EL COMERCIANTE

El derecho comercial concebido en función de los actos (noción objetiva), o en

función de los sujetos que realizan esos actos (noción subjetiva), trata de las
personas tradicionalmente denominadas "comerciantes", (Cañízares). En realidad,
todo sistema legal que delimita, de una u otra manera, la materia propia de este
derecho, hace del comerciante el centro conceptual de sus regulaciones
(Rodríguez), así no alcance característica de derecho profesional o se límite
solamente al criterio objetivo de los actos, los cuales, en general son tales en cuanto
son realizados por los comerciantes (v. los arts. 6, 7, 8, 9 y 10, por ejemplo).
Además de los códigos de comercio que definen expresamente al comerciante, esto
es así, aún en las legislaciones unificadas, en las que, en principio, el comerciante
no existe jurídicamente. En Suiza, según Oftinger: ("L'Unification du droit" cit. de
Cañízares), el Código de Obligaciones tiene reglas aplicables únicamente a
comerciantes. El código civil italiano (Art. 2082), solo ha reemplazado la noción de
comerciante por la de empresario, nueva figura central de la actividad económica
profesional organizada para la producción o el cambio de bienes y servicios, que sin
gran diferencia de lo que exigía la legislación comercial (abrogada por la unificación
legislativa), en cuanto a la cantidad de comerciante, alcanza hoy, dice Messineo,
una más amplia noción del empresario, que puede también ser no-comercial. En los
países de common law, aunque la ley es igual para comerciantes y no comerciantes,
existen distinciones que en la práctica se aplican para los comerciantes y el
comercio.
El Código, de tendencia subjetivo - objetiva, hace del comerciante la razón central
de sus disposiciones, lo que se destaca en la determinación de numerosos actos de
comercio en función de quien los realiza, como se ve, por ejemplo, en los casos 5,
6, 7 y 18 del Art. 60 y en los arts. 7, 9, 20, 1655, 1656 y 1657.
Para los códigos inspirados en el francés de 1807 (argentino, belga, colombiano,
mexicano, panameño, portugués, venezolano, v. gr.) es comerciante quien ejerce
actos de comercio como profesión habitual, lo que se considera redundante porque
la profesionalidad conlleva la habitualidad, se dice, aunque Ripert ("Tratad o
Elemental de derecho comercial," cit. de Cañízares), observa que puede haber
habitualidad sin profesión, como la del que compra regularmente libros para su
biblioteca, v. gr. El Código alemán, aunque distingue al comerciante por matrícula
(inscrito en el registro) y al facultativo (ocasional) admite en primer término la
profesionalidad en el comerciante forzoso.

Los códigos españoles de 1829 y 1885 y el boliviano de 1834, no subrayan la índole

profesional y se concretan a precisar la dedicación habitual a la actividad comercial,
declaración reiterada en el nuevo Código (Art. 4). Debe advertirse, sin embargo, que
el Art. 80 del código mercantil abrogado, al establecer la matrícula general
obligatoria de comerciantes, declara que estos forman gremio con derecho a fuero
especial (Art. 19 c. mtl.).
El código hondureño de 1950, contado entre los más modernos según Cañízares,
que en su exposición de motivos define el derecho- comercial como el de los actos
en masa realizados por empresas, considera comerciantes: 1) a las personas
individuales titulares de una empresa mercantil y 2) a las personas colectivas
constituidas en forma mercantil.
De la interpretación combinada de los arts. en examen y su concordante Art. 28,
resulta que para que una persona individual o colectiva sea considerada
comerciante, se exige tres condiciones: 1o) que se dedique a la actividad comercial;
2o) que se inscriba en el Registro de comercio, y 3o) que ejerza esa actividad
habitualmente y con ánimo de lucro.

La actividad comercial comprende el ejercicio de cualesquier actos de los

enumerados en el Art. 6 y de los señalados en los arts. 7, 8, incs. 1o) i.f. y 60) i.f., y
9.

La matrícula en el Registro es requisito para ejercer legalmente esa actividad (arts.

28 c. com., 39 Rgto. rg. com.).
La habitualidad importa que ha de efectuarse actos de comercio continua y
sistemáticamente; pues, cualquiera especulación aislada o accidental, no basta
para atribuir a quien la hace carácter de comerciante.
El ánimo de lucro no supone un resultado necesariamente positivo. Basta con la
actuación habitual que presupone ese ánimo, independientemente del resultado
económico real, favorable o adverso.
El ejercicio de la actividad se hace necesariamente en nombre propio, así se actúe
mediante representante, en cualesquiera de sus formas (arts. 4, 2ª parte 14, 15, 16,
1248 v. gr.). No es necesario ejercerla por cuenta propia: caso del comisionista que
lo hace por cuenta de su comitente (Art. 1260).
Los arts. en examen emplean la voz comerciante en su noción genérica, que
comprende al comerciante individual y al comerciante social o sociedad comercial
(personas naturales y jurídicas según el Art. 5, más propiamente llamadas
individuales y colectivas en el c.c.). La persona individual es comerciante cuando,
inscrito en el registro, realiza actos de comercio habitualmente; la persona colectiva
o sociedad es comercial por imperio de la ley, cuando es de un determinado tipo
que ella considera comercial por la forma (Art. 126), independientemente de su
objeto social, esto es, de los actos que realiza (Art. 7).
Por lo que toca a las personas colectivas, no cabe considerar sinónimos los
vocablos empresa y sociedad (v. anot. al Art. 448), como lo hacen algunos autores
(Rodríguez v. gr.). Otros distinguen la sociedad de la empresa, sea como la titular
de este, sea como la forma jurídica de la empresa colectiva (Herschel, Garrigues,
Brunetti, Arecha, cits. de Cañízares), pues, si bien prácticamente donde hay una
empresa hay casi siempre una sociedad, puede haber una sociedad que no se
proponga el ejercicio de una empresa y una empresa sin que exista ninguna
sociedad (Cañízares).

LOS ACTOS DE COMERCIO

El Código mercantil de 1834, como su modelo español de 1829, no se ocupa de los

actos de comercio. Omisión corregida con el D. de 8 de agosto de 1842 que, además
de los señalados en el Código mercantil, dice, considera actos de comercio: 1) la
venta de géneros y mercaderías
para su reventa; 20) los contratos sobre mercaderías, letras u otros valores
endosables entre toda clase de personas; 30) los contratos entre comerciantes y
sus agentes sobre actos de comercio, o sobre el servicio y salario que se deban
mutuamente.
Se han dado diversos criterios doctrinales para determinar los actos de comercio,
(Cañízares):
a) El de la circulación, o relación entre productor y consumidor, idea que no puede
envolver los actos en que no hay motivación de lucro, como los de las
organizaciones mutualistas que compran para vender al precio de costo, por
ejemplo; b) el de la especulación, que aunque generalmente vinculada a la idea del
comercio, no se presenta necesariamente, v. gr. en las obligaciones cambiarias de
favor o en la venta a precio inferior al real para eliminar la competencia; c) el de la
profesionalidad del que realiza el acto, relacionada con la concepción subjetiva del
derecho comercial; d) el de la repetición masiva de los actos (Cgo. hondureño, v.
gr.) que no puede comprender actos aislados no realizados en serie, como la
aceptación de una letra de cambio por quien no haya aceptado ninguna
anteriormente ni tenga intención de hacerlo en lo sucesivo; e) el de la calificación
legal, que es el de los códigos que como el vigente (arts. 6 al 9), señalan los actos
que se conceptúan o no comerciales.

Las enumeraciones se consideran enunciativas, no limitativas. La moderna doctrina

y jurisprudencia francesa, al admitirlo así, ha corregido anteriores criterios taxativos
fundados en una interpretación restrictiva del derecho comercial, estimado de
excepción. En la Argentina predomina igual pauta a pesar de algunas opiniones en
contrario (Malagarriga). Otras legislaciones, como la colombiana v. gr. (cit. de
Cañízares), determinan expresamente el carácter simplemente declarativo, no
limitativo de la enumeración.
La del Código, tampoco es limitativa. Su Art. 6 declara actos de comercio entre otros,
los que consigna en 20 incisos y, en el 21, pone de relieve que también son tales
los demás actos y contratos que regula el Código.
El vocablo acto de comercio se emplea como sinónimo de las expresiones negocio,
operación o situación de hecho, generadores de toda especie de obligaciones
comerciales, dice Vivante, que la ley ha separado de entre las extensas y
complicadas relaciones que la actividad humana crea, para regularlas en el derecho
comercial habida cuenta su particular naturaleza económica. Los negocios y
operaciones que el c. com. denomina actos de comercio constituyen, agrega el
ilustre profesor de las Universidades de Bolonia y Roma, el contenido objetivo de
aquel en antítesis a su contenido personal o profesional (subjetivo), que se refiere
al comerciante y a sus auxiliares. Dicho contenido objetivo, subdivide Vivante en
dos subclases: a) actos de comercio

objetivos propiamente dichos, cuyo carácter comercial deriva directamente de una

declaración imperativa de la ley y son tales quienquiera los realice (Art. 6,
particularmente los incs. 4, 5 y 7 v. gr., y Art. 9); b) actos de comercio subjetivos,
que son los así considerados por una simple presunción de la ley (Art. 20).
Resulta de lo dicho que, prácticamente, la materia del c. com. está circunscrita al
acto de comercio. Lo declara el Art. Io, corroborado por los arts. 7, 8 y 10: sus
regulaciones se aplican a las relaciones derivadas de la actividad comercial, es
decir, de los actos de esta naturaleza.
Son actos de comercio por conexión (Art. 7), a diferencia de los intrínsecamente
comerciales enumerados en el Art. 6, los de carácter típicamente accesorio
(Rodríguez), destinados a garantizar el cumplimiento de obligaciones comerciales,
como el depósito por causa de comercio que no está comprendido en lo dispuesto
por el Art. 869, la prenda (Art. 878) o la hipoteca (arts. 898 y 899); no así la fianza
mercantil, que ahora es acto de comercio per se (arts. 6, inc. 7, y 902).

El acto de comercio concluido entre dos comerciantes, por regla, es intrínsecamente

tal para ambos (Vivante). Se dice que es mixto -más propiamente unilateral según
observa Vivante- el que es acto de comercio para una de las partes que en el
interviene, pero no para la otra. En realidad, los actos mixtos forman la generalidad,
como ocurre, v. gr. en el seguro, el transporte, la compraventa, el hospedaje, las
cuentas corrientes, las operaciones de banca, etc., etc., que se realizan
habitualmente entre una empresa y el público que no ve en ellos sino actos de su
vida civil ordinaria. Más, si los actos mixtos debieran regularse, según casos y
circunstancias, por el derecho civil o por el comercial, imperaría el caos dice con
razón Rodríguez, por lo que la solución del Art. 9, es la correcta: la unidad del
contrato exige que este sea regulado por una ley única (Vivante).
El ejercicio de los actos de comercio debe ser efectivo; no es suficiente la voluntad
abstracta de la persona dicen Fernández y Vivante. Malagarriga, Lyon - Caen y otros
observan que no basta con titularse comerciante en actos públicos o privados, sin
el cumplimiento de la realización de actos objetivos de comercio, que importen el
ejercicio de este.
Los actos y operaciones comerciales y los que no lo son, enumerados en los arts.
6 y 8, se analizan en los institutos que les corresponde en la regulación particular
de las normas singulares del Código.