CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015)

Proceso número:            25000232600020010093401 (28.682)

Actora:                              Fondo de Educación y Seguridad Vial

FONDATT

Demandado:                   Jaime Hernando Laufaurie Vega y otra

Acción:                             Controversias contractuales

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el 

recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la
sentencia del 24 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la
cual declaró probada la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida
representación de la parte demandante y se inhibió para decidir de fondo
el asunto (fl. 314, c. ppal 2).

SÍNTESIS DEL CASO

El Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT pretende que se

declare el incumplimiento del contrato de concesión n.° 093 del 31 de
octubre de 1996, por parte del señor Jaime Hernando Laufaurie Vega,
quien suspendió unilateralmente la ejecución del mencionado contrato
con fundamento en un supuesto desequilibrio contractual que se le
adeudaba. En consecuencia, pretende que se le reconozcan los
perjuicios causados. La parte demandada propuso como excepción la de
contrato no cumplido, en tanto la actora la llevó a una situación de
imposible el cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA
El 30 de abril de 2001 (fl. 18, c. ppal), el Fondo de Educación y
Seguridad Vial FONDATT presentó demanda en contra del señor Jaime
Hernando Lafaurie Vega y la compañía Aseguradora Colseguros, en
ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 3 a 18, c. ppal).

1.1. Síntesis de los hechos

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así

(fls. 3 a 7, c. ppal):

1.1.1. El 31 de octubre de 1996, el FONDATT y el señor Jaime Hernando

Lafaurie suscribieron el contrato de concesión n.° 093 para la explotación
y administración por cuenta y riesgo del concesionario del servicio de
patios que le correspondía a la Secretaría de Tránsito y Transporte del
Distrito Capital, por el término de cinco años.

1.1.2. El 13 de diciembre de 2000, el contratista suspendió

unilateralmente la prestación del servicio, para lo cual alegó la falta de
reconocimiento de un desequilibrio económico del contrato por parte de
la entidad estatal contratante.

1.1.3. Como consecuencia de la anterior decisión, la entidad contratante

se valió de parqueaderos particulares, con el fin de garantizar la
continuidad del servicio. 

1.1.4. El 29 de enero de 2001, el contratista reanudó la prestación del

servicio como consecuencia del acuerdo firmado entre las partes. En ese
acuerdo, el FONDATT se reservó los derechos para demandar por los
perjuicios causados.

1.1.5. Para amparar el cumplimiento del contrato de concesión n.° 093

del 31 de octubre de 1996, el contratista constituyó a favor del FONDATT
la póliza de cumplimiento n.° 1239973, con la compañía de seguros
Aseguradora Colseguros S.A., con vigencia ampliada desde el 30 de
enero de 2001 hasta el 6 de marzo de 2004.

1.2. Las pretensiones

Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las

siguientes pretensiones (fls. 8 y 9, c. ppal):
PRIMERO.- Que se declare la existencia del contrato de concesión
número 093 de 1996, suscrito entre el FONDO DE EDUCACIÓN Y
SEGURIDAD VIAL FONDATT y el señor JAIME HERNANDO
LAFAURIE VEGA, el cual tiene por objeto “la explotación por cuenta
y riesgo del concesionario, el servicio de patios (garajes) que presta
la Secretaría de Tránsito y Transporte y administrar los patios que
usufructúa el FONDATT-STT a las tarifas oficiales fijadas por el
FONDATT-STT”.

SEGUNDO: Que se declare el incumplimiento parcial del contrato de

concesión número 093 de 1996, suscrito entre el FONDO DE
EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDATT, y el señor JAIME
HERNANDO LAFAURIE VEGA.

TERCERO: Que se declare que tal incumplimiento parcial del

contrato de concesión número 093 de 1995, ocurrió por la
suspensión parcial del servicio de patios entre el día 14 de
diciembre de 2000 y 29 de enero de 2001, consistente en el no
recibo de vehículos inmovilizados; período en el cual se estima,
dejaron de ingresar a los patios de la concesión 16.241 vehículos,
situación que impidió la obtención de ingresos esperados por parte
del FONDATT con el consecuente perjuicio económico para el
mismo.

CUARTO: Que como consecuencia de lo anterior, se condene al

señor JAIME HERNANDO LAUFARIE VEGA Y ASEGURADORA
COLSEGUROS S.A. a reparar los perjuicios económicos causados
al Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT, los cuales se
estiman en la suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES
SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVENTA Y CINCO
PESOS ($145.751.095) M/CTE, por concepto de lucro cesante. En
su defecto, se condene al pago de la suma de dinero que resulte
probada en el proceso.

QUINTO: Que las sumas de dinero que el señor JAIME

HERNANDO LAFAURIE VEGA Y ASEGURADORA COLSEGUROS
S.A. deban pagar al FONDATT entre el día 5 de febrero de 2001 y la
fecha de ejecutoria de la sentencia se actualicen y sobre la suma
actualizada reconozcan los intereses legales del 12%, conforme a lo
señalado en el artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y el
artículo 1 del Decreto 679 de 1994.
 SEXTO: Que el señor JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA Y
ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. pagarán intereses
comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia a
reparar, tal como lo prescribe el artículo 177 del Código Contencioso
Administrativo.

SÉPTIMO: Que en el evento de no declararse probados los

perjuicios causados al Fondatt-Secretaría de Tránsito y Transporte,
por la suspensión parcial del servicio por parte del señor Jaime
Hernando Laufaurie Vega, se declare que hay lugar a hacer efectiva
la póliza única de cumplimiento constituida por el demandado con la
compañía Aseguradora Colseguros S.A., para amparar el
cumplimiento de las obligaciones contractuales, adquiridas en virtud
del contrato de concesión número 093 de 1996.

OCTAVO: Que como consecuencia de la anterior declaración se

condene al señor JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA Y
ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.  a cancelar a favor del
FONDATT la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE
PESOS ($150.000.000) M/CTE.

NOVENO: Que se condene a los demandados a pagar las costas y

gastos del proceso, así como las correspondientes agencias en
derecho.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. El señor Jaime Hernando Lafaurie  Vega (fls. 46 a 64, c. ppal)

sostuvo que en el mes de diciembre de 2000 atravesó por una situación
económica dentro de la ejecución del contrato de concesión n.° 093 de
1996 que lo llevó a la imposibilidad de recibir los vehículos inmovilizados.
Esa situación se originó en los hechos imprevistos de excesivos
sobrecostos operativos y financieros de la concesión, como
consecuencia de los vehículos que no eran retirados por sus propietarios;
la falta de incremento de las tarifas del servicio, y la falta de medidas
administrativas para asegurar la igualdad o la equivalencia entre
derechos y obligaciones surgidos.

Ante la renuencia de la contratante de reconocer esos desequilibrios, el

contratista se vio en la imposibilidad de cumplir con el objeto contractual
y forzado a la suspensión del servicio.
Igualmente, el demandado sostuvo que el acuerdo logrado el 29 de
enero de 2001 puso en evidencia que las situaciones alegadas por el
contratista resultaban ser ciertas, hasta el punto de aceptar
implícitamente que la suspensión tuvo origen en situaciones no
imputables al contratista. Igualmente, afirmó que sus obligaciones
requerían del concurso de su contraparte, quien desatendió todos sus
requerimientos y lo llevó a la imposibilidad de cumplir. Con fundamento
en lo anterior, propuso las excepciones de contrato no cumplido e
imposibilidad de cumplir.  

2.2. La aseguradora Colseguros S.A. (fls. 183 a 190, c. ppal) propuso

como excepciones (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva, en
tanto no hizo parte de la relación contractual demandada; (ii) la
inexistencia del siniestro, toda vez que este no se declaró a través de
acto administrativo; (iii) indebida acumulación de pretensiones, dado que
en la pretensión séptima se busca la efectividad de la póliza, para
resarcir los perjuicios aun cuando estos no estuvieran probados; (iv)
ineptitud sustantiva de la demanda, teniendo en cuenta que se allegó un
certificado de representación de otra persona jurídica y no el de la
aseguradora, y (v) la ineptitud de la demanda por la indebida
representación del demandante, en tanto otorgado el poder por parte de
la representante del FONDATT al abogado Giraldo Iván Aguirre Acevedo
el 30 de abril de 2001, este sustituyó ese mismo poder desde el 27 de
abril de 2001 al abogado Carlos Ricardo Mendieta Pineda, es decir,
antes de que se aceptara el mandato principal. En esos términos, es
claro que cuando se sustituyó se carecía de poder para el efecto y, por lo
tanto, la parte actora estuvo indebidamente representada, debido a la
falta absoluta de poder.  

