TEMA 1 (2ª parte)

El Concepto de Estado en la Constitución española de 1978

I. INTRODUCCIÓN

Cuando hablamos de "Estado" en el mundo del Derecho solemos dar por

sobreentendido su concepto. Sin embargo, es necesario ser conscientes que detrás de ese
concepto hay una gran batalla de posiciones y definiciones. Baste recordar las posiciones
sociológicas encabezadas por Max Weber, las deontológicas de Hauriou o las
propiamente jurídicas iniciadas a partir de Kelsen.

Como juristas de Derecho Público, vamos a dejar todas estas polémicas de lado que,
en definitiva, son más propias de la Ciencia Política, y con un método, sin duda, más
positivista vamos a preguntarle a nuestro Derecho que concepto de Estado propone.

Naturalmente, es la Constitución de 1978 la que nos va a contestar a esta pregunta

que en su Título Preliminar presenta una regulación que ofrece alguna dificultad
conceptual. En efecto, de acuerdo con los datos de Derecho positivo, podemos comprobar
que:

- El artículo 1.1 declara que: "España se constituye en un Estado social y

democrático de derecho"; y más adelante, en el punto 2 establece que la "soberanía
nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado",
además, en el punto 3, también ordena que: "La forma política del Estado español
es la Monarquía parlamentaria":
- A todo lo anterior, hay que añadir la regulación del artículo 2 que establece: "La
Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española", pero
se "reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y
regiones que la integran".

Esta regulación constitucional presenta una serie de conceptos interrelacionados que

provocan cierta perplejidad, ya que se habla de una única soberanía y, sin embargo, se
reconoce el derecho a la Autonomía (incluso, con la creación de Parlamentos autónomos).

1
Se habla de Monarquía parlamentaria como "forma política del Estado" y, no obstante,
esa expresión apunta a la forma de Gobierno en la ecuación República versus Monarquía.

Así pues, en apariencia existen dudas acerca de si nos encontramos ante un Estado
Unitario o un Estado Federal; al mismo tiempo parece que nuestro Estado no es más que
una Monarquía parlamentaria; y, podríamos añadir que el Preámbulo a la propia
Constitución nos proporciona una visión simple y algo raquítica de los que es el Estado
de Derecho y la división de poderes, como veremos más adelante, al declarar que el:
"Estado de derecho asegura el imperio de la Ley como expresión de la voluntad del
pueblo".

Por tanto, la tarea que debemos afrontar consiste en poner cierto orden en esta batería
de ideas y conceptos que se recogen en este Título Prelimimar de la Constitución, que va
a ser un instrumento capital para el entendimiento de la cuestión de las Bases
constitucionales de la Administración Pública.

II. EL ARTÍCULO 1.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978

A) El Estado Social

Este precepto declara que España se constituye en una "Estado Social", ello quiere
decir, teniendo en cuenta la complementariedad interpretativa del propio Preámbulo de la
Constitución, que el Estado como tal procurará "promover el progreso de la cultura y de
la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida". Esta declaración viene
respaldada por los preceptos recogidos en el Capítulo III del Título I de la misma
Constitución, que se denomina "De los principios rectores de la política social y
económica", principios que han de informar la legislación positiva, la práctica judicial y
la actuación de los poderes públicos, pero que poseen una característica, como ya ha
puesto de manifiesto nuestro Tribunal Constitucional 1, de no poder ser esgrimidos por
los particulares ante los Tribunales "aunque también informarán la declaración judicial"2.

1
Debe verse la STC 11/1981, de 8 de abril, F.J. 7º.
2
Debe verse la STC 19/1982, de 5 de mayo, F.J. 6º.
2
 En definitiva, esta expresión de nuevo cuño "Estado Social" marca la vocación de
los Estados contemporáneos, o dicho de otra forma, marca una dirección en la actuación
del Estado. Ya no estamos en presencia del clásico Estado liberal, basado en la idea del
"le se fer, le se passer", sino ante un Estado fuertemente intervencionista y, sin duda, este
aspecto tendrá una directa repercusión en la actuación de una parte del Estado "el
Gobierno y la Administración Pública" que intervendrá en los más diversos sectores de
la cultura y la economía (vivienda, medios de comunicación, sociedad de la información,
exportación, patrimonio histórico, etc.)

Esta orientación es común en nuestro ámbito geográfico y cultural, así puede

comprobarse en otros textos constitucionales: artículo 2 de la Constitución Portuguesa de
1976 o el artículo 20,nº.1 de la Constitución de la República Federal Alemana.

B) El Estado Democrático

El Estado también es "Democrático", es decir, trata de "garantizar la convivencia

democrática", como declara el Preámbulo de la Constitución, y ello a través del camino
de la participación de los individuos en los poderes del Estado, principio recogido en el
artículo 9. 2:
"Corresponde a los poderes públicos...facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social", y en el artículo 23 de la
Constitución: "1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones
periódicas por sufragio universal3. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones
de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes",
ambos artículos completados por el artículo 68. 1 "elección de Diputados" por sufragio
universal, libre, igual, directo y secreto, y por el artículo 69. 2 "elección de Senadores".

Este aspecto del Estado democrático, como Estado participativo, ha sido matizado
correctamente por nuestra Jurisprudencia desde la Sentencia del tribunal Supremo (Sala
4ª) de 2 de julio de 1981 cuando declara que: "La Constitución consagra el principio de

3
Aspecto este regulado por la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio (con varias
modificaciones posteriores) de Régimen Electoral General. Véase la STC 10/1983 F.J.
3º.
3
la democracia representativa, y, por tanto el pueblo sólo podrá tener intervención en los
órganos representativos cuando la ley claramente lo disponga...".

C) El Estado de Derecho

Como es bien conocido el Estado de Derecho es, en realidad, la gran aportación

conceptual del Estado liberal y, concretamente, de la Revolución francesa de 1789. Se
caracteriza por cuatro aspectos fundamentales:

-El propio Estado se encuentra sometido al imperio de la Ley;

-Se instrumenta un repartimiento o distribución del poder entre diversos órganos del
Estado, que se constituyen, además, de forma diferente, es decir, es la clásica idea de "la
división de poderes" (con fundamento en el artículo 16 de la Declaración de los derechos
del hombre y del ciudadano de 1789);
-Existe un sometimiento explícito de las organizaciones públicas y, en concreto, de la
Administración pública a la Ley, dándose la posibilidad del control judicial de su
actuación;
-Existe una garantía jurídico-formal y una efectiva realización de los derechos y
libertades.

III. SOBERANÍA Y ÓRGANOS CONSTITUCIONALES

El tema de la soberanía ha venido marcando la comprensión del Gobierno y la

Administración pública (antiguo Poder Ejecutivo) en los últimos doscientos años.
Tradicionalmente y, todavía, puede verse en algunas obras de Derecho Administrativo y
de Derecho Constitucional, se ha considerado que, bien de forma expresa o de forma
implícita, el Poder ejecutivo y sus manifestaciones de poder: actos y disposiciones,
carecen del carisma de la soberanía, puesto que la soberanía quedaba absorbida por otro
órgano constitucional: El Parlamento o, para el caso español, "Las Cortes Generales", y
por la forma de su expresión: "la Ley".

Esta concepción es patrimonio de la Revolución francesa de 1789, que ha

conseguido imponer la idea de que la Ley es la expresión de la voluntad general, como
manifestación suprema y única de la soberanía, que se encarna en el Parlamento o

4
Asamblea Nacional. Este planteamiento es deudor del esquema de Rousseau para la
justificación o para la búsqueda de la legitimidad del poder público que se podría resumir
en la siguiente ecuación: "Soberanía=Asamblea Popular (o Parlamento)=Voluntad
general=Ley".
La influencia de este esquema ha sido grande, hasta el punto de que, desde la
perspectiva de la división de poderes, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial eran
considerados como meros Poderes vicariales, subordinados al Poder Legislativo,
sometimiento de carácter mecánico, sin ningún nexo con la idea de la "Soberanía". Este
enfoque tiene su reflejo en el propio Preámbulo de nuestra Constitución, cuando declara
que: "consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión
de la voluntad popular" que parece una transcripción literal del artículo 6 de la
Declaración del Hombre y del Ciudadano de 1789: "La Ley es la expresión de la voluntad
general". De esta manera, y en una visión superficial, parece que la propia Constitución
española mantiene que el único acto jurídico soberano es "la Ley", pero no "los
Reglamentos administrativos" o "las Resoluciones judiciales".
Para matizar y comprobar lo anterior es necesario contestar a tres preguntas: a)
¿Qué es la soberanía?; b) ¿Quién es su titular? c) ¿Quién ejerce la soberanía?

a) La verdad es que se ha escrito mucho intentando aclarar qué es la

soberanía, aunque nosotros no vamos a entrar en esta interesante
polémica ya que nos basta con señalar que el concepto de soberanía es
un "prius" al concepto de Estado y, desde luego, se trata de un concepto
que, en buena medida, se escapa a las definiciones jurídicas, en realidad,
se trata de un concepto metajurídico. Quizás, cabe decir que desde los
Reyes Católicos de España y, después con Bodino, se ha considerado
que un Estado era soberano cuando era independiente, esto es, cuando
era capaz, a través de un ejército permanente, de defender sus fronteras.
Por ello, para nosotros, desde un punto de vista de aproximación
jurídica "el contenido de la soberanía es la independencia jurídica de los
mandatos de otros".
b) A la pregunta sobre ¿quién es el titular de la soberanía? se ha de
contestar con el Derecho positivo, de manera que, encontramos la
respuesta en el artículo 1.2 de la Constitución de 1978: "La soberanía
nacional reside en el pueblo español...". En realidad, esta declaración no

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 es ninguna novedad, puesto que uno de los puntos clave en la transición
del "Estado Absoluto" al "Estado Liberal" fue el cambio de la titularidad
de la soberanía desde el Príncipe (el Rey) a la Nación y, en definitiva,
al Pueblo. No existe ninguna Constitución de ningún tipo de Régimen
autoritario o democrático que no recoja esta expresión, cargada de
retórica y de buenas intenciones. Sin embargo, parece claro que, salvo
el intento de la Constitución francesa de 1793 que acabó en un gran
fracaso, es difícil que todo el pueblo ejerza la soberanía. Por ello, es la
clave contestar a la siguiente pregunta.
c) ¿Quién ejerce la soberanía? Es, precisamente aquí, donde encontramos
el esquema "rusoniano" que hemos reseñado más arriba, es decir, el
titular (que es el pueblo) delega la soberanía en el Parlamento o
Asamblea, a través del principio democrático, que la ejerce a través de
la Ley.
Sin embargo, a la vista de nuestro Derecho positivo este esquema
"rusoniano" es falso (y, no sólo, por los peligros que encierra esta visión,
por ejemplo el III Reich: absolutismo parlamentario). En efecto el
artículo 1.2 de la Constitución, establece que: "La soberanía nacional
reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado".
Ello significa que la soberanía no está otorgada a un único órgano
del Estado (el Parlamento), sino a todos los poderes que componen el
mismo, por lo que tan soberana es una Ley de las Cortes Generales,
como un "acto o reglamento" del Consejo de Ministros, como una
resolución judicial de los Tribunales de justicia, etc.

Conviene dejar sentado que, ante las retóricas declaraciones sobre la titularidad
de la soberanía, como titularidad de la nación, del pueblo, de todos los ciudadanos, etc.,
en verdad, el único soberano es "el Poder Constituyente", ya que es el que ejerce la
"decisión fundamental", es decir, es el que al redactar la Constitución declara quién es el
titular, quién ejerce la soberanía, qué procedimientos han de seguirse, cuál es la forma de
Estado y la forma de Gobierno y, en definitiva, las cuestiones fundamentales reguladas
en la propia Constitución.

6
 Por otro lado, lo excepcional es que esa decisión fundamental se produzca
constantemente, sólo se da una nueva Constitución de manera excepcional (por ejemplo,
la Constitución española de 1978 como resultado de la transición del Régimen de las
Leyes Fundamentales del General Franco a un Estado democrático homologado con los
de su entorno geográfico y cultural). Por eso, el Derecho Público debe partir de la
normalidad y no de la situación excepcional, y en la situación normal la soberanía es "el
ejercicio del poder público o poder estatal" que no aparece atribuido a un órgano, sino
que en la formación de la voluntad estatal que va a ejercerlo aparecen diversos órganos
regulados por la Constitución, con determinadas competencias y con procedimientos
específicos, también fijadas por la Constitución. Por lo que lo único indiscutible es la
soberanía de la Constitución.

IV. SOBERANÍA Y ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO

Ya hemos señalado que la declaración contenida en el artículo 1.3 de la

Constitución: "La forma política del estado español es la Monarquía parlamentaria",
apunta a la idea de forma de Gobierno (en el binomio República o Monarquía), y que, en
realidad, la forma de Estado no se encuentra recogida expresamente en nuestra
Constitución, al menos en el sentido que lo hace, por ejemplo, La Constitución de la
República Federal de Alemania (GG), de 23 de mayo de 1949, al establecer en su artículo
20, nº 1 que "La República Federal de Alemania es un Estado Federal".

Precisamente, la diferencia entre un Estado Federal y un Estado Unitario, que sí

son formas de Estado, viene dada por el tema de la soberanía. En efecto, en un Estado
Federal existen varias soberanías que justifican la existencia de Estados Federados, con
su propia Constitución y su propia organización de los poderes públicos, además de la
existencia y organización del propio Estado Federal.

A primera vista, el Estado que configura la Constitución española de 1978 podría

ser el de corte federal, ya que, si se tiene en cuenta el artículo 2 del propio texto, que
declara: "...se reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y
regiones..." y la regulación contenida en el Título VIII de la misma Constitución, puede
comprobarse que cada autonomía posee "una norma básica fundamental" que es el

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Estatuto de Autonomía y una organización propia de los poderes públicos autonómicos
(Gobiernos y Parlamentos autónomos).
Sin embargo, esta impresión es falsa por dos razones:
a) Porque no existe ninguna expresión relativa a la soberanía propia de las
Comunidades Autónomas;
b) porque lo que sí recoge el texto constitucional es la idea de una sola soberanía, así
el Preámbulo habla de "la Nación española...en uso de su soberanía..." y el artículo 1.2
determina que: "La soberanía nacional reside en el pueblo español".

Por lo tanto, la primera conclusión es que el estado español es una "Estado

Unitario" que responde a una única soberanía, por lo que es obligado despejar la mención
inicial a "la autonomía de las nacionalidades y regiones" del artículo 2 de la Constitución,
mención reflejada y ampliada en el Título VIII de la Constitución.

La respuesta es relativamente sencilla, debiendo mantenerse que estamos ante "un

Estado Unitario políticamente descentralizado". Es decir, se han traspasado funciones del
Gobierno y la Administración (antiguo Poder Ejecutivo) y de la Función Legislativa
(Parlamento/Cortes Generales) a los entes que se han constituido como Comunidades
Autónomas territoriales. En realidad, se trata de transferencias efectivas de poderes de
carácter político (es decir, se trata de transferencias que afectan a la organización política
del Estado) que serán ejercidos en nombre propio por cada Comunidad Autónoma a cuyo
favor se ha hecho la descentralización.

Esta concepción ayuda a entender las referencias que hace la Constitución "al
Estado" en contraposición a "las Comunidades Autónomas", por ejemplo en el artículo
147. 1: "...Los estatutos serán la norma institucional básica de cada Comunidad y el
estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico".
En definitiva, en todo el Título VIII de la Constitución aparece una contraposición entre
la idea de un Estado Central y las Comunidades Autónomas.

Pero, a la vez, hay otra perspectiva que es necesario tener en cuenta, ya que nuestra
Constitución utiliza el término Estado para designar el conjunto o la totalidad de las
organizaciones públicas que existen en el país, como demuestra el propio artículo 137 de

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la Constitución: "El estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y
en las comunidades autónomas que se constituyan".

Desde este punto de vista, las Comunidades Autónomas no son más que una
organización territorial del estado, a través de las cuales se ejercen determinadas
competencias reguladas en la Constitución.

En definitiva, el estado se compone de un Estado Central que ejerce competencias

y tareas que le designa la Constitución, de unas Comunidades Autónomas que, también,
ejercen unas competencias según la regulación de la misma Constitución, y, naturalmente,
de los Municipios y las Provincias. Es decir, estamos en presencia de un estado formado
por una constelación de poderes públicos, en el centro del cual se encuentra lo que puede
ser denominada como "Estado Central".

EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES Y SU PROYECCIÓN EN LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

I. INTRODUCCIÓN.

Desde hace casi 170 años la Administración Pública ha tenido un esquema básico
para ser situada y comprendida dentro del aparato estatal, este esquema ha sido "la
separación o división de poderes", formulado de manera que el Estado se divide en tres
poderes: El Ejecutivo (a veces denominado en España "Administración", así en 1843,
Posada Herrera); El Legislativo y El Judicial.

Todo el constitucionalismo europeo del Siglo XIX se mantuvo absolutamente fiel a

este esquema fundamental, así puede comprobarse, para España, en:

-La Constitución de Cádiz de 1812: Tit. II Cap. III "Del Gobierno" (que aquí es
sinónimo a Estado):
a) art. 15: La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey;
b) art. 16: La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey;

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 c) art. 17: La potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en
los Tribunales establecidos por la Ley.

El modelo descrito se repite en todas las Constituciones españolas del Siglo XIX, con
pequeñas variaciones, de manera que en las Constituciones de índole conservadora las
tres potestades se formulan en títulos separados (Por ejemplo, la Constitución de 1876),
mientras que en las Constituciones de signo liberal y democrático se formulan en un título
especial denominado "de los Poderes Públicos (Constitución de 1869 y Proyecto de
Constitución de 1874).

El Siglo XX trae innovaciones a este esquema fundamental, aunque no alteran la

esencia del modelo tradicional. Así, la Constitución Republicana de 1931, declara en su
art. 51 que:

a) "La potestad legislativa reside en el pueblo, que la ejerce por medio de las
Cortes o Congreso de los Diputados";
b) La Justicia o Administración de justicia seguía la formulación tradicional
(Título VII);
c) El Poder Ejecutivo o "potestad de hacer ejecutar las leyes" aparecía ya dividido
entre El Presidente de la República y el término Gobierno.

Sin embargo, la Constitución de 1931 no dejaba ninguna duda sobre que "esta trilogía
de poderes" seguía dominando toda la compresión estatal y administrativa. No obstante,
tampoco se puede negar que dicha Constitución ya incorporaba la nueva conciencia del
Derecho Público Europeo, al atribuir al Presidente del Consejo de Ministros la función
de "Dirigir y representar la política general del Gobierno", y a los Ministros les otorgaba
"La alta dirección y gestión de los servicios asignados a los diferentes Departamentos
Ministeriales" (art. 87. 1 y 2 de la Constitución de 1931).

Desde el punto de vista del Derecho Comparado europeo, y como instrumento para la
mejor comprensión de nuestra Constitución de 1978, puede traerse aquí el tratamiento del
tema en los textos europeos. De esta forma, encontramos:

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 -La Constitución Italiana de 1946 dedica su Título III al "Gobierno" que, a su vez, se
subdivide en tres secciones: a) Consejo de Ministros; b) Administración Pública; c)
Organismos Auxiliares (Consejo de Estado, Consejo Nacional de Economía, etc.).

En la Sección "Consejo de Ministros" se atribuyen a su Presidente "la dirección de la

política general del Gobierno" y "mantener la unidad de la dirección política y
administrativa poniendo en movimiento y coordinando la actividad de los Ministros" (art.
95) (sin duda con una clara influencia del art. 87 de la Constitución española de 1931).

En resumen, las novedades de la Constitución Italiana de 1946, aún bajo el esquema

tradicional de la separación de poderes, consisten en:

-Indiscutible aparición del liderazgo político protagonizado por el Gobierno, propio

de una organización política evolucionada.
-Aparece un cierto tratamiento constitucional de la Administración pública, al
recogerse ciertas disposiciones específicas sobre la misma (buena marcha e imparcialidad
de la Administración pública).

-La Ley Fundamental de Bonn de 1949 (después se convertirá en la Constitución de

la República Federal de Alemania), también recoge el secular principio de la separación
de poderes (art. 1. nº. 3 y art. 20. nº. 2), pero, a la vez, establece que "El Canciller federal
determina las directrices de la política" (art. 65).

De todo este material de Derecho positivo hay que destacar que la Administración
Pública no aparece normalmente elevada a rango constitucional. Por otro lado, la
subordinación del Poder ejecutivo al Poder legislativo es férrea, a pesar del temprano
reconocimiento de la potestad de dictar Decretos (Constitución de Cádiz, Constitución
francesa de 1795), o potestad reglamentaria ejecutiva, lo que impone desde el
constitucionalismo inicial el principio de separación de poderes que ha marcado la
comprensión de la Administración pública según la cual "la Administración es la
encargada de ejecutar las leyes".

Pero, a partir del segundo tercio del Siglo XX, el Orden Jurídico Fundamental ha
reflejado un fenómeno nuevo la aparición de la Dirección Política y Administrativa que

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ejerce el Gobierno o Poder Ejecutivo, en el sentido de que se da un claro protagonismo
político del Gobierno, un liderazgo político y aparece la idea de ejecución de las leyes
como reconocimiento de la potestad reglamentaria, la adopción de actos administrativos
singulares y la celebración de contratos, así como la ejecución material o técnica de los
mismos.

¿Qué ocurre en la Constitución española de 1978 en relación con el principio de

división de poderes?

Si bien no existe una expresión formal sobre la división de poderes, al menos al estilo
del art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ("Toda
sociedad en la cual...no esté asegurada...la separación de poderes...no tiene
Constitución"), desde el punto de vista estructural es innegable su reconocimiento, así
encontramos el siguiente esquema:

-Cortes Generales-legislativo (Título III);

-Gobierno y Administración-ejecutivo (Título IV);
-Poder Judicial (único supuesto que repite la denominación de "poder") (Título VI);

Además, a esta estructura tradicional hay que añadir dos poderes más:

-La Jefatura del Estado-la Corona (Título II), que queda fuera de los poderes
tradicionales y ya no puede ser considerada como cabeza del Ejecutivo;
-El Tribunal Constitucional (Título IX), al que Kelsen denominaba "el legislador
negativo" que ejerce una función de control que es fundamental en el sistema.

Estos cinco poderes, que con buen criterio el artículo 59.3 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional ha denominado "órganos constitucionales", responden a la
expresión implícita del principio de la división de poderes que se acoge en el artículo 1.2
de la Constitución de 1978: "Los poderes del estado emanan del pueblo español".

También es obligado señalar que frente al esquema clásico de Montesquieu sobre la

división de poderes, en la regulación constitucional vigente española no hay ecuación
"poder-función", ya que las Cortes (art. 66.2) poseen competencias legislativas y no

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legislativas (arts. 59, 60, 74.1, etc.); Gobierno-Administración (art. 97) posee junto a la
función ejecutiva tradicional, la potestad reglamentaria, la dirección política etc.; el Poder
Judicial (art. 117. 3) junto a la función jurisdiccional, posee otras "que expresamente les
sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho (art. 117.4).

En conclusión, ninguno de los poderes (órganos) se limita estrictamente a una

función, lo que respalda que la división de poderes es, en realidad, distinción de órganos
a los que se les atribuye una competencia o función fundamental, junto a otras.

II. El Poder Ejecutivo: La distinción entre Gobierno y Administración

Si tenemos en cuenta nuestra inmediata historia constitucional podremos comprobar

que la Constitución española de 1931 no regula un Ejecutivo, sino "el Gobierno"
encargado de la dirección política y a cuyo servicio se encuentra una Administración con
unos perfiles difuminados en el propio texto constitucional. En el Régimen de la Leyes
del General Franco se consagran las mismas ideas respecto al Gobierno, pero con una
diferencia, consistente en que se coloca al lado del Gobierno una Administración pública
con plena sustantividad institucional.

El artículo 97 de la Constitución ha recogido estas mismas ideas al configurar un

Gobierno director de la política y de la Administración, con un gran número de funciones
que desbordan el contenido de lo que se ha entendido hasta ese momento como "Poder
Ejecutivo" (ejecutar las leyes). Al mismo tiempo, junto a este concepto de Gobierno, la
Constitución reconoce, también, la existencia de la Administración como realidad
institucional diferente al Gobierno (art. 103 CE). Ambas nociones, Gobierno y
Administración han venido a sustituir la vieja denominación de "Poder Ejecutivo", pero,
también, nos obliga a establecer la difícil tarea de distinguir entre Gobierno y
Administración.

Desde el punto de vista teórico, la distinción entre ambos conceptos puede abordarse
desde una perspectiva orgánica o desde una perspectiva funcional:

A) Perspectiva Funcional.- Es decir, desde la óptica material (qué hace cada

institución), la distinción entre Gobierno o "lo político" y Administración

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 desemboca en el problema de la "vinculación" o "discrecionalidad" de la
actividad del estado y la consiguiente responsabilidad del mismo. En realidad,
en este enfoque, Gobierno y Administración no son actividades esencialmente
distintas, ya que "la discrecionalidad", característica típica de la actividad del
Gobierno, impregna también la actividad administrativa. No obstante, hay una
diferencia esencial entre los actos políticos (del Gobierno) y lo actos
administrativos discrecionales", aquí hay que traer la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional que ha declarado en su Sentencia 45/1990 (F.J. 2) que
"no toda la actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el art. 97,
está sujeta al Derecho Administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo
está, en general, la que se refiere a las relaciones con otros órganos
constitucionales, como son los actos que regula el Título V de la Constitución,
o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de ley, u otras semejantes, a
través de las cuales el Gobierno cumple también la función de la dirección
política que le atribuye el mencionado art. 97"4.

B) Perspectiva orgánica.- La distinción entre Gobierno y Administración se basa

en el reconocimiento de una sustantividad propia para cada institución. Esta
sustantividad institucional va acompañada de la primacía del Gobierno sobre
la Administración, pero también implica la despolitización de la última (Art.
103 CE "servir con objetividad los intereses generales"). Ahora bien, se
observa que los órganos superiores de la Administración pública son también
órganos de Gobierno, por lo que la conclusión es que "la alta Administración
está en las mismas manos que la dirección política", es decir, hay un punto en
el que orgánica y subjetivamente el Gobierno confluye con la Administración,
por lo que, se puede afirmar que los órganos de gobierno ejercen funciones
típicamente administrativas junto a otras genuinamente políticas, mientras que
los órganos administrativos en sentido estricto no ejercen nunca funciones
gubernamentales o políticas.

4 Otras Sentencias importantes sobre este tema, STC 196/1990, de 29 de noviembre;

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1998 sobre desclasificación de
secretos.
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 El Art. 97 CE al establecer que el Gobierno dirige la política interior y
exterior y la Administración civil y militar, parece reflejar la distinción
funcional entre "lo político", por un lado, y "lo administrativo", por otro. No
obstante, hay que objetar que el término "Administración " se emplea aquí en
sentido orgánico o institucional y, así, lo confirma el art. 103 CE, cuyo
apartado 1º constitucionaliza una serie de principios de organización
administrativa ("jerarquía, descentralización, desconcentración, etc.),
mientras que el apartado 2º fija el régimen de los "órganos de la
Administración del Estado".

De este modo, el Gobierno, al dirigir la Administración, dirige el conjunto

de órganos en que dicha Administración se estructura y adopta, junto a
decisiones típicamente políticas que le están atribuidas, por ejemplo, "sus
relaciones con las Cortes", y otras muchas que podrían calificarse de "Alta
Administración".

Además, el Gobierno tiene atribuidas múltiples competencias que no son

propiamente de "dirección de la Administración", sino que corresponden a la
"Función ejecutiva" (véase el Art. 5. 1: “Al Consejo de Ministros, como
órgano colegiado del Gobierno, le corresponde el ejercicio de las siguientes
funciones”: letras h) a k) de la Ley 50/1997, del Gobierno, en la redacción
dada por la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público).

Esto demuestra que el Gobierno ejerce distintas funciones (políticas y

administrativas), pero no permite determinar la línea divisoria entre él y la
Administración Pública. Sin embargo, el problema ha sido resuelto
expresamente por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización,
Competencia, y Funcionamiento del Gobierno, que en su art. 1.2, establece:
"El Gobierno se compone del Presidente, del Vicepresidente o
Vicepresidentes, en su caso, y de los Ministros"; y en el art. 1.3: "Los
miembros del Gobierno se reúnen en Consejo de Ministros y en Comisiones
Delegadas del Gobierno". Además, señala con toda claridad la línea divisoria
por abajo, al disponer su Art. 7.1 que: "Los Secretarios de Estado son órganos
superiores de la Administración General del Estado".

15
 LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO SEGÚN EL ARTÍCULO 97 DE LA
CONSTITUCIÓN

A) La Dirección de la Política.

El art. 97 de la Constitución establece que: "El Gobierno dirige la política interior

y exterior".

La Constitución al atribuir esta facultad al Gobierno, marca la diferencia con el

"viejo ejecutivo", es decir, ahora el Gobierno no es un mero ejecutor mecánico de las
decisiones tomadas por otro órgano, sino que, por el contrario, es un órgano constitucional
que actúa por su propio impulso y con arreglo a pautas que el mismo determina, aunque
dentro del respeto a los fines del estado y a las normas contenidas en la Constitución y en
el Ordenamiento jurídico. Sin embargo, no hay duda de que el Gobierno dispone de
amplios márgenes de actuación. Por otro lado, la selección de opciones que caben dentro
de ese ámbito es tarea primordial del Gobierno, en virtud de esta facultad de dirigir la
política y, dando pleno sentido, al acto político o de gobierno, en definitiva, a la
"discrecionalidad política". Hoy se recoge como aspecto del principio presidencial del
Gobierno por el art. 2.2, b) de la Ley 50/1997, del Gobierno, al disponer que: "En todo
caso, corresponde al Presidente del Gobierno...Establecer el programa político del
Gobierno y determinar las directrices de la política interior y exterior y velar por su
cumplimiento".

También es cierto que el ejercicio de esa función el Gobierno no actúa solo, sino
que precisa el concurso de otros órganos constitucionales y, en concreto, de las Cortes
Generales, en tanto que muchas de las decisiones políticas necesitan la aprobación de
normas con rango de Ley, pero, tampoco, es menos cierto que la iniciativa legislativa
corresponde hoy en la práctica abrumadoramente al Gobierno (arts. 87 y 88 de la CE y
art. 22 de la Ley 50/1997, del Gobierno, en la redacción dada por la Ley 40/2015 de RJ
del Sector Público), siendo una de las manifestaciones más importantes de la dirección
política por el Gobierno (programa legislativo del Gobierno).

16
 Esta selección de opciones en el marco de lo permitido por la Constitución,
aparece ya configurada, con más o menos detalle, en el "Programa" que el candidato a
Presidente del Gobierno debe exponer ante el Congreso de los Diputados para solicitar la
confianza de la Cámara (Art. 99.2 CE). Pero, es claro, que el contenido del Programa no
vincula jurídicamente al Presidente ya investido, ni al Gobierno que se constituye bajo su
dirección.

B) La Dirección de la Administración

El art. 97 CE ordena que: "El Gobierno dirige...la Administración civil y militar".

Esta función no puede separarse sustancialmente de "la dirección de la política",
ya que no hay una línea divisoria clara entre política y Administración, desde el punto de
vista funcional. Dirigir la Administración es parte de la dirección de la política, por
ejemplo, en materias como "la reforma administrativa", "la política de personal o empleo
público", etc. El art. 97 atribuye al Gobierno la Administración civil y militar, lo que
subraya la diferencia entre ésta última y la defensa, cuya dirección también es
competencia del Gobierno.

El art. 1 de la Ley 50/1997, del Gobierno reitera el contenido del art. 97 CE, pero
precisando que lo que dirige el Gobierno es la Administración civil y militar del Estado,
ya que también hay Administración en las Comunidades Autónomas y en las
Corporaciones Locales. No obstante, el Gobierno también puede incidir sobre estas
estructuras administrativas (CCAA y CCLL) mediante Proyectos de Ley, Reglamentos
administrativos e incluso actos administrativos singulares, al ser competencia exclusiva
del Estado "las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen
estatutario de sus funcionarios, el procedimiento administrativo común", de acuerdo con
el art. 149. 1ª, 18ª CE.

La dirección de la Administración se lleva a cabo mediante las mismas técnicas

que la dirección política (proyecto de ley, reglamentos administrativos, actos
administrativos), aunque, quizás, adquieren especial relevancia, los preceptos
administrativos de validez restringida al ámbito interno de la Administración (Decretos
y “disposiciones administrativas internas”, art. 17 de la Ley 50/1997, del Gobierno;
Instrucciones y Ordenes de Servicio, art. 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del

17
Sector Público). Como norma representativa debe mencionarse las competencias del
Consejo de Ministros reguladas en la Ley 50/1997, así se dispone en el art. 5. 1, i): "Crear,
modificar y suprimir los órganos directivos de los Departamentos Ministeriales"; j):
"Adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los órganos de la
Administración General del Estado".

La Dirección de la Administración se manifiesta también a través de Resoluciones

(actos administrativos singulares), por ejemplo para el nombramiento y cese de Altos
cargos de la Administración. esta facultad es clave, ya que permite al Gobierno dirigir y
controlar todo el aparato administrativo a través de este personal de libre designación en
ámbitos como el Ministerial (Secretarios de Estado, Subsecretarios, Directores Generales,
etc., art. 61, f) de la Ley 40/2015, de RJ del Sector Público) y el territorial (Delegados y
Subdelegados del Gobierno en las CCAA, art. 72.4 de la Ley 40/2015, de RJ del Sector
Público) e Institucional (Presidentes de Agencias Estatales, art. 9 de la Ley 28/2006, de
18 de julio, de Agencias Estatales, Organismos Autónomos, todavía en vigor, a pesar de
la Ley 40/2015 de RJ del Sector Público).

Íntimamente ligada a esta facultad, el Gobierno también es titular de la potestad

organizativa o potestad reglamentaria en materia de organización, instrumento básico
para la dirección de la Administración, ya que el art. 103. 2 CE declara que: "Los órganos
de la Administración son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley", es
decir, no "mediante Ley", lo que permite el juego de la potestad reglamentaria en toda su
plenitud (como manifiesta el art. 5. 1, i) y j) de la Ley 50/1997 del Gobierno, y el art. 61,
f) de la Ley 40/2015, de RJ del Sector Público).

La dirección de la Administración debe producir como resultado la "coordinación

de los distintos órganos de la misma", dando así cumplimiento al principio constitucional
de eficacia (art. 103. 1 CE), debiéndose citar en este contexto la facultad de resolver
conflictos de atribuciones (art. 2, l) de la Ley 50/1997, del Gobierno, y el art. 14 de la Ley
40/2015, de RJ del Sector Público).

Las consideraciones anteriores se refieren a la Administración civil del Estado,

pero, en general, se pueden predicar también de la Administración militar, sin perjuicio
de las necesarias adaptaciones. La Administración militar en sentido subjetivo u orgánico,

18
que es el utilizado en el art. 97 de la CE, está constituida por la organización militar, tal
y como se establece en la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa
Nacional. En esta Ley, como ocurrió en las inmediatamente anteriores, se observa cómo
el concepto de "Administración militar queda en cierto modo diluido en el más amplio de
"Defensa Nacional". El concepto de "Defensa Nacional" se desprende de la lectura
conjunta de los artículos 15 y 22 de la Ley 5/2005, debiéndose señalar que a la misma
contribuyen no sólo las Fuerzas Armadas, sino que al existir también una defensa civil
dentro del concepto, también se incorporan: La Guardia Civil, el Centro Nacional de
Inteligencia, el Cuerpo Nacional de Policía y las Policías Autónomas y Locales.

Sin duda, la dirección de la defensa es una parte de la dirección de la política, así

el art. 5 de la Ley 5/2005, establece que: "Corresponde al Gobierno determinar la política
de defensa y asegurar su ejecución, así como dirigir la Administración militar y acordar
la participación de las Fuerzas Armadas en misiones fuera del territorio nacional", aunque
debe consultarse el régimen de competencias que se articulan de acuerdo con los artículos
3, 4, 5, 6, 7 y 8 de esta Ley Orgánica 5/2005.

C) La Función Ejecutiva

Ya sabemos que en la Constitución española de 1978 no hay "Poder Ejecutivo",

sino "Gobierno", por un lado, y "Administración", por otro. Al Gobierno se le atribuyen
diversas funciones, una de las cuales, es la "función ejecutiva" (Art. 97: "El
Gobierno...ejerce la función ejecutiva").

Aquí el problema radica en despejar el significado de esta expresión "función

ejecutiva". Desde luego, la Constitución emplea el término "ejecución" y "ejecutar" en
distintos lugares y con significados diferentes:

-Leyes que ejecutan Tratados internacionales (art. 94.1,e);

-hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3)
-ejecución de las medidas obligatorias para las CCAA (art. 155.2);
-ejecución de competencias (art. 156. 1)
-ejecución de la legislación del estado (art. 149. 1º, 1, 7, 17, 27).

19
 Pero el término "ejecución" tiene siempre un valor instrumental o secundario, en
cuanto hace referencia a una decisión (primaria) que se trata de hacer efectiva (ejecutar).
Pero esto puede llevarse a cabo en niveles de actuación muy diferentes, como se deduce
de los preceptos señalados de la Constitución (Leyes, reglamentos ejecutivos,
resoluciones y contratos, operaciones materiales). De esta forma, la secuencia que se
acaba de describir, demuestra que cada nivel de actuación "ejecuta" al anterior. De ahí
que el término "ejecución" siga siendo equívoco, por ejemplo, el Tribunal Constitucional
al delimitarlo frente al término "legislación" ha mantenido que éste último incluye tanto
las leyes como "los reglamentos ejecutivos", mientras que la "ejecución" incluye la
facultad de dictar normas de organización (reglamentos administrativos de organización)
que no afecten a derechos y deberes (Por todas, STC 18/1982, de 4 de mayo, CC nº 5).
En la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, en cambio, "ejecución" es
sinónimo de "actuación material", es decir, de actuación "no jurídica" (arts. 97 y ss. Ley
39/2015). Incluso, el término "ejecución" se emplea en un sentido muy amplio, como
sinónimo de "ejercicio de competencias (art. 156. 1 CE).

Otro factor de confusión viene dado por la interrelación de los términos

"Ejecución" y "Administración" que, en ocasiones, se utilizan como sinónimos, mientras
que, en otras, se diferencia: La Constitución en su art. 152. 1 habla de "funciones
ejecutivas y administrativas" lo que parece reflejar una diferencia de funciones. En los
Estatutos de Autonomía se hacen numerosas referencias a "función ejecutiva",
"ejecución", "administración", "función administrativa", sin un criterio uniforme,
pudiéndose detectar, en general, la configuración de una "potestad de administración" que
consiste en una simple aplicación de normas e, incluye, la inspección, mientras que el
concepto de "ejecución" es más amplio e incluye un cierto poder normativo ("para
reglamentos administrativos de servicios").

Sin embargo, en el art. 97 de la CE "la función ejecutiva" no puede entrañar

facultades normativas, ya que hay, inmediatamente después, una referencia expresa a "la
potestad reglamentaria" como función diferenciada del Gobierno. En realidad, "la función
ejecutiva" consiste en aplicar el ordenamiento jurídico adoptando las decisiones que sean
adecuadas para dar cumplimiento a lo previsto en las normas. Aquí sí hay "ejecución" en
sentido riguroso, es decir, se entiende como un función que consiste en la adopción de
resoluciones (actos administrativos singulares), la celebración de contratos, siempre, con

20
sujeción a la Ley y al derecho y la posibilidad de utilizar medios de ejecución forzosa o
materiales, como los previstos en el art. 100 de la Ley 39/2015 de PAC.

Ahora bien, hay que hacer la siguiente matización: "La función ejecutiva" así
delimitada no es competencia exclusiva del Gobierno, que ejerce parte de esta función
(las competencias más importantes por razón de la materia o de la cuantía), mientras que
el resto es ejercido por la Administración que es quién, a través de sus órganos, tiene a su
cargo la mayor parte de los actos y de las operaciones materiales en que consiste esta
función.

D) La Potestad Reglamentaria

REMISIÓN A LA LECCIÓN 5ª.

III. EL PODER LEGISLATIVO: LA ADMINISTRACIÓN Y LA LEY. EL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD. VÍNCULO LEGAL Y DISCRECIONALIDAD
EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. LA ADMINISTRACIÓN Y EL
PARLAMENTO

I) Gobierno y Administración (viejo poder ejecutivo) y la Ley

Ya hemos puesto de manifiesto que un rasgo característico del Estado de Derecho es

que éste se encuentra sometido al imperio de la Ley, como expresión de la voluntad
general, así como el sometimiento, en concreto, de todas las organizaciones públicas a la
Ley.

Si rastreamos nuestro Derecho positivo, podemos encontrar algunas menciones sobre

este aspecto en los textos, así el propio Preámbulo de nuestra Constitución declara que:
"...consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión de
la voluntad popular". Este principio no se enuncia únicamente, sino que tiene pleno reflejo
en el texto positivo, de manera que con rotundidad el art. 9.1 ordena que: "Los ciudadanos
y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y el resto del Ordenamiento
jurídico".

21
 El sometimiento reseñado que se predica de "todos los poderes públicos", luego se
encuentra regulado más técnicamente en el artículo 9.3 de la Constitución, al entender
que tal sometimiento lo es a los principios generales que la informan, así:

-principio de legalidad;
-jerarquía normativa;
-publicidad de las normas;
-irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, o las no favorables o las
restrictivas de derechos;
-seguridad jurídica;
-responsabilidad;
-interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Es obligado, puntualizar que este catálogo de conceptos que llena el rasgo del
sometimiento de los poderes públicos al imperio de la Ley, no es ni exhaustivo, ni los
mismos pueden ser tenidos en cuenta de forma aislada, ya que así lo ha declarado nuestro
Tribunal Constitucional en una temprana Sentencia de 20 de julio de 1981: "Los
principios constitucionales que integran el artículo 9.3 de la Constitución...no son
compartimentos estancos, sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor en función
de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurídico
que propugna el Estado social y democrático de derecho...", acabando la declaración de
esta resolución con un señalamiento muy expresivo: "...la seguridad jurídica es la suma
de estos principios...".

No obstante esta declaración general del art. 9.3 de la CE, glosada por el Tribunal
Constitucional, existen otros preceptos constitucionales que aluden expresamente al
sometimiento del "Gobierno y Administración" (viejo poder ejecutivo), por ejemplo, el
art. 97 al describir las funciones o competencias del Gobierno ordena que se ejercen "de
acuerdo con la Constitución y las leyes", así como el art. 103.1, al disponer que: "La
Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa...con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho".

22
 II) Principio de Legalidad. Vínculo legal y discrecionalidad en la actuación
administrativa

Realmente en este epígrafe se está haciendo referencia a la construcción técnica del

"principio de legalidad". El planteamiento consiste en la consideración de que el proceso
de producción jurídica es un proceso de "legis executio", es decir, un proceso que va de
la Constitución hasta el último acto de ejecución material (Constitución, Ley, Reglamento
Administrativo, Acto Administrativo y Contrato Administrativo, Actos no jurídicos de
ejecución material). La actividad del "Gobierno y Administración) se inserta en este
proceso, de manera que su actividad no sólo está condicionada, en general, por la
existencia de un Derecho público, sino que, a la vez, cada acción jurídica está
condicionada por la existencia de un precepto jurídico-público que permite o autoriza
dicha acción (es lo que se conoce en la RFA-Merkl- como "Positive Bindung").

Como se ha visto la Constitución española de 1978 se inserta en gran medida en esta

concepción (arts. 9.1, 97 y 103), pero otras normas del ordenamiento lo especifican aún
con más claridad, así el art. 34.2 de la Ley 39/2015, de PAC: "El contenido de los actos
se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico..."; o el art. 70. 1 de la Ley
29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: "La sentencia
desestimará el recurso cuando se ajusten a Derecho la disposición, acto o actuación
impugnadas". De esta forma, el principio de legalidad al que está sometido "el Gobierno
y la Administración" sirve para otorgar cobertura legal a toda su actuación.

Dando un paso más, se hace obligado dar respuesta a la pregunta sobre ¿cómo se ha
entendido el sometimiento del Gobierno/Administración (viejo poder ejecutivo) al
principio de legalidad? Aquí encontramos lo siguiente:

-En una primera época se entendió que el Poder Ejecutivo estaba vinculado
negativamente a la norma ("Negative Bindung"), en el sentido de que éste podía hacer
todo aquello que no se encuentra prohibido (que es el criterio que se aplica actualmente
a los particulares en el caso de las normas penales o fiscales, donde no se puede imponer
sanción a conducta alguna que no esté previamente tipificada en la Ley –mucha
jurisprudencia-). En definitiva, en este período, el Poder ejecutivo ejecutaba las normas,
a través de actos, pero cuando la Ley le otorgaba discrecionalidad o no preveía

23
determinados supuestos, el Poder Ejecutivo podía dictar libremente el acto, sin que el
mismo pudiese controlarse judicialmente, como ejemplo para España, la primera Ley de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de septiembre de 1888 (denominada
"Santamaría de Paredes") que llegó hasta 1956.

-El segundo paso, ha consistido en interpretar que "Gobierno y Administración" (viejo

poder ejecutivo) está vinculado positivamente a la norma, es decir, que no puede hacer
más que aquello que la norma le autoriza. En definitiva, no puede actuar sin una atribución
previa de facultades o competencias (denominadas usualmente "potestades"), sentido que
se respalda en los preceptos citados (Arts. 9.1; 97; 103.1 CE; art. 34. 2 Ley 39/2015 de
PAC; y, art. 70.1 LJCA).

Pero debemos aclarar algunos aspectos de este tema:

1) El término "potestad"

Una vez comprobado que toda actuación del Gobierno y Administración encuentra su
justificación en la cobertura que supone el principio de legalidad, queda por analizar
la forma en que se lleva a cabo tal ajuste. Así, se debe afirmar que, en términos
generales, este mecanismo de ajuste es sencillo, ya que la norma atribuye potestades
(con más rigor se deben utilizar las expresiones "competencia", "facultades", "tareas",
"funciones", etc.) al Gobierno/Administración, cuyo ejercicio es lo que dará lugar a
su actuación, es decir, dará lugar a "reglamentos", "actos" y "contratos".

El término "potestad" proviene de la expresión latina "potis esse" que significa,

desde la perspectiva jurídica, "posición absoluta de supremacía", es decir, un poder
genérico (así se habla de potestad reglamentaria, sancionadora, expropiatoria, etc.),
en este caso para la consecución del interés público (ejemplo art. 103.1 CE) de modo
que el fin puede ser controlado por los Tribunales y, por ello, se condiciona la validez
de su ejercicio (art. 70. 2, último párrafo de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa: "Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades
administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico").
Pues bien, la atribución de potestades tiene que ser expresa y especificar las facultades
que encierra, sin embargo, la técnica para hacerlo puede ser de dos maneras: a) la

24
norma puede determinar todas las formas posibles de ejercicio de la potestad, de
manera que "Gobierno/Administración" se limita a comprobar los hechos y a aplicar
la consecuencia jurídica establecida en la norma, es lo que se denomina "potestad
reglada" (jubilación, reconocimiento de un trienio, etc.); b) la norma puede otorgar
opciones de valoración o definir alguna de las formas de ejercicio y remitir al propio
"Gobierno/Administración" el resto, en este caso, estamos, en presencia de las
denominadas "potestades discrecionales".

2) Discrecionalidad y Conceptos Jurídicos Indeterminados

Desde otro punto de vista, hay que despejar una confusión muy habitual en el
mundo del derecho que hace sinónimos los conceptos de "discrecionalidad" y
"conceptos jurídicos indeterminados", cuando en realidad se trata de cosas bien
distintas. Así, Los conceptos jurídicos indeterminados (CJI) no son patrimonio
exclusivo del Derecho administrativo, sino que se encuentran en todos los sectores
del ordenamiento jurídico. Se entiende por CJI el contenido en el supuesto de hecho
de la norma (la norma es un silogismo que se compone de "supuesto de hecho",
"elemento cópula" y "consecuencia jurídica"), y su característica principal radica en
que siendo utilizado por la norma, no existe, sin embargo, una definición genérica del
mismo en el ordenamiento jurídico, por lo que es obligado salirse del mundo del
derecho para integrar el concepto con otras ciencias extrajurídicas, según el estado
actual del conocimiento (sociología, ingeniería, economía, etc.), así se llenarían
conceptos como "buenas costumbres", "precio justo", "ruina", "remasterización", etc.
Frente a este dato, la potestad reglada o discrecional siempre se sitúa en el elemento
cópula de la norma (que suele ser el verbo) " La Administración tendrá que" –reglado-
o "la Administración podrá" –discrecional-. Como dijo la Sentencia de nuestro
Tribunal Supremo de 28 de abril de 1964:

"...la tesis que se rechaza está basada en una confusión de los llamados CJI con los
poderes discrecionales, perfectamente diferenciados, en defensa de una más acabada
garantía judicial, por la técnica moderna, según la cual las facultades discrecionales
se caracterizan por la pluralidad de soluciones justas posibles, entre las que libremente
puede escoger la Administración, según su propia iniciativa, por no estar comprendida
dentro de la norma la solución correcta, mientras que en el CJI es configurado por la

25
 Ley como un supuesto de concepto, de tal forma que solamente se da una única
solución justa en la aplicación del concepto a la circunstancia de hecho...".

III) Gobierno y Administración y el Parlamento

En realidad, aquí se plantean los problemas que analizaremos en el ámbito de las

lecciones dedicadas a las fuentes del ordenamiento jurídico. El problema fundamental,
desde una perspectiva constitucional y legal, es cómo se articulan las competencias entre
el Parlamento (Cortes Generales, para España) y el Gobierno/Administración, es decir, el
problema de la articulación entre Ley y Reglamento administrativo. Se puede avanzar que
del análisis de la CE, con fundamento en los artículos 66 y 97 de la misma, la "Potestad
legislativa es "ilimitada" y la potestad reglamentaria es "originaria", siendo ejecutiva en
materias reguladas por Ley e independiente en lo no reservado ni regulado por Ley.

C) PODER JUDICIAL: el control judicial de la actuación de la Administración

Hay que esperar5 a la Constitución española de 1978 para reencontrar el

fundamento constitucional de la justicia administrativa. La Constitución española de 1978
nos ofrece los siguientes datos:

-El Art.106. 1 dispone que: "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la

legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que
la justifican".

-El Art. 24.1 ordena que: "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva
de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión".

5
La Ley Orgánica del Estado de 1967 contenía una remisión a la legislación ordinaria
sobre la justicia administrativa al establecer su Art. 42. II que: "Contra los actos y
acuerdos que pongan fin a la vía administrativa podrán ejercitarse las acciones y
recursos que procedan ante la jurisdicción competente, de acuerdo con las leyes" y,
previamente, el Art. 31 ordenaba que: "...los juicios civiles, penales, contencioso
administrativos, laborales y demás que establezcan las leyes..."
26
-El Art. 117.3 establece que: " El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de
procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los
juzgados y tribunales determinados por las leyes."

1. El Artículo 106.1 de la Constitución

A) Los Tribunales

La referencia del Art. 106.1 a los "Tribunales" como controladores de la potestad

reglamentaria y la actuación administrativa es, quizás, uno de los rasgos distintivos de
nuestro sistema de justicia administrativa, al menos frente a otros modelos (como el
francés). En efecto es otra organización del Estado (Los Tribunales) quién efectúa el
mencionado control, por lo que cualquier referencia a autotulela (ser juez y parte), al
menos desde la óptica de la clásica división de poderes, es incorrecta.

Es bien cierto que la Constitución no nos dice qué tipo de Tribunales son.
Tampoco ha procedido a especificar o regular los distintos órdenes jurisdiccionales,
limitándose a menciones como "todo tipo de procesos" (Art. 117.3) o "todos los órdenes"
(Art. 123.1), bajo el concepto clave de afirmar que "el principio de unidad jurisdiccional
es la base de la organización y funcionamiento de los tribunales" (Art. 117. 5). Pero
también es cierto que por primera vez en la historia constitucional española se recoge la
expresión "jurisdicción contencioso- administrativa", con ocasión de la regulación de las
Comunidades Autónomas, así el Art. 153, c) dispone que: "El control de la actividad de
los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: c) Por la jurisdicción
contencioso-administrativa, el de la administración autónoma y sus normas
reglamentarias". Este aspecto pone de manifiesto de forma implícita o tácita que la
jurisdicción contencioso-administrativa se da por supuesta, tras la larga y difícil evolución
de la misma desde el Siglo XIX, en un proceso tendencial hacia la total judicialización.

Como se verá más adelante (Planta y Competencia) éste aspecto queda diferido a
la regulación de la Ley que establecerá el orden jurisdiccional al que corresponde el
mencionado control judicial.

27
B) La potestad reglamentaria6

Se trata de una primera constitucionalización del objeto del control ejercido por
los Tribunales7. El reglamento se entiende como una norma escrita con rango inferior a
la Ley8. Lo característico del reglamento es que es norma o fuente del derecho, en el
sentido del Art. 1 de nuestro Código civil, por lo que innova o modifica el ordenamiento
jurídico, incorporándose a él9. La potestad reglamentaria está atribuida por la
Constitución al Gobierno, de acuerdo con la propia Constitución y las leyes (Art. 97
C.E.). Aquí se ha utilizado la expresión "competencia constitucional" o "potestad
reglamentaria originaria"10 como rasgo distintivo del sistema español (frente a otros como

6
Este control de la potestad reglamentaria no siempre ha existido. En la Ley Santamaría
de Paredes de 1888 (reformada en 1904) los reglamentos no eran directamente
impugnables, sólo a través del llamado "recurso indirecto", es decir, impugnando el acto
administrativo concreto en aplicación de dicho reglamento. Fueron los Estatutos
Municipal y Provincial de 1924 y 1925 los primeros en permitir la impugnación de los
reglamentos locales en materia fiscal, y, posteriormente, la Ley de Régimen Local 1950
y 1955, permitieron la impugnación de todos los reglamentos locales y, por fin, la Ley de
la Jurisdicción de 1957, que abrió la impugnación a todos los reglamentos, aunque con
un legitimación de naturaleza corporativa, bastante restringida.
7
Con un claro precedente en la Constitución española de 1931: "La ley establecerá
recursos contra la ilegalidad de disposiciones emanadas de la Administración en el
ejercicio de su potestad reglamentaria".
8
Este carácter de norma inferior a la Ley se extrae con precisión de los materiales
legislativos de nuestro derecho positivo, así la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno, en su Art. 23.2, establece que: "Los reglamentos no podrán regular materias
objeto de reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango..."; la Ley 39/2015, de
PAC, dispone en su Art. 47.2 que: "También serán nulas de pleno derecho Las
disposiciones administrativas que vulneren la Constitución , las Leyes, u otras
disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a
la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales "; la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su
Art. 1, ordena que: "Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo
conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación...con las disposiciones
generales de rango inferior a la Ley...". Obsérvese la diversidad terminológica para
referirse a un solo concepto: el Reglamento, últimamente la Sentencia del tribunal
Supremo, de 18 de noviembre de 2005: "Es doctrina reiterada de este Tribunal Supremo
expresada en la sentencia de 24 de noviembre de 2003 que el Reglamento, en cuanto
norma jurídica de carácter general emanada de la Administración, tiene un valor
subordinado a la Ley a la que complementa..." (FJ 2º).
9
En el mismo sentido Gutiérrez Gutiérrez, I: Comentario al Art. 106, O. Alzaga, Madrid
1998 (Vol. VIII), pág. 568.
10
Véase Gallego Anabitarte: Potestad reglamentaria constitucional y legal, en Rosado
Pacheco (Coor.): Derecho Europeo Comparado sobre Ley y Reglamento, Madrid 2003,
págs. 35, 41, 49
28
el alemán). La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, sobre el Gobierno, atribuye al Consejo
de Ministros la competencia para "aprobar los reglamentos para el desarrollo y la
ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado, así como las demás
disposiciones reglamentarias que procedan" (Art. 5.1), pero también atribuye al
Presidente del Gobierno la competencia para crear, modificar o suprimir los
Departamentos ministeriales (Art. 2, j ) y Art. 17, a), y a los Ministros la competencia
para "ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento"
(Art. 4.1, b).

La regulación de la Ley 50/1997, del Gobierno, con buena técnica, pone de

manifiesto la cláusula del ejercicio de "la potestad reglamentaria de acuerdo con las
leyes", es decir, las leyes pueden regular o modular el ejercicio de esta potestad
atribuyéndola a Órganos Constitucionales11, a Organismos públicos12 y, como no, a la
Administración Local13. Aquí estamos, no ante una competencia delegada, sino a una
competencia ejercida por atribución legal14.

11
El Art. 2.2 de la Ley orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional,
ordena: "El Tribunal Constitucional podrá dictar reglamentos sobre su propio
funcionamiento y organización, así como sobre el régimen de su personal y servicios,
dentro del ámbito de la presente Ley. Estos reglamentos, que deberán ser aprobados por
el Tribunal en Pleno, se publicarán en el Boletín Oficial del Estado". En el mismo sentido
el Art. 110 de la Ley orgánica 6/1985 (en la redacción dada por la Ley orgánica 19/2003,
de 23 de diciembre). Véase Menéndez Rexach: Ley y Reglamento en España, en Rosado
Pacheco (Coor.) cit, pags.102 y 112.
12
Este aspecto ha sido ya tratado con buena profundidad, así Betancor Rodríguez: Las
Administraciones independientes, Madrid 1994; Tomás Ramón Fernández: Reflexiones
sobre las llamadas Administraciones independientes, y Parada Vázquez: Las
Administraciones independientes, en el Libro homenaje a Manuel Clavero Arévalo "La
Administración instrumental", vol. I, Madrid 1994; Gallego Anabitarte/Menéndez
Rexach: Comentario al articulo 97, en Comentarios a la Constitución de 1978 (O. Alzaga)
Madrid 1998, págs. 200 y ss., con ocasión del Banco de España y la Sentencia del TC
135/1992; Magide Herrero: Límites constitucionales de las Administraciones
independientes, Madrid 2000.
13
Véase Sánchez Gollanes: La potestad normativa del municipio español", Madrid 2000;
Blasco Díaz: "Ordenanza municipal y Ley", Madrid 2001.
14
Ya Santamaría Pastor: Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid 1998, pág.
763, puso de manifiesto la problemática de confundir los conceptos jurídicos delegación
y atribución legal de la potestad reglamentaria. Sobre este aspecto parece definitivo
Gallego Anabitarte: Comentario al Art. 97 de la CE, O. Alzaga, Madrid 1998: "Así, el
Gobierno ejerce la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes/Art.
97, segunda frase, C.E.), el fundamento de esta competencia es constitucional, pero su
ámbito es legal, mientras que el fundamento y el ámbito de la potestad reglamentaria de
otros sujetos jurídico-públicos es legal", y también debe verse, en relación con la potestad
29
 También, como consecuencia de estar frente a un Estado políticamente
descentralizado (en la secuencia Art. 2 de la C.E., Título VIII de la C.E. y Estatutos de
Autonomía), con el reforzamiento del Art. 153 c) de la C.E. "El control de la actividad
de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá ...por la jurisdicción
contencioso-administrativa, el de la administración autónoma y sus normas
reglamentarias", Los Estatutos de las Comunidades Autónomas atribuyen genéricamente
la potestad reglamentaria al Consejo de Gobierno pero no a los Consejeros como jefes de
su Departamento. Aquí al Tribunal Supremo ha aplicado la tesis de que al Consejo de
Gobierno le corresponden los Reglamentos ejecutivos y a los Consejeros los reglamentos
independientes en el ámbito interno de la organización15, igual que para el Estado.

Por otro lado, nuestro derecho positivo vigente ha abordado ya este tema como
consecuencia del empuje jurisprudencial sobre la materia. Así la Exposición de Motivos
de la Ley Jurisdiccional ha declarado que: "La nueva Ley asegura las más amplias
posibilidades de someter a control judicial la legalidad de las disposiciones generales,
preservando los que se han dado en llamar recursos directo e indirecto y eliminando todo
rastro de limitaciones para recurrir que estableció la legislación anterior"16.

reglamentaria del Ministro: "Potestad reglamentaria constitucional y legal", ob. cit., in

totum.
15
Véase Menéndez Rexach: Ley Y Reglamento en España, Ob. cit. pág. 118, donde con
referencias jurisprudenciales pone de manifiesto el confusionismo que impera en la
materia, ya que se acepta, a veces, el poder reglamentario independiente con la
argumentación de que el reglamento se dicta en el marco del Estatuto (SSTS de 15 de
diciembre de 1999, Ar. 9462 y 9463).
16
La Exposición de Motivos continúa en su justificación intentando aclarar algunos
aspectos confusos sobre el control judicial de los reglamentos y sus efectos, así dirá:
"Hasta ahora ha existido una cierta confusión en la teoría jurídica y en la práctica
judicial sobre los efectos de esta clase de recurso, cuando la