NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que liquidaron

Impuesto de Industria y Comercio a Asociación Gremial sin ánimo de lucro

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE TRIBUTOS-En impuesto de industria y

comercio municipio solo cobrará impuestos sobre ingresos de su jurisdicción

CONTADOR PÚBLICO-Certificación que emite es prueba contable suficiente según

art. 777 del Estatuto Tributario

CONTRIBUYENTE-Debe demostrar mediante otros medios probatorios el origen

extraterritorial de los ingresos/CONTADOR PÚBLICO-Su certificación no fue prueba
plena para determinar origen de ingresos en otras sedes territoriales

Respecto a los ingresos percibidos fuera de Barranquilla, insiste la asociación en que el

certificado del revisor fiscal allegado al expediente, es prueba plena del origen de dichos
ingresos.
Para la Procuraduría Delegada, no es de recibo este reparo, por cuanto el artículo 777 del
Estatuto Tributario, define la certificación de contador público o revisor fiscal como prueba
contable suficiente, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las
comprobaciones pertinentes.
En el caso que nos ocupa, esta constancia no es suficiente para determinar el origen de los
ingresos, pues debió estar acompañada de las facturas o soportes contables
correspondientes, que den certeza del origen de los ingresos certificados por el revisor fiscal
y declarados por el demandante, como obtenidos por fuera del distrito de Barranquilla;
máxime cuando el artículo 48 del Acuerdo 30 de 2008, dispone que el contribuyente deberá
demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios, el
origen extraterritorial de los ingresos.
Por lo anterior, la certificación del contador público, con la que se pretende demostrar que
los ingresos por $54.859’957.109, fueron obtenidos en otras sedes territoriales, no es prueba
plena, como lo sostiene la asociación apelante.
Por lo tanto, no es cierto que se haya demostrado que los ingresos glosados correspondan a
ingresos derivados de la actividad de servicios, realizada en municipios diferentes al distrito
de Barranquilla; toda vez que la administración solicitó a la demandante que justificara los
ingresos recibidos en otros municipios y determinó oficialmente la suma objeto de discusión,
de acuerdo con la información que suministró la misma ASOBANCARIA.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Prohibición legal de gravar a

Asociaciones Gremiales siempre que sean sin ánimo de lucro

BENEFICIO TRIBUTARIO-Para acceder a este asociación no debe tener ánimo de

lucro

En relación con la prohibición legal de gravar con el ICA, a las asociaciones gremiales, se
debe partir del hecho de que sean sin ánimo de lucro.
En el presente asunto, la entidad se está lucrando con la prestación del servicio o producto
denominado CIFIN, por cuanto la fuente principal de sus ingresos es el valor que cobra a
afiliados y no afiliados que adquieren este servicio. Así las cosas, los ingresos obtenidos por
la prestación del referido servicio, riñen con la ausencia de ánimo de lucro que debe

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Cra. 5 Nº 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co
Expediente 22920 2

caracterizar a la asociación para acceder al beneficio tributario, toda vez que la prohibición
de gravar con el ICA, contenida en el literal d) numeral 2° del artículo 259 del Decreto 1333
de 1986, hace referencia, entre otras, a las asociaciones gremiales “sin ánimo de lucro”. En
este estado, la asociación apelante no ha desvirtuado el hecho de que sus ingresos fueron
obtenidos por la prestación del servicio CIFIN, en forma onerosa, a afiliados y no afiliados a
ASOBANCARIA. Luego, no procede el cargo contra la sentencia recurrida.

SOBRETASA BOMBERIL-No prosperó su no pago con el argumento de no realizar

actividades de servicio en Barranquilla

SANCIÓN POR INEXACTITUD-Procedencia de su liquidación al no existir diferencia

de criterios

En cuanto a la sanción por inexactitud, procede su liquidación, pues no existe diferencia de

criterios, teniendo en cuenta que la ASOBANCARIA es sujeto pasivo del ICA en Barranquilla
y que, frente a los ingresos glosados, no se aportó ninguna prueba, adicional a la
certificación del revisor fiscal, que lleve a establecer que hubiesen sido obtenidos por fuera
del distrito de Barranquilla.
Por las anteriores razones no prosperan los cargos de la recurrente.
En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala se sirva confirmar
la sentencia de primera instancia.
Expediente 22920 3

Concepto 104 2017-588253

Bogotá D.C., 12 de mayo de 2017

Señores
Honorables Magistrados Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Referencia: 08001233300020150008101
Radicado: 22920
Asunto: Impuesto de Industria y Comercio
Actor: ASOCIACION BANCARIA Y DE ENTIDADES
FINANCIERAS DE COLOMBIA - ASOBANCARIA

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y
la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la
Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta
agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de
conclusión, en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES

1.- La ASOBANCARIA, presentó el 7 de febrero de 2011, en el Distrito de

Barranquilla, su declaración de impuesto de industria y comercio por el año gravable
2010, en la cual declaró ingresos brutos en el país $54.885’896.000, menos ingresos
obtenidos fuera del distrito de Barranquilla $54.859’957.000.

2.- Mediante Requerimiento Especial 01801-12, el Distrito de Barranquilla le propuso

a la asociación modificar la declaración privada y liquidar la sanción por inexactitud,
incluyendo como ingresos percibidos en el distrito de Barranquilla, el total de
ingresos del año gravable 2010, obtenidos en todo el país, incrementando los
declarados en valor de $54.859’957.000.

Al requerimiento dio respuesta la ASOBANCARIA, argumentando la existencia de

una prohibición legal para gravar con el ICA a las asociaciones gremiales sin ánimo
de lucro, por actividades diferentes a las industriales y comerciales; además, que el
Distrito de Barranquilla no tiene jurisdicción para gravar ingresos obtenidos fuera de
su territorio.

3.- El 17 de julio de 2013, la administración distrital de Barranquilla, practicó la

Liquidación Oficial de Revisión GGI-FI-LR-00639-13, estableciendo un ICA de
$524’727.000, una sobretasa bomberil de $15’742.000 y liquidando la
correspondiente sanción por inexactitud, a cargo de la ASOBANCARIA.
Expediente 22920 4

4.- La ASOCIACION BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA,

presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, el cual fue resuelto
desfavorablemente, el 7 de octubre de 2014, mediante la Resolución GGI-DT-RS-
00641.

5.- La ASOBANCARIA, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del
C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión GGI-FI-LR-
00639-13 de 17 de julio de 2013 y la Resolución GGI-DT-RS-00641 del 7 de octubre
de 2014, proferidas por el Distrito de Barranquilla, a través de las cuales liquidó
oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la asociación; además,
como restablecimiento del derecho, solicitó se declarara en firme la liquidación
privada, presentada el 7 de febrero de 2011.

Invocó como normas violadas los artículos 201 y 259, numeral 2, literal d), del
Decreto Ley 1333 de 1986; 777 del Estatuto Tributario; 37, 38, 48, 57 numeral 3,
parágrafo 1°, 66, 68, 69, 70, 265 y 328, inciso segundo, del Decreto 0924 de 2011
(E.T. de Barranquilla); 8° inciso 1, del Decreto 187 de 19875 y 1°, parágrafo 2°, del
Decreto 4400 de 2004.

6.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 15 de abril de

2016, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes
consideraciones:

6.1.- La Asociación, no puede ser gravada en Barranquilla, por ingresos percibidos

fuera de su territorio.

El principio de territorialidad, en el impuesto de industria y comercio, supone que el

municipio sólo puede cobrar el impuesto, sobre los ingresos obtenidos en su
jurisdicción.

En el caso sub examine, se advierte que las normas aplicables son el Acuerdo 030
de 2008 y los Decretos 0180 de 2010 y 924 de 2011 (artículos 47 y 48).

De acuerdo con las anteriores normas, el contribuyente demandante no puede

eximirse de su observancia, más cuando el Consejo de Estado ha afirmado que
“mientras el contribuyente no demuestre el pago de las obligaciones sobre los
ingresos que pretende deducir como causados “fuera del municipio”, serán gravados
en el territorio donde se presentó la declaración analizada”1

Si bien, las normas tributarias distritales contemplan una aparente libertad probatoria,
de su espíritu deviene que el fin fundamental es demostrar que se hizo un pago por
estos conceptos en el lugar donde se causaron.

Por lo anterior, la certificación del contador público, con la que se pretende demostrar
que el origen de los ingresos que ascienden a $54.859’957.109, corresponde a otras
sedes territoriales, resulta insuficiente porque debe demostrarse con facturas de
venta y otros soportes contables.

6.2.- Prohibición legal de gravar con ICA a las asociaciones gremiales.

1
Sentencias de 25 de mayo de 2010 y 3 de marzo de 2011, Expedientes 17362 y 18409, respectivamente.
Expediente 22920 5

En los términos del literal d) del artículo 259, en concordancia con el artículo 201del
Decreto Ley 1333 de 1986, entiende la Sala que la exención del impuesto no deriva
de las actividades realizadas, sino de las entidades que desarrollan las actividades,
como sindicatos, asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro,
partidos políticos y servicios prestados por hospitales adscritos o vinculados al
sistema nacional de salud, caso en el cual la exención está dada por la actividad y
por el sujeto que la ejerce.

No obstante, cuando las anteriores entidades realicen actividades industriales o

comerciales, serán sujeto pasivo del ICA, respecto de tales actividades.

La demandante está beneficiada por tratarse de una asociación gremial sin ánimo de
lucro. Empero, si se prueba que ejerció actividades industriales y comerciales, estas
deberán ser gravadas.

Según el distrito de Barranquilla, el producto CIFIN le generó a la ASOBANCARIA

ingresos que difieren de su carácter gremial y sin ánimo de lucro, pues si bien se
benefician entidades financieras, también lo hacen empresas no financieras y no
afiliadas, para quienes el uso es a título oneroso. Por tanto, frente a estas actividades
secundarias, la entidad se encuentra obligada a declarar y tributar por el ICA.

6.3.- Cuota Bomberil.

El argumento central es que la ASOBANCARIA no es sujeto pasivo del ICA y, por

ende, está exenta del pago de esta sobretasa.

No prospera este cargo, pues la asociación está obligada a declarar ICA por el
servicio que, a título oneroso, presta a entidades no financieras y no afiliadas.

6.4.- Sanción por Inexactitud.

El hecho sancionable existió, en atención a que el contribuyente no soportó los

conceptos declarados por fuera del distrito, por la vigencia del año fiscal 2010.

Para alegar la diferencia de criterio, los hechos y valores declarados deben ajustarse
a la realidad y se debe demostrar que los hechos sucedieron como consecuencia de
una interpretación diferente, más no equivocada de la ley; lo cual no se dio en el
presente caso.

7.- La ASOBANCARIA, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación

contra la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes puntos:

7.1.- Imposibilidad de gravar ingresos percibidos fuera de Barranquilla.

En el certificado del revisor fiscal aportado, se encuentra el cuadro sobre los ingresos
percibidos por la entidad fuera de Barranquilla, durante el año 2010.

La administración distrital, aceptó ingresos obtenidos fuera de Barranquilla, por

$200’940.000, demostrados con copias de declaraciones de ICA presentadas en
Bucaramanga, Medellín, Manizales y Cali; al tiempo, se gravaron los obtenidos en
Expediente 22920 6

Bogotá, cuya copia de declaración no se presentó por no estar obligada la entidad a

hacerlo (parágrafo 2°, artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002).

Ni la legislación local en Barranquilla, ni la jurisprudencia del Consejo de Estado,

exigen como prueba única la declaración tributaria del ICA presentada en otros
municipios, para demostrar que los ingresos se obtuvieron en esas entidades
territoriales.

El Tribunal considera que resulta insuficiente el certificado del contador público,

porque debió demostrarse con facturas de venta u otros soportes contables la
extraterritorialidad que se predica.

Esta tesis es equivocada, pues el artículo 777 del E.T. dice que serán suficientes las
certificaciones de los contadores o revisores fiscales, para presentar en materia
tributaria pruebas contables. Entonces, el certificado del revisor fiscal allegado al
expediente, es prueba plena.

7.2.- Prohibición de gravar con el ICA a las asociaciones gremiales.

El literal d), numeral 2°, del artículo 259 del Código de Régimen Municipal (Decreto
1333 de 1986), establece la prohibición de gravar con el ICA las asociaciones
gremiales sin ánimo de lucro.

A su vez, el artículo 201 del mismo decreto, establece que cuando las entidades a
que se refiere el artículo 259, numeral 2°, literal d), realicen actividades industriales o
comerciales, serán sujetos al ICA, en lo relativo a tales actividades.

Luego, si las actividades que realizan son de servicios, tales entidades, no pueden
ser gravadas.

El hecho de que ASOBANCARIA cobre por los servicios de CIFIN un estipendio, a

los asociados a quienes presta el servicio, confirma el carácter de entidad sin ánimo
de lucro, ya que si lo hiciera gratuitamente, se podría decir que está distribuyendo en
servicios el resultado de sus actividades.

La misma liquidación oficial, cita sentencia del Consejo de Estado de 26 de octubre

de 2009 (17200), según la cual no existe ánimo de lucro, si no existe distribución de
utilidades entre sus miembros.

La ASOBANCARIA, no distribuye sus utilidades entre sus asociados de acuerdo con

sus estatutos. Por tal razón, es una asociación sin ánimo de lucro.

En cuanto a los servicios que se prestan a personas no afiliadas, se observa que la

CIFIN tiene como labor, obtener la información sobre la forma como las personas
han cumplido sus obligaciones civiles y comerciales, verificar la confiabilidad de tal
información, organizar los datos obtenidos ya verificados y guardar con la debida
reserva el material sobre información de datos a las personas legitimadas para
recibirlas.

Adicionalmente, la ASOBANCARIA no desarrolla actividades industriales, ni

comerciales.
Expediente 22920 7

7.3.- No causación de la cuota bomberil.

La ASOBANCARIA, no realiza en Barranquilla actividades de servicios y no puede

ser gravada con el impuesto de industria y comercio, entonces, tampoco está
obligada al pago de la sobretasa bomberil.

7.4.- Sanción por inexactitud.

No debe existir diferencia entre el valor declarado y el valor determinado. Entonces,

no hay lugar a la sanción por inexactitud.

En este caso, la discusión de si la ASOBANCARIA es o no contribuyente de ICA en

Barranquilla, es jurídica. Como la tesis jurídica de la demandante es distinta de la
interpretación de la administración, entonces no hay lugar a la sanción.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión GGI-FI-LR-

00639-13 de 17 de julio de 2013 y la Resolución GGI-DT-RS-00641 del 7 de octubre
de 2014, proferidas por el Distrito de Barranquilla, a través de las cuales liquidó
oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la ASOCIACION
BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA - ASOBANCARIA,
por el año gravable 2010.

Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la sociedad apelante, el

problema jurídico se concreta en determinar si: (i) la asociación realizó actividades
gravadas con ICA y (ii) si se encuentra demostrada la procedencia de los ingresos
declarados como obtenidos por fuera del distrito de Barranquilla.

Precisado lo anterior, emite el Ministerio Público su concepto en los siguientes

términos:

1.- Respecto a los ingresos percibidos fuera de Barranquilla, insiste la asociación en

que el certificado del revisor fiscal allegado al expediente, es prueba plena del origen
de dichos ingresos.

Para la Procuraduría Delegada, no es de recibo este reparo, por cuanto el artículo

777 del Estatuto Tributario, define la certificación de contador público o revisor fiscal
como prueba contable suficiente, sin perjuicio de la facultad que tiene la
administración de hacer las comprobaciones pertinentes.

En el caso que nos ocupa, esta constancia no es suficiente para determinar el origen
de los ingresos, pues debió estar acompañada de las facturas o soportes contables
correspondientes, que den certeza del origen de los ingresos certificados por el
revisor fiscal y declarados por el demandante, como obtenidos por fuera del distrito
de Barranquilla; máxime cuando el artículo 48 del Acuerdo 30 de 2008, dispone que
el contribuyente deberá demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u
otros medios probatorios, el origen extraterritorial de los ingresos.
Expediente 22920 8

Por lo anterior, la certificación del contador público, con la que se pretende demostrar
que los ingresos por $54.859’957.109, fueron obtenidos en otras sedes territoriales,
no es prueba plena, como lo sostiene la asociación apelante.

Por lo tanto, no es cierto que se haya demostrado que los ingresos glosados
correspondan a ingresos derivados de la actividad de servicios, realizada en
municipios diferentes al distrito de Barranquilla; toda vez que la administración
solicitó a la demandante que justificara los ingresos recibidos en otros municipios y
determinó oficialmente la suma objeto de discusión, de acuerdo con la información
que suministró la misma ASOBANCARIA.

2.- En relación con la prohibición legal de gravar con el ICA, a las asociaciones
gremiales, se debe partir del hecho de que sean sin ánimo de lucro.

En el presente asunto, la entidad se está lucrando con la prestación del servicio o

producto denominado CIFIN, por cuanto la fuente principal de sus ingresos es el
valor que cobra a afiliados y no afiliados que adquieren este servicio.

Así las cosas, los ingresos obtenidos por la prestación del referido servicio, riñen con
la ausencia de ánimo de lucro que debe caracterizar a la asociación para acceder al
beneficio tributario, toda vez que la prohibición de gravar con el ICA, contenida en el
literal d) numeral 2° del artículo 259 del Decreto 1333 de 1986, hace referencia, entre
otras, a las asociaciones gremiales “sin ánimo de lucro”.

En este estado, la asociación apelante no ha desvirtuado el hecho de que sus

ingresos fueron obtenidos por la prestación del servicio CIFIN, en forma onerosa, a
afiliados y no afiliados a ASOBANCARIA.

Luego, no procede el cargo contra la sentencia recurrida.

3.- Por lo anterior, no es de recibo la afirmación de la recurrente, consistente en que

no está obligada al pago de la sobretasa bomberil, porque no realiza actividades de
servicios en Barranquilla.

4.- En cuanto a la sanción por inexactitud, procede su liquidación, pues no existe

diferencia de criterios, teniendo en cuenta que la ASOBANCARIA es sujeto pasivo
del ICA en Barranquilla y que, frente a los ingresos glosados, no se aportó ninguna
prueba, adicional a la certificación del revisor fiscal, que lleve a establecer que
hubiesen sido obtenidos por fuera del distrito de Barranquilla.

Por las anteriores razones no prosperan los cargos de la recurrente.

En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala se sirva

confirmar la sentencia de primera instancia.

De los Señores Consejeros,

Expediente 22920 9

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez