FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL – TERCER MÓDULO

- Internacional Law Jan Habbers

- The Cambridge Campanion to internacional law
PANORAMA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
- ¿Cómo se crea el DI?  se va configurando y desarrollando en la medida en que los sujetos
autorizados y habilitados por el DI van forjando nuevas relaciones importantes para los
estados y para los ciudadanos.
- ¿De dónde surge el DI?  los estados tienen plenos derechos y obligaciones en el escenario
del DI teniendo la posibilidad de crear obligaciones y de ser titulares de derechos. Pero
¿todos los estados se encuentran en condiciones semejantes actualmente?
 Norte global: países poderosos, hegemónicos, con mayor capacidad económica.
Tienen alta participación en la creación de las normas del DI.
 Sur global: países que no son determinadores del DI y por consiguiente tampoco
son protagonistas de las fuentes del DI.
- ¿Cuál es el % de decisión de Colombia en el Banco mundial o en el Fondo monetario
internacional, es decir, cuál es su poder de voto?  si siquiera el 2%; por el contrario, buena
parte de las determinaciones que se adoptan en ese organismo nos obligan en forma
importante.
- ¿Dónde está contenido el DI?  el DIDH no solamente está en las esferas internacionales,
sino también lo encontramos en la operación cotidiana de los funcionamientos ciudadanos.
El DI es creado fundamentalmente por los Estados. Los Estados son sujetos del DI que
tienen plenos derechos y obligaciones en el campo de DI. Es el sujeto del DI por excelencia. En
este sentido, los estados operan en ≠s escenarios y con distintas facetas. Los estados operan
con representantes internacionales como el canciller, los diplomáticos. Además, tenemos la
posibilidad de suscribir tratados internacionales y de demandar la competencia de determinada
corte.
Elementos que hacen que un estado pueda ser definido como tal:
 Territorio
 Población
 Capacidad de gobierno
 Reconocimiento internacional
Los Estados son, teóricamente, soberanos, y no existe autoridad sobre ellos. Un estado
además es soberano porque su pueblo es soberano. Cuando se crea y ratifica la carta de las
naciones unidas, entramos en un ámbito importante que es el de la autodeterminación de los
pueblos: cada pueblo tiene autonomía para determinar su forma de gobierno política y su futuro.
Si el DI es creado principalmente por estados soberanos y que no son iguales materialmente, el
derecho solamente puede ser creado con el consentimiento de los estados. Los estados
tienen que adscribirse a un determinado contenido obligacional. La base del DI es el
consentimiento y este además es consensuado. Si no es consensuado, estaremos en presencia
de un sistema autoritario.
No existe un documento que señale específicamente como se crea o de donde surge
el DI. No existe documento que compile todo, pero necesariamente cuando hacemos referencia
a las fuentes del DI, el ART 38 del Estatuto de la CIJ, contiene un listado de instrumentos
que la Corte puede aplicar para decidir casos concretos: contiene las fuentes en virtud de
las cuales la CIJ tomara sus decisiones. Al ser un esquema de solución de controversias
internacionalmente reconocido al cual los estados confían sus controversias, se entiende que
esta contiene un listado de obligaciones, pero estas son básicas y operan como referente.
Además de las fuentes contenidas en el mencionado ART 38, también las OI crean derecho,
bien sea mediante soft law o mediante negociación de tratados. Ej. resoluciones de la
ONU; las resoluciones de la asamblea general de las naciones unidas son soft law: no son
vinculantes pues no es un derecho ratificado por los estados; pero si pueden operar como un
parámetro de interpretación. Las resoluciones se emiten basado en el tratado que constituye y le
da base a la organización y además el tratado mediante el cual el Estado le da competencia a la
OI.
Fragmentación del DI: existen ≠s OIs y Cortes Internacionales que son autoreferentes y que
pueden tener conflictos entre ellos mismos o con otros regímenes. Al existir una OIT, esta tiene
autoridades, instancias y reglamentación, pero también existe una OMC, entonces ¿Cómo la
OMC regula y protege el trabajo?
¿Cuál es la responsabilidad de las OIs?  las OIs en muchos casos son inmunes frente a ciertos
tipos de comportamientos.
¿Qué papel juega la sociedad civil y las OIs no gubernamentales en la creación del DI?  los
estados no son los únicos que tienen participación en el DI.
Caso de la embarcación “Lotus” (agosto de 1926). Un barco se partió en 2 y fallecieron
nacionales turcos. Las autoridades turcas iniciaron un proceso penal en contra de las
embarcaciones francesa y turca. Se concluyó que los turcos no tenían competencia pasa
sancionar penalmente a un nacional francés por un hecho que no ocurrió en Turquía. El caso fue
llevado a la corte Permanente Internacional de Justicia. Lo que se dijo fue que el DI regula las
relaciones entre estados independientes. Aquí hay un problema: el colonialismo; ¿Qué sucede en
un estado que fue colonia de otro y que crea actos jurídicos al ser colonia? ¿Quién responde, la
colonia sometida o el país que lo tenía colonizado? Además, la Corte dice que las normas que
vinculan de los estados emanan de su propia voluntad. También dice que la voluntad de los
estados se refleja en las convenciones, tratados y usos y costumbres comúnmente aceptados
por la sociedad internacional. Además, partió de la premisa de que en el ámbito del DI lo que no
está prohibido está permitido. Sobre el caso concreto decidió que no existe ninguna disposición
en el DI que le impida a Turquía inicia una investigación penal contra el capitán francés.
El DI regula las relaciones existentes entre estados soberanos independientes entre sí y que no
tienen relaciones de colonialismo. Las normas que regulan ese estado son producto de su propia
voluntad y, por consiguiente, tiene la posibilidad de vetar, clasificar o determinar qué tipo de
reglas del DI acoge. La voluntad de los estados se determinará al momento de mirar que
convenciones o tratados acogerán en determinados momentos.
La premisa es que no existe ninguna disposición en DI que prohíba a Turquía iniciar una acción
contra la autoridad francesa responsable de la muerte de la tripulación turca. En tanto que no
estaba prohibido que Francia pudiera investigar a nacionales de turca, podía hacerlo. La Corte
Permanente de exoneró entonces a Turquía.
El sistema del DI es permisivo y no prohibitivo. Esta premisa opera en el DI salvo en los crímenes
de genocidio. Si un estado mete genocidio podrá ser sancionado por ese asunto.
Parte de las misiones que establece la ONU una vez suscrito el pacto de Yalta y el
establecimiento del Consejo de Seguridad es la resolución pacífica de las controversias. De ahí
que por una parte se dijera que tenía que haber determinado derecho y además se debía crear
una autoridad ante la cual los estados pudieran solucionar sus controversias. Así se crea la Corte
Internacional de Justicia de la Haya. Ella aplicará ciertas fuentes que deben ser aceptadas por los
estados soberanos. Ella es el principal órgano judicial del sistema y no establece una jerarquía
rígida de sus fuentes del derecho.
ART 38 DEL ESTATUTO DE LA Corte Internacional de Justicia
Su función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas
y deberá aplicar:
1. Las convenciones internacionales (tratados bilaterales o multilaterales), sean generales o
particulares, que establecen reglas reconocidas por los estados litigantes.
2. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho.
3. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas
4. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones (doctrina), como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el ART 59. La decisión de la corte solo es
obligatoria para las partes del caso en litigio.
Las decisiones judiciales y la doctrina son medios subsidiarios; además, no constituyen un
precedente jurisprudencial. En el DI puede hablarse de 2 tipos de dialogo: de arriba hacia abajo,
es decir, de la Corte hacia los estados signatarios, pero también de abajo hacia arriba, para que
la Corte tenga en cuenta las decisiones que se están tomando al interior de los estados.
TRATADOS
Fueron un mecanismo para perpetrar la desigualdad entre los estados. A través de un tratado o
de una convención es posible contribuir o crear una organización como por ejemplo la ONU. Son
documentos solemnes y reflejan el consentimiento y la soberanía de los estados para obligarse a
cumplir con ciertas obligaciones. Que sea solemne implica que cumple cierto tipo de reglas
procedimentales que procurar incorporar la voluntad del estado en todos los poderes públicos
que lo integran. Además también reflejan el consentimiento porque no reflejan la opinión de una
sola de las ramas, sino que el conjunto completo del estado se siente vinculado a la decisión.
Cuando un tratado se negocia existe una voluntad del representante del estado; cuando
hablamos de ratificación y entrada en vigencia, hacemos referencia a que el contenido ha sido
estudiado y aceptado por todas las ramas del estado.
Las reglas sobre la aplicación, la validez, los efectos y la terminación de los tratados están en la
convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados. Esta convención incorpora una
visión contractualista del derecho: existen instrumentos internacionales que son asemejables a
los contratos y por tanto la voluntad de los estados debe ser libre y expresamente manifestada.
Los tratos pueden ser bilaterales (cuando hay 2 estados) o multilaterales (cuando hay 3 estados
o más)
Según Mah Craven los tratados desiguales permiten:
 Conferir derechos jurisdiccionales a los Es miembros
 Habían Ds territoriales, es decir, el colonialismo pretendía que la jurisdicción de un E es
relativa porque hay otro estado que hace injerencia sobre el E que está siendo colonizado.
La convención de vina sobre el D de los tratados solo es aplicable a los tratados celebrados entre
estados. Los Estados son los UNICOS sujetos en el derecho internacional que tienen plenas
obligaciones y derechos. Ningún otro sujeto del DI tiene la facultad de suscribir tratados. En 1986
se aprobó otra Convención de Viena relativa a los tratados firmados por otros sujetos como las
organizaciones internacionales.
Los múltiples tratados internacionales les establecen prerrogativas a las multinacionales, pero
¿Cómo hacer que respondan frente a esos tratados? Si los estados les dan prerrogativas, ¿por
qué no darles obligaciones que las aten?  aquí entramos al terreno de la “empresa y derechos
humanos”. Cuando miramos el contenido de esa figura observamos que tiene una base de no
obligatoriedad y la imposibilidad jurídica a obligar a que una determinado OI responda por su
conducta. Entonces en el DI hay tratados que les confieren derechos, pero los instrumentos que
les imponen obligaciones son de soft law.
 DERECHO CONSUETUDINARIO O COSTUMBRE INTERNACIONAL
Se trata de prácticas reiteradas y comúnmente aceptadas por la comunidad internacional que
pueden constituir obligaciones internacionales.
¿Cuáles son los 2 elementos que constituyen la costumbre internacional?  la practica general y
la aceptación de la misma como derecho (opinio iuris)
- Practica general
No es fácil determinar cuándo una práctica es general y tiene el estatus de costumbre
internacional
Para que una práctica sea general no es necesario que sea realizada por muchos estados, como
en el caso de las practicas regionales. La costumbre regional es un mecanismo mediante el cual
los estados tienen la posibilidad de establecer costumbre exclusivamente dentro de su ámbito
territorial. Ej. en la región tenemos la tradición de conceder asilo a los políticos extranjeros.
La CIJ afirmó que la practica también requiere haber sido realizada durante cierto periodo de
tiempo. El tiempo dependerá del área que regule. La práctica perse no constituye costumbre
internacional, sino que debe reiterarse.
Para que una práctica general sea considerada costumbre, también es importante que los
estados afectados hayan participado en su práctica. El propio estado tuvo que haber estado
tradicionalmente involucrado en la práctica precisa y concreta.
La costumbre internacional como fuente del DI, también se basa en el consentimiento de los Es,
en dos vías porque por un lado es la conducta propia del E que crea el E y la segunda
relacionada con que un E puede objetar una costumbre con la que no esté de acuerdo. Por lo
tanto, si un E quiere objetar una costumbre internacional, alegando el surgimiento de una nueva
práctica para hacerlo.
Es importante diferenciar cuando se está violando una costumbre internacional del escenario
donde surge una nueva práctica. Acá hay que observar la coherencia de las actuaciones de los E.
ej.: caso del reclamo del presidente Truman de USA en 1945 sobre la plataforma continental.
Es importe diferencia entre una costumbre general y un derecho histórico que generalmente
opera para un solo estado. Ej. el caso de pesca anglo noruego donde se arrestaron a pescadores
ingleses por pescar en el mar noruego. La forma en la que estaba demarcado el territorio del
mar noruego no constituía un practica internacional sino un hecho histórico. Era al sui generis
para el estado noruego.
- Opinio iuris
La práctica debe ser aceptada como derecho. una cosa es que algo pueda ser generalizado y
otra cosa es que esa cosa generalizada pueda tener un valor jurídico especifico. No todas las
prácticas de los estados pueden ser consideradas como derecho.
Este requisito pretende diferencia la costumbre internacional como fuente del DI de otras
costumbres ligadas a la moral o a la etiqueta.
Caso: Paquete de la Habana. Guerra entre España y EEUU en territorio americano. Unas
embarcaciones cubanas fueron consideradas enemigas y su tripulación fue capturada por EEUU.
La CSJ conoció el caso y afirmo que los barcos pesqueros no podían ser objeto de apresamiento.
La excepción de ejercer este derecho de presa era una costumbre internacional. Los barcos
pesqueros serian una excepción al derecho de presa. Si se trata de ese tipo de barcos, no se
puede aplicar la regla, máxime si no se está en el marco de la guerra.
Discusiones sobre la costumbre internacional:
- ¿Qué pasa cuando la practica internacional es inmoral?
 - ¿Qué ocurre cuando la práctica no envuelve a muchos estados?
- ¿puede un estado objetar una costumbre internacional alegando que existe una nueva
practica?
- ¿puede un estado alegar la existencia de una nueva costumbre internacional?
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
La expresión de “naciones civilizadas” fue común en el siglo XX. Hoy por el contrario, se habla de
estados liberadas o de derecho y estados no liberales.
En el caso de los principios generales del derecho en es tan evidente la existencia de
consentimiento o de la voluntad de los estados. Son percibidos como nociones más abiertas que
hacen parte del sistema del derecho y que pueden ser aplicados a diversas hipótesis y casos.
Usualmente no están contenidos en leyes o normas y por tanto la CIJ no puede decidir un caso
basándose solo en los principios.
Algunos principios del derecho son: buena fe, la equidad, la prohibición de ser juzgado 2 veces
por el mismo hecho, todo lo que no está prohibido, está permitido y nadie puede beneficiarse de
su propio error.
DECLARACIONES UNILATERALES
Serán emitidas por los propios estados en ejercicio de su soberanía e independencia y tienen un
efecto vinculante. Tienen un efecto importante en el reconocimiento de los Estados. Ej. pruebas
nucleares.
OTRAS FUENTES DEL DI
En la mayoría de los estados los tratados están sujetos a la aprobación del parlamento, por lo
tanto, se considera que la creación del DI está sujeto al control democrático. Sin embargo, bajo
el actual esquema de la gobernanza global hay otros actores que en la práctica terminan
creando derecho y no son sometidos al control democrático. Algunas organizaciones como el
Banco Mundial terminan interviniendo en las actividades legislativas o de regulación por los
poderes que les han sido otorgados.
A los estándares y normas que no encuadran en la lista del ART 38 se les ha denominado como
“soft law” por la ambigüedad de su carácter vinculante. Se opone al derecho obligado o
ratificado.
LECTURA: DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO
No solo la interpretación de las reglas consuetudinarias es problemática, también es un proceso
que debe ser completamente diferenciado del derecho internacional consuetudinario. La
interpretación del derecho internacional es un proceso mediante el cual el intérprete determina
el significado de una regla que está siendo siempre interpretada.
El derecho internacional consuetudinario es una de las fuentes formales del derecho
internacional y junto con los tratados, son las fuentes más importantes, creando nuevas reglas
vinculantes de derecho internacional. Ejemplo de estas reglas son: prohibición de genocidio y
tortura, prohibición de esclavitud, etc.
El problema con el derecho internacional consuetudinario es que no tiene fuente escrita. Su
existencia está determinada por 2 elementos: practica estatal y opinio iuris. Las reglas de
interpretación tienen que ser meticulosamente estudiadas. Tiene que volverse algo más
imperativo. Hoy, para poder identificar el derecho internacional como una ciencia, es necesario
determinar cuáles son los axiomas sobre los cuales está basado el sistema.
La existencia del D.I.C se determina por medio de 2 elementos: la práctica estatal y la opinio
juris. Este proceso, de instancias específicas que llegan a una identificación de una regla más
general, es un proceso inductivo.

Sin embargo, dado que todas las reglas, escritas o no escritas, a pesar de tener un "núcleo de
significados establecidos" también tienen "una penumbra de incertidumbre", esto significa que
siempre faltará el proceso inductivo de recurso a la práctica del Estado y opinio juris. En todos
los casos, no podrá proporcionar una respuesta sobre si se puede considerar que una situación
particular se encuentra dentro del alcance del significado de una regla CIL. Con respecto a la
otra fuente formal del derecho internacional, los tratados, este problema se resuelve mediante el
proceso deductivo de interpretación, que cierra la brecha entre la existencia de un tratado y su
aplicación.
Si uno rechaza la posibilidad de que CIL esté sujeto a interpretación, de una manera similar a los
tratados, entonces alcanzamos un absurdo. En tal escenario, CIL debería identificarse cada vez
que se aplique. El juez internacional tendría que encontrar cada una de las prácticas estatales y
opinio juris suficientes en cada uno de los temas con los que se relaciona la regla CIL.
Claramente, esto va en contra de cualquier noción de reglas, ya sean de carácter convencional o
convencional, cambiando y evolucionando a través del tiempo, y teniendo un cierto grado de
flexibilidad de contenido para adaptarse a un panorama legal y social cambiante.
Enfoque deductivo para identificar el derecho internacional consuetudinario  utilizando otros
métodos ≠ a las practicas estatales y a la opinio iuris para determinar la formación de una regla
de DIC.
Los defensores del "enfoque deductivo flexible" argumentan a favor de la existencia de tal
enfoque como una herramienta metodológica o como un método alternativo / emergente de
identificación de la CIL, que está en claro contraste con el método inductivo clásico.
La interpretación se refiere a la identificación del contenido de una regla CIL, después de que ha
llegado a existir. La interpretación de CIL es un resultado ineludible de la existencia continua de
una regla de CIL a través del tiempo. El hecho de que los jueces internacionales a veces apliquen
el proceso inductivo y otros el proceso deductivo de interpretación no debe considerarse
erróneamente como una cuestión de elección metodológica.
El enfoque inductivo se centra en la formación de CIL, el énfasis está en cómo se crea CIL. Sin
embargo, una vez que se ha identificado que un CIL se ha formado, su manifestación y
aplicación continuas en un caso particular dependerán del proceso deductivo de interpretación.
De esta manera, la interpretación se enfoca en cómo se debe entender y aplicar la regla después
de que la regla haya llegado a existir y por su duración.
El callejón sin salida teórico de la afirmación  Mientras que en la aplicación de los tratados el
proceso de interpretación es uno que siempre debe brindar una solución única, con respecto a la
CIL, las reglas de interpretación de las reglas tradicionales no han sido examinadas. Si no
aceptamos la interpretabilidad del D.I.C, nos enfretamos a 2 escenarios:
El DIC necesitara ser inducido siempre que se haga referencia a las practicas estatales y a la
opinio iuris, pero aquí no se tiene en cuenta la existencia, el desarrollo y la manifestación de las
reglas del CIL.
El CIL debe ser confirmado por los jueces internacionales  esto equivaldría a reconocer que los
jueces internacionales crean leyes, se convertirían el legislador y esto es abiertamente contrario
a la separación de poderes  Wood y Sender: a diferencia de la inducción y la deducción, la
confirmación no es una metodología para determinar la existencia de una norma de CIL. La
confirmación es una forma de establecer una conclusión.
En conclusión, en el estudio de la CIL existe una brecha crítica en la comprensión de cómo se
puede aplicar la CIL en casos individuales una vez que se ha formado. Esta brecha solo puede
ser llenada a través del proceso de interpretación de CIL.
"Interpretación" de la práctica estatal frente a la interpretación del CIL
A menudo, en el estudio de la CIL, el término "interpretación" se usa de manera bastante
imprecisa. Esto puede llevar a la conclusión errónea de que la interpretación de CIL no es nada
nuevo y ya se ha discutido ampliamente. La razón de esta concepción errónea es que la palabra
"interpretación" se usa indistintamente para denotar tanto la "interpretación de CIL" como la
"interpretación de la práctica estatal” a la formación de CIL'. Sin embargo, el uso indebido
lingüístico del mismo término no debería llevarnos a la conclusión errónea de que se trata del
mismo proceso.
Lo que hacen los jueces no es interpretar la práctica estatal, la evalúan, examinan su gravedad
con el propósito de determinar la existencia o no de CIL. Por el contrario, la "interpretación de
CIL" requiere una regla CIL ya existente. Además, a diferencia de la interpretación de los
tratados, es un proceso que sigue ciertas reglas y principios. En consecuencia, es un proceso
claramente distinto de la erróneamente llamada "interpretación de la práctica estatal", que debe
denominarse adecuadamente "evaluación de la práctica estatal" para evitar confusiones.
Interpretando el CIL.
El enfoque principal del presente artículo es probar la posibilidad de interpretación de las reglas
consuetudinarias de interpretación.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en el Artículo 21 establece que la CPI
“puede aplicar los principios y normas de derecho tal como se interpretan en sus decisiones
anteriores” y que la “aplicación e interpretación de la ley de conformidad con Este artículo debe
ser consistente con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Evidencia de la jurisprudencia
De manera similar con los tratados, en la jurisprudencia internacional la evidencia de
interpretación de la CIL está oculta a simple vista.
la Corte opinó que “las reglas que son idénticas en el derecho de los tratados y en el derecho
internacional consuetudinario también se distinguen por referencia a los métodos de
interpretación y aplicación”, por lo que aceptan claramente el hecho de que Existen reglas que
guían el proceso de interpretación de la CIL, aunque estas serán, en virtud de la naturaleza de la
CIL, diferentes a las de los tratados.
La corte dijo: El derecho consuetudinario, por ser vago y contener vacíos en comparación con el
derecho escrito, requiere precisión y cumplimiento sobre su contenido. Esta tarea, en su
naturaleza interpretativa, incumbiría a la Corte. El método de interpretación lógica y teleológica
se puede aplicar en el caso del derecho consuetudinario como en el caso del derecho escrito.
àCIL puede ser interpretado y que deberíamos investigar las reglas que guían ese proceso.
El proceso de interpretación de la CIL es tan endémico en la aplicación de la CIL que forma parte
integrante de su existencia y aplicación, y sin la cual no puede funcionar correctamente ni puede
explicarse su función de manera científica.
Interpretando las Reglas de Interpretación
¿Pueden las propias reglas de interpretación ser objeto de interpretación? Al argumentar que
"CIL no se puede interpretar", uno tiene que probar que para cada situación CIL no puede y no
ha sido interpretado. Por otro lado, aquellos, incluido el autor actual, que argumentan que 'CIL
puede interpretarse' solo tienen que encontrar un ejemplo de tal interpretación para refutar la
declaración original  El ejemplo clásico es el llamado ejemplo "cisne negro". La declaración
"todos los cisnes son blancos" se basa en la premisa de que "ningún cisne puede tener otro color
que no sea el blanco". Cada cisne blanco descubierto refuerza esa afirmación, pero no puede
probarlo. Por otro lado, el descubrimiento de un solo swan negro puede desmentir
completamente la primera afirmación.
Interpretación del Artículo 31 (3) (a) y (b) VCLT como Derecho Consuetudinario
En 2008, la ILC decidió incluir el tema 'Tratados a lo largo del tiempo' en su programa de trabajo.
Hasta el momento, el Relator Especial Georg Nolte ha presentado tres informes. Al examinar
estos informes, se encontrarán muchos casos en los que existe una práctica estatal muy limitada
y una opinio juris sobre un tema en particular. A pesar de esto, hay algunos casos limitados que
han proporcionado respuestas, a veces contradictorias.
Un ejemplo es si las decisiones de la Conferencia de las Partes o de la Reunión de las Partes
(decisiones de la COP / MOP) que no se adoptan en presencia de todas las partes, se puede
suponer que se incluyen en el Artículo 31 (3) (a) a pesar de la falta de una expresión explícita de
consentimiento por parte de los desaparecidos. Dos puntos deben ser subrayados en este
escenario. En primer lugar, no existe un caso internacional, y mucho menos una práctica
suficiente y una opinio juris, que aborde este punto específico. Segundo, una cuestión similar se
ha planteado varias veces con respecto al Artículo 32 y también fue objeto de un proceso similar
de interpretación.68 Pero volviendo hasta el punto en cuestión, la ILC concluyó que en el caso de
la decisión de la COP / MOP que sería un acuerdo posterior del Artículo 31 (3) (a) si todas las
partes lo hubieran adoptado, este sería el caso incluso si uno o más partidos no participaron en
la Conferencia, siempre y cuando se cumplieron ciertas condiciones  debería ser posible que
los Estados no participantes expresen posteriormente su desacuerdo con una decisión que se
tomó en el marco de una Conferencia de Estados Parte.
Otro ejemplo proviene de un Panel del TLCAN en los Servicios de Transporte Transfronterizo,
donde se rechazó la posibilidad de un recurso interpretativo a la ley nacional. En una sección que
discute las reglas de interpretación, el Panel se refiere al Artículo 27 VCLT que establece que
"una parte no puede invocar las disposiciones de su legislación interna como justificación de su
incumplimiento de un tratado ". Por lo tanto, ni la ley interna de los Estados Unidos ni la ley
mexicana deben utilizarse para la interpretación del TLCAN. Hacerlo sería aplicar un marco legal
inapropiado.
El Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en EE. UU. - Cigarrillos
de clavo, también recurrió a los términos utilizados en el VCLT para interpretar el Artículo 31 (3)
(a) CIL.73 Para determinar si el párrafo 5.2 de la Conferencia Ministerial de Doha La decisión se
podría considerar como un "acuerdo posterior" que se refiere a los términos, o falta de ellos,
utilizados en el Artículo 31 (3) (a) VCLT y de ello se deduce que el término "acuerdo" establece
un requisito más de los sub-acuerdos. Postura en lugar de forma (interpretación tanto lógica
como sistémica). En ningún momento el razonamiento judicial tocó el tema de si esta solución
fue evidenciada por la práctica del Estado y la opinio juris. Por lo tanto, en nuestra opinión, el
párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha puede caracterizarse como un "acuerdo posterior".
. . siempre que exprese claramente un entendimiento común y una aceptación de ese
entendimiento entre los Miembros.
Interpretación del Artículo 31 (3) (c) VCLT como Derecho Consuetudinario
El principio de integración sistémica, consagrado en el artículo 31 (3) (c) VCLT, establece que,
junto con el contexto, se tendrán en cuenta “todas las normas pertinentes de derecho
internacional aplicables en las relaciones entre las partes”. Sin embargo, a los efectos de este
artículo, el más revelador es ¿cuál es la interpretación correcta del término "partes"? ¿Debería
entenderse como "partes en el tratado" o "partes en la controversia"?). Si uno acepta la
interpretación de "cualquiera de las partes en el tratado", esto significa que todas las partes en
el tratado que se está interpretando deben ser partes en el tratado que se invoca de
conformidad con el Artículo 31 (3) (c). Esto, por supuesto, especialmente en el caso de los
tratados multilaterales restringiría significativamente el conjunto de tratados, a los que un juez
internacional podría recurrir para obtener inspiración interpretativa. Por otro lado, si "partes en
la disputa" es la interpretación dada al Artículo 31 (3) (c), entonces las partes comunes entre los
tratados deben ser solo las dos partes en la disputa. En consecuencia, la gama de tratados que
entraría en el ámbito del Artículo 31 (3) (c) sería mucho mayor.
Uno de los casos más citados en relación con los Artículos 31 (3) (c) es el EC-Biotech. En ese
caso, el Panel de la OMC tenía que determinar si los tratados podían ser tomados en cuenta en
virtud del Artículo 31 (3) (c). Al hacerlo, concluyó que: Esta comprensión del término “las partes”
conduce lógicamente a la opinión de que las normas de derecho internacional que se deben
tener en cuenta al interpretar los acuerdos de la OMC en cuestión en esta diferencia son las que
se aplican en las relaciones entre los Miembros de la OMC. Teniendo en cuenta el hecho de que
el Artículo 31 (3) (c) exige la consideración de otras normas aplicables de derecho internacional,
y que tal consideración puede hacer que un intérprete de un tratado adopte una interpretación
en lugar de otra, creemos que tiene sentido interpretar el Artículo 31 (3) (c) que requiere la
consideración de aquellas normas de derecho internacional que son aplicables en las relaciones
entre todas las partes en el tratado que se está interpretando. Esto llevó a muchos a concluir
que el Panel en EC-Biotech había optado por las interpretaciones de 'partes en el tratado' del
Artículo 31 (3) (c) (interpretación restrictiva). Sin embargo, eso no es exacto en absoluto.
CONCLUSIÓN: la pregunta planteada era si las reglas de interpretación habituales también
podrían ser objeto de interpretación:
Se demostró que la interpretación de CIL era un reflejo de la manifestación continua de las
reglas de CIL como reglas de derecho internacional. Mientras que para determinar la existencia
de una regla CIL se requería el proceso inductivo de establecer la existencia de una práctica
estatal suficiente y de una opinio juris, su aplicación en una variedad de casos se basaba
directamente en el proceso deductivo de interpretación.
En consecuencia, los procesos inductivos y deductivos no eran simplemente herramientas
metodológicas para ser usadas a voluntad e intercambiablemente, sino que eran reflejos de las
diferentes etapas en el "ciclo de vida" de una regla CIL.
El proceso inductivo fue apropiado para la etapa de determinación de la existencia de la regla
CIL. El proceso deductivo de interpretación, por otra parte, era apropiado para determinar el
contenido de la regla después de que se había establecido que había llegado a existir.
Otro error común que se tuvo que resolver fue que la interpretación de la práctica estatal no es
lo mismo que la "interpretación de CIL". De hecho, ni siquiera es una "interpretación" en el
sentido correcto y legal de la palabra. Más bien es una evaluación.
el análisis pasó a una breve demostración de que CIL puede y ha sido interpretado con respecto
a una variedad de reglas de CIL. Se proporcionaron pruebas tanto con respecto a los tratados
como a la jurisprudencia internacional. El más revelador de estos fue la identificación por parte
del juez Tanaka de algunas de las reglas de interpretación de la CIL, es decir, la interpretación
teleológica lógica (o sistémica).
Después se examinó si estas reglas de interpretación de la CIL podrían aplicarse incluso en el
escenario extremo y en cierto modo auto-referencial de la interpretación de las reglas de
interpretación habituales. Aunque desde un punto de vista disuasivo, incluso un ejemplo sería
suficiente para refutar la negación de la interpretabilidad de las reglas de interpretación
habituales y, más en general, de CIL como tal, se demostró que la interpretación de las reglas
habituales La interpretación no es solo una realidad, sino más bien un hecho relativamente
común.
Un análisis lejos de ser exhaustivo de la jurisprudencia existente reveló una gran cantidad de
casos en los que los artículos 31 y 32 del CIL se habían interpretado y de una manera que
reafirmaba el dictamen de Tanaka. Aunque esta prueba señaló el fin del propósito de este
artículo, solo se puede esperar que el descubrimiento de un área tan vasta y en su mayor parte
desconocida en el campo de la interpretación y la CIL conduzca a exámenes y discusiones más
detalladas sobre el tema de la interpretación. de CIL.
Ante penúltima clase semestre pasado.
EJERCICIO LECTURA
Hay
EJERCICIO LECTURA
Hay una laguna: ausencia de regulación de una determinada área. Ante la ausencia de
regulación hay indeterminación. El autor parte de un problema: ¿Cuáles son las normas de
interpretación de las normas no escritas? ¿Cómo interpretar las normas de interpretación sobre
costumbre internacional?
El autor parte de un problema de investigación / un problema socio jurídico. Un problema socio
jurídico corresponde a la repercusión que puede tener una determinada norma en la sociedad.
En ese sentido se usan otras ramas de las ciencias sociales diferentes al D para poder entender
la aplicabilidad precisa de esa rama del D.
Por una parte, tenemos el proceso de interpretación de las normas consuetudinarias y por otra
parte el proceso de formación de esas normas de D consuetudinaria. Mientras que la existencia
de las normas de D consuetudinario se refiere a 2 elementos básicos: una práctica generalizada
y la opinio iuris, lo segundo versará sobre cómo se crea la costumbre internacional y como se
interpreta.
Estas normas de interpretación deben ser interpretadas de acuerdo con las normas establecidas
respecto de la interpretación de los tratados. Lo que él hará es demostrar que las normas sobre
interpretación de la costumbre internacional se aplican de manera semejante a las normas que
explican cómo se explican los tratados internacionales.
Ejemplos de costumbres internacionales: prohibición de genocidio, prohibición de esclavitud,
principio de no devolución, principio de responsabilidad del estado.
Cuando él hace referencia a al “interés que ha despertado la costumbre internacional”, ¿Cuáles
podrían ser ejemplos de organización de esa costumbre?  Ej. Asuntos relacionados con la forma
en que las instituciones u organizaciones internacionales organizan esa materia. El hace un
recuento de los esfuerzos por sistematizar normas de costumbre internacional. el habla de
relatores especiales de costumbre internacional, esfuerzos de la ONU, etc. la comunidaDI ha
hecho esfuerzos por determinar que la CI es una fuente del D y que hay interés en sistematizarla
para determinar las reglas aplicables.
¿Cuáles son los estados que tienen la posibilidad de crear con mayor facilidad la CI?  ello tiene
que ver con el poder de los estados para crear D y la existencia misma de esos estados. Su
existencia nos da a entender que la gran mayoría de estados son jóvenes. Buena parte de los
estados del mundo anteriormente eran colonias, y al serlo, pocas posibilidades tenían de crear
costumbre internacional.
En el desarrollo del argumento de autor hay 2 conceptos importantes:
1.     Proceso de inducción: procesos de creación de la CI.
2.     Proceso de deducción: una CI ya creada, después puede ser aplicada para casos
concretos.
Caso plataforma continental mar del norte: problema relacionado con la explotación de la
plataforma continental porque se invadían Ds. Unos Es tenía tratados que le conferían los Ds
pero los otros decían que ellos ya venían explotando ese territorio. Motivo por el cual, se dice
que se debe llegar a un acuerdo respecto a los límites.
Hay 2 tipos de evidencia y ejemplos mencionados en el artículo:
-        Case evidence: no se refiere exclusivamente a lo establecido en casos
internacionales. También puede tratarse de las decisiones de tribunales domésticos
que se pueden volver entendimiento internacional. Ej. prohibición del genocidio. 
-        Treaty evidence: evidencia contenida en los tratados. 
El ART 21 del Estatuto de Roma que crea a la CPI reconoce decisiones que se tomaron en cuenta
previamente frente a casos semejantes. También tendrá en cuenta las decisiones relacionadas
sobre DDHH. La interpretación y aplicación de estas decisiones debe hacerse de acuerdo con los
DDHH. Critica: ¿la CPI ha sancionado a algún país del norte?  no.
ART 31 de la Convención de Viene sobre los Tratados. Reglas generales sobre interpretación de
los tratados: la primera que establece es la regla de interpretación de buena fe. Un tratado
deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que se le debe dar al contenido
de las palabras teniendo en cuenta el objeto y el fin de tal tratado.
ART 31.3A Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones Si todas las partes están de acuerdo que con ausencia de una
parte se acogen a una regla, se entiende que las prácticas como Es les permiten acogerse a una
regla en la que no se participó anteriormente.
ART 31.3.C  debemos mirar el contexto del comportamiento de los estados y las normas
generales que hayan expedido los estados para regular las relaciones entre ellos. Se debe
determinar si esas normas son una práctica estatal y una opinio iuris, pueden entenderse y
acogerse como costumbre internacional.
Las practicas generalizadas y la opinio iuris pueden encontrarse en casos como evidencia, como
en el caso de la plataforma continental del norte.
DERECHO DE LOS TRATADOS
Normas internacionales concernientes a la regulación internacional de los tratados:
1.     Cartas de Amarna  gobernantes de siria y palestina dirigían cartas a las
autoridades egipcias. Estas cartas son un antecedente importante sobre como los
estados usaban el D escrito para llegar a acuerdos y arreglar términos entre los
diferentes estados.
2.     Matthew Craven  hace un estudio de los tratados desiguales que se firmaron
entre las naciones occidentales más grandes y los países de Asia oriental en el siglo
XIX, como Japón, China y Siam, como un antecedente importante de los tratados de
inversión. Los alcances de los tratados fueron el establecimiento inmunidad de
jurisdicción local a potencias extranjeras, puertos marítimos, al comercio
internacional y beneficios para la importación de bienes, Ds de explotación en el
transporte marítimo, ferrocarriles y minería.
Estos tratados contenían las cláusulas de nación más favorecida, que extendían los Ds o
privilegios que se otorgaban a ciertas naciones que inicialmente no lo tenían.
Estos eran tratados ilimitados; sin termino. Además, tampoco eran recíprocos, lo que implicaba
que los Ds se escribieron para los países occidentales y los deberes para los Estados Asiáticos;
los Ds que se conferían en esos países NO eran Ds que los países asiáticos pudieran igualmente
ejercer en Europa; estos tratados a la larga institucionalizaban el saqueo.
En la CN colombiana se establece que los tratados deben basarse en la reciprocidad, en la
conveniencia nacional y en el beneficio mutuo. Si un estado concede beneficios sin que el otro
estado no le brinde las mismas facultades, claramente estamos en presencia de una ruptura a
ese importante principio.
La existencia de un “imperio informal” y modelos coloniales dominantes pueden hacer que las
condiciones para hacer tratados desiguales ya sea en materia de inversión o en materia de
comercio puede hacer que se mantengan intactas. No necesariamente debe existir sujeción
directa.
3.     Internacionalización de los Ds humanos
El tratado de Yalta suscrito entre Rusia, EEUU e Inglaterra pone fin a la 2GM. Opera entonces un
proceso de descolonización de áfrica y de Asia lo cual reafirma un criterio de autodeterminación
de los pueblos. Además, se adopta el criterio de no injerencia en los asuntos internos de los
estados.
La ONU adopta el criterio de estado nación y de la libre determinación de los pueblos como
criterio determinante para reconocer la autonomía de los estados.
Pacto de Bretton Woods  creación de las instituciones financieras: FMI, OMC (GATT) y el
Banco Mundial. Se establece el Dólar como moneda mundial. Cuando triunfan estas instituciones
estamos en presencia de una nueva forma de gobierno en más de la mitad de la población
mundial. Resultado: se aumentan las formas de dependencia y endeudamiento. Si bien se acaba
el colonialismo formal, sigue existiendo dependencia. Crítica de Anthony Angie  actualmente
existe una nueva forma de condicionamiento y dominación sobre los pueblos.
Convención de Viena  2 momentos básicos:
-        CV relacionada con el D de los tratados. Entra en vigor en 1969 y posteriormente en
1980. Estas normas también son fuente del DI. No tiene un acápite preciso sobre
responsabilidad del estado. Sistematiza y compila las normas para que sean
aplicables a las relaciones entre estados.
-        CV relacionada con las organizaciones internacionales. Entra en vigor en 1986
Falencias: quien la redacto fue una comisión integrada por contractualistas ingleses que hicieron
un énfasis parcializado en esos instrumentos. Cuando la CV hace referencia a ámbito de índole
contractual, haremos referencia al entendimiento que ellos les dieron a esas figuras. Además, en
lugar de centrarse en la substancia de las obligaciones, hicieron un énfasis en el instrumento en
sí.
Principios básicos del D moderno:
       Es soberanos que tienen libre consentimiento, es decir, capacidad para
determinarse autónomamente. La soberanía de los estados no es ilimitada; está
condicionada a lo que los propios estados acordaron cumplir. Ver caso Lothus.
       Pacta sunt servanda: si los estados han dado la palabra al suscribir un tratado
deben cumplirlo en sus términos. Una vez se firma el tratado, este se debe cumplir
de buena fe. Además, el estado no podrá alegar su D interno como excusa para
incumplir las obligaciones internacionales; por el contrario, el que se debe adaptar
al tratado es el D interno. Ver caso The Twilight of Human Rights.
Concepto de TRATADO  ART 2 CV sobre el D de los tratados: “Acuerdos escritos concluidos
entre estados y regidos por el DI sin importar que numero de instrumentos conexos involucre y
sin acoger una denominación particular”. Excepción  memorando de entendimiento: es un
documento cuya intención es que no sea vinculante; el objetivo del estado es expresar una
voluntad moral o política sin que quiera vincularse internacionalmente; los compromisos que
adquieran los Es NO serán políticos.
-        Caso aegean sea continental shelf: la CIJ critica la figura de los memorandos de
entendimiento y afirma en este caso que si los estados tienen documentos escritos
 que rigen su voluntad, deberían actuar de conformidad con la buena fe. En este
caso un comunicado de prensa se considero por la CIJ como tratado vinculante.
≠ Soft Law  no es un D vinculante; por el contrario, tendrá esquemas de ratificación
inexistentes. Ej. observaciones del Comité de DDHH sobre el D al agua. Aunque no sea ratificado,
no puede ser ignorado por completo porque es proferido por un órgano internacional al que nos
vinculamos entonces podrá servir al menos como limite a la interpretación, por ejemplo, del D
fundamental al agua.
Límites a la celebración de tratados
ART 53 de la CV sobre los tratados. “Tratados que están en oposición con una norma imperativa
de DI general. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con
una norma imperativa del DI general. Para los efectos de la presente convención, una norma
imperativa del DI es una norma aceptada y reconocida por la comunidaDI de estado en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por
una norma ulterior de DI que tenga el mismo carácter”.
Este artículo se encarga de determina qué son las normas del ius cogens (DI general). Ejemplo:
prohibición de esclavitud, genocidio o discriminación racional.
Tratados bilaterales
-        Suelen ser más específicos y técnicos. Ej. tratado de inversión o de comercio
-        No tienen implicaciones para el desarrollo del DI general. Entre estados se puede
celebrar un tratado; como es bilateral no afectará al conjunto del DI.
Tratado multilaterales
       Hay tratados internacionales que son diseñaos por OI y que trata de ser aplicados
en un contexto más amplio
       Algunos tratados codifican costumbres internacionales y tienen un alcance mayor al
contractual
       Otros tratados tienen un estatus especial
Fragmentación del DI
La Comisión de DI afirma es la tendencia de crear áreas particulares para desarrollar conceptos y
técnicas propias (DI penal, DI de la inversión, DI de los DDHH) ¿Qué pasa cuando hay choques
entre ellas? ¿Qué prevalece? Martii Koskenniemi afirma que esta fragmentación es problemática
y genera conflictos entre los distintos regímenes jurídicos. Ej. ambiental vs comercio vs DDHH;
todas las materias chocan. Esta tendencia señala que los estados han venido creando un cumulo
de instituciones y áreas que no tienen un dialogo entre si y que no permiten la resolución rápida
de contradicciones.
La ILC ha propuesto una “armonización”  armonizar EN CONCRETO (casos específicos) los
distintos regímenes jurídicos que convergen sobre una materia.
Guidelines hechos por sujetos privados
Hay normas y estándares que surgen de sujetos que no tienen la capacidad de comprometer la
voluntad del estado. EJ. sector financiero o de seguro. No están escritos en la forma de un
tratado ni son compromisos rígidos.
La finalización de un tratado
¿Quién tiene la capacidad jurídica para finalizar el tratado y de representar al estado?:
a.     El Jefe de Estado: tendrá la dirección de las relaciones internacionales y podrá
comprometer al conjunto del estado en el escenario internacional.
b.     Ministro de Relaciones Internacional o Canciller. Caso. Easter Greenland. Una
declaración verbal dada por el ministro de Exteriores de Noruega a Dinamarca a
efectos de que Noruega no contestara la soberanía de Dinamarca sobre Easter
Greenland, era vinculante para Noruega. Cualquier declaración, aunque sea verbal
tendrá efectos jurídicos para comprometer la responsabilidad del estado.
c.      Embajadores o Representantes ante Conferencias y Organizaciones Internacionales
d.     Otros deben presentar “plenos poderes” para adelantar la negociación. Los
documentos que acrediten esos poderes deben provenir directamente del E.
Algunos incluyen la capacidad de que firme lo acordado. La CV afirma que se
pueden ratificar los plenos poderes incluso hasta después de que se negocia. La
firma del tratado expresa el compromiso del representante de someter a
ratificación el tratado ante los órganos de representatividad democrática.
Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de entrar en vigor –
“The interim obligation”
-        Un estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y
fin del tratado:
  Si ha firmado el tratado o canjeado instrumentos que constituyen el tratado a
reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya
manifestado su intención de no llegar a ser parte del tratado.
  Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado durante el
periodo que preceda a la entrada en vigor el mismo y siempre que esta no se
retarde indebidamente.
Fases de negociación y ratificación de tratados internacionales
       Tratado bilateral:
i.         Etapa de negociación
ii.       Adopción del texto
iii.      Autenticación del texto
iv.      Confirmación presidencial – firma: será un AA y subsanará cualquier vicio de
representación que haya tenido lugar en la negociación.
v.       Aprobación por el congreso (comisión 2º) de una ley aprobatoria de un
tratado internacional. El debate democrático sobre la ley es limitado y
superficial.  
vi.      Control de constitucionalidad: este control es PREVIO (antes de que la ley
entre en vigor), AUTOMATICO (no es un control rogado sino de oficio),
INTEGRAL (se coteja TODO el texto con la constitución), tiene fuerza de
COSA JUZGADA ABSOLUTA (el tratado no podrá volver a ser demandado) y
también algunos afirman que es POSTERIOR (al acto de negociación y
firma). El control de la CC es limitado porque los problemas jurídicos ella
misma se los debe inventar. Los problemas jurídicos son abstraídos por
parte de la CC de las intervenciones ciudadanas y del concepto rendido por
la Procuraduría.
vii.     Ratificación
viii.    Canje de notas o depósito de la ratificación
 
       Tratado multilateral
-        Existe la posibilidad de la adhesión al tratado por parte de otros Es. En este
caso se necesita también que el órgano competente de acuerdo con el
derecho público internacional se adhiera al tratado.
-        El presidente actúa por medio de representantes investidos de plenos
poderes o de poderes restringidos para representar al Estado colombiano en
la negociación, la adhesión u otros actos relativos al convenio de que se
trate, así como para expresar el consentimiento estatal en obligarse por él.
-        Tales funcionarios son designados por el Jefe de Estado en ejercicio de la
facultad de nominación de los agentes diplomáticos que le ha sido conferida
por la Carta Política.
-        Ius representatationis: funcionarios que no requieren autorización expresa y
especial ni plenos poderes para actuar a nombre del Estado en las distintas
etapas previas y concomitantes a la negociación y firma de los tratados, pero
los compromisos que contraigan están sujetos en todo caso a la confirmación
presidencial. Ej. Cancilleres, Art 7 de la CV sobre el D de los tratados. 
Inserción del texto, aplicación provisional y denuncia de los tratados
Una vez sea perfeccionado el vínculo internacional ligue a Colombia por medio de un
instrumento internacional, el presidente dictará un Decreto de Promulgación, en el cual quedará
insertado el texto o Convenio, y en su caso, el texto de las reservas que el gobierno quiera
formular o mantener en el momento del depósito de ratificaciones.
El presidente podrá dar aplicación provisional de los tratados de naturaleza comercial y
económicas acordados en el ámbito de los organismos internacionales que así lo dispongan.
Envío al congreso para su aprobación. Si el congreso no lo aprueba o no supera el examen de
constitucionalidad, se suspenderá la aplicación del tratado.
La interpretación ha de ser restrictiva. Requiere que las condiciones que establece sean
concurrentes. 1). Convenio de naturaleza comercial o económica y 2). Acordado en el ámbito de
organismos internacionales.
El presidente puede decidir la denuncia de los tratados internacionales. CC sentencia
C378/93  “denota un acto unilateral por medio del cual una parte termina su participación en
un tratado. La denuncia conforme a derecho de un tratado bilateral lo termina”.
Celebración de acuerdos simplificados
El presidente puede celebrar acuerdos de procedimiento simplificado sin necesidad de surtir los
requisitos constitucionales previstos para los tratados solemnes. Esta definición comprende
aquellos acuerdos derivados de tratados perfeccionados según el procedimiento constitucional
referido y los acuerdos que versan sobre materias de orbita exclusiva del presidente como
director de las relaciones internacionales.
CC sentencia C269/14  “esta competencia encuentra sustento en aquellas facultades
constitucionalmente asignadas al jefe de estado, en su condición de director de las relaciones
internacionales, que excluyen la competencia rationae materiae de las demás ramas del poder
público”.
La celebración de acuerdos de procedimiento simplificado derivados o complementarios tiene
como propósito ejecutar o desarrollar de forma concreta las clausulas sustantivas consignadas
en un tratado previo, sin que pueda el presidente exceder o desbordar el marco obligacional
previamente pactado. Es decir, no dan origen a obligaciones nuevas ni puede sobrepasar las ya
contraídas. 
una laguna: ausencia de regulación de una determinada área. Ante la ausencia de regulación
hay indeterminación. El autor parte de un problema: ¿Cuáles son las normas de interpretación de
las normas no escritas? ¿Cómo interpretar las normas de interpretación sobre costumbre
internacional?
El autor parte de un problema de investigación / un problema socio jurídico. Un problema socio
jurídico corresponde a la repercusión que puede tener una determinada norma en la sociedad.
En ese sentido se usan otras ramas de las ciencias sociales diferentes al D para poder entender
la aplicabilidad precisa de esa rama del D.
Por una parte, tenemos el proceso de interpretación de las normas consuetudinarias y por otra
parte el proceso de formación de esas normas de D consuetudinaria. Mientras que la existencia
de las normas de D consuetudinario se refiere a 2 elementos básicos: una práctica generalizada
y la opinio iuris, lo segundo versará sobre cómo se crea la costumbre internacional y como se
interpreta.
Estas normas de interpretación deben ser interpretadas de acuerdo con las normas establecidas
respecto de la interpretación de los tratados. Lo que él hará es demostrar que las normas sobre
interpretación de la costumbre internacional se aplican de manera semejante a las normas que
explican cómo se explican los tratados internacionales.
Ejemplos de costumbres internacionales: prohibición de genocidio, prohibición de esclavitud,
principio de no devolución, principio de responsabilidad del estado.
Cuando él hace referencia a al “interés que ha despertado la costumbre internacional”, ¿Cuáles
podrían ser ejemplos de organización de esa costumbre?  Ej. Asuntos relacionados con la forma
en que las instituciones u organizaciones internacionales organizan esa materia. El hace un
recuento de los esfuerzos por sistematizar normas de costumbre internacional. el habla de
relatores especiales de costumbre internacional, esfuerzos de la ONU, etc. la comunidaDI ha
hecho esfuerzos por determinar que la CI es una fuente del D y que hay interés en sistematizarla
para determinar las reglas aplicables.
¿Cuáles son los estados que tienen la posibilidad de crear con mayor facilidad la CI?  ello tiene
que ver con el poder de los estados para crear D y la existencia misma de esos estados. Su
existencia nos da a entender que la gran mayoría de estados son jóvenes. Buena parte de los
estados del mundo anteriormente eran colonias, y al serlo, pocas posibilidades tenían de crear
costumbre internacional.
En el desarrollo del argumento de autor hay 2 conceptos importantes:
 1.     Proceso de inducción: procesos de creación de la CI.
2.     Proceso de deducción: una CI ya creada, después puede ser aplicada para casos
concretos.
Caso plataforma continental mar del norte: problema relacionado con la explotación de la
plataforma continental porque se invadían Ds. Unos Es tenía tratados que le conferían los Ds
pero los otros decían que ellos ya venían explotando ese territorio. Motivo por el cual, se dice
que se debe llegar a un acuerdo respecto a los límites.
Hay 2 tipos de evidencia y ejemplos mencionados en el artículo:
-        Case evidence: no se refiere exclusivamente a lo establecido en casos
internacionales. También puede tratarse de las decisiones de tribunales domésticos
que se pueden volver entendimiento internacional. Ej. prohibición del genocidio. 
-        Treaty evidence: evidencia contenida en los tratados. 
El ART 21 del Estatuto de Roma que crea a la CPI reconoce decisiones que se tomaron en cuenta
previamente frente a casos semejantes. También tendrá en cuenta las decisiones relacionadas
sobre DDHH. La interpretación y aplicación de estas decisiones debe hacerse de acuerdo con los
DDHH. Critica: ¿la CPI ha sancionado a algún país del norte?  no.
ART 31 de la Convención de Viene sobre los Tratados. Reglas generales sobre interpretación de
los tratados: la primera que establece es la regla de interpretación de buena fe. Un tratado
deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que se le debe dar al contenido
de las palabras teniendo en cuenta el objeto y el fin de tal tratado.
ART 31.3A Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones Si todas las partes están de acuerdo que con ausencia de una
parte se acogen a una regla, se entiende que las prácticas como Es les permiten acogerse a una
regla en la que no se participó anteriormente.
ART 31.3.C  debemos mirar el contexto del comportamiento de los estados y las normas
generales que hayan expedido los estados para regular las relaciones entre ellos. Se debe
determinar si esas normas son una práctica estatal y una opinio iuris, pueden entenderse y
acogerse como costumbre internacional.
Las practicas generalizadas y la opinio iuris pueden encontrarse en casos como evidencia, como
en el caso de la plataforma continental del norte.
DERECHO DE LOS TRATADOS
Normas internacionales concernientes a la regulación internacional de los tratados:
1.     Cartas de Amarna  gobernantes de siria y palestina dirigían cartas a las
autoridades egipcias. Estas cartas son un antecedente importante sobre como los
estados usaban el D escrito para llegar a acuerdos y arreglar términos entre los
diferentes estados.
2.     Matthew Craven  hace un estudio de los tratados desiguales que se firmaron
entre las naciones occidentales más grandes y los países de Asia oriental en el siglo
XIX, como Japón, China y Siam, como un antecedente importante de los tratados de
inversión. Los alcances de los tratados fueron el establecimiento inmunidad de
jurisdicción local a potencias extranjeras, puertos marítimos, al comercio
internacional y beneficios para la importación de bienes, Ds de explotación en el
transporte marítimo, ferrocarriles y minería.
Estos tratados contenían las cláusulas de nación más favorecida, que extendían los Ds o
privilegios que se otorgaban a ciertas naciones que inicialmente no lo tenían.
Estos eran tratados ilimitados; sin termino. Además, tampoco eran recíprocos, lo que implicaba
que los Ds se escribieron para los países occidentales y los deberes para los Estados Asiáticos;
los Ds que se conferían en esos países NO eran Ds que los países asiáticos pudieran igualmente
ejercer en Europa; estos tratados a la larga institucionalizaban el saqueo.
En la CN colombiana se establece que los tratados deben basarse en la reciprocidad, en la
conveniencia nacional y en el beneficio mutuo. Si un estado concede beneficios sin que el otro
estado no le brinde las mismas facultades, claramente estamos en presencia de una ruptura a
ese importante principio.
La existencia de un “imperio informal” y modelos coloniales dominantes pueden hacer que las
condiciones para hacer tratados desiguales ya sea en materia de inversión o en materia de
comercio puede hacer que se mantengan intactas. No necesariamente debe existir sujeción
directa.
3.     Internacionalización de los Ds humanos
El tratado de Yalta suscrito entre Rusia, EEUU e Inglaterra pone fin a la 2GM. Opera entonces un
proceso de descolonización de áfrica y de Asia lo cual reafirma un criterio de autodeterminación
de los pueblos. Además, se adopta el criterio de no injerencia en los asuntos internos de los
estados.
La ONU adopta el criterio de estado nación y de la libre determinación de los pueblos como
criterio determinante para reconocer la autonomía de los estados.
Pacto de Bretton Woods  creación de las instituciones financieras: FMI, OMC (GATT) y el
Banco Mundial. Se establece el Dólar como moneda mundial. Cuando triunfan estas instituciones
estamos en presencia de una nueva forma de gobierno en más de la mitad de la población
mundial. Resultado: se aumentan las formas de dependencia y endeudamiento. Si bien se acaba
el colonialismo formal, sigue existiendo dependencia. Crítica de Anthony Angie  actualmente
existe una nueva forma de condicionamiento y dominación sobre los pueblos.
Convención de Viena  2 momentos básicos:
-        CV relacionada con el D de los tratados. Entra en vigor en 1969 y posteriormente en
1980. Estas normas también son fuente del DI. No tiene un acápite preciso sobre
responsabilidad del estado. Sistematiza y compila las normas para que sean
aplicables a las relaciones entre estados.
-        CV relacionada con las organizaciones internacionales. Entra en vigor en 1986
Falencias: quien la redacto fue una comisión integrada por contractualistas ingleses que hicieron
un énfasis parcializado en esos instrumentos. Cuando la CV hace referencia a ámbito de índole
contractual, haremos referencia al entendimiento que ellos les dieron a esas figuras. Además, en
lugar de centrarse en la substancia de las obligaciones, hicieron un énfasis en el instrumento en
sí.
Principios básicos del D moderno:
       Es soberanos que tienen libre consentimiento, es decir, capacidad para
determinarse autónomamente. La soberanía de los estados no es ilimitada; está
condicionada a lo que los propios estados acordaron cumplir. Ver caso Lothus.
       Pacta sunt servanda: si los estados han dado la palabra al suscribir un tratado
deben cumplirlo en sus términos. Una vez se firma el tratado, este se debe cumplir
de buena fe. Además, el estado no podrá alegar su D interno como excusa para
incumplir las obligaciones internacionales; por el contrario, el que se debe adaptar
al tratado es el D interno. Ver caso The Twilight of Human Rights.
Concepto de TRATADO  ART 2 CV sobre el D de los tratados: “Acuerdos escritos concluidos
entre estados y regidos por el DI sin importar que numero de instrumentos conexos involucre y
sin acoger una denominación particular”. Excepción  memorando de entendimiento: es un
documento cuya intención es que no sea vinculante; el objetivo del estado es expresar una
voluntad moral o política sin que quiera vincularse internacionalmente; los compromisos que
adquieran los Es NO serán políticos.
-        Caso aegean sea continental shelf: la CIJ critica la figura de los memorandos de
entendimiento y afirma en este caso que si los estados tienen documentos escritos
que rigen su voluntad, deberían actuar de conformidad con la buena fe. En este
caso un comunicado de prensa se considero por la CIJ como tratado vinculante.
≠ Soft Law  no es un D vinculante; por el contrario, tendrá esquemas de ratificación
inexistentes. Ej. observaciones del Comité de DDHH sobre el D al agua. Aunque no sea ratificado,
no puede ser ignorado por completo porque es proferido por un órgano internacional al que nos
vinculamos entonces podrá servir al menos como limite a la interpretación, por ejemplo, del D
fundamental al agua.
Límites a la celebración de tratados
ART 53 de la CV sobre los tratados. “Tratados que están en oposición con una norma imperativa
de DI general. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con
una norma imperativa del DI general. Para los efectos de la presente convención, una norma
imperativa del DI es una norma aceptada y reconocida por la comunidaDI de estado en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por
una norma ulterior de DI que tenga el mismo carácter”.
Este artículo se encarga de determina qué son las normas del ius cogens (DI general). Ejemplo:
prohibición de esclavitud, genocidio o discriminación racional.
Tratados bilaterales
-        Suelen ser más específicos y técnicos. Ej. tratado de inversión o de comercio
-        No tienen implicaciones para el desarrollo del DI general. Entre estados se puede
celebrar un tratado; como es bilateral no afectará al conjunto del DI.
Tratado multilaterales
       Hay tratados internacionales que son diseñaos por OI y que trata de ser aplicados
en un contexto más amplio
       Algunos tratados codifican costumbres internacionales y tienen un alcance mayor al
contractual
       Otros tratados tienen un estatus especial
Fragmentación del DI
La Comisión de DI afirma es la tendencia de crear áreas particulares para desarrollar conceptos y
técnicas propias (DI penal, DI de la inversión, DI de los DDHH) ¿Qué pasa cuando hay choques
entre ellas? ¿Qué prevalece? Martii Koskenniemi afirma que esta fragmentación es problemática
y genera conflictos entre los distintos regímenes jurídicos. Ej. ambiental vs comercio vs DDHH;
todas las materias chocan. Esta tendencia señala que los estados han venido creando un cumulo
de instituciones y áreas que no tienen un dialogo entre si y que no permiten la resolución rápida
de contradicciones.
La ILC ha propuesto una “armonización”  armonizar EN CONCRETO (casos específicos) los
distintos regímenes jurídicos que convergen sobre una materia.
Guidelines hechos por sujetos privados
Hay normas y estándares que surgen de sujetos que no tienen la capacidad de comprometer la
voluntad del estado. EJ. sector financiero o de seguro. No están escritos en la forma de un
tratado ni son compromisos rígidos.
La finalización de un tratado
¿Quién tiene la capacidad jurídica para finalizar el tratado y de representar al estado?:
a.     El Jefe de Estado: tendrá la dirección de las relaciones internacionales y podrá
comprometer al conjunto del estado en el escenario internacional.
b.     Ministro de Relaciones Internacional o Canciller. Caso. Easter Greenland. Una
declaración verbal dada por el ministro de Exteriores de Noruega a Dinamarca a
efectos de que Noruega no contestara la soberanía de Dinamarca sobre Easter
Greenland, era vinculante para Noruega. Cualquier declaración, aunque sea verbal
tendrá efectos jurídicos para comprometer la responsabilidad del estado.
c.      Embajadores o Representantes ante Conferencias y Organizaciones Internacionales
d.     Otros deben presentar “plenos poderes” para adelantar la negociación. Los
documentos que acrediten esos poderes deben provenir directamente del E.
Algunos incluyen la capacidad de que firme lo acordado. La CV afirma que se
pueden ratificar los plenos poderes incluso hasta después de que se negocia. La
firma del tratado expresa el compromiso del representante de someter a
ratificación el tratado ante los órganos de representatividad democrática.
Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de entrar en vigor –
“The interim obligation”
-        Un estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y
fin del tratado:
  Si ha firmado el tratado o canjeado instrumentos que constituyen el tratado a
reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya
manifestado su intención de no llegar a ser parte del tratado.
  Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado durante el
periodo que preceda a la entrada en vigor el mismo y siempre que esta no se
retarde indebidamente.
Fases de negociación y ratificación de tratados internacionales
        Tratado bilateral:
i.         Etapa de negociación
ii.       Adopción del texto
iii.      Autenticación del texto
iv.      Confirmación presidencial – firma: será un AA y subsanará cualquier vicio de
representación que haya tenido lugar en la negociación.
v.       Aprobación por el congreso (comisión 2º) de una ley aprobatoria de un
tratado internacional. El debate democrático sobre la ley es limitado y
superficial.  
vi.      Control de constitucionalidad: este control es PREVIO (antes de que la ley
entre en vigor), AUTOMATICO (no es un control rogado sino de oficio),
INTEGRAL (se coteja TODO el texto con la constitución), tiene fuerza de
COSA JUZGADA ABSOLUTA (el tratado no podrá volver a ser demandado) y
también algunos afirman que es POSTERIOR (al acto de negociación y
firma). El control de la CC es limitado porque los problemas jurídicos ella
misma se los debe inventar. Los problemas jurídicos son abstraídos por
parte de la CC de las intervenciones ciudadanas y del concepto rendido por
la Procuraduría.
vii.     Ratificación
viii.    Canje de notas o depósito de la ratificación
 
       Tratado multilateral
-        Existe la posibilidad de la adhesión al tratado por parte de otros Es. En este
caso se necesita también que el órgano competente de acuerdo con el
derecho público internacional se adhiera al tratado.
-        El presidente actúa por medio de representantes investidos de plenos
poderes o de poderes restringidos para representar al Estado colombiano en
la negociación, la adhesión u otros actos relativos al convenio de que se
trate, así como para expresar el consentimiento estatal en obligarse por él.
-        Tales funcionarios son designados por el Jefe de Estado en ejercicio de la
facultad de nominación de los agentes diplomáticos que le ha sido conferida
por la Carta Política.
-        Ius representatationis: funcionarios que no requieren autorización expresa y
especial ni plenos poderes para actuar a nombre del Estado en las distintas
etapas previas y concomitantes a la negociación y firma de los tratados, pero
los compromisos que contraigan están sujetos en todo caso a la confirmación
presidencial. Ej. Cancilleres, Art 7 de la CV sobre el D de los tratados. 
Inserción del texto, aplicación provisional y denuncia de los tratados
Una vez sea perfeccionado el vínculo internacional ligue a Colombia por medio de un
instrumento internacional, el presidente dictará un Decreto de Promulgación, en el cual quedará
insertado el texto o Convenio, y en su caso, el texto de las reservas que el gobierno quiera
formular o mantener en el momento del depósito de ratificaciones.
El presidente podrá dar aplicación provisional de los tratados de naturaleza comercial y
económicas acordados en el ámbito de los organismos internacionales que así lo dispongan.
Envío al congreso para su aprobación. Si el congreso no lo aprueba o no supera el examen de
constitucionalidad, se suspenderá la aplicación del tratado.
La interpretación ha de ser restrictiva. Requiere que las condiciones que establece sean
concurrentes. 1). Convenio de naturaleza comercial o económica y 2). Acordado en el ámbito de
organismos internacionales.
El presidente puede decidir la denuncia de los tratados internacionales. CC sentencia
C378/93  “denota un acto unilateral por medio del cual una parte termina su participación en
un tratado. La denuncia conforme a derecho de un tratado bilateral lo termina”.
Celebración de acuerdos simplificados
El presidente puede celebrar acuerdos de procedimiento simplificado sin necesidad de surtir los
requisitos constitucionales previstos para los tratados solemnes. Esta definición comprende
aquellos acuerdos derivados de tratados perfeccionados según el procedimiento constitucional
referido y los acuerdos que versan sobre materias de orbita exclusiva del presidente como
director de las relaciones internacionales.
CC sentencia C269/14  “esta competencia encuentra sustento en aquellas facultades
constitucionalmente asignadas al jefe de estado, en su condición de director de las relaciones
internacionales, que excluyen la competencia rationae materiae de las demás ramas del poder
público”.
La celebración de acuerdos de procedimiento simplificado derivados o complementarios tiene
como propósito ejecutar o desarrollar de forma concreta las clausulas sustantivas consignadas
en un tratado previo, sin que pueda el presidente exceder o desbordar el marco obligacional
previamente pactado. Es decir, no dan origen a obligaciones nuevas ni puede sobrepasar las ya
contraídas.