 3. LOS ALEGATOS

En esta oportunidad, las partes reiteraron los argumentos de sus

intervenciones (fls. 275 a 291, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia del 24 de junio de 2004 (fls. 295 a 314, c. ppal 2),
el a quo se declaró inhibido para resolver de fondo por encontrarse
probada la ineptitud sustantiva de la demanda como consecuencia de la
indebida representación de la parte actora. Para el efecto,
sostuvo:                                                                                                             
 INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN DEL
DEMANDANTE

Aduce el apoderado de la sociedad demandada Aseguradora

Colseguros S.A. que el apoderado de la entidad demandante
sustituyó el poder sin estar facultado para ello, pues antes de
habérsele otorgado poder por parte del FONDATT, el profesional
había sustituido el mismo a otro abogado, es decir, que hizo uso de
facultades que aún no poseía.

En efecto, como lo vislumbra el apoderado de la sociedad comercial

accionada, COLSEGUROS S.A. la representante legal del
FONDATT confirió poder al doctor GILDARDO IVÁN AGUIRRE
ACEVEDO, el 30 de abril del año 2001, según selló notarial (fl. 1 vto
c. 1), para que actuara como apoderado judicial de la entidad, en el
proceso de controversia contractual de la referencia.

A su turno el apoderado GILDARDO IVÁN AGUIRRE ACEVEDO,

antes de conferírsele el poder, sustituyó el mismo al abogado
CARLOS RICARDO MENDIETA PINENA “con las mismas
facultades”, para que obrara en el mismo proceso, esto es el 27 de
abril de 2001, como consta en el sello notarial (fl. 2 vto, c. 1) y en
ejercicio de este poder, el mencionado abogado promovió ante el
Tribunal Contencioso Administrativo acción contractual en
representación del FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL
FONDATT contra el señor JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y
la COMPAÑÍA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. mediante
demanda presentada el día 30 de abril de 2001 (fls. 3 a 18, c. 1).

De lo anterior es evidente que el primer apoderado o sea el doctor

Gildardo Iván Aguirre Acevedo carecía no sólo de facultad sino
también del poder para sustituir el mandato a él conferido, ya que al
no tener dicha facultad, no podía ejercitarla; pues de bulto se
observa la disparidad en las fechas de otorgamiento del poder (30
de abril de 2001) por parte de la Representante legal del FONDATT
Dra. Claudia Vásquez Merchán al abogado Aguirre Acevedo y la
sustitución por este al abogado Carlos Ricardo Mendieta Pineda (27
de abril de 2001).

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló la
decisión del a quo[1]. Para el efecto (fls. 323 a 331, c. ppal 2), sostuvo
que para que se configure la excepción de indebida representación, en
este particular, de la parte actora, contenida en el numeral 5 del artículo
97 del Código de Procedimiento Civil, se requiere (i) que no exista poder;
(ii) no haya sido allegado a la demanda, (iii) que exista poder, pero que
sea insuficiente para demandar el asunto específico.

Para la parte actora, ninguna de esas circunstancias estaba dada, toda

vez que el poder sí fue otorgado por la representante legal del FONDATT
y para cuando el abogado sustituto presentó la demanda, el poder tenía
plenos efectos vinculantes, toda vez que no había sido revocado. En
esos términos, insistió en la improcedencia del fallo inhibitorio, toda vez
que se debería privilegiar lo sustancial sobre lo formal, que se reduce al
hecho de que cuando se presentó la demanda, quien la presentó sí tenía
poder.

Por último, afirmó que las fechas entre el poder otorgado por el
FONDATT y el sustituido corresponden a un error de la Notaría.

En consecuencia, solicitó un pronunciamiento de fondo.

2. LOS ALEGATOS

En esta oportunidad, la parte actora y la aseguradora Colseguros S.A.

insistieron en los argumentos de sus intervenciones (fls. 336 a 350, c.
ppal 2).

IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente

1.1.1. En tanto uno de los extremos es una entidad pública, el

FONDATT[2] , es esta la jurisdicción a quien le corresponde asumir el
presente asunto.

1.1.2. Ahora, esta Corporación es la competente para conocer del

asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código
Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, subrogado por el
Decreto 597 de 1989, le asignaba el conocimiento en segunda instancia,
entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en
primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos[3].

1.1.2. De otro lado, frente a la acción pertinente, el artículo 87 del Código

Contencioso Administrativo, vigente a la fecha de la presentación de la
demanda, disponía que las partes de un contrato estatal, como el que
aquí se estudia, pueden pedir, entre otras pretensiones, el
incumplimiento contractual, como se hizo en esta oportunidad. En
consecuencia, la acción ejercitada es la adecuada.

1.2. La legitimación en la causa

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la

relación contractual en estudio. Igualmente, Colseguros S.A. fue quien
expidió la póliza 1239973 que amparó el contrato de concesión en
estudio (fl. 102, c. 5).

1.3. La caducidad

Los hechos que se alegan como incumplimiento ocurrieron entre el 14 de

diciembre de 2000 y el 29 de enero de 2001. Con sólo tomar esta última
fecha, sin siquiera considerar el trámite de liquidación del contrato, y la
presentación de la demanda, el 30 de abril de 2001 (fl. 18, c. ppal), es
claro que no se habían vencido el bienio con el que contaba la parte
actora para presentar la demanda, según lo dispuesto en el numeral 10
del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para el
inicio del cómputo de la caducidad de la acción.

2. EXCEPCIONES

Se impone el estudio de entrada de la excepción de indebida

representación de la parte actora, toda vez que fue el fundamento de la
decisión inhibitoria del a quo.

En tal sentido, debe señalarse que la falta de representación del

demandante o demandado es una excepción previa, en los términos del
numeral 5 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. A su vez, la
doctrina ha explicado que las excepciones se clasifican en perentorias,
previas o dilatorias y mixtas. En todo caso, sólo son consideradas como
tales las perentorias, en tanto se dirigen a contrarrestar la pretensión
presentada por el demandante, mientras que las otras pretenden
remediar ciertas fallas del proceso[4]. En ese orden, la excepción
propuesta por Colseguros S.A. corresponde a la naturaleza de estas
últimas, es decir, previa.

Así las cosas, debe advertirse que desde la vigencia del artículo 68 del
Decreto 2304 de 1989, que derogó el artículo 163 del Código
Contencioso Administrativo, no es posible proponer excepciones previas
en el proceso contencioso administrativo. Con todo, en los procesos
contenciosos administrativos “en cuanto se presente alguno de los
hechos que el procedimiento civil permite alegar como excepción previa,
el mismo podría plantearse como una causal de nulidad procesal,
cuando esté prevista como tal en el ordenamiento procesal civil, o
mediante la interposición de recursos contra la respectiva
providencia”[5].

De conformidad con lo expuesto, precisa señalar que la indebida

representación de las partes sólo se predica como causal de nulidad
procesal cuando existe ausencia total de poder, en los términos del
numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. En todo
caso, se trata de una causal de nulidad saneable, como se desprende del
texto del artículo 144 de la codificación citada, para lo cual deberá
alegarla la persona afectada, según lo impone el artículo 143ejusdem. En
todo caso, el juez respecto de las nulidades saneables ordenará ponerlas
en conocimiento de la parte afectada a través de auto. Si la parte no
alega la nulidad, quedará saneada y continuará con el trámite del
proceso (artículo 145 del Código de Procedimiento Civil).

En el sub lite se tiene que Colseguros S.A. propuso como excepción

previa la indebida representación de la parte actora por defectos en la
presentación del poder que otorgó el apoderado principal a su sustituto.
En efecto, mientras al primero se le otorgó poder el 30 de abril de 2001
(fl. 1 rev., c. ppal), al segundo se le sustituyó ese mismo poder desde el
27 de abril de ese mismo año (fl. 2, c. ppal), es decir, cuando no se había
constituido el poder. Lo anterior a juicio de la Sala difícilmente se
inscribiría en una falta de poder absoluto, en tanto se trata de un defecto
en su constitución, pero lo cierto es que el poder existe.

Ahora, la irregularidad de que se acusa al poder tampoco da lugar a

predicar su inexistencia, toda vez que aun cuando de forma irregular el
apoderado sustituyó el poder, en tanto lo hizo en una fecha para la cual
no era apoderado del FONDATT (27 de abril de 2001), lo cierto es que
cuando se presentó la demanda por parte del abogado sustitutivo (30 de
abril de 2001), el apoderado principal ya estaba constituido como tal y,
por consiguiente, cuando se ejercitó el mandato se contaba con la
habilitación del apoderado sustituto para actuar en el presente proceso,
sin que un acto expreso del principal o de la parte actora hubieran
desconocido esa gestión.   

En todo caso, de aceptarse que se configura la causal de nulidad

procesal en estudio, la misma estaría saneada, en tanto que propuesta
como excepción y puesta en conocimiento de la parte afectada (fl. 190
rev., c. ppal), esta se limitó a ratificar la actuación de su apoderado, hasta
el punto que se opuso a la prosperidad de la excepción (fls. 199 a 203, c.
ppal).

En los términos expuestos, se impone revocar la sentencia de primera

instancia y, después de estudiar las demás excepciones, se decidirá el
fondo del asunto, si es del caso.

Ahora, en cuanto a las demás excepciones propuestas por Colseguros

S.A., la Sala tiene que (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva,
aunque no es una excepción en estricto sentido, no está llamada a
prosperar toda vez que su vinculación al proceso se dio a través del auto
del 28 de julio 2001 (fls. 21 y 22, c. ppal), el cual se encuentra en firme,
toda vez que no fue impugnado en su momento. En consecuencia, habrá
que estarse a lo allí definido. En todo caso, está demostrado que la
referida aseguradora fue quien expidió la póliza 1239973 que amparó el
contrato de concesión en estudio (fl. 102, c. 5).

En lo relativo a la excepción de (ii) ineptitud sustantiva de la demanda, en

tanto se aportó un certificado de existencia y representación de la
aseguradora que no correspondía, baste señalar que esta se encuentra
perfectamente identificada, como se corrobora con los anexos de la
contestación de la demanda, en donde se aportaron los documentos que
acreditan su existencia y representación (fls. 193 a 198, c. ppal).

Por último, con relación a la (iii) inexistencia del siniestro y la (iv) indebida
acumulación de pretensiones, esto último porque en la pretensión
séptima se busca la efectividad de la póliza, en el evento de que no
estuvieren probados los perjuicios, debe precisarse que estos no
constituyen medios exceptivos en estricto sentido sino razones de
defensa, que se resolverán con el fondo del presente asunto. Igual
consideración debe hacerse frente a las excepciones propuestas por el
señor Jaime Hernando Lafaurie Vega.  
3. EL PROBLEMA JURÍDICO                                                            

El problema jurídico en el presente asunto se concreta en dilucidar si el

incumplimiento que la parte actora les imputa a los demandados se
encuentra probado. De ser así, se impondrá determinar qué perjuicios
están probados y la indemnización que corresponda.

3. LA CUESTIÓN DE FONDO: EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

3.1. Del régimen jurídico del contrato de concesión n.° 093 del 31 de

octubre de 1996

Para el 31 de octubre de 1996, se encontraba vigente del Decreto 1421

de 1993 que en su artículo 144 dispuso que los contratos del Distrito
Capital y sus entidades descentralizadas sería el contenido en la Ley 80
de 1993, salvo lo dispuesto expresamente en el referido decreto. En esos
términos, queda definido el régimen jurídico del contrato en estudio.

3.2. De los hechos probados

Es dable aclarar que las pruebas que aquí se citan y analizan fueron
aportadas y decretadas en las oportunidades procesales
correspondientes. Igualmente, es preciso advertir que algunos
documentos fueron allegados en copia simple, pero los mismos no fueron
tachados por los demandados, razón por la cual se valorarán sin otra
consideración, como la Sección lo tiene establecido[6].

3.2.1. El 31 de octubre de 1996, el FONDATT y el señor Jaime Hernando

Lafaurie Vega suscribieron el contrato de concesión n.° 093 para la
explotación y administración por cuenta y riesgo del concesionario del
servicio de patios, por el término de cinco años (cláusula cuarta, fl. 225,
c. 2). De su clausulado se destaca  (fls. 222 a 227, c. 2)[7]:

PRIMERA.- OBJETO: EL CONCESIONARIO se obliga para con el

FONDATT a explotar por su cuenta y riesgo el servicio de patios
(garajes) que presta la Secretaría de Tránsito y Transporte y
administrar los patios que usufructúa el FONDATT-SECRETARÍA DE
TRÁNSITO Y TRANSPORTE, a las tarifas oficiales fijadas por el
FONDATT-SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE.
SEGUNDA.- OBLIGACIONES: A) DEL FONDATT (…) 3) Determinar
las tarifas correspondientes al servicio de patios e informar las
modificaciones de las mismas (…) B) DEL CONCESIONARIO: (…) 2)
 Explotar por su cuenta y riesgo, con carácter de exclusividad y a las
tarifas oficiales fijadas por el FONDATT-SECRETARÍA DE
TRÁNSITO Y TRANSPORTE, el servicio de patios (garajes) que
presta la Secretaría de Tránsito y Transporte (…) 12) Garantizar al
FONDATT y a la Secretaría de Tránsito y Transporte la prestación de
un eficiente servicios de patios para los vehículos que la Secretaría
inmoviliza en el cumplimiento de las funciones como autoridad de
tránsito. TERCERA.- REMUNERACIÓN AL FONDATT: EL
CONCESIONARIO cancelará al FONDATT una remuneración
establecida así: a) diez por ciento (10%) por concepto de
administración de los patios del FONDATT; b) veinticinco por ciento
(25%) por explotación de la concesión en los patios del FONDATT y
c) veinte por ciento (20%) por la explotación de la concesión en los
patios del CONCESIONARIO (…).

3.2.2. El 6 de noviembre de 1996, Colseguros S.A. expidió la póliza única

de cumplimiento para entidades estatales n.° 12399730, con el fin de
amparar el cumplimiento y las prestaciones sociales del contrato de
concesión n.° 093 del 31 de octubre de ese mismo año. La vigencia de la
cobertura por cumplimiento fue desde el 11 de noviembre de 1996 hasta
el 6 de marzo de 2002 y un valor de $150.000.000 (fl. 102, c. 5).

3.2.3. El 21 de enero de 1999, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, aprobó el acuerdo conciliatorio logrado
entre el FONDATT y el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega como
consecuencia del desequilibrio económico generado dentro del contrato
de concesión n.° 93 de 1996, debido, entre otros, a la insuficiencia de las
tarifas fijadas por el FONDATT para el cobro del servicio de patios de
motocicletas y vehículos. En todo caso, el contratista se reservó el
derecho de reclamar judicialmente por las demás solicitudes que no
fueron conciliadas. La mencionada providencia quedó ejecutoria el 4 de
febrero de 1999 (fls. 449 a 457, c. 2).

3.2.4. El 2 de diciembre de 1999, el contratista Jaime Hernando Lafaurie

Vega presentó ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca una nueva solicitud de conciliación para
reajustar las tarifas del servicio de patios (fls. 67 a 70, c. ppal). El 14 de
diciembre de 1999, dentro de la audiencia de conciliación llevada a cabo
ante la Procuraduría Judicial Octava, el FONDATT manifestó su ánimo
de no conciliar al considerar improcedente el reajuste solicitado. En esos
términos, se declaró fracasado el trámite conciliatorio (fls. 71 a 73, c.
ppal).
3.2.5. El 25 de enero de 2000, el contratista volvió a solicitar al
FONDATT la revisión de las tarifas del servicio de patios y expuso que la
falta de ánimo conciliatorio, la omisión de adoptar decisiones sobre el
equilibrio financiero del contrato y la suspensión de los remates de los
vehículos abandonados habían generado una situación económica
complicada para la concesión. En todo caso, además de solicitar la
adopción de medidas para equilibrar la ecuación financiera del contrato,
pidió un términos de dos semanas para ponerse al día con los pagos que
le correspondían como concesionario (fls. 74 a 83, c. ppal).

3.2.6. El 9 de junio de 2000, mediante escrituras públicas n.°s 1059 y

1061 de la Notaría Sesenta y Cuatro del Círculo de Bogotá, el contratista
protocolizó dos silencios administrativos positivos de unas solicitudes
presentadas el 22 de noviembre de 1999 y el 4, 9 y 25 de febrero de
2000 ante el FONDATT, en los cuales se ponía de presente los
problemas tarifarios y la falta de liquidez de la concesión y, además, se
proponían soluciones para superarlos (fls. 84 a 126, c. ppal).

3.2.7. El 18 de octubre de 2000, con nota de recibido de la Secretaría de

Tránsito y Transporte Distrital, el contratista insistió al FONDATT sobre la
solicitud de desequilibrio contractual (fls. 127 a 140, c. ppal) y advirtió
sobre los riesgos de paralización del servicio, toda vez que “infructuosos
han resultado hasta el momento los esfuerzos de Jaime Lafaurie Vega,
tendientes a lograr los acuerdos que hagan posible el restablecimiento
del equilibrio financiero del contrato n.° 0093 del 31 de octubre de 1996,
tal como lo demanda la ley y lo corroboran las más recientes
jurisprudencias del honorable Consejo de Estado. // Ciertamente resulta
incomprensible que habiendo consenso generalizado sobre la existencia
de las circunstancias que han gravitado en el deterioro paulatino e
inexorable de las finanzas del contratista, el FONDATT no se haya
allanado a buscar los caminos que aseguren la eficiente prestación del
servicio público dentro de los más estrictos criterios de justicia y
equidad” (fl. 127, c. ppal).

3.2.8. El 15 y 24 de noviembre de 2000, con nota de recibido de la

Secretaría de Tránsito y Transporte Distrital, el contratista reiteró al
FONDATT su solicitud de restablecimiento económico del contrato de
concesión n.° 93 de 1996, e insistió en que la “paralización del servicio
se torna inminente” (fls.  141 a 142, c. ppal).

3.2.9. El 5 de diciembre de 2000, el contratista radicó ante la Secretaría

de Tránsito y Transporte del Distrito una nueva solicitud para que se
solucionaran sus problemas financieros y puso de presente que de seguir
la situación actual se vería en la imposibilidad de seguir prestando el
servicio desde el 16 de diciembre de ese mismo año (fls. 145 a 166, c.
ppal).

3.2.10. El 14 de diciembre de 2000, el contratista manifestó al FONDATT

su decisión de terminar el contrato debido a su imposibilidad de
ejecutarlo, como consecuencia del desequilibrio contractual que llevó a la
falta de liquidez de la concesión (fls. 167 a 170, c. ppal).

3.2.11. El 29 de enero de 2001, las partes del contrato de concesión en

estudio suscribieron un otrosí, en el cual dejaron consignadas las
siguientes consideraciones y acuerdos, entre otros (fls. 232 a 242, c. 2):

2. Que el 23 de octubre de 2000, el CONCESIONARIO le dio a

conocer formalmente a la SECRETARÍA DE TRÁNSITO y al
FONDATT, las razones por las cuales consideraba inminente la
paralización del servicio de patios.

3. Que el CONCESIONARIO en efecto allegó como causa directa de

la inminente paralización del servicio, su liquidez provocada por:

3.1. El hecho de haberse visto obligado a asumir los costos

derivados de la conservación y custodia de una cartera
absolutamente ociosa e improductiva conformada por 5.645
rodantes a 31 de diciembre de 2000, que sus propietarios dejaron
abandonados en los patios de la concesión.

3.2. La circunstancia de no haber sido reajustadas las tarifas desde

1998, conforme lo aconsejaban los estudios realizadas por la propia
SECRETARÍA DE TRÁNSITO.

4. Que evidentemente el servicio se paralizó parcialmente a partir de

la media noche del 13 de diciembre de 2000, pues el
CONCESIONARIO dejó de recibir vehículos inmovilizados por las
autoridades de tránsito, pero siguió desarrollando sus actividades en
lo concerniente a la administración y custodia de los rodantes que a
dicha fecha se encontraban en los patios y en lo atinente a la
entrega de los mismos, previa orden del funcionario facultado al
efecto.
5. Que analizadas por la SECRETARÍA DE TRÁNSITO y el
FONDATT las razones expuesto por el CONCESIONARIO, en virtud
de las cuales se paralizó el servicio, se llegó a la conclusión de que
era indispensable dotar al contrato de los instrumentos
indispensables para realizar la cartera a través del cobro coactivo
como proceder al correspondiente reajuste tarifario.

6. Respecto de las reclamaciones presentadas por el

CONCESIONARIO a efecto de que le fuera reembolsado el valor de
los sobrecostos asumidos en la administración y custodia de los
rodantes (5.645 al 31 de diciembre de 2000), estas fueron negadas
por la SECRETARÍA DE TRÁNSITO, ya que considera que el
restablecimiento de las finanzas del contratista debe provenir
fundamentalmente de la adopción de mecanismos meramente
administrativos del propio contrato, no considerados o incluidos
inicialmente en el mismo y cuya responsabilidad es mutua. Dentro
de los mecanismos se contemplan inicial pero no exclusivamente el
cobro coactivo y el reajuste tarifario.

7. Que de acuerdo con el detenido análisis de la problemática del

contrato hecha por la SECRETARÍA DE TRÁNSITO y el FONDATT,
y debido a la adopción de los aludidos mecanismos que más
adelante se perfeccionan en este OTROSÍ en cuanto a su estructura
y funcionamiento, se hace posible que el CONCESIONARIO
reanude inmediatamente la prestación del servicio público, dentro
del marco previsto por la Constitución y la Ley, sin que el patrimonio
de la SECRETARÍA DE TRÁNSITO y el FONDATT sufra
menoscabo alguno.

8. Respecto de los perjuicios que eventualmente pudieron haber

recibido la SECRETARÍA DE TRÁNSITO y el FONDATT con el
hecho de la paralización parcial del servicio de patios a cargo del
CONCESIONARIO, estas tomarán al respecto las determinaciones
que mejor les convenga, de acuerdo con sus intereses, ajustadas
dentro del debido marco legal y contractual.

9. Que de conformidad con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley 80

de 1993, las entidades públicas en pos de cumplir con los cometidos
estatales, actuarán de modo que por causas imputables a ellas no
sobrevenga mayor onerosidad en el cumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista. Con este propósito, en el menor
tiempo posible corregirán los desajustes que pudieran presentarse y
acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para
precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o
situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

10. Que en el contrato n.° 093 de 1996, no se previeron

mecanismos para el manejo y cobro de la cartera, ni para liquidar el
contrato.

11. Que con el fin de precaver conflictos y salvaguardar el

patrimonio público, las partes

ACUERDAN:

PRIMERO: EL CONCESIONARIO, reinicia actividades

inmediatamente, respecto al recibo de vehículos en los patios en
que opera la concesión. SEGUNDO: EL FONDATT autoriza al
CONCESIONARIO para que los aportes correspondientes a los
meses de noviembre y diciembre de 2000, y lo que resta de enero,
febrero y meses subsiguientes de 2001, se cancelen en el
porcentaje establecido en el contrato, en seis (6) cuotas mensuales
iguales y sucesivas, de las cuales la primera se cancelara un mes
después de recibir el primer ingreso correspondiente al Programa de
Cobro Coactivo que ejecutará directamente EL FONDATT-
SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE. PARÁGRAFO: En
la liquidación respectiva se incluirán los intereses de mora a que
haya lugar, de acuerdo con la ley. TERCERO: EL FONDATT y la
SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE, teniendo en cuenta
el estudio económico de tasas o tarifas realizado en 1998 por el
doctor FRANCISCO ESCOBAR LOZADA y el acta de preacuerdo
suscrito entre EL CONCESIONARIO y la firma de abogados
MEDELLÍN Y MALAGÓN ASOCIADOS en 1999, ha considerado
conveniente reajustar el valor de la tasa del servicio de patios en un
TRECE POR CIENTO (13%) a partir del 12 de febrero de 2001.
Para este efecto, la entidad emitirá el acto administrativo
correspondiente. PARÁGRAFO: El concesionario renuncia
expresamente a realizar cualquier reclamación económica
relacionada con supuestos desequilibrios económicos ocasionados
por la demora en el reajuste de las tarifas, causada con anterioridad
al 1 de febrero de 2001. CUARTO: EL FONDATT se compromete a
establecer en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir
de la fecha del presente documento, el programa de jurisdicción
coactiva, con el fin de iniciar el cobro ejecutivo de la cartera morosa
 (…). PARÁGRAFO SEGUNDO: Queda entendido que las partes
renuncian mutuamente a reclamar los mayores valores entre lo
cobrado y lo adeudado, que no alcancen a hacerse efectivos por la
jurisdicción coactiva y a aquellos que no alcancen a ser asumidos
con el producto de remates. QUINTO: Que teniendo en cuenta el
gran número de rodantes que conforman la cartera actual de la
concesión (5645 al 31 de diciembre de 2000) y que las actividades
de cobro y recaudo que llevara a cabo el FONDATT-SECRETARÍA
DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE con la colaboración del
CONCESIONARIO, requieren de un tiempo mayor al
contractualmente pactado, las partes resuelven de común acuerdo
prorrogar la vigencia del contrato por un periodo de dos (2) años
contados a partir del 19 de noviembre de 2001, periodo durante el
cual se estima que se realizarán los procesos de cobro necesarios
para que tanto el FONDATT-SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y
TRANSPORTE como EL CONCESIONARIO recuperen las
participaciones, o los porcentajes de las mismas pactadas (…).

3.2.12. El 18 de julio de 2002, el a quo decretó la prueba pericial

solicitada por la parte actora (fl. 210, c. ppal), con el fin de valorar los
perjuicios causados por la suspensión del servicio de patios entre el 14
de diciembre de 2000 y el 29 de enero de 2001 (fls. 15 y 16, c. ppal).

3.2.12.1. El 6 de diciembre de 2002, los peritos contadores rindieron su

experticia (fls. 1 a 5, c. 4) en el sentido de señalar que “la cantidad que
supuestamente ha dejado de ingresar al FONDATT asciende a
OCHENTA Y DOS MILLONES VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS
VEINTICINCO PESOS ($82.029.625)” (fl. 5, c. 4).

3.2.12.2. Una vez se corrió traslado del dictamen (fl. 239, c. ppal), la
parte actora y el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega solicitaron
aclaración del dictamen (fls. 242 a 251, c. ppal).

La parte actora solicitó aclarar si la suma total a reconocer eran los

$82.029.625 o había otros conceptos por incorporar (fls. 242 y 243, c.
ppal).

Por su parte, el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega solicitó que se

aclararan los fundamentos de los cálculos de los peritos, en tanto, a su
juicio, resultaron desfasados. De igual forma, de persistir esa falencia
después de la aclaración, insistió en tener esos argumentos como
fundamento de una objeción por error grave (fls. 250 y 251, c. ppal).
Los peritos al rendir su aclaración ratificaron sus conclusiones iniciales
(fls. 17 a 21, c. 4).

3.2.12.3. El FONDATT objetó por error grave el dictamen. Para el efecto,

insistió en que el valor que debía reconocerse por los montos dejados de
pagar en el período que el contratista suspendió el servicio de patios
debía ser superior (fls. 269 y 270, c. ppal).

3.2.12.4 Para resolver sobre las objeciones planteadas, la Sala considera

necesario recordar que la falta de fundamentación no puede confundirse
con la verificación de un error grave en el dictamen[8]. En tal sentido, los
argumentos de los objetantes, tanto del FONDATT como del señor
Lafaurie Vega, se encaminan a cuestionar los fundamentos de la prueba
pericial, pero no así un defecto en el ejercicio técnico de los peritos. La
falta de fundamentación será determinante al momento de valorar la
prueba, con el fin de establecer si resulta suficiente para llevar al juez la
convicción de lo que con ella se pretende demostrar, pero sin que ello
suponga que su desestimación configure un error grave[9].

En todo caso, los peritos rindieron sus explicaciones al momento de

rendir su aclaración donde sostuvieron que las diferencias entre el
cálculo efectuado entre la serie histórica y los registros del FONDATT
obedecían al mayor o menor grado de rotación entre las entradas y
salidas de vehículos (fl. 18, c. 4). Igualmente, explicaron con detalle la
información que tuvieron en cuenta para sustentar sus conclusiones (fls.
19 a 21, c. 4). Lo anterior, demuestra que los peritos, además de estar
atentos a atender las aclaraciones, rindieron sus explicaciones para
respaldar su experticia. Ahora, el hecho de que no se compartan esas
conclusiones tampoco puede erigirse como sustento suficiente para la
configuración de un error grave.

En los términos expuestos, la Sala desestimará las objeciones

propuestas. 

3.2.13. El 18 de julio de 2002, el a quo decretó otro dictamen solicitado

por el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega (fl. 211, c. ppal), con el fin de
determinar el estado económico de la concesión y la existencia de una
cartera ociosa del concesionario conformada por 5.645 rodantes a 31 de
diciembre de 2000 (fl. 60, c. ppal).

3.2.13.1. El 28 de abril de 2003, los peritos contadores rindieron su

experticia. Explicaron el procedimiento que siguieron para levantar la
información, en particular la consulta de los libros de contabilidad del
señor Jaime Hernando Lafaurie Vega. Así concluyeron que la concesión
entre 1996 y el 2000 tuvo un déficit de $11.212.757.247. De la misma
forma, concluyeron que la cartera por vehículos retenidos que no habían
retirados de los patios ascendía a la suma de $14.344.316.225 (fls. 1 a 9,
c. 3).

3.2.13.2. Una vez se corrió el traslado del anterior dictamen (fl. 259, c.
ppal), el FONDATT lo objetó por error grave. Para el efecto, sostuvo que
(i) el concesionario no es un comerciante y sus libros no están llevados
legalmente, ni suscritos por contador o revisor fiscal; (ii) falta de soportes
de las conclusiones, (iii) y que los peritos tampoco distinguen si el déficit
es por la concesión o por toda la actividad económica del señor Lafaurie
Vega (fls. 262 a 264, c. ppal).  

3.2.13.3. Para resolver la objeción propuesta, la Sala precisa de entrada

que el objeto de la prueba recayó sobre la situación financiera del
contrato de concesión en estudio, así como la existencia de una cartera
ociosa debido a los 5.645 rodantes que no habían sido retirados de los
patios. Así lo entendieron los peritos y lo dejaron en claro en su
experticia[10]. En esos términos, mal haría la Sala en aceptar el
argumento de la objeción del FONDATT consistente en que los peritos
no distinguieron el tipo de actividad económica objeto de estudio.

De otro lado, la falta de fundamentación o los reparos frente a los

fundamentos de que se valieron los peritos para sus conclusiones serán
objeto de análisis al momento de valorar el alcance probatorio del
dictamen, pero no constituyen un error grave. En efecto, la falta de
fundamentación del dictamen impide determinar si las conclusiones del
peritaje son precisas o pudieran ser otras, mutatis mutandiel dictamen es
incompleto y, por consiguiente, insuficiente para probar. Por su parte, el
error grave es aquel que permite señalar sin ambages que el sentido del
peritaje sería otro, es decir, hay un dictamen completo pero
equivocado[11].  

3.2.14. A folios 45 y 46 del cuaderno 5 obran certificaciones del Tesorero

del FONDATT sobre los ingresos de la concesión 093 de 1996.

3.2.15. El señor Jairo Gómez Rodríguez, quien declaró ante el a quo,

manifestó que fue el interventor del contrato de concesión 093 de 1996
entre noviembre de 1997 y febrero de 1999 y que durante ese período no
se presentó incumplimiento del contratista (fl. 167, c. 5).
3.2.16. El señor Lafaurie Vega se encuentra inscrito en la Cámara de
Comercio de Bogotá, según certificado de existencia y representacicón
del 18 de marzo de 1999 (fl. 42, c. ppal)

3. DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTADO AL CONCESIONARIO

De entrada precisa señalar que en el otrosí del 29 de enero de 2001,

suscrito por las partes del contrato de concesión 093 del 31 de octubre
de 1996 para superar la suspensión del servicio de patios, el FONDATT
se reservó el derecho de demandar los perjuicios ocasionados con esa
suspensión. En efecto, en el considerando número 8 de ese documento
se consignó que “los perjuicios que eventualmente pudieron haber
recibido la SECRETARÍA DE TRÁNSITO y el FONDATT con el hecho de
la paralización parcial del servicio de patios a cargo del
CONCESIONARIO, estas tomarán al respecto las determinaciones que
mejor les convenga, de acuerdo con sus intereses, ajustadas dentro del
debido marco legal y contractual” (fl. 240, c. 22).

En los anteriores términos, resulta procedente el estudio del

incumplimiento imputado al contratista por la suspensión del servicio
entre el 14 de diciembre de 2000 hasta el 29 de enero de 2001.

En esa dirección, se tiene que las pruebas ponen en evidencia que las
tarifas fijadas por el FONDATT para la prestación del servicio de patios
siempre fue un punto de controversia entre las partes de la concesión
093 del 31 de octubre de 1996.

En tal sentido, se tiene que ya para el 21 de enero de 1999, el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, aprobó el acuerdo
conciliatorio logrado entre el FONDATT y el señor Jaime Hernando
Lafaurie Vega precisamente como consecuencia del desequilibrio
económico generado por la insuficiencia de las tarifas fijadas por el
FONDATT para el cobro del servicio de patios de motocicletas y
vehículos, entre otros (fls. 449 a 457, c. 2). En esa oportunidad, se
consignó (fls. 453 a 455, c. 2, texto de la providencia del 21 de enero de
1999 citada):

En mi calidad de apoderado del FONDATT, investido de la facultad

para conciliar en desarrollo de la petición formulada por el contratista,
presentó la fórmula conciliatoria de la entidad: En primer lugar la
entidad reconocerá y pagará al contratista todos los valores dejados
de percibir del 1 de enero de al 31 de diciembre del presente año por
 concepto de la diferencia entre las tarifas de las motocicletas y de
automóviles, reconocimiento que se hará efectivo a través del
descuento por parte del concesionario de los aportes del FONDATT
hasta completar la totalidad de la suma adeudada. Una vez el
interventor apruebe la cuenta que al respecto presente el contratista
(…).

Después de esa conciliación, el concesionario insistió en la insuficiencia

de las tarifas fijadas. Esas diferencias fueron objeto de una nueva
conciliación, la cual se declaró frustrada el 14 de diciembre de 1999 (fls.
71 a 73, c. ppal). De ahí en adelante, el concesionario reiteró a través de
peticiones dirigidas al FONDATT que se le reconociera el desequilibrio
generado por la insuficiencia de las tarifas y la falta de liquidez de la
concesión, sin que obtuviera respuesta por parte de la entidad, hasta el
punto que el 9 de junio de 2000 protocolizó dos silencios administrativos
positivos de sendas solicitudes presentada en tal sentido y en las cuales
proponía alternativas para superar el desequilibrio contractual (fls. 84 a
126, c. ppal).

En octubre, noviembre y diciembre de 2000 el concesionario insistió en la

necesidad de revisar la economía de la concesión y advirtió
insistentemente sobre la imposibilidad de prestar el servicio de patios en
esas condiciones (fls. 127, 141 a 142 y 145 a 166, c. ppal), sin que esté
probada la respuesta del FONDATT a esas solicitudes. Finalmente, el 14
diciembre de 2000 informó al FONDATT su imposibilidad de prestar el
servicio de patios, como consecuencia de la falta de liquidez de la
concesión (fls. 167 a 170, c. ppal).

Lo expuesto pone de presente que el concesionario reiteró a la

contratante en una solución para su situación económica, sin que se
hubiera brindado respuesta. Tan sólo con la firma del otrosí del 29 de
enero de 2001 se dio una solución a las peticiones del concesionario,
luego de que este se viera abocado a suspender el servicio, lo cual
advirtió en múltiples ocasiones a su contraparte.

La firma del otrosí pone en evidencia que resultaba necesaria una

revisión de las tarifas, las cuales fueron reajustadas en un 13% y que
además existían falencias en el cobro de la cartera de los vehículos
abandonados por sus propietarios (fls. 232 a 242, c. 2). Lo anterior, en
principio, confirma que las razones alegadas por el concesionario para
reclamar el desequilibrio económico eran reales.
Ahora, cabe preguntarse si esas circunstancias resultaban suficientes
para justificar la suspensión del servicio por parte del concesionario.

En esa dirección, el dictamen pericial solicitado por el señor Jaime

Hernando Lafaurie Vega, con el fin de determinar el estado económico
de la concesión, es contundente al indicar que existía un déficit de
$11.212.757.247 (c. 3); ahora, el hecho de que los peritos sólo se
apoyaran en la información brindada por el concesionario[12], no hace
que automáticamente se desestime el valor probatorio del dictamen. Es
necesario que la contraparte demostrara efectivamente que los soportes
y, por consiguiente, las conclusiones de los peritos eran insuficientes. No
basta con la simple afirmación.

En ese orden, se tiene que la demandante sostuvo que la información del

concesionario no se ajustaba a las exigencias legales. Además, solicitó
unas pruebas frente a las cuales no se pronunció el a quo. En efecto, en
el auto del 3 de julio de 2003 la primera instancia se limitó a señalar que
la objeción se resolvería en la sentencia (fl. 268, c. ppal). Pese a lo
anterior, la demandante no insistió en la práctica de esas pruebas. En
esos términos, los argumentos de la demandante resultan insuficientes
para dejar en entredicho el grado de convicción de la prueba pericial, en
tanto no se puede aceptar que se limiten a predicar que el dictamen
resulta infundado sin pruebas que así lo permitan inferir.

No puede pasarse por alto que los peritos explicaron expresamente el

ejercicio que efectuaron sobre los documentos del señor Lafaurie Vega,
esto es, los libros Mayor y Balances, Inventario y Balances y el Libro
Diario, los cuales, según los peritos, están registrados en la Cámara de
Comercio. Igualmente, los peritos contadores apoyaron sus ejercicios en
esos documentos, sin que advirtieran inconsistencias que en razón de su
profesión estaban en todas las condiciones para evidenciar[13]. Tampoco
en esta sede están probadas ineficacias probatorias, más allá de las
afirmaciones sin sustento del FONDATT. De igual forma, el señor
Lafaurie Vega se encuentra inscrito en la Cámara de Comercio de
Bogotá (fl. 42, c. ppal), razón por la cual se presume que ejerce el
comercio en los términos del numeral 1 del artículo 13 del Código de
Comercio y, por lo tanto, esos libros son parte de sus obligaciones, en los
términos del numeral 2 del artículo 19 de la citada codificación.

En esos términos, la Sala considera que el dictamen pericial está

fundamentado de forma suficiente[14] y, por consiguiente, es claro que la
concesión tenía un ejercicio financiero negativo bastante significativo,
que hacía suponer la existencia de un desequilibrio económico
considerable, hasta el punto de justificar una suspensión del servicio,
como efectivamente ocurrió.

Sobre el desequilibrio económico, la doctrina nacional ha precisado que

es insuficiente con predicar que determinadas prestaciones son más
costosas, sino que se requiere de un análisis financiero global del
contrato, además, claro está de verificar la anormalidad del suceso
sobreviniente, para los eventos de imprevisión. Así, lo ha expuesto[15]:

Por consiguiente, no será suficiente establecer que determinadas y

puntuales prestaciones son más costosas de lo previsto
originalmente, como lo hacen con frecuencia las sentencias, bien sea
del Consejo de Estado o arbitrales, por cuanto las pérdidas efectivas
de algunas prestaciones pueden ser compensadas con las ganancias
efectivas por la ejecución de otras prestaciones.

Quiero ello decir que el establecimiento del desequilibrio no sólo

conlleva un análisis técnico, para establecer la anormalidad
específica del suceso sobreviniente, sino que, además, es necesario
un análisis financiero global del contrato, para establecer que su
ejecución genera un resultado contable negativo. El contrato es
entonces, para la imprevisión, un universo íntegro cuyo balance
general es necesario establecer. Así como el estadio inicial del
contrato, con sus beneficios y cargas para las partes, determina el
equilibrio pactado, será necesario establecer que el análisis
financiero del conjunto de beneficios y cargas deja un resultado
negativo para el contratista.

Ese ejercicio financiero global está contenido en el dictamen pericial del

cual se deja en evidencia la desequilibrada economía del contrato, en
tanto arrojaba un ejercicio negativo bastante cuantioso. Lo anterior
denota que la situación económica del contratista no era la mejor y que
resultaba razonable la decisión de paralizar el servicio, toda vez que en
esas condiciones resultaba insostenible la operación. Igualmente, cabe
llamar la atención que la fijación de las tarifas correspondía a la entidad
contratante, razón por la cual escapaba al control y manejo del
concesionario. En ese orden, la insuficiencia de las tarifas se trataba de
una situación no imputable al contratista.  

Igualmente, también está establecido que la entidad demandante no

desplegó ninguna actividad administrativa encaminada a sancionar al
contratista; por el contrario, encontró aceptables las reclamaciones del
contratista y procedió a suscribir un otrosí para solucionar el impase.
Además, siempre guardó silencio frente a las diferentes solicitudes del
concesionario en donde se le advertía de los problemas económicos de
la concesión y la evidente paralización del servicio. Todas esas
circunstancias son indicativas de que la suspensión del servicio no fue
injustificada, sino que se mostraba como inevitable.

En los términos expuestos, para la Sala está llamada a prosperar la

excepción de contrato no cumplido propuesta por el señor Jaime
Hernando Lafaurie Vega. En efecto, sobre la aplicación de la excepción
de contrato no cumplido, la Sección ha tenido la oportunidad de
precisar[16]:

El Consejo de Estado ha admitido de tiempo atrás la aplicación de la

excepción de contrato no cumplido en el régimen de contratación
estatal, en desarrollo de los principios de equidad y buena fe en la
ejecución contractual y a partir de la expedición de la Ley 80
abandonó por completo la discusión acerca de la procedencia de la
aplicación del aludido artículo 1609 del Código Civil a los contratos
estatales, toda vez que el artículo 13 del Estatuto de Contratación
Estatal determinó que la normativa aplicable a los contratos
estatales se integra con las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes en los asuntos no regulados por la misma ley, de
manera que para el caso concreto se corrobora que el
incumplimiento de una de las partes puede dar lugar a la excepción
de contrato no cumplido, invocada por la parte cumplida, sin
perjuicio de lo que se menciona a continuación.

Esta Corporación ha puntualizado –y así lo reafirma ahora- que la

procedencia de la excepción de contrato no cumplido debe
evaluarse frente a las circunstancias específicas de cada caso,
amén de que se exigen algunos supuestos para su aplicación, toda
vez que su ejercicio se debe concatenar necesariamente con los
principios de la contratación estatal y la prevalencia del interés
general a cuya satisfacción debe apuntar el objeto de todo contrato
estatal, tal como lo ponen de presente los fines de la contratación
pública definidos en el artículo 3º de la Ley 80, lo cual debe
armonizarse con el principio del contratista colaborador de la
Administración Pública, hoy recogido de manera positiva en el citado
artículo 3º (…).
Igualmente, se ha reconocido la aplicación de la excepción de contrato
no cumplido con sujeción a los siguientes presupuestos[17]:

a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de

obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas; b) el no
cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes
contratantes; y c) que el incumplimiento de la Administración sea
grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una
razonable imposibilidad de cumplir en el contratista.

Se agrega a lo anterior que esa figura permite a la parte contratista

no ejecutar su obligación mientras su co-contratante no ejecute la
suya. El análisis de este presupuesto fue planteado por la
Corporación dentro de los siguientes parámetros:

“(…) es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción

de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus
obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves
imputables a la administración que le impidan razonablemente la
ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos
pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al
contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo
injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los
terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada
caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para
determinar si el contratista tiene derecho a suspender el
cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al
principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política),
atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la
incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar
el objeto contractual”[18].

Finalmente, debe señalarse que la Sala en la sentencia proferida el

16 de febrero de 1984[19], precisó además que a una parte
contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no
se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de
incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario
a la bona fides in solvendo (artículo 83 de la Constitución Política).”

En el sub lite, el contrato de concesión, como el que aquí se analiza,

contiene obligaciones recíprocas. En tal sentido, se tiene que la
suspensión del servicio por parte del contratista fue consecuencia del
incumplimiento de la demandante. Efectivamente, es deber de las
entidades estatales adoptar las medidas necesarias para mantener las
condiciones económicas existentes (numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80
de 1993). No obstante, lo anterior y aun cuando el contratista advirtió de
la difícil situación económica de la concesión y de la posible paralización,
la demandante no adoptó las medidas para superar esa situación, sino
casi un mes y medio después de que se suspendiera el servicio.

En este punto, conviene aclarar que no se trata de habilitar las vías de

hecho de los contratistas, sino de que si existen circunstancias graves
que razonablemente impidan el cumplimiento del contrato, que se
encuentren demostradas, como lo están en el sub lite, se habilite el
instituto de la excepción del contrato no cumplido. Es un principio general
de derecho que nadie está obligado a lo imposible. Aquí se demostró que
el contratista se vio en la imposibilidad de cumplir y que lo advirtió a su
contratante, sin que esta adoptara la medidas necesarias para evitar la
paralización del servicio, sino casi un mes y medio después de ocurrida
esa situación, lo cual no puede de dejarse de calificarse de un
incumplimiento grave.

En los términos expuestos, la Sala negará las pretensiones de la

demanda. 

4. Por último, no hay lugar a condena en costas, en tanto se echa de

menos lo exigido en el artículo 171 del Código Contencioso
Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, es
decir que exista una conducta temeraria de las partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
Ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de junio de 2004, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala
de Descongestión, en los términos expuestos en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las objeciones por error grave

propuestas por las partes.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la
parte demandada, en los términos de la parte considerativa de esta
sentencia.

CUARTO: NEGAR las pretensiones de la demanda, en los términos de

la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: SIN COSTAS, toda vez que no están probadas.

SEXTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al

Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO        

Presidenta

RAMIRO PAZOS GUERRERO                              DANILO ROJAS

BETANCOURTH       

                Magistrado                                                                 Magistrado

[1] El recurso fue interpuesto el 10 de agosto de 2004 (fl. 316, c. ppal 2).

[2] El FONDATT fue creado mediante Acuerdo 3 de 1979, como un

Fondo Rotario, transformado por el Acuerdo 9 de 1989 en un
establecimiento público descentralizado del orden distrital con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Adscrito a
la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, según el artículo 31 del
Acuerdo 257 de 2006. Mediante Acuerdo 563 de 2006, se ordenó su
supresión y liquidación (fls. 370 a 372, c. ppal 2).

[3] El numeral 8 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo,

Decreto 01 de 1984, subrogado por Decreto 597 de 1988 imponía el
conocimiento en primera instancia a los Tribunales Administrativos de los
procesos de contratos administrativos, interadministrativos y de los de
derecho privado de la administración con cláusula de caducidad,
celebrados por la Nación y las entidades territoriales o descentralizadas
de los distintos órdenes. En ese orden, se tiene que la mayor pretensión
fue por $145.751.095 (fl. 8, c. ppal, pretensión cuarta, lucro cesante). En
consecuencia, para 2001, cuando se presentó la demanda (fl. 18, c.
ppal), la controversia contractual tenía un valor superior a $26.390.000 y,
por consiguiente, con vocación de doble instancia.

[4] LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Parte General,

Tomo I, Dupré Editores, 9ª edición, 2005, Bogotá, pp. 551 y 522. 

[5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 abril de 2010,

exp. 18271, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Recientemente reiterada por
la Subsección A, en sentencia del 12 de febrero de 2014, exp. 26.886,
M.P. Hernán Andrade Rincón.

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de

2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. 

[7] El contrato fue objeto de varias modificaciones, así: el 30 de julio de

1997, a través del otrosí se modificaron algunas estipulaciones por
solicitud de la Contraloría Distrital de Santa Fe de Bogotá, en particular
sobre los informes trimestrales del concesionario y la exención del pago
de los vehículos y motocicletas de la Policía Nacional asignados a la
vigilancia y control del tránsito del cobro de patios (fls. 228 y 229, c. 2); el
31 de diciembre de 1997, a través del otrosí n.° 2, las partes consignaron
el trámite para rematar los vehículos que han permanecido más del
tiempo legalmente permitido (fls. 230 y 231, c. 2); el 29 de enero de
2001, las partes suscribieron un nuevo otrosí (n.° 3) con el fin de superar
las situaciones de desequilibrio que generaron la paralización del
contrato desde el 13 de diciembre de 2000 hasta la fecha de la
suscripción del otrosí en mención (fls. 232 a 242, c. 2); el 30 de enero de
2001, las partes adicionaron el contrato en su plazo por dos años más y
un valor de $2.612.787.168 (fls. 243 y 244, c. 2); mediante otrosí n.° 4 se
aclaró que los reajustes del otrosí n.° 3 se efectuarían cinco días hábiles
después a la fecha en que la junta del FONDATT le otorgara a su
Directora Ejecutiva las facultades para realizar el reajuste (fl. 245, c. 2);
mediante otrosí 27 de junio de 2001 las partes modificaron algunas
obligaciones del otrosí del 29 de enero de 2001 (fls. 249, c. 2), y a través
del otrosí del 30 de julio de 2002, las partes acordaron unos mecanismos
para corregir los desajustes económicos del contrato, con el fin de evitar
futuros litigios (fls. 250 a 256, c. 2).
[8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de abril de
2010, exp. 18.014, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esta oportunidad,
se precisó: “A manera de conclusión puede afirmarse que para la
prosperidad de la objeción por error grave es preciso que el dictamen
esté elaborado sobre bases equivocadas, de una entidad tal que
conduzcan a conclusiones equivocadas; estas equivocaciones deben
recaer sobre el objeto examinado y no sobre las apreciaciones, los
juicios o las inferencias de los peritos. // Los errores o equivocaciones
bien pueden consistir en que se haya tomado como objeto de
observación y estudio uno diferente a aquél sobre el cual debió recaer el
dictamen o que se hayan cambiado las cualidades o atributos propios del
objeto examinado por otros que no posee, de una forma tal que de no
haberse presentado tales errores las conclusiones del dictamen hubieren
sido diferentes, como ha expresado la jurisprudencia, el dictamen se
encuentra “en contra de la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus
atribuciones”.

[9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de mayo de

1973, exp. 1270, M.P. Carlos Portocarrero Mutis. En esa oportunidad, de
vieja data, se aclaró: “También ha dicho la jurisprudencia que no se
deben confundir dos factores jurídicamente distintos: el error grave en un
dictamen pericial y la deficiencia en la fundamentación del mismo. // El
error supone concepto objetivamente equivocado y da lugar a que los
peritos que erraron en materia grave sean reemplazados por otros. La
deficiencia en la fundamentación del dictamen no implica
necesariamente equivocación, pero da lugar a que dicho dictamen sea
descalificado como plena prueba en el fallo por falta de requisitos legales
necesarios para ello. // Como lo sostiene el proveído recurrido es al
juzgador a quien corresponde apreciar el dictamen pericial, examinar si
los juicios o razonamientos deducidos por los peritos tienen un firme
soporte legal, o si los demás elementos de convicción que para apoyar
las respectivas conclusiones del peritazgo, y que éste es precisamente el
sentido natural y obvio del Artículo 720 del C. J. (se destaca).

[10] Efectivamente, en el peritaje consta: “La información fidedigna

necesaria para el desarrollo de la experticia fue tomada directamente de
los anteriores libros de contabilidad, de los archivos y del grupo de
sistema del Sr. Lafaurie para la prestación del servicio de patios en la
ciudad de Bogotá, según contrato de concesión número 093 de 1996,
suscrito entre el Sr. Lafaurie y el Fondo de Educación y Seguridad Vial
FONDATT” (fl. 2, c. 3).
[11] PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería
Ediciones del Profesional Ltda., 16ª edición, 2008, Bogotá, p. 643. El
autor al responder qué se entiende por error grave señala que es “aquel
que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen
rendido por los peritos”.

[12] Efectivamente, en el peritaje consta: “La información fidedigna

necesaria para el desarrollo de la experticia fue tomada directamente de
los anteriores libros de contabilidad, de los archivos y del grupo de
sistema del Sr. Lafaurie para la prestación del servicio de patios en la
ciudad de Bogotá, según contrato de concesión número 093 de 1996,
suscrito entre el Sr. Lafaurie y el Fondo de Educación y Seguridad Vial
FONDATT” (fl. 2, c. 3).

[13] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria,

sentencia del 21 de marzo de 2003, exp. 6642, M.P. Julio Valencia
Copete. En esa oportunidad, la Corte precisó: “Son dos los motivos
legales de ineficacia probatoria de los libros de comercio: la doble
contabilidad o fraude similar y la contabilidad irregularmente llevada. En
ninguno de los dos casos los libros prueban a favor. // La doble
contabilidad, o fraude similar, suponen la existencia de una contabilidad
para engañar a terceros, que puede estar regularmente llevada, es decir
acomodada formalmente a los requisitos legales, pero que no obstante
resulta ineficaz, por ocultar las operaciones verdaderas. La contabilidad
irregular por su lado también es ineficaz, por no ajustarse a las
formalidades legales, así refleje operaciones verdaderas (G.J. t, CCXII,
pag. 202)”.

[14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de

2010, exp. 16.432, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esa oportunidad,
con base en la doctrina, la Sala precisó: “Al respecto la doctrina ha
precisado que un dictamen pericial será eficaz cuando en él consten los
fundamentos de las conclusiones, habida cuenta que “si el perito se
limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a
esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo
mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias
o deficientes. Corresponde al juez apreciar ese aspecto del dictamen y,
como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo
encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable”. Ha
explicado también que las conclusiones del dictamen pericial deben ser
claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos toda vez que
“(…) la lógica relación entre ellas y los fundamentos que las respaldan
debe existir siempre, para que merezcan absoluta credibilidad. Este
requisito es consecuencia del anterior. Si unos buenos fundamentos van
acompañados de unas malas conclusiones o si no existe armonía entre
ellos o si el perito no parece seguro de sus conceptos, el dictamen
pericial no puede tener eficacia probatoria”.

[15] BENAVIDES, José Luis, Contratos Públicos. Estudios, Universidad

Externado de Colombia, 2014, Bogotá, p. 420.

[16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del

27 de junio de 2013, exp. 28.729, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del

11 de agosto de 2011, exp. 18.336, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[18] Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia  del 14

de septiembre de 2000, exp. 13530, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

[19] Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de

febrero 16 de 1984, exp. 2509. C.P. José Alejandro Bonivento
Fernández.