Tema 004

MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
TEMA 4. SOLICITUD FORMULADA POR ACREEDOR O POR OTRO

LEGÍTIMADO DISTINTO DEL DEUDOR.
 Forma de la solicitud. Artículo 7 LC.

 Plazo para proveer. Artículo 13 LC.
 Provisión sobre la solicitud. Artículo 15 LC.
 Medidas cautelares. Artículo 17 LC.
 Allanamiento u oposición del deudor. Artículo 18 LC.
 Vista. Artículo 19 LC.
 Resolución sobre la solicitud y recursos. Artículo 20 LC.
4.1 INTRODUCCIÓN
El concurso, además de por el deudor, puede ser instado por terceras personas a las
que el artículo 3 LC reconoce legitimación para ello: acreedores del deudor persona
física o jurídica; socios, miembros o integrantes de la persona jurídica deudora que
sean personalmente responsables, por ley, de las deudas de aquélla; acreedores del
deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador de la herencia. Sin embargo,
debe recordarse que la Ley niega legitimación para solicitar el concurso a aquellos
acreedores que hubiesen adquirido su crédito, estando éste vencido, por actos inter
vivos y a título singular, dentro de los seis meses inmediatamente anteriores a la
presentación de declaración del concurso. Con ello se trata de evitar situaciones de
coacción sobre el deudor por parte del adquirente, en abuso de derecho, a sabiendas
del crédito.
La razón determinante de la atribución de legitimación a los acreedores del deudor hay

que buscarla en los fines de orden público económico que persigue el legislador, que
trata en último término de que quien se encuentra en situación de insolvencia e impago
generalizado no opere en el tráfico y se someta a la tutela del procedimiento concursal
para buscar una solución de pago convenida o garantizar al menos una ordenada
liquidación de su patrimonio.
A fin de motivar o estimular la promoción del concurso necesario en aras de garantizar

el imperio del orden público económico en el tráfico, la Ley establece privilegios para
el primer acreedor instante de la declaración del concurso, consistente en la
calificación de parte de su crédito como privilegiado general. Asimismo se establece
en su favor el deber de consignar del deudor del importe del crédito vencido del
acreedor o acreedores instantes.
4.2 DESARROLLO DIDÁCTICO.
4.2.1 Forma de la solicitud.
“Artículo 7. Solicitud del acreedor y de los demás legitimados
1. El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el

título o hecho en el que de acuerdo con el artículo 2.4 funda su solicitud, así como el
origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del
crédito, del que acompañará documento acreditativo.
Los demás legitimados deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la

formulan, acompañando el documento del que resulte su legitimación o proponiendo
la prueba para acreditarla.
2. En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga o

pretenda valerse el solicitante para acreditar los hechos en que la fundamente. La
prueba testifical no será bastante por sí sola”.
De conformidad con lo previsto en el artículo 3 LC, están legitimados para instar el

concurso necesario reconoce legitimación para ello a las siguientes personas:
1 Acreedores del deudor persona física o jurídica.

2 Socios, miembros o integrantes de la persona jurídica deudora que sean
personalmente responsables, por ley, de las deudas de aquélla.
3 Acreedores del deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador de
la herencia.
En todo caso, la solicitud de concurso debe ser presentada por procurador y firmada
por letrado (artículo 184.3 LC).
En caso de que el concurso sea instado por un acreedor, éste deberá exponer cuál es el
hecho revelador de la insolvencia de los del artículo 2.4 LC en el que funda su
solicitud:
1. Título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo
resultasen bienes libres bastantes para el pago.
2. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
3. Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera
general al patrimonio del deudor.
4. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el
deudor.
5. El incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles durante

los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la
Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo
periodo; y las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones
derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas
mensualidades.
Asimismo, el acreedor instante deberá acreditar su condición de acreedor,

acompañando a su demanda la documentación acreditativa de su crédito y
consignando en la misma el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y
vencimiento y situación actual del crédito. Según ha venido considerando la doctrina
jurisprudencial existente sobre la materia, no es necesario que el crédito del acreedor
instante esté vencido, ni que haya sido reclamado, ni que se trate de un crédito
dinerario.
La Audiencia Provincial de Madrid, en auto de fecha 8/05/2008, coincidiendo con la

posición mayoritaria de los Juzgados de lo Mercantil, sostiene que en la solicitud de
concurso necesario es suficiente la acreditación de un principio de prueba del crédito,
y que éste puede estar no vencido o no reclamado. El Fundamento de Derecho Tercero
de la citada resolución señala:
«TERCERO.- Si es además imprescindible que el derecho de crédito que ostenta el

acreedor deba estar ya vencido y resulte exigible para que pueda solicitarse el
concurso necesario supone un problema que es objeto de controversia doctrinal. El
artículo 2.2 de la LC menciona el requisito de que se trate de obligaciones exigibles,
pero lo hace al tratar de definir el estado de insolvencia del deudor. Nada precisa al
respecto, sin embargo, el artículo 3 de la LC al tratar la legitimación para instar el
concurso. Sin embargo, el nº 4 del artículo 19 de la LC alude a la posibilidad de que
el crédito del instante no estuviese vencido, dejando en manos del juez, tras audiencia
de las partes, valorar la procedencia o no de la declaración de concurso. Resulta
incuestionable que el titular de un derecho de crédito existente, que por tener valor
patrimonial puede ser objeto del tráfico mercantil, pues puede disponer de él
(enajenándolo, etc.), si no pudiera todavía dirigirse al deudor para reclamar su
cumplimiento, si debería poder ejercer, al menos, las acciones tendentes a la
conservación del mismo. De manera que a efectos de instar el concurso necesario lo
relevante es que se ostente la titularidad de un crédito, esté o no vencido y sea ya
exigible o no, y que el deudor se halle en alguno de los hechos externos que revelan,
según el artículo 2.4 de la LC, la existencia de una situación de insolvencia. Eso sería
suficiente para solicitar el concurso, incumbiéndole entonces al deudor que desee
oponerse a la declaración de concurso el probar, como establece el artículo 18.2 de la
LC, si a pesar de esa apariencia era realmente solvente porque podía entonces
cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. El vencimiento y la exigibilidad de

las deudas se configura, por tanto, como un requisito que deberá valorarse al analizar
la solvencia del deudor, mas no es una premisa que deba reunir precisamente el
crédito del acreedor solicitante, al que de lo contrario se le impediría ejercitar una de
las posibles actuaciones para la conservación de su derecho, sin que tenga sentido
que, ostentando ya un interés legítimo, se le obligue a permanecer impertérrito
cuando le consta la aparente insolvencia del deudor y el paso del tiempo puede
conllevar el agravamiento de ésta y con ello el deterioro del principio de igualdad de
trato para los acreedores (“par conditio creditorum”)”
En el sentido de que no es necesario que los créditos estén vencidos, el Auto del JM nº
5 Madrid de 11/01/2007 señala que «... la amplitud de los términos del artículo 3
impide restringir la legitimación a los acreedores en quienes concurran determinados
requisitos respecto del contenido de la prestación a la que tengan derecho o de
vencimiento, pues dicho precepto atribuye la legitimación "a cualquiera de los
acreedores" sin limitación ni distinción alguna. Por otra parte, es evidente el interés
del acreedor por crédito no vencido para instar el concurso del deudor común en aras
a salvaguardar el principio de comunidad de pérdidas e igualdad de trato entre los
acreedores sin que unos puedan ver satisfechos sus créditos en perjuicio de otros,
cuestión distinta es la concurrencia o no del presupuesto objetivo del concurso, lo que
determinará el acogimiento o rechazo de la pretensión».
En caso de que el concurso sea instado por otro de los legitimados para ello (en vez de
por un acreedor), la solicitud deberá expresar el carácter en el que la misma se
formula, probando documentalmente la legitimación o proponiendo la prueba para
acreditarla.
4.2.2 Admisión. Requerimiento de Subsanación.
“Artículo 13. Plazo para proveer.
1. En el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil al de su reparto, el juez

examinará la solicitud de concurso y, si la estimara completa, proveerá conforme a
los artículos 14 ó 15.
Si la solicitud se refiere a una entidad de crédito o a una empresa de servicios de

inversión, una vez que el Juez haya proveído sobre la misma el Secretario judicial la
comunicará al Banco de España y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y
solicitará la relación de los sistemas de pagos y de liquidación de valores o
instrumentos financieros derivados a los que pertenezca la entidad afectada y la
denominación y domicilio de su gestor, en los términos previstos en la legislación

especial aplicable.
El Secretario judicial también comunicará la solicitud a la Dirección General de

Seguros y Fondos de Pensiones si se refiere a una entidad aseguradora; al Ministerio
de Trabajo e Inmigración si se refiere a una mutua de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores si se
refiere a una sociedad que tenga emitidos valores o instrumentos financieros
negociados en un mercado secundario oficial.
2. Si el juez estimara que la solicitud o la documentación que la acompaña adolecen

de algún defecto procesal o material o que ésta es insuficiente, señalará al solicitante
un plazo único de justificación o subsanación, que no podrá exceder de cinco días.
Justificado o subsanado dentro del plazo, el juez en el mismo día o, si no fuera

posible, en el siguiente hábil proveerá conforme a los artículos 14 ó 15. En otro caso,
el juez dictará auto que declare no haber lugar a la admisión de la solicitud. Esta
resolución será susceptible de recurso de reposición.”
Una vez presentada la solicitud de concurso, y repartida al Juzgado de los competentes

que por turno corresponda, el juez deberá examinarla en el mismo día de su reparto o,
si no fuera posible, en día hábil siguiente. Si el juez considera que la solicitud reúne
todos los requisitos legalmente exigidos, proveerá de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 15 LC, por tratarse de una solicitud formulada por un legitimado distinto
del deudor.
Debe decirse que, en la práctica, no es frecuente que se respete este plazo, debido a la
carga de trabajo de los Juzgados de lo Mercantil.
Si el deudor cuyo concurso se solicita fuera una entidad de crédito o una empresa de
servicios de inversión, una vez que el juez haya proveído sobre la solicitud de
concurso, el secretario judicial lo pondrá en conocimiento del Banco de España y de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, y solicitará la relación de los sistemas de
pagos y de liquidación de valores o instrumentos financieros derivados a los que
pertenezca la entidad afectada y la denominación y domicilio de su gestor.
En caso de que el deudor fuera una entidad aseguradora, el secretario judicial

informará de la solicitud a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Si
fuera una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el secretario
judicial informará de la solicitud al Ministerio de Trabajo e Inmigración; y a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, si se refiere a una sociedad que tenga
emitidos valores o instrumentos financieros negociados en un mercado secundario

oficial.
Si, al analizar la solicitud de concurso, el juez considera que la solicitud, o su

documentación, es insuficiente o adolece de algún defecto procesal o material,
concederá al solicitante un plazo único de justificación o subsanación, que no podrá
exceder de cinco días. La reforma introducida mediante la Ley 38/2011 llevó a este
precepto el control sobre el presupuesto material del concurso (la insolvencia),
estableciendo un plazo único, a fin de evitar la duplicidad entre el plazo de
justificación y el de subsanación. Por ello en el artículo 14 LC, en su nueva redacción,
ya no se recoge que el juez dé nuevo plazo de 5 días para acreditar la insolvencia
alegada.
Si el solicitante atiende el requerimiento de subsanación dentro de plazo, justificando

o subsanando según lo indicado por el juez, éste proveerá de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 15 LC, en el mismo día o, si no fuera posible, en día hábil
siguiente al reparto del escrito de subsanación o justificación. En caso contrario, el
juez denegará mediante auto la solicitud de concurso. Contra esta resolución sólo
cabrá recurso de reposición (por tanto, no cabe recurso de apelación).
4.2.3 Provisión sobre la solicitud
“Artículo 15. Provisión sobre la solicitud de otro legitimado y acumulación de

solicitudes.
1. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un

embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar
a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el juez dictará auto de
declaración de concurso el primer día hábil siguiente.
El deudor y los demás interesados podrán interponer frente a este auto los recursos
previstos en el artículo 20.
2. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al

deudor y por un hecho distinto del previsto en el apartado anterior, el juez dictará
auto, admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor conforme a lo
previsto en el artículo 184, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el
plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá
formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente
valerse.
Admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán

a la primeramente repartida y se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los
nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones.
3. Una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no

transcurra el plazo de tres meses previsto en dicho precepto, no se admitirán
solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor o, en el
procedimiento previsto en el Título X de esta Ley, distintos del deudor o del mediador
concursal.
Las solicitudes que se presenten con posterioridad sólo se proveerán cuando haya
vencido el plazo de un mes hábil previsto en el citado artículo si el deudor no hubiera
presentado solicitud de concurso. Si el deudor presenta solicitud de concurso en el
citado plazo se tramitará en primer lugar conforme al artículo 14. Declarado el
concurso, las solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con
posterioridad se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes.”
Tras la reforma de la Ley 38/2011 se agilizó la declaración de concurso necesario

cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un
embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a
una declaración administrativa o judicial de insolvencia, pues en tal supuesto el juez
dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente (aunque la ley no
lo diga expresamente, se entiende que deberán concurrir los presupuestos del
concurso, lo que será analiado de oficio por el juez), sin emplazamiento del deudor
para el traslado de la solicitud. En los demás supuestos sigue rigiendo el régimen de
emplazamiento y audiencia del deudor que establecía a Ley de 2003.
Así pues, cuando la solicitud la presente un acreedor, basándose en un embargo o en

una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una
declaración administrativa o judicial de insolvencia, el concurso se declarará
directamente, sin audiencia del deudor. Éste, y los demás interesados, podrán
interponer los recursos previstos en el artículo 20 LC contra el auto declaración del
concurso.
En el resto de los casos posibles, el juez dictará auto, admitiendo a trámite la solicitud
y trasladará la solicitud al deudor, con emplazamiento para que comparezca en el
plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá
formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente
valerse.
Una vez admitida a trámite una solicitud de concurso necesario, las que se presenten
con posterioridad se acumularán a la repartida en primer lugar y se unirán a los autos,
teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse en cuenta la especialidad prevista respecto

del artículo 5 bis LC, puesto que la comunicación del inicio de negociaciones pone
temporalmente al deudor a salvo de posibles solicitudes de concurso necesario.
Como es sabido, tras realizar la comunicación del inicio de negociaciones prevista en

el artículo 5 bis LC, y antes del transcurso del plazo legalmente previsto (tres meses
más uno), el deudor deberá solicitar su declaración en concurso de acreedores, salvo
que no se encontrara en situación de insolvencia. En caso de que finalmente se solicite
la declaración del concurso voluntario de acreedores, el concurso se entenderá
solicitado en la fecha en la que se realizó la comunicación del artículo 5 bis LC, por
disponerlo así el artículo 22.1º LC, párrafo segundo.
Es por ello por lo que el artículo 15.3 LC dispone que, una vez realizada la
comunicación del artículo 5 bis, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de
otros legitimados distintos del deudor o, en el procedimiento previsto en el Título X de
esta Ley, distintos del deudor o del mediador concursal, hasta que no transcurra el
plazo de tres meses previsto en dicho precepto.
Y las solicitudes que se presenten y se admitan una vez transcurrido este plazo de tres
meses sólo se proveerán en caso de que transcurra el cuarto mes (mes hábil) sin que el
deudor solicite su declaración en concurso de acreedores. En caso de que el deudor sí
solicite la misma, ésta se tramitará en primer lugar, de conformidad con lo previsto en
el artículo 14 LC. Y, declarado su concurso, las solicitudes presentadas previamente y
las que se presenten con posterioridad se unirán a los autos, teniendo por
comparecidos a los solicitantes.
4.2.4 Medidas cautelares.
“Artículo 17. Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso.
1. A petición del legitimado para instar el concurso necesario, el juez, al admitir a

trámite la solicitud, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias
para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo
previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. El juez podrá pedir al solicitante que preste fianza para responder de los eventuales
daños y perjuicios que las medidas cautelares pudieran producir al deudor si la
solicitud de declaración de concurso resultara finalmente desestimada.
3. Declarado el concurso o desestimada la solicitud, el juez del concurso se

pronunciará sobre la eficacia de las medidas cautelares”.
Si el instante del concurso así lo solicita (principio de justicia rogada), el Juez puede
acordar, al admitir a trámite la solicitud de concurso necesario, la adopción de medidas
cautelares, dirigidas a preservar el patrimonio del sujeto pasivo de la solicitud de
concurso, evitanado así su malbaratamiento o un alzamiento del mismo. En este
sentido, existen algunos pronunciamientos judiciales que permiten solicitar la
adopción de medidas cautelares con posterioridad a la admisión a trámite de la
solicitud de concurso, si se producen circunstancias que así lo justifiquen.
A estos efectos se estará a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 721

y siguientes), siendo tres los requisitos exigidos por su artículo 728: peligro por la
demora, apariencia de buen derecho del solicitante y ofrecimiento por el solicitante de
garantía por los perjuicios que las medidas solicitadas pudieran ocasionar al deudor.
La solicitud de medidas cautelares sería pertinente en casos en los que, por ejemplo, el
deudor estuviera malvendiendo sus bienes, alzándolos, gravándolos, pagando a
determinados acreedores en perjuicio de otros, etc.
Aunque no se trata de una cuestión totalmente pacífica, parece que las medidas
cautelares se pueden adoptar inaudita parte, en tanto se provee la declaración del
concurso. Se trataría así de no dilatar la adopción de las medidas mientras se decide
sobre la solicitud de concurso.
De ahí que se conceda al Juez la facultad de imponer al instante de la solicitud de

concurso y medidas cautelares la prestación de fianza para cubrir los posibles daños y
perjuicios que resultarán si la declaración de concurso fuera rechazada, siendo
evidente el desvalor que en el tráfico económico tiene una solicitud de concurso para
cualquier empresario.
Declarado el concurso o desestimada la solicitud, el juez del concurso se pronunciará

sobre la eficacia de las medidas cautelares. Lo normal será que con la declaración del
concurso se levanten las medidas cautelares, toda vez que las operaciones de la
concursada quedan intervenidas por la Administración Concursal y el riesgo de
alzamiento patrimonial o malbaratamiento de los bienes que lo integran desaparece.
No obstante, el Juez puede acordar el mantenimiento total o parcial de las cautelas

aseguradoras del patrimonio del deudor.
Los artículos 735 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen que contra el
auto que resuelva acceder o denegar la medida cautelar cabe recurso de apelación. Por
su parte, la Ley Concursal establece en materia general de recursos que contra los
autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá recurso de reposición, salvo que en la
ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto (artículo 197 LC).
4.2.5 Allanamiento u oposición del deudor.
“Artículo 18. Allanamiento u oposición del deudor.
1. En el caso de admisión a trámite de la solicitud, si el deudor emplazado se allanase

a la pretensión del solicitante o no formulase oposición en plazo, el juez dictará auto
declarando el concurso de acreedores. La misma resolución adoptará si, con
posterioridad a la solicitud de cualquier legitimado y antes de ser emplazado, el
deudor hubiera instado su propio concurso.
2. El deudor podrá basar su oposición en la inexistencia del hecho en que se

fundamenta la solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de
insolvencia. En este último caso, incumbirá al deudor la prueba de su solvencia y, si
estuviera obligado legalmente a llevar contabilidad, esta prueba habrá de basarse en
la que llevara conforme a derecho.
3. Formulada oposición por el deudor, el secretario judicial, al siguiente día, citará a

las partes a la vista, a celebrar en el plazo de tres días, previniéndolas para que
comparezcan a ella con todos los medios de la prueba que pueda practicarse en el
acto y, si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad,
advirtiendo a éste para que comparezca con los libros contables de llevanza
obligatoria.”
En el supuesto del artículo 15.2 LC 1 , una vez admitida a trámite la solicitud de

concurso necesario, se dará traslado de la misma al deudor, emplazándole por cinco
1
Recuérdese que en el supuesto del artículo 15.1 LC (solicitud de concurso necesario formulada por un
acreedor basándose en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera
dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia), el concurso se declarará
directamente, sin audiencia del deudor.
días para que comparezca, vea los autos y se manifieste, pudiendo el deudor oponerse,
allanarse o no oponerse.
En caso de que el deudor se allane o no se oponga expresamente, el juez dictará auto

declarando el concurso de acreedores (aunque la ley no lo diga expresamente, se
entiende que deberán concurrir los presupuestos del concurso). Así pues, la Ley
Concursal arbitra un doble método de allanamiento: expreso o tácito. Expreso,
mediante reconocimiento ante el Juzgado de lo fundado de la solicitud del acreedor
instante; y tácito, por la no formulación de oposición en plazo, lo que llevará consigo
que se dicte el auto de declaración de concurso y la consiguiente continuación del
procedimiento.
También se declarará el concurso si, con posterioridad a la solicitud de concurso

necesario, y antes de ser emplazado, el deudor hubiera instado su propio concurso.
En caso de que el deudor se oponga, se celebrará una vista para resolver sobre dicha
oposición. A esta vista deberá asistir el deudor con los libros contables de llevanza
obligatoria, en caso de estar obligado a llevar contabilidad. Además, las partes deberán
comparecer con todos los medios de prueba, que puedan practicarse en la vista, de los
que quieran valerse. Para intentar agilizar el proceso, la ley dispone que la citación a la
vista se realizará el día siguiente a la oposición, debiendo celebrarse la vista en el
plazo de tres días.
La oposición del deudor sólo puede fundarse en dos motivos:
1. La inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud.
2. Que, aún existiendo la causa alegada, el deudor no se encuentra en situación

de insolvencia.
En caso de que el deudor niegue su situación de insolvencia, tendrá que probar que es
solvente, debiendo necesariamente basar esta prueba en la contabilidad que llevara
conforme a derecho, en caso de estar obligado a ello. Así pues, entre los medios con
los que cuenta el deudor comerciante para acreditar su solvencia será de especial
relevancia su contabilidad oficial, cuidándose la ley, para evitar fraudes, de decir que
si estuviera obligado legalmente a llevar contabilidad, esta prueba habrá de basarse en
la que llevara conforme a Derecho, lo que tata de excluir la aportación de contabilidad
ad hoc que tratara de maquillar o distorsionar la imagen fiel del patrimonio del deudor.
Aunque la ley no lo recoge expresamente, parece admisible que el deudor se oponga a

la solicitud de concurso necesario esgrimiendo otros motivos, tales como defectos en
la solicitud, la falta de concurrencia de los presupuestos del concurso o la falta de

legitimación activa del solicitante.
La oposición requerirá la comparecencia por medio de procurador y la intervención de

letrado (artículo 184.3 LC).
Por último, debe tenerse en cuenta que, además de los comportamientos contemplados
en el artículo 18 LC, el deudor también podría plantear una declinatoria (artículo 12
LC) si considerara que el Juzgado de lo Mercantil ante el que se ha solicitado la
declaración de concurso necesario no es territorialmente competente. La declinatoria
ha sido objeto de estudio en el tema nº 1, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto.
4.2.6 Vista.
“Artículo 19. Vista.
1. La vista se celebrará bajo la presidencia del juez, dentro de los 10 días siguientes a
aquél en que se hubiera formulado oposición.
2. Si el deudor no compareciera, el juez dictará auto declarando el concurso. Si

compareciera, en el caso de que el crédito del acreedor instante estuviera vencido, el
deudor consignará en el acto de la vista el importe de dicho crédito a disposición del
acreedor, acreditará haberlo hecho antes de la vista o manifestará la causa de la falta
de consignación.
En caso de que hubiera varios acreedores personados y se acumulasen sus solicitudes

de concurso, el deudor deberá consignar las cantidades adeudadas a todos ellos, en
las mismas condiciones expresadas.
3. En caso de que el solicitante no compareciera o, habiéndolo hecho, no se ratificase

en su solicitud, y el juez considerase que concurre presupuesto objetivo para la
declaración de concurso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2, y de las
actuaciones resulte la existencia de otros posibles acreedores, antes de dictarse el
auto que resuelva sobre la solicitud, se les concederá un plazo de cinco días para que
formulen las alegaciones que les conviniesen.
4. En caso de falta de consignación y en los que, a pesar de haber sido efectuada, el

acreedor se hubiera ratificado en la solicitud, así como cuando el crédito del instante
no hubiera vencido o no tuviera éste la condición de acreedor, el Juez oirá a las
partes y a sus abogados sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de
concurso y decidirá sobre la pertinencia de los medios de prueba propuestos o que se

propongan en este acto, acordando la práctica inmediata de las que puedan realizarse
en el mismo día y señalándose por el Secretario judicial para la de las restantes el
más breve plazo posible, sin que pueda exceder de 20 días.
5. El juez podrá interrogar directamente a las partes y a los peritos y testigos y

apreciará las pruebas que se practiquen conforme a las reglas de valoración previstas
en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
La vista se celebrará bajo la presidencia del juez, dentro de los 10 días siguientes a la
oposición.
Si el deudor no comparece, el juez dictará auto declarando el concurso (aunque la ley

no lo diga expresamente, se entiende que deberán concurrir los presupuestos del
concurso, lo que deberá analizarse de oficio por el juez).
Si el deudor comparece, y el crédito del acreedor instante estuviera vencido, el deudor

deberá consignar el importe del crédito en la vista, a disposición del acreedor,
acreditará haberlo hecho anteriormente o explicará la causa de la falta de
consignación. En caso de que hubiera varios acreedores personados y se acumulasen
sus solicitudes de concurso, el deudor deberá consignar las cantidades adeudadas a
todos ellos, en las mismas condiciones expresadas.
Si el solicitante del concurso necesario no comparece o no se ratifica en su solicitud de

concurso, y el juez considera que el deudor es insolvente y existen otros posibles
acreedores, les dará audiencia (cinco días para alegaciones) antes de dictar la
correspondiente resolución.
Si el deudor no consigna o si consigna y el acreedor, aún así, se ratifica en su solicitud

de concurso necesario, se celebrará la vista. También cuando el crédito del instante no
hubiera vencido o no tuviera la condición de acreedor.
En la vista el juez oirá a las partes sobre la procedencia o improcedencia de la

declaración de concurso y se practicarán las pruebas que, habiendo sido admitidas,
puedan practicarse en ese mismo acto. El resto de las pruebas admitidas deberán
practicarse en el plazo más breve posible, sin que pueda exceder de 20 días.
Asimismo, el juez podrá interrogar directamente a las partes y a los peritos y testigos y
apreciará las pruebas que se practiquen conforme a las reglas de valoración previstas
en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Parece innecesaria la mención legal de que el juez
podrá interrogar directamente a las partes y a los peritos y testigos, por cuanto es
notorio que las facultades de dirección de los debates que de ordinario ejercen los
órganos jurisdiccionales civiles abarcan esta intervención en los interrogatorios. Quizá

el legislador ha querido con esta mención remarcar el principio de orden público que
informa la regulación del procedimiento concursal, donde rige la finalidad de indagar
y constatar la real y verdadera insolvencia del deudor como presupuesto del concurso,
lo que legitima esta posición activa del juzgador.
Tras todo lo anterior, el Juez resolverá lo que estime procedente, declarando o no el

concurso.
4.2.7 Resolución y recursos.
“Artículo 20. Resolución sobre la solicitud y recursos.
1. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes o transcurrido el plazo fijado para

ello, el juez, dentro de los tres días siguientes, dictará auto declarando el concurso o
desestimando la solicitud. En el primer caso, las costas tendrán la consideración de
créditos contra la masa; en el segundo, serán impuestas al solicitante, salvo que el
juez aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de
derecho. En caso de desestimación de la solicitud de concurso, una vez firme el auto,
se procederá, a petición del deudor y por los trámites de los artículos 712 y siguientes
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la determinación de los daños y perjuicios que, en
su caso, se le hubieran ocasionado como consecuencia de la solicitud de concurso, y,
una vez determinados, se requerirá de pago al solicitante del concurso, procediéndose
de inmediato, si no los pagase, a su exacción forzosa.
2. Contra el pronunciamiento del auto sobre la estimación o desestimación de la

solicitud de concurso cabrá, en todo caso, recurso de apelación, que no tendrá efecto
suspensivo salvo que, excepcionalmente, el juez acuerde lo contrario; en tal caso
habrá de pronunciarse sobre el mantenimiento, total o parcial, de las medidas
cautelares que se hubiesen adoptado. Si se trata de recurrir únicamente alguno de los
demás pronunciamientos contenidos en el auto de declaración del concurso, las partes
podrán oponerse a las concretas medidas adoptadas mediante recurso de reposición.
3. Estarán legitimados para recurrir el auto de declaración de concurso el deudor que

no la hubiese solicitado y cualquier persona que acredite interés legítimo, aunque no
hubiera comparecido con anterioridad.
Para recurrir el auto desestimatorio sólo estará legitimada la parte solicitante del
concurso.
4. El plazo para interponer el recurso de reposición y el recurso de apelación contará,

respecto de las partes que hubieran comparecido, desde la notificación del auto, y,
respecto de los demás legitimados, desde la publicación del extracto de la declaración
de concurso en el Boletín Oficial del Estado.
5. La desestimación de los recursos determinará la condena en costas del recurrente”.
Tras la tramitación oportuna, y una vez practicadas las pruebas o transcurrido el plazo
fijado para ello, el juez dictará auto estimando o desestimando la solicitud de concurso
necesario. Es decir, declarará el concurso necesario o, en su defecto, desestimará la
solicitud.
En caso de estimarse la solicitud, se declarará el concurso necesario y las costas se

clasificarán como créditos contra la masa. En este sentido, recuérdese que el artículo
84.2. 2º LC indica expresamente que tendrán la consideración de créditos contra la
masa las costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y declaración del
concurso y la adopción de medidas cautelares.
En caso de desestimarse la solicitud de concurso, las costas se impondrán al

solicitante, salvo que el juez aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de
derecho. Rige así el principio de vencimiento consignado en el artículo 394 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil. En este caso, además de las costas, se reconoce expresamente
al deudor el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios que la solicitud de
concurso necesario le hubiera ocasionado. Estos daños se determinarán por el juez de
lo mercantil que hubiera desestimado la solicitud del concurso, a petición del deudor y
por los trámites previstos en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Una vez determinados, se procederá a su exacción forzosa en caso de que el
solicitante del concurso no los pague voluntariamente.
Por lo que se refiere a los posibles recursos contra el auto que resuelva sobre la
solicitud de concurso necesario, el pronunciamiento relativo a la estimación o
desestimación de la solicitud puede impugnarse mediante recurso de apelación. Este
recurso no tendrá efecto suspensivo, salvo que el juez acuerde exepcionalmente lo
contrario, en cuyo caso deberá pronunciarse sobre el mantenimiento, total o parcial, de
las medidas cautelares que, en su caso, se hubiesen acordado.
El resto de los pronunciamientos contenidos en el auto de declaración de concurso

pueden ser impugnados mediante recurso de reposición.
En caso de que se declare el concurso, se reconoce legitimación activa para recurrir el

auto al deudor que no hubiese solicitado su solicitud de concurso y a cualquier persona
que acredite interés legítimo, aunque no estuviera personada con anterioridad. Sin
embargo, si el auto desestima la solicitud de concurso únicamente se reconoce
legitimación activa al solicitante del concurso necesario.
El plazo para interponer el recurso de reposición y el recurso de apelación contará,

respecto de las partes que hubieran comparecido, desde la notificación del auto, y,
respecto de los demás legitimados, desde la publicación del extracto de la declaración
de concurso en el Boletín Oficial del Estado.
La desestimación de los recursos conllevará la condena en costas de la parte

recurrente.
4.3 Ejemplos de resoluciones judiciales. Concurso necesario de AIR

MADRID.
4.3.1 Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª). Auto núm. 149/2008 de 8

mayo
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00149/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 305/2007
Materia: Concursal
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid
Autos de origen: concurso 411/2005
A U T O NÚM. 149
En Madrid, a 8 de mayo de 2008.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en

lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá

Jimena, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de
apelación, bajo el nº de rollo 305/2007, los autos de concurso 411/2005, provenientes
del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.
Han actuado en representación y defensa de las partes, la Procuradora D.ª Marta

Amoros Prados. Y el Letrado D. Jesús Castrillo Alardó por AIR MADRID LÍNEAS
AÉREAS SA y el Procurador D. Mariano Cristóbal López y los letrados D. Carlos
Pavón Neira y D. Fernando González González por D. José Francisco y Dª Marí
Juana.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Por Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid se dictó auto, con fecha 11 de enero de

2007, en el expediente de concurso nº 411/2006 , cuya parte dispositiva establecía:
"Se declara en concurso necesario a la mercantil AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS

SA, con CIF A-93791558 y domicilio en la calle Cea Bermúdez nº 6, 2º D, de Madrid,
a instancia de D. Jose Francisco y Dª Marí Juana con todos los efectos legales
inherentes a tal pronunciamiento y, en particular, los siguientes:
1) El deudor conserva, por ahora, las facultades de administración y disposición de

su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas respecto a los bienes, derechos
y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso, a la intervención de los
administradores concursales , mediante su autorización o conformidad, debiendo la
administración concursal, transcurridos 15 días desde la aceptación de dos de sus
miembros, informar a este órgano judicial sobre la conveniencia de mantener este
régimen, sin perjuicio de la facultad de solicitar la modificación en cualquier
momento.
2) Se designan administradores concursales al abogado don ANGEL ROJO

FERNANDEZ-RIO, con domicilio en la calle Guzmán el Bueno nº 1 100-2B, de
Madrid-28033, al economista don FRANCISCO JAVIER RAMOS TORRE, con
domicilio en la calle Medellín, nº 13-1º-dcha, de Madrid-28010, y al acreedor
"MAFRE INDUSTRIAL" con domicilio la Avenida General Perón nº 40 de Madrid,
que deberá designar un profesional en quien concurra la condición de auditor de
cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, con una experiencia profesional
de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo, conforme al procedimiento señalado en
el apartado 3 del artículo 27 de la Ley Concursal . Comuníquese telefónicamente o por
fax la designación a los administradores concursales para que comparezcan en este
Juzgado a aceptar el cargo en el plazo de los cinco días siguientes a la comunicación.
3) Se tiene por cumplido el requerimiento para la aportación de los documentos

señalados en el artículo 6 de la Ley Concursal en virtud de la documentación
acompañada por el deudor a su solicitud y la aportada en virtud de lo acordado en
providencia de fecha 28 de diciembre pasado, sin perjuicio de los deberes de
colaboración e información previstos en los artículos 42 y 45 de la Ley Concursal.
4) Los acreedores concursales deberán poner en conocimiento de la administración

concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a contar desde la última
de las publicaciones obligatorias que se efectúen en cumplimiento de esta resolución, a
cuyo efecto la administración concursal realizará sin demora una comunicación
individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio conste en el
concurso, informándoles de la declaración de éste y del deber de comunicar sus
créditos en la forma prevista en el artículo 85 de la Ley Concursal .
5) Anunciase mediante edictos la declaración de concurso en el Boletín Oficial del

Estado y en un diario de información general de los de mayor difusión en la provincia
de Madrid, con indicación de los datos de identificación del proceso, las formas de
personarse en él, y de la identidad y domicilio de los administradores concursales.
6) Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Madrid, a fin de que se anote la

declaración de concurso necesario de la entidad "AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS,
S.A." la intervención de sus facultades de administración y disposición y la
designación de la administración concursal.
7) Líbrese mandamiento a los Registros Públicos en los que figuran inscritos los
vehículos y marcas titularidad del deudor, con los demás datos necesarios, a fin de que
se tome anotación preventiva de la intervención de las facultades de administración y
disposición del deudor, con expresión de su fecha, así como del nombramiento de los
administradores concursales.
8) Comuníquese la declaración de concurso al Ministerio de Fomento, al Fondo de

Garantía Salarial y al Juez Decano de Madrid para su traslado a los Juzgados de
Primera Instancia y al Delegado del Decano en los Juzgados de lo Social de esta
localidad. Así mismo, comuníquese dicha declaración a los demás Juzgados de lo
mercantil de Madrid.
9) Fórmense las secciones segunda, tercera y cuarta, que se encabezarán con

testimonio de la presente resolución.
10) Los oficios, edictos y mandamientos que se expidan en cumplimiento de lo

ordenado en los apartados 5), 6) y 7) se entregarán al Procurador del primer solicitante
del concurso para que los diligencie de inmediato, y acredite a este Juzgado haber
presentado los despachos en los Registros de los organismos correspondientes en el
plazo de CINCO DIAS.
11) Las costas ocasionadas a los solicitantes don José Francisco y doña Marí Juana
tendrán la consideración de créditos contra la masa."
SEGUNDO
Por la representación de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS SA se interpuso recurso

de apelación contra el mencionado auto que, admitido por el juzgado y tramitado en
legal forma, con oposición al mismo por parte de D. José Francisco y Dª Marí Juana,
ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los
trámites de los de su clase.
Con fecha 8 de mayo de 2008 se celebró vista pública en la que fueron oídas las
partes por este tribunal a propósito de la prueba admitida en segunda instancia.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que
expresa el parecer del tribunal.
TERCERO
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO
Los presupuestos de hecho necesarios para comprender el objeto de esta apelación

son los siguientes:
1º) D. José Francisco y Dª Marí Juana efectuaron el 2 de marzo de 2006 a través de

la página web de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS SA cuatro reservas de billetes de
avión para los vuelos de esta compañía Madrid/Buenos Aires/Madrid, con fecha de
salida a las 22,50 horas del día 22 de diciembre de 2006 y regreso el 5 de enero de
2007. Por la adquisición de los correspondientes billetes electrónicos pagaron un total
de 2.582,32 euros, de los que 1.821,16 euros correspondían a los pasajes de los
instantes y 1.031,16 euros a los de sus dos hijos menores;
2º) el 15 de diciembre de 2006 AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS SA hizo público

un comunicado en su página web, que tuvo amplia repercusión en la prensa, en el que
se significaba que dicha entidad se hallaba ante "una imposibilidad absoluta de
desarrollar con la normalidad requerida su actividad", que estaba sumida en "una
gravísima crisis de todo orden, que le impide desarrollar su actividad" y que había
decidido "suspender sus actividad a partir de hoy, como consecuencia de las medidas
de hecho adoptada por el Ministerio de Fomento" y anunciaba que facilitaba relación

de los pasajeros a la Dirección General de Aviación Civil para que adoptase las
medidas que considerase convenientes para reparar los perjuicios que ello les causase;
3º) el 19 de diciembre de 2006 D. José Francisco y Dª Marí Juana presentaron

solicitud de declaración de concurso necesario de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS
SA, aportando como título sus reservas de avión y aduciendo una situación de
sobreseimiento general por parte de ésta en el cumplimiento de sus obligaciones al
haber desatendido los compromisos asumidos con sus clientes;
4º) el 21 de diciembre de 2006 la entidad AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS SA

presentó solicitud de concurso voluntario, aduciendo insolvencia inminente, que fue
acumulada a la solicitud inicial; a la misma le siguieron dos nuevas peticiones de
concurso necesario en fechas 21 y 22 de diciembre de 2006, también acumuladas a la
inicial, y una oposición, en tiempo y forma, a la solicitud inicial planteada por AIR
MADRID LÍNEAS AÉREAS SA; tras la tramitación de esta última se dictó auto de
declaración de concurso necesario a instancia de D. José Francisco y Dª Marí Juana.
La peculiaridad de este recurso interpuesto por AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS

SA radica en que ésta no cuestiona que merezca ser declarada en concurso, con
carácter voluntario, sino que haya podido serlo de modo necesario a instancia de los
apelados. En la resolución recurrida se explica con corrección el mecanismo seguido
en la primera instancia para coordinar las diversas solicitudes de concurso y cómo se
atendió, finalmente, a la primera de las recibidas (artículo 22.1 de la LC), lo que
acarreó la consideración como necesario del concurso.
La apelante centra sus argumentos en atacar esa primera solicitud, con la esperanza
de que desestimada la misma el concurso pudiera pasar, tal vez, a la consideración de
voluntario. A tal fin esgrime diversos argumentos que pueden sistematizarse en los
siguientes apartados: 1º) cuestiona que pueda declararse el concurso a instancia del
acreedor que invoque la titularidad de una obligación de hacer, defendiendo que sólo
cabría hacerlo si se esgrime un crédito dinerario; 2º) sostiene que el crédito que aduzca
el instante, además de dinerario, ha de estar vencido y resultar exigible; 3º) asevera
que no se daba en el caso de AIR MADRID al tiempo de la solicitud una situación de
sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones; y 4º) apunta la
necesidad de tener en cuenta que mediaba un expediente administrativo que podía
afectar a su licencia como operador aeronáutico que la entidad preveía superar
favorablemente y que como consecuencia de la decisión de AIR MADRID de
suspender los vuelos, motivada por los perjuicios que en sus relaciones mercantiles le
estaba generando la conducta de la administración pública, la Dirección General de
Aviación Civil se hizo cargo de atender a los pasajeros.
Este tribunal analizará cada uno de tales puntos a la luz de lo establecido en la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante se citará como LC) y de las previsiones
de nuestro C. Civil en materia de derecho de obligaciones, haciendo además aplicación
de las conclusiones obtenidas a la peculiaridad del supuesto objeto de esta apelación.
SEGUNDO
Los derechos de crédito se caracterizan porque tienen por objeto la obtención de una
prestación por parte del deudor que el acreedor puede exigirle. Dicha prestación es
denominada deuda y puede ser de muy diversa índole (de dar, hacer o no hacer, según
el artículo 1088 del C Civil) con tal que sea posible, lícita y determinada. Las
consecuencias de su incumplimiento determinan la sujeción a responsabilidad
patrimonial del obligado.
El dinero constituye el principal instrumento de intermediación en el intercambio de

bienes y servicios y suele ser, por tanto, el objeto principal de una posible prestación
en el marco de una relación obligatoria. Sin embargo, no puede afirmarse que la LC
constriña el concurso a los incumplimientos de obligaciones pecuniarias, pues el nº 1
del artículo 3 de la LC atribuye legitimación a cualquier acreedor, sin distingo alguno,
por lo que al no quedar excluidas, resulta admisible la solicitud de concurso fundada
en el incumplimiento de prestaciones no dinerarias. Cuestión diferente es que, en aras
a la finalidad del concurso, tales obligaciones deberán ser objeto de valoración
económica, lo que ordinariamente resulta posible, ya que en caso de incumplimiento
puede acudirse a su sustitución por su equivalente pecuniario ("id quod interest") o a la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios (artículo 1101 del C Civil ). De
ahí que el artículo 146 de la LC contemple la necesidad de su conversión a dinero
alcanzada la fase de liquidación en el concurso.
El artículo 7.1 de la Ley Concursal exige del acreedor que inste la declaración de
concurso que señale las características de su crédito. Por lo que al instante le bastará
con justificar documentalmente la titularidad de un crédito, sea o no dinerario, para
instar el concurso (legitimación), identificando al deudor (presupuesto subjetivo) y
determinando el hecho externo acreditativo de la situación de insolvencia, teniendo en
cuenta los que se describen en el artículo 2.4 de la Ley Concursal (indicios del
presupuesto objetivo). Si existiese discusión respecto a su correcta cuantificación el
problema ya no corresponderá a la fase inicial del concurso sino, como han apuntado
cuando ha mediado polémica respecto a las características concretas del crédito del
instante los Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15ª, de 3 de mayo y
11 de junio de 2007 y de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 28ª, de 17 de abril
de 2008 , al trámite de comunicación y reconocimiento de créditos, así como a su
posible impugnación mediante el correspondiente incidente.
TERCERO
Si es además imprescindible que el derecho de crédito que ostenta el acreedor deba

estar ya vencido y resulte exigible para que pueda solicitarse el concurso necesario
supone un problema que es objeto de controversia doctrinal. El artículo 2.2 de la LC
menciona el requisito de que se trate de obligaciones exigibles, pero lo hace al tratar
de definir el estado de insolvencia del deudor. Nada precisa al respecto, sin embargo,
el artículo 3 de la LC al tratar la legitimación para instar el concurso. Sin embargo, el
nº 4 del artículo 19 de la LC alude a la posibilidad de que el crédito del instante no
estuviese vencido, dejando en manos del juez, tras audiencia de las partes, valorar la
procedencia o no de la declaración de concurso. Resulta incuestionable que el titular
de un derecho de crédito existente, que por tener valor patrimonial puede ser objeto
del tráfico mercantil, pues puede disponer de él (enajenándolo, etc), si no pudiera
todavía dirigirse al deudor para reclamar su cumplimiento, si debería poder ejercer, al
menos, las acciones tendentes a la conservación del mismo. De manera que a efectos
de instar el concurso necesario lo relevante es que se ostente la titularidad de un
crédito, esté o no vencido y sea ya exigible o no, y que el deudor se halle en alguno de
los hechos externos que revelan, según el artículo 2.4 de la LC, la existencia de una
situación de insolvencia. Eso sería suficiente para solicitar el concurso, incumbiéndole
entonces al deudor que desee oponerse a la declaración de concurso el probar, como
establece el artículo 18.2 de la LC, si a pesar de esa apariencia era realmente solvente
porque podía entonces cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. El
vencimiento y la exigibilidad de las deudas se configura, por tanto, como un requisito
que deberá valorarse al analizar la solvencia del deudor, mas no es una premisa que
deba reunir precisamente el crédito del acreedor solicitante, al que de lo contrario se le
impediría ejercitar una de las posibles actuaciones para la conservación de su derecho,
sin que tenga sentido que, ostentando ya un interés legítimo, se le obligue a
permanecer impertérrito cuando le consta la aparente insolvencia del deudor y el paso
del tiempo puede conllevar el agravamiento de ésta y con ello el deterioro del
principio de igualdad de trato para los acreedores ("par conditio creditorum").
CUARTO
Los solicitantes del concurso eran acreedores a la prestación por parte de AIR
MADRID LÍNEAS AÉREAS SA de un servicio de transporte Madrid-Buenos Aires,
ida y vuelta, cuyo precio ya habían pagado (2.852,32 euros). Es cierto que la ida del
viaje estaba prevista para el día 22 de diciembre de 2006 y que la solicitud de concurso
se presentó con anterioridad, en concreto el 19 de diciembre de 2006. Sin embargo, a
los solicitantes les constaba con certeza a esta última fecha que la compañía aérea no
iba a cumplir su compromiso de transportarles, pues así lo hizo público la propia AIR
MADRID LÍNEAS AÉREAS SA mediante un comunicado en su página web el 15 de
diciembre de 2006. Asimismo tenían constancia, por ser un hecho notorio en esa época
del que se hizo eco la prensa con amplia cobertura, que en esa misma situación se
encontraban una pluralidad de afectados, con viajes previstos con anterioridad o
posterioridad al de ellos. Por lo que puede afirmarse que disponían de un derecho de
crédito para obtener una prestación de la entidad deudora y que podían adoptar
iniciativas legítimas para protegerlo. Entre tales iniciativas puede comprenderse, dada
la trascendencia de la situación creada, el instar el concurso. Esta iniciativa tenía
además especial sentido en el presente caso dada la peculiar índole de la prestación de
hacer con ellos comprometida, pues no debe olvidarse que el Reglamento (CE) nº
261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004 , por el que
se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos
en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos,
contempla el derecho del pasajero a optar por el reembolso del precio del billete y, en
su caso, compensaciones en dinero, resultando legítimo que los solicitantes aspirasen
también a proteger el derecho a percibir estas cantidades como consecuencia legal del
anunciado incumplimiento de la obligación de transporte asumida por la compañía.
QUINTO
El pago, según el artículo 1157 del C Civil, no solo consiste en dar al acreedor el
dinero adeudado sino que comprende la entrega de la cosa debida o la realización de la
prestación que corresponda. De manera que lo característico del sobreseimiento
generalizado al que se refiere el nº 4.1º del artículo 2 de la LC es que el deudor se halle
en una situación en la que, con independencia de la causa que lo motive, no pueda
atender por medios normales el cumplimiento de sus obligaciones (pecuniarias o de la
naturaleza que fuesen) frente a una pluralidad de acreedores insatisfechos.
SEXTO
La existencia de tal sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus

obligaciones por parte de la recurrente AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS SA al
tiempo en que el concurso fue solicitado resulta de hechos tan evidentes como: 1º) el
comunicado público de la propia compañía aérea anunciando que suspendía su
actividad y remitía la relación de pasajeros afectados a la Dirección General de
Aviación Civil para que ésta adoptase las medidas que considerase convenientes, lo
que significa que dejó de cumplir con una pluralidad de clientes, que habían pagado
sus billetes, la prestación de transporte con ellos comprometida (para con unos ya
antes de la fecha de la referida solicitud de concurso y para con algunos otros
después); y 2º) la prueba aportada en esta segunda instancia de la que resulta que a 18
de diciembre de 2006 dicha empresa aérea ya tenía cuantiosísimas deudas vencidas y
pendientes de pago con diversas entidades, clientes y proveedores suyos, tales como
AIRCRAFT INTERIOR REFURBISCHMENT ESPAÑA SL, CEPSA, LSG SKY

CHEFS ESPAÑA SA, REPSOL Y EL CORTE INGLÉS.
Si la propia AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS SA reconoció públicamente, mediante

el citado comunicado y las intervenciones en la prensa de sus representantes, con
anterioridad a que se solicitase su concurso, que se hallaba ante "una imposibilidad
absoluta de desarrollar con la normalidad requerida su actividad" y estaba sumida "en
una gravísima crisis de todo orden, que le impide desarrollar su actividad", anunciando
simultáneamente que no iba a realizar los vuelos previstos y dejando la suerte de
cientos de pasajeros en manos de la administración pública, no tiene sentido que
niegue ahora haber incurrido entonces en el sobreseimiento a que se refiere la LC,
pues todo indica que atravesaba una situación que le imposibilitaba atender por sí
misma, ya fuese de modo temporal o definitivo (en cualquier caso no de manera
puntual o aislada), el regular cumplimiento de las obligaciones contraídas al no ser ni
tan siquiera posible el normal funcionamiento de la entidad.
SÉPTIMO
Para el derecho concursal español lo relevante es que el deudor no pueda cumplir de

modo regular sus obligaciones, con independencia de la razón que lo motive y, por
tanto, de que ello se deba o no a causa que le resulte imputable a aquél. Por lo que no
suponía impedimento para la solicitud de concurso necesario que hubiesen mediado
actuaciones administrativas que, según la recurrente, hubieran podido influir en la
decisión de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS SA de no atender sus compromisos con
los viajeros. Bastaba el hecho mismo de que la entidad los hubiese incumplido de
modo generalizado (no es preciso que fuese total), como así ocurrió, para que pudiera
afirmarse que la apelante no podía atender con normalidad la realización de las
prestaciones comprometidas con los pasajeros, al margen del resto de obligaciones
pecuniarias que luego se ha podido constatar que, en cuantía relevante, también tenía
ya pendientes de pago. Concurría con ello el hecho externo revelador de insolvencia
previsto en el artículo 2.4.1º de la LC, que es lo que el acreedor podía conocer, siendo
a partir de ahí problema del deudor, porque así lo prevé el artículo 18.2 de la LC , el
demostrar que era realmente solvente, sobre lo que en este recurso nada se ha
argumentado.
El hecho de que la Dirección General de Aviación Civil haya podido tener que
atender a los pasajeros no significa que AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS SA haya
cumplido con éstos y no impide que puedan ejercitar las acciones que les incumban
por la insatisfacción de sus derechos. Precisamente el fundamento de esa ejecución
subsidiaria, como con corrección se reseñaba en la resolución recurrida, era el
incumplimiento de AIR MADRID para con sus pasajeros, estando sujeta aquélla a
disponibilidad y a criterios de preferencia que suponía primar los viajes de retorno y

las situaciones de urgencia o necesidad. Poco tiene que ver esto con el regular
cumplimento de sus obligaciones que aduce la recurrente.
OCTAVO
Las costas derivadas de esta apelación deben ser impuestas a la parte apelante al
resultar desestimadas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del
artículo 398 de la LEC.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente

aplicación.
PARTE DISPOSITIVA
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de AIR

MADRID LÍNEAS AÉREAS SA contra el auto dictado el 11 de enero de 2007 por el
Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el concurso nº 411/2006. E imponemos a la
parte apelante las costas derivadas de su recurso.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta
resolución.
4.3.2 Juzgado de lo Mercantil núm. 5. Auto de 11 enero 2007
CONCURSO (Ley 22/2003, 9 julio): DECLARACION: concurso necesario:

procedencia: línea aérea: derecho de crédito de los instantes, como consecuencia de la
cancelación del vuelo: falta de extinción por compensación: condición de acreedores
de los instantes: sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del
deudor, al haber suspendido la deudora su actividad desatendiendo los compromisos
asumidos con sus clientes, con total abandono de sus obligaciones y remisión al
Ministerio de Fomento de la obligación de resarcimiento del perjuicio ocasionado, del
cual son acreedores todos los pasajeros afectados: interés del acreedor por crédito no
vencido para instar el concurso del deudor común en aras a salvaguardar el principio
de comunidad de pérdidas e igualdad de trato entre los acreedores; efectos: régimen de
mera intervención: la deudora ha solicitado su propia declaración de concurso antes de
ser emplazada y sólo dos días después de presentarse el concurso necesario: posibles
iniciativas de la deudora o de terceros que podrían paralizarse por el régimen de
suspensión.
Jurisdicción: Civil
Procedimiento núm. 411/2006
Ponente: Ilmo. Sr. D. alberto arribas hernández
El Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madriddeclaraen concurso necesario a la entidad

«Air Madrid Líneas Aéreas, SA» a instancia de don Félix y doña Ana Belén, con todos
los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.
En Madrid, a once de enero de dos mil siete.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Con fecha 19 de diciembre de 2006 el Procurador don Mariano Cristóbal López en

nombre y representación de don Félix y doña Ana Belén, presentó solicitud de
concurso necesario de la entidad «Air Madrid Líneas Aéreas, S.A.», fundada en el
sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
SEGUNDO
Turnada a este Juzgado la anterior solicitud con entrada el día 20 de diciembre, en la

misma fecha se dictó providencia citando a los instantes para el día 21 de diciembre a
fin de que otorgaran poder apud acta, conforme a lo pedido en la solicitud.
Por comparecencia efectuada el día 21 de diciembre se subsanó la falta de poder,

aportando el Procurador escritura de poder general y especial para pleitos.
TERCERO
Mediante auto de fecha 21 de diciembre de dos mil seis, dictado a las 13.05 horas, se
admitió a trámite la solicitud y se ordenó emplazar al deudor «Air Madrid Líneas
Aéreas, S.A.», en la persona de su representante legal, por el plazo de cinco días, para
formular oposición a la solicitud proponiendo los medios de prueba de los que
intentase valerse, con los apercibimientos legales oportunos, practicándose el
emplazamiento a las 15.20 horas del mismo día 21 de diciembre.
CUARTO
La entidad «Air Madrid Líneas Aéreas, S.A.», representada por el Procurador don
Ramón Rodríguez Nogueira, presentó solicitud de concurso voluntario por insolvencia
inminente el día 21 de diciembre de 2006, a las 14.45 horas, turnada a este Juzgado
con entrada el día 22 de diciembre, proveída el 26 de diciembre, acumulando la
solicitud a la inicialmente presentada y requiriendo al instante para que en el plazo de

5 días subsanase los defectos observados.
QUINTO
Recibida en este Juzgado el día 26 de diciembre de 2006 la solicitud de concurso

necesario promovida el día 22 de diciembre de 2006 por el Procurador don Mariano
Cristóbal López en nombre y representación de los menores Félix y Alejandro,
representados por sus padres don Félix y doña Ana Belén, se dictó providencia el
mismo día 26 de diciembre acordando su acumulación a este procedimiento, teniendo
por personados a los nuevos solicitante sin retrotraer las actuaciones.
SEXTO
La entidad deudora presentó escrito con fecha 28 de diciembre de 2006, repartido a

este Juzgado el día 2 de enero de 2007, por el que manifestaba y acreditaba la
consignación de la cantidad de 5.252,30 euros, importe de los créditos que a su juicio
ostentan los primeros solicitantes y el de los instantes de las solicitudes acumuladas
hasta esa fecha.
SÉPTIMO
En plazo legal, la deudora presentó escrito oponiéndose a la solicitud de concurso

necesario el día 29 de diciembre de 2006, recibido en este Juzgado el día 4 de enero
siguiente.
OCTAVO
Por providencia de fecha 4 de enero de 2007, se tuvo por efectuada la consignación a

los efectos procedentes y por formulada la oposición del deudor, convocando a las
partes a la celebración de vista, señalando al efecto el día 9 de enero de 2007, citando
además como interesada a la entidad «Vising Operaciones, S.A.» y determinadas
personas físicas, éstas representadas por el Procurador don Mariano Cristóbal López,
cuyas solicitudes de concursos necesarios se encontraban pendientes de subsanación
de determinados defectos (tasa, poder y otros defectos, según los casos).
NOVENO
Con fecha 5 de enero de 2007 se dictó providencia acordando la acumulación a este

procedimiento de la solicitud de concurso necesario promovida por el Procurador don
José Carlos Peñalver Garcelán, en nombre y representación de la entidad «Vising
Operaciones, S.A.», sin retrotraer las actuaciones y estando a lo acordado en la
providencia de 4 de enero de 2007.
Dicha solicitud se presentó a las 13,43 horas del día 21 de diciembre de 2006, con
entrada en este Juzgado el día 22 de diciembre y en fecha 26 de diciembre de 2006 se
dictó diligencia de ordenación, requiriendo al instante para la aportación de tasa, poder
original y que se subsanara la falta de firma auténtica de los letrados.
Dichos defectos no fueron subsanados en su integridad hasta el día 5 de enero de

2007.
DÉCIMO
La vista se celebró el día señalado con asistencia del instante inicial y de la deudora,
sin que compareciera la mercantil «Vising Operaciones, S.A.»
Ratificado el instante en su solicitud, se dio audiencia a los letrados y a las partes,

tras lo cual propusieron las pruebas que estimaron oportunas, practicándose en el acto
las que se declararon pertinentes, evacuando a continuación los letrados el trámite de
conclusiones, dando por finalizada la vista, tal y como consta en el acta y en el
correspondiente soporte audiovisual.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Don Félix y doña Ana Belén, presentaron con fecha 19 de diciembre de 2006,
solicitud de declaración de concurso necesario de la entidad «Air Madrid Líneas
Aéreas, S.A.», invocando como título de crédito cuatro reservas on line de billetes de
avión efectuadas el día 2 de marzo de 2006 a través de la página web de la aerolínea,
abonando por ello la suma de 2.852,32 euros, de los que 1.821,16 euros corresponden
a los pasajes de los instantes y 1.031,16 euros a los de sus hijos menores, Félix y
Alejandro, importe este último en que también se funda la solicitud de los propios
menores como luego se dirá.
Los billetes electrónicos se adquirieron para los vuelos Madrid/Buenos

Aires/Madrid, con fecha de salida a las 22.50 horas del día 22 de diciembre de 2006 y
regreso el 5 de enero de 2007.
Como hecho externo revelador de la insolvencia se invoca por los solicitantes, al

amparo del artículo 2.4.1º de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748) , el sobreseimiento
general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, al haber suspendido la
deudora su actividad desde el día 15 de diciembre de 2006, desatendiendo los
compromisos asumidos con sus clientes, con total abandono de sus obligaciones y
remisión al Ministerio de Fomento de la obligación de resarcimiento del perjuicio
ocasionado, del cual son acreedores todos los pasajeros afectados.
Los hijos menores de los primeros solicitantes, representados por sus padres, han
promovido con fecha 22 de diciembre de 2006, su propia solicitud de declaración de
concurso necesario de la deudora, presentada a las 12.50 horas, acumulada a la
primera solicitud, invocando como título de crédito los derechos económicos
derivados de la cancelación anticipada del vuelo que cuantifican en 600 euros como
compensación económica y 515,58 euros en concepto de reembolso, para cada uno de
los dos nuevos solicitantes, en aplicación del Reglamento (CE) núm. 261/2004 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004 ( LCEur 2004, 637) , por
el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros
aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los
vuelos.
Conviene indicar que esta solicitud de concurso necesario ya es posterior a la

petición de concurso voluntario, por insolvencia inminente, deducida por la deudora el
día 21 de diciembre de 2006, a las 14.45 horas, también acumulada a la solicitud
inicial.
Por último, la entidad «Vising Operaciones, S.A.» presentó el día 21 de diciembre

de 2006, a las 13,43 horas, la solicitud de concurso necesario de la deudora, que tras la
subsanación de los defectos observados (falta de poder, firma auténtica de los letrados
y tasa), se acumuló con fecha 5 de enero de 2007 a la primera solicitud, sin que el
acreedor haya comparecido a la vista.
Dicha solicitud se presentó con anterioridad a la petición de concurso voluntario y se

fundaba en un crédito vencido y exigible de 14.400 euros, derivado de un contrato
denominado como subcharter aéreo, reclamado judicialmente a la deudora, la cual se
había allanado a la demanda.
SEGUNDO
Aun cuando no ha sido objeto de especial alegación en la vista, es preciso, en primer

término, fundamentar la compatibilidad entre la oposición del deudor y su solicitud de
concurso voluntario por insolvencia inminente.
En otros términos, debe justificarse por qué no se ha declarado el concurso a pesar

de los literales términos del artículo 18 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748), que
equipara el allanamiento o la falta de oposición al hecho de que el deudor inste su
propio concurso con posterioridad a la solicitud de cualquier legitimado y antes de ser
emplazado, con la consecuencia de que el juez dictará auto declarando el concurso de
acreedores.
En el supuesto enjuiciado el deudor instó su propio concurso a las 14.45 horas del
día 21 de diciembre de 2006 y, en consecuencia, con posterioridad al auto de admisión
a trámite de la primera solicitud que se dictó a las 13.05 horas del día 21 de diciembre
y antes de practicarse el emplazamiento que se verificó en la sede del Juzgado el
mismo día 21 de diciembre a las 15.20 horas.
Dos son las razones que impiden la aplicación del artículo 18 de la Ley Concursal,
una de forma y otra de fondo.
Respecto de la cuestión de forma, porque hasta la fecha no cabía entender presentada

por el deudor su propia solicitud, a falta de aportación de la certificación del consejo
de administración de la deudora decidiendo la presentación del concurso voluntario
(artículo 3 de la Ley Concursal).
En cuanto a la razón de fondo, debe entenderse incompatible la declaración del

concurso necesario con el reconocimiento de una insolvencia inminente por parte del
deudor que presenta su solicitud sobre la base de dicha insolvencia, negando que sea
actual.
En definitiva, el concurso es necesario cuando la primera solicitud es la presentada

por cualquier legitimado distinto del deudor (artículo 22.1 de la Ley Concursal) y
aquél sólo puede ser declarado en el supuesto de insolvencia actual, esto es, cuando el
deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, insolvencia que
debe manifestarse, si no es instada por el deudor, por alguno de los hechos externos
del artículo 2.4. de la Ley Concursal. Por el contrario, el concurso es voluntario si el
primer solicitante es el propio deudor, el cual está obligado a solicitar su concurso en
determinados plazos en caso de insolvencia actual (artículo 5 de la Ley Concursal),
siendo facultativa en el supuesto de insolvencia inminente, es decir, cuando prevea que
no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, correspondiendo
exclusivamente al deudor la facultad de fundar el concurso en una situación de
insolvencia inminente (artículo 2.3. de la Ley Concursal).
Por ello, de admitirse la automática declaración del concurso necesario en virtud de

la posterior presentación del concurso voluntario fundado en la insolvencia inminente,
sería tanto como reconocer los concursos necesarios por insolvencia no actual,
incompatibles con el artículo 2 de la Ley concursal, que reservan la insolvencia
inminente como presupuesto objetivo del concurso al solicitado por el propio deudor.
Por otro lado, es evidente el interés legítimo del deudor para que se desestime la
solicitud de concurso necesario y se declare el concurso voluntario en caso de que la
insolvencia no sea actual, al anudarse la suspensión de las facultades de
administración y disposición a la declaración de concurso necesario y la mera
intervención al concurso voluntario, sin perjuicio del margen de apreciación que
atribuye al juez el artículo 40.3 de la Ley Concursal en orden a invertir el régimen
ordinario de las facultades de administración y disposición derivado de la declaración

de concurso voluntario o necesario.
TERCERO
Ratificado el primer solicitante en su solicitud, no obstante estar consignado el

importe del crédito correspondiente al reembolso y compensación por cancelación del
vuelo de los solicitantes iniciales y de sus hijos, debe analizarse si procede la
declaración de concurso necesario.
En el escrito de oposición el deudor, en primer lugar, niega la legitimación de los

instantes como acreedores al afirmar que aquéllos manifiestan ser titulares de un
crédito por importe de 2.852,32 euros, aparentemente nacido de su exclusiva decisión
de resolver unilateralmente el contrato de transporte con la deudora antes de que ésta
incumpliera ninguna de sus obligaciones para con los mismos, al presentar su solicitud
con anterioridad al día de inicio del viaje, por lo que no existe el crédito numerario que
invocan los solicitantes.
A pesar de la ambigüedad de la solicitud inicial, los instantes no fundan su petición

en la indemnización derivada de un incumplimiento del contrato de transporte al
amparo del artículo 1124 del Código Civil (LEG 1889, 27), sino que alegan ser
acreedores de una prestación de hacer a cargo de «Air Madrid Líneas Aéreas, S.A.»,
que temían, con razones más que fundadas, no fuera cumplida por la deudora a su
vencimiento, reconociendo que su crédito no era líquido, vencido y exigible,
existiendo otros en los que sí concurren dichas características correspondientes a todos
los clientes que a fecha de la solicitud no habían visto satisfecha la prestación que
consistía en el traslado a sus lugares de destino.
No parece necesario recordar que de acuerdo con el artículo 1088 del Código Civil
las obligaciones pueden consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa y que tan
acreedor es quien tiene derecho a recibir una prestación dineraria como, en este caso,
de hacer, consistente en el transporte aéreo de Madrid a Buenos Aires y regreso a
Madrid.
Siendo indiscutible la condición de acreedores de los solicitantes, la cuestión jurídica

que realmente se plantea es si puede solicitar la declaración de concurso cualquier
acreedor o sólo aquellos que ostentan un crédito dinerario vencido y exigible.
A juicio de este órgano judicial la amplitud de los términos del artículo 3 impide
restringir la legitimación a los acreedores en quienes concurran determinados
requisitos respecto del contenido de la prestación a la que tengan derecho o de
vencimiento, pues dicho precepto atribuye la legitimación «a cualquiera de los
acreedores» sin limitación ni distinción alguna.
Por otra parte, es evidente el interés del acreedor por crédito no vencido para instar
el concurso del deudor común en aras a salvaguardar el principio de comunidad de
pérdidas e igualdad de trato entre los acreedores sin que unos puedan ver satisfechos
sus créditos en perjuicio de otros, cuestión distinta es la concurrencia o no del
presupuesto objetivo del concurso, lo que determinará el acogimiento o rechazo de la
pretensión.
De considerarse que el derecho de crédito del los instantes, como consecuencia de la

cancelación del vuelo se convirtió en un crédito al reembolso y a la compensación por
cancelación, tampoco puede considerarse extinguido en virtud de la consignación
efectuada en este Juzgado por el deudor con fecha 28 de diciembre de 2006 por la
cuantía de 5.252,30 euros, importe que cubre el reembolso de los billetes de los
instantes y sus hijos, y la compensación por cancelación.
Sin perjuicio de la contradicción de la consignación con la tesis antes mantenida de

la previa resolución unilateral de los instantes del contrato de transporte, no cabe duda
de que al tiempo de la solicitud ni se había pagado la citada suma ni se había ofrecido
a los instantes (ni a los miles de pasajeros que como es notorio se encontraban en
idéntica situación) por lo que debe admitirse su condición de acreedores por lo antes
expuesto.
Además, debe tenerse en cuenta que si la consignación se efectúa con ánimo de

extinguir la obligación de reembolso y el derecho de compensación derivado de la
cancelación del vuelo, que de estar bien hecha produce el efecto extintivo de la
obligación, serían de aplicación lo dispuesto en los artículo 1176 y siguientes del
Código Civil que exigen el previo ofrecimiento de pago al acreedor, que no ha
existido.
Naturaleza distinta tiene la consignación prevista en el artículo 19.2 de la Ley

Concursal [ RCL 2003, 1748] , pudiendo el instante aceptarla o no, sin que el hecho de
la consignación extinga automáticamente el crédito, eliminado así al acreedor instante.
Por el contrario, el acreedor puede rechazarla, en cuyo caso debe examinarse si
procede o no declarar el concurso necesario en virtud de la solicitud de dicho acreedor.
En todo caso, tampoco podría considerarse efectuada la consignación dentro de los

plazos previstos en el Reglamento (CE) 261/2004 ( LCEur 2004, 637) , en tanto que,
en cuanto al derecho de reembolso del artículo 8, éste se configura como una de las
alternativas junto al ofrecimiento de un transporte alternativo cuya opción corresponde
al pasajero y no a la aerolínea y, además, de estimarse producida la cancelación como
consecuencia del cese voluntario de actividad de la deudora, seguido de la suspensión
de las correspondientes autorizaciones administrativas, aquélla tuvo lugar el día 15 de
diciembre de 2006 y, en consecuencia al efectuarse la consignación el día 28 de
diciembre ya había transcurrido el plazo de siete días previsto en el artículo 8 del

Reglamento, sin que se sujete a plazo alguno el pago de la compensación por
cancelación prevista en el artículo 7 del Reglamento.
Por todo ello, la consignación sólo podría entenderse efectuada a los efectos del
artículo 19 de la Ley Concursal que no impide su rechazo y continuación de la vista
sin producir el efecto extintivo del crédito.
CUARTO
Admitida aquí la condición de acreedores de los instantes y, en consecuencia su

legitimación, debe analizarse si concurre el presupuesto objetivo del concurso, la
insolvencia. Conforme al artículo 2 de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748) , se
encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus
obligaciones exigibles, correspondiendo al acreedor instante justificar alguno de los
hechos que como presupuestos reveladores de la insolvencia enumera con carácter de
numerus clausus el artículo 2.4. de la Ley Concursal.
Esto es, el acreedor no debe ni legalmente puede acreditar la insolvencia sino que,
necesariamente, para el éxito de su solicitud ha de acreditar la concurrencia de alguna
de las manifestaciones externas de la insolvencia enumerada en dicho precepto.
Frente a esa pretensión el deudor puede negar el hecho revelador de la insolvencia

alegado por el instante o acreditar su solvencia (artículo 18.2 de la Ley Concursal).
En el escrito de oposición el deudor se limita a negar la concurrencia del hecho

externo alegado por el instante.
En la solicitud se invoca como manifestación externa de la insolvencia el

sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor tipificado
en el punto 1º del artículo 2.4 de la Ley Concursal.
Ya se ha señalado que no se considera necesario que el crédito del acreedor instante

tenga, necesariamente, que estar vencido pero sí que se haya producido ese
sobreseimiento general en el pago que ha de referirse a obligaciones vencidas y
exigibles.
Aun cuando no es pacífica la cuestión, se plantea si el sobreseimiento en el pago ha

de referirse a obligaciones dinerarias o puede consistir en el impago de cualquier clase
de obligaciones vencidas y exigibles.
Siendo el pago sinónimo de cumplimiento de las obligaciones en tanto que el

artículo 1156 del Código Civil ( LEG 1889, 27) así lo asimila, señalando el artículo
1.157 que no se entenderá pagada la deuda sino cuando completamente se hubiese
entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consista, no cabe limitar

el sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones a aquellas que consistan en
una prestación dineraria pues no se establece dicha limitación en el artículo 2.4 de la
Ley Concursal ni cabe deducirlo de ningún otro precepto.
Precisado lo anterior, desde el momento en que la deudora decide suspender su

actividad el día 15 de diciembre pasado (documento núm. 3 de la solicitud) se produce
el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor
consistentes en su obligación de transportar a los viajeros, admitiendo el representante
legal la suspensión de la actividad en sus alegaciones iniciales, seguida de la
suspensión de las autorizaciones administrativas de Organización de Gestión de
Mantenimiento de Aeronavegabilidad (CAMO) y del Certificado de Operador Aéreo
(AOC) por resolución del Director General de Aviación Civil de 15 de diciembre de
200, con efecto desde su notificación, que tuvo lugar el día 16 de diciembre, como
consta en la copia de la resolución acompañada al escrito de oposición, concretamente
a las 2 horas, según afirmó el representante legal de la compañía en el acto de la vista
(1h 14' 36'' y ss. de la grabación).
Como es notorio ese incumplimiento se produce de una manera general, afectando,

en principio a todos los viajeros desde la suspensión de la actividad, sin que impida
apreciar la concurrencia del hecho externo la circunstancia de que con posterioridad al
día 15 se hayan podido atender determinadas obligaciones dinerarias, pues el
sobreseimiento no requiere que sea total y absoluto sino generalizado.
Tampoco prevé la Ley un período mínimo durante el que debe producirse la

situación de sobreseimiento ni puede conocer el acreedor que insta el concurso y
tampoco el deudor o este órgano judicial si era o no definitivo, pero desde luego, no se
trata de un incumplimiento puntual o aislado, afectando a la esencia misma de la
actividad que constituye el negocio del deudor, el transporte aéreo de la totalidad de
sus clientes.
Si se considera que la suspensión de la actividad genera la obligación dineraria de

compensación por cancelación y el reembolso, tampoco ha dado cumplimiento el
deudor a esa obligación respecto de ninguno de sus acreedores, tal y como admitió el
representante legal de la sociedad en el acto de la vista (1h 15´ 26´´ y ss. de la
grabación), salvo, precisamente, la consignación efectuada en este procedimiento a
disposición de los instantes.
Además, resulta indiferente la causa del sobreseimiento y por tanto si ésta se

encuentra en la decisión de la sociedad de suspender su actividad o en la suspensión de
las autorizaciones administrativas, que según la deudora es lo que motivó su decisión
ante la inminencia de su notificación y que ya impedía reiniciar la actividad si así lo
hubiera considerado oportuno la sociedad.
Por último, la ejecución subsidiaria acordada por la Dirección General de Aviación

Civil en resolución también de 15 de diciembre de 2006, cuya copia se acompaña
como documento núm. 3 por la propia deudora en el escrito de oposición, no es
obstáculo para apreciar el sobreseimiento general sino que lo confirma pues se adopta
«Ante el incumplimiento por Air Madrid de sus obligaciones respecto de los pasajeros
afectados por la suspensión de sus operaciones», ejecución subsidiaria que como
consta en la resolución sólo se prolongó hasta el día 21 de diciembre, sujeta a
disponibilidad y conforme a determinados criterios de preferencia, primando los viajes
de retorno o situaciones de urgencia o necesidad.
QUINTO
En virtud de lo hasta ahora expuesto procede declarar al deudor común en situación

de concurso con la consideración de necesario de conformidad con el artículo 22 de la
Ley Concursal (RCL 2003, 1748) y con los efectos y pronunciamientos que se harán
en la parte dispositiva de esta resolución en aplicación del artículo 21 de la citada Ley
Concursal.
SEXTO
Respecto a las facultades patrimoniales del deudor, el artículo 40 de la Ley concursal

(RCL 2003, 1748) vincula al concurso necesario el régimen de suspensión del
ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición de su
patrimonio, siendo aquél sustituido por sus administradores, mientras que si se declara
el concurso voluntario, en principio, el deudor conserva la facultades de
administración y disposición, quedando sometido a la intervención de los
administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.
No obstante lo anterior, el apartado 3 del citado precepto permite al juez acordar la

suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de
concurso necesario, siempre motivando el acuerdo señalando los riesgos que se
pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener. En definitiva, como señala la
Exposición de Motivos de la Ley, se conceden amplias facultades al juez del concurso
para adoptar o modificar el régimen sobre las facultades patrimoniales del deudor. En
el supuesto enjuiciado se considera más adecuado fijar inicialmente el régimen de
mera intervención, en primer lugar, porque no puede olvidarse que la deudora ha
solicitado su propia declaración de concurso antes de ser emplazada y sólo dos días
después de presentarse el concurso necesario y aun cuando es más que probable que ya
tuviera conocimiento, antes del emplazamiento, de la presentación del concurso
necesario, también lo es que ya estaba preparando la presentación de su solicitud,
precipitada por la de los acreedores.
En segundo lugar, la complejidad del negocio aéreo y las posibles iniciativas de la

deudora o de terceros, de las que se han hecho eco los medios de comunicación y que,
de una u otra forma, pueden afectar a la suerte final de la sociedad y a la mayor o
menor satisfacción de los acreedores y a un mayor o menor sacrificio laboral,
aconsejan adoptar el régimen de intervención frente a la suspensión, el cual podría
generar en principio la paralización o interrupción de esas iniciativas derivadas de la
propia sustitución, que serán más satisfactorias cuanto antes se puedan concretar,
siempre sometidas en cuanto afecten a los bienes, derechos y obligaciones que hayan
de integrarse en el concurso, a la más ágil autorización o conformidad de la
administración concursal y, en su caso, de este órgano judicial.
En tercer lugar, también es importante destacar que el presidente del consejo de

administración y consejero delegado de la deudora es don José Luis Carrillo Benítez,
que además de ser titular del 20% de su capital social, ostenta el 99,99% del capital
social de la mercantil «Optursa Management, S.L.» (documento núm. 18 de la
solicitud de la deudora), sociedad dominante de Air Madrid, al tener el 80% restante
de su capital social. A la vista de estas circunstancias y con la finalidad de facilitar el
cumplimiento del compromiso que los administradores de la deudora reflejan en la
memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2005, en el sentido de que la continuidad
de la sociedad está asegurada por el apoyo financiero que «Optursa Management,
S.L.», está prestando y seguirá prestando a la sociedad, se considera más conveniente
el régimen de intervención que la sustitución de los administradores.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, transcurridos 15 días desde la aceptación por dos
de los administradores concursales, la administración concursal informará a este
órgano judicial sobre la conveniencia de mantener el régimen de intervención,
pudiendo solicitar en cualquier momento la modificación del mismo conforme al
apartado 4 del artículo 40 de la Ley Concursal.
SÉPTIMO
A la declaración de concurso se le dará la publicidad obligatoria establecida en el

artículo 23.1 de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748) , sin perjuicio de acordarse de
oficio o a instancia de cualquier interesado la complementaria que se estime oportuna
con ámbito nacional o internacional, a la vista de la repercusión pública que pueda
tener esta resolución.
OCTAVO
De conformidad con el artículo 20 de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748) las costas
procesales causadas a los instantes de la primera solicitud, en cuya virtud se declara el
concurso, tendrán la consideración de créditos contra la masa.
PARTE DISPOSITIVA
Se declara en concurso necesario a la mercantil «Air Madrid Líneas Aéreas, S.A.»,

con C.I.F. A-83791558 y domicilio en la calle Cea Bermúdez núm. 6, 2º D, de Madrid,
a instancia de don Félix y doña Ana Belén, representados por el Procurador don
Mariano Cristóbal López, con todos los efectos legales inherentes a tal
pronunciamiento y, en particular, los siguientes:
El deudor conserva, por ahora, las facultades de administración y disposición de su

patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas respecto a los bienes, derechos y
obligaciones que hayan de integrarse en el concurso, a la intervención de los
administradores concursales, mediante su autorización o conformidad, debiendo la
administración concursal, transcurridos 15 días desde la aceptación de dos de sus
miembros, informar a este órgano judicial sobre la conveniencia de mantener este
régimen, sin perjuicio de su facultad de solicitar la modificación en cualquier
momento.
Se designan administradores concursales al abogado don Ángel Rojo Fernádez-Río,

con domicilio en la calle xxxxxxxx, al economista don Francisco Javier Ramos Torre,
con domicilio en xxxxxxxxxxxxxx, y al acreedor «Mapfre Industrial», con domicilio
xxxxxxxxxxx, que deberá designar un profesional en quien concurra la condición de
auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, con una experiencia
profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo, conforme al procedimiento
señalado en el apartado 3 del artículo 27 de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748) .
Comuníquese telefónicamente o por fax la designación a los administradores

concursales para que comparezcan en este Juzgado a aceptar el cargo en el plazo de los
cinco días siguientes a la comunicación.
Se tiene por cumplido el requerimiento para la aportación de los documentos

señalados en el artículo 6 de la Ley Concursal en virtud de la documentación
acompañada por el deudor a su solicitud y la aportada en virtud de lo acordado en
providencia de fecha 28 de diciembre pasado, sin perjuicio de los deberes de
colaboración e información previstos en los artículos 42 y 45 de la Ley Concursal.
Los acreedores concursales deberán poner en conocimiento de la administración

concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde la última
de las publicaciones obligatorias que se efectúen en cumplimiento de esta resolución, a
cuyo efecto la administración concursal realizará sin demora una comunicación
individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio conste en el
concurso, informándoles de la declaración de éste y del deber de comunicar sus
créditos en la forma prevista en el artículo 85 de la Ley Concursal.
Anúnciese mediante edictos la declaración de concurso en el Boletín Oficial del

Estado y en un diario de información general de los de mayor difusión en la provincia
de Madrid, con indicación de los datos de identificación del proceso, las formas de
personarse en él, y de la identidad y domicilio de los administradores concursales.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Madrid, a fin de que se anote la

declaración de concurso necesario de la entidad «Air Madrid Líneas Aéreas, S.A.», la
intervención de sus facultades de administración y disposición, y la designación de la
administración concursal.
Líbrese mandamiento a los Registros Públicos en los que figuran inscritos los
vehículos y marcas titularidad del deudor, con los demás datos necesarios, a fin de que
se tome anotación preventiva de la intervención de las facultades de administración y
disposición del deudor, con expresión de su fecha, así como del nombramiento de los
administradores concursales.
Comuníquese la declaración de concurso al Ministerio de Fomento, al Fondo de

Garantía Salarial y al Juez Decano de Madrid para su traslado a los Juzgados de
Primera Instancia y al Delegado del Decano en los Juzgados de lo Social de esta
localidad. Así mismo, comuníquese dicha declaración a los demás Juzgados de lo
Mercantil de Madrid.
Fórmense las secciones segunda, tercera y cuarta, que se encabezarán con testimonio
de la presente resolución.
Los oficios, edictos y mandamientos que se expidan en cumplimiento de lo ordenado

en los apartados 5), 6) y 7), se entregarán al Procurador del primer solicitante del
concurso para que los diligencie de inmediato, y acredite a este Juzgado haber
presentado los despachos en los Registros de los organismos correspondientes en el
plazo de cinco días
Las costas ocasionadas a los solicitantes don Félix y doña Ana Belén tendrán la
consideración de créditos contra la masa.
Contra el pronunciamiento relativo a la declaración de concurso cabe interponer, por

quien acredite interés legítimo, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de
Madrid, que no tendrá carácter suspensivo. El recurso se preparará por medio de
escrito que se presentará en este Juzgado en el plazo de cinco días, contados a partir
del siguiente a su notificación para los personados y desde la última publicación del
anuncio de la declaración de concurso para los demás legitimados.
Contra los demás pronunciamientos de este auto cabe interponer recurso de

reposición por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días,
computados para las partes personadas desde el día siguiente a la notificación de esta
resolución y para los demás legitimados en la forma indicada en el párrafo anterior,
con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente.
Así por este Auto, lo dispongo, mando y firmo. Doy fe
El Magistrado Juez
El Secretario
4.4 CUESTIONARIO
1. ¿Puede un acreedor cuyo crédito no está vencido instar el concurso necesario

de su deudor?
a) No, debe esperar a que sea vencido, líquido y exigible.
b) Sí, pero es preciso que haya requerido un pago previamente.
c) Sí, basta con que acredite su crédito documentalmente, indicando su
procedencia, naturaleza, importe, fecha de adquisición, vencimiento y
situación actual del crédito, y expresando el título o hecho del artículo
2.4 en que funda su solicitud.
2. ¿Puede el juez ante una solicitud de concurso necesario adoptar medidas

cautelares previas a la declaración de concurso?
a) Sí, si el juez cree, de oficio, que podría producirse un alzamiento de
bienes a la vista de la situación fáctica del deudor.
b) Sí, si lo pide el acreedor, justificando su necesidad para asegurar la
integridad del patrimonio del deudor.
c) Nunca antes del auto de declaración de concurso.
3. Según el tenor literal de la ley, si el deudor no se opone a la solicitud de

concurso necesario el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores.
a) Verdadero.
b) Falso.
4. Si la solicitud de concurso necesario se basa en la existencia de un embargo

infructuoso el deudor no puede oponerse a la misma con anterioridad a la
declaración del concurso, sino que únicamente puede recurrir el auto de

declaración de concurso.
a) Verdadero
b) Falso
5. El deudor que comparezca a la vista ante el juez tras oponerse deberá

consignar:
a) Todos los créditos de todos los acreedores
b) Los créditos vencidos del acreedor instante o manifestar la causa de la
falta de consignación.
c) El 50% del crédito del instante.

Tema 004

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Tema 004

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

MATERIAL DIDÁCTICO-MÁSTER ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

TEMA 4. SOLICITUD FORMULADA POR ACREEDOR O POR OTRO

 Forma de la solicitud. Artículo 7 LC.

La razón determinante de la atribución de legitimación a los acreedores del deudor hay

A fin de motivar o estimular la promoción del concurso necesario en aras de garantizar

4.2 DESARROLLO DIDÁCTICO.

4.2.1 Forma de la solicitud.

“Artículo 7. Solicitud del acreedor y de los demás legitimados

1. El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el

Los demás legitimados deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la

2. En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga o

De conformidad con lo previsto en el artículo 3 LC, están legitimados para instar el

1 Acreedores del deudor persona física o jurídica.

5. El incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles durante

Asimismo, el acreedor instante deberá acreditar su condición de acreedor,

La Audiencia Provincial de Madrid, en auto de fecha 8/05/2008, coincidiendo con la

«TERCERO.- Si es además imprescindible que el derecho de crédito que ostenta el

cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. El vencimiento y la exigibilidad de

4.2.2 Admisión. Requerimiento de Subsanación.

“Artículo 13. Plazo para proveer.

1. En el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil al de su reparto, el juez

Si la solicitud se refiere a una entidad de crédito o a una empresa de servicios de

denominación y domicilio de su gestor, en los términos previstos en la legislación

El Secretario judicial también comunicará la solicitud a la Dirección General de

2. Si el juez estimara que la solicitud o la documentación que la acompaña adolecen

Justificado o subsanado dentro del plazo, el juez en el mismo día o, si no fuera

Una vez presentada la solicitud de concurso, y repartida al Juzgado de los competentes

En caso de que el deudor fuera una entidad aseguradora, el secretario judicial

emitidos valores o instrumentos financieros negociados en un mercado secundario

Si, al analizar la solicitud de concurso, el juez considera que la solicitud, o su

Si el solicitante atiende el requerimiento de subsanación dentro de plazo, justificando

4.2.3 Provisión sobre la solicitud

“Artículo 15. Provisión sobre la solicitud de otro legitimado y acumulación de

1. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un

2. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al

Admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán

3. Una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no

Tras la reforma de la Ley 38/2011 se agilizó la declaración de concurso necesario

Así pues, cuando la solicitud la presente un acreedor, basándose en un embargo o en

Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse en cuenta la especialidad prevista respecto

Como es sabido, tras realizar la comunicación del inicio de negociaciones prevista en

4.2.4 Medidas cautelares.

“Artículo 17. Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso.

1. A petición del legitimado para instar el concurso necesario, el juez, al admitir a

3. Declarado el concurso o desestimada la solicitud, el juez del concurso se

A estos efectos se estará a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 721

De ahí que se conceda al Juez la facultad de imponer al instante de la solicitud de

Declarado el concurso o desestimada la solicitud, el juez del concurso se pronunciará

No obstante, el Juez puede acordar el mantenimiento total o parcial de las cautelas

4.2.5 Allanamiento u oposición del deudor.

“Artículo 18. Allanamiento u oposición del deudor.

1. En el caso de admisión a trámite de la solicitud, si el deudor emplazado se allanase

2. El deudor podrá basar su oposición en la inexistencia del hecho en que se

3. Formulada oposición por el deudor, el secretario judicial, al siguiente día, citará a

En el supuesto del artículo 15.2 LC 1 , una vez admitida a trámite la solicitud de

En caso de que el deudor se allane o no se oponga expresamente, el juez dictará auto

También se declarará el concurso si, con posterioridad a la solicitud de concurso

La oposición del deudor sólo puede fundarse en dos motivos:

1. La inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud.

2. Que, aún existiendo la causa alegada, el deudor no se encuentra en situación

Aunque la ley no lo recoge expresamente, parece admisible que el deudor se oponga a

la solicitud, la falta de concurrencia de los presupuestos del concurso o la falta de

La oposición requerirá la comparecencia por medio de procurador y la intervención de