de las actuaciones previstas en el
primer párrafo de este apartado o haya transcurrido el plazo previsto en el siguiente
apartado.
Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los
procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de
derecho público.5. Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el
deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial
de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta
anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes
hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se
encontrara en estado de insolvencia.
6. Formulada la comunicación prevista en este artículo, no podrá formularse otra por
el mismo deudor en el plazo de un año.»

La experiencia económica de los últimos años ha venido mostrando el carácter

destructor de valor empresarial que tiene el instituto concursal en el tráfico económico,
siendo así que un instrumento destinado en gran medida al salvamento de empresas en
crisis se convertía en precipitador de su cierre, dada la disuasión que el concurso
ejerce en los operadores económicos para relacionarse con el concursado, lo que venía
a confirmar la falta de calado de la cultura concursal en el empresariado español.

A este problema trató de dar respuesta en parte la reforma concursal operada por el
Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria,
financiera y concursal ante la evolución de la situación de crisis, publicada en el
Boletín Oficial del Estado en día 31 de marzo de 2009, que vino a atemperar el deber
legal de instar el concurso al introducir un nuevo apartado 3º al artículo 5 de la Ley
Concursal, cuyo contenido fue básicamente recogido en el artículo 5 bis tras la
reforma operada por la Ley 38/2011, y que permite una dilación en el plazo por hasta
cuatro meses como máximo desde que se comunique al juez que se han iniciado
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

negociaciones con los acreedores que permitan un acuerdo de refinaciación para eludir
la insolvencia o una propuesta anticipada de convenio.

Este precepto permite al deudor poner en conocimiento del Juzgado competente para
declarar su concurso el inicio de negociaciones con sus acreedores, para alcanzar un
acuerdo de refinanciación (artículo 71 bis LC y Disposición Adicional 4ª LC) o para
obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (artículos 104 a 110 LC).

Tras la reforma de la Ley Concursal introducida por la Ley 14/2013, de 27 de

septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se estableció que,
en caso de que el deudor hubiera solicitado un acuerdo extrajudicial de pago, y una
vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o
notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá
comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la
declaración de concurso.

A lo anterior debe añadirse que el artículo 5 bis LC fue posterioremente reformado por
la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en
materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, en un intento de
propiciar una negociación eficaz entre el deudor y sus acreedores. Para ello, a todas las
medidas ya existentes, ha venido a sumarse una limitación de las posibilidades de
determinados acreedores de ejecutar el patrimonio del deudor.

Sobre esta última reforma se pronuncia la exposición de motivos de la citada Ley

17/2014 en el siguiente sentido: “Así, en primer lugar, se modifica el artículo 5 bis,
permitiendo que la presentación de la comunicación de iniciación de negociaciones
para alcanzar determinados acuerdos pueda suspender, durante el plazo previsto
para llevarlas a efecto, las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios
para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. También se
permite la suspensión del resto de ejecuciones singulares promovidas por los
acreedores financieros a los que se refiere la Disposición adicional cuarta, siempre
que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de acreedores de
pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones
encaminadas a la suscripción del correspondiente acuerdo de refinanciación. Quedan
excluidos de la suspensión, en todo caso, los procedimientos que tengan su origen en
créditos de derecho público. Se pretende de este modo que el artículo 5 bis fomente
una negociación eficaz sin acelerar la situación de insolvencia del deudor por razón
de una precipitada ejecución de garantías sobre determinados bienes.”

La última reforma en el artículo 5 bis LC se produjo mediante la Ley 9/2015, que vino
a modificar el apartado cuarto de dicho precepto.
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

La comunicación prevista en el artículo 5 bis LC puede hacerse en cualquier momento,

pero siempre antes del vencimiento del plazo de dos meses para la solicitud del
concurso establecido en el artículo 5 LC. Y desde su realización no será exigible el
deber de solicitar el concurso voluntario dentro de dicho plazo de dos meses, sino que
el mismo se ve ampliado en cuatro meses más (tres meses más uno), como se verá más
adelante.

Una vez realizada la comunicación por el deudor o, en los supuestos de negociación de

un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil, el
secretario judicial ordenará la publicación en el Registro Público Concursal del
extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada
por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago,
por el notario o por el registrador mercantil, en los términos que reglamentariamente
se determinen.

Cabe que el deudor solicite expresamente el carácter reservado de la comunicación de

negociaciones, en cuyo caso no se ordenará la publicación del extracto de la resolución
en el Registro Público Concursal. En tal caso, el deudor podrá solicitar el
levantamiento del carácter reservado de la comunicación en cualquier momento.

Se trata, por tanto, de una mera comunicación del deudor de la que se acusa recibo en
el Juzgado y a la que se le da o no una determinada publicidad, sin que sea necesario
acreditar la concurrencia de los presupuestos del concurso.

Hasta la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, este precepto no prevéia, con carácter

general, la paralización de las posibles ejecuciones que se estuvieran tramitando o se
pudieran iniciar contra el deudor que había hecho la comunicación, por lo que podía
suceder que dicha comunicación propiciara que los acreedores del deudor comunicante
instaran ejecuciones singulares para anticiparse a una posible declaración del concurso
de acreedores, con lo que se frustraría la finalidad perseguida por la norma.

Sin embargo, en su actual redacción, el apartado cuarto del artículo 5 bis LC

contempla la prohibición de ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o
derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o
empresarial del deudor. Así, se establece que desde la presentación de la comunicación
no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que
resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor, hasta que a) se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo
71 bis.1; b) se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación
judicial del acuerdo de refinanciación; c) se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos;
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

d) se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una

propuesta anticipada de convenio; o c) tenga lugar la declaración de concurso.

En su comunicación el deudor deberá indicar qué ejecuciones se siguen contra su

patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la
continuidad de su actividad profesional o empresarial, de modo que se pueda dejar
constancia de todo ello en el decreto por el que el secretario tiene por hecha la
comunicación prevista en este precepto. En caso de controversia sobre el carácter
necesario del bien objeto de la ejecución resolverá el juez del concurso, para lo que se
prevé que se podrá recurrir el decreto ante el juez competente para conocer del
concurso.

También se prevé la suspensión, por el juez que estuviera conociendo de ellas, de las
ejecuciones de dichos bienes o derechos que estuvieran en tramitación desde que se
presente la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación.
Lógicamente, esta limitación desaparecerá si el juez competente para conocer del
concurso resuelve que los bienes o derechos afectados por la ejecución no son
necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial. También, en
todo caso, una vez transcurrido el plazo de tres meses más uno previsto en el apartado
quinto del artículo 5 bis LC.

Asimismo se prevé la prohibición – o, en su caso, la suspensión – de ejecuciones

singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros (en el sentido de la
disposición adicional cuarta de la Ley Concursal) sobre cualesquiera otros bienes o
derechos del patrimonio del deudor en caso de que acreedores que representen al
menos un 51 % del pasivo financiero haya apoyado expresamente el inicio de las
negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación,
comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor
en tanto se negocia.

Por lo que se refiere a las administraciones públicas, quedan expresamente excluidos

de la paralización o suspensión de ejecuciones los procedimientos de ejecución que
tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público. Así pues, es previsible
que el alcance de esta medida resulte ciertamente limitado en la práctica.

Por último, se establece que los acreedores con garantía real pueden ejercitar la acción
real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía. Sin embargo, una
vez iniciado el procedimiento, éste quedará paralizado hasta que a) se formalice el
acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1; b) se dicte la providencia
admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de
refinanciación; c) se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos; d) se hayan obtenido las
 MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de

convenio; o c) tenga lugar la declaración de concurso; o hasta que haya transcurrido el
plazo de tres meses más uno previsto en el apartado quinto del artículo 5 bis LC.

Tras realizar la comunicación prevista en el artículo 5 bis LC, y antes del transcurso
del plazo legalmente previsto (tres meses más uno), el deudor deberá solicitar su
declaración en concurso de acreedores, salvo que no se encontrara en situación de
insolvencia o que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal. Esta obligación debe
ponerse en relación con la presunción de culpabilidad del artículo 165.1º LC, relativa
al incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso.

En caso de que finalmente se solicite la declaración del concurso voluntario de

acreedores, el concurso se entenderá solicitado en la fecha en la que se realizó la
comunicación del artículo 5 bis LC, por así disponerlo el artículo 22.1º LC, párrafo
segundo.

A lo expuesto debe añadirse que la comunicación del inicio de negociaciones pone al

deudor a salvo de posibles solicitudes de concurso necesario, puesto que el artículo
15.3 LC dispone que “una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis
y mientras no transcurra el plazo de tres meses previsto en dicho precepto, no se
admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del
deudor. Las solicitudes que se presenten con posterioridad sólo se proveerán cuando
haya vencido el plazo de un mes hábil previsto en el citado artículo si el deudor no
hubiera presentado solicitud de concurso. Si el deudor presenta solicitud de concurso
en el citado plazo se tramitará en primer lugar conforme al artículo 14. Declarado el
concurso, las solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con
posterioridad se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes.”

Formulada la comunicación prevista en este artículo, no podrá formularse otra por el

mismo deudor en el plazo de un año.
MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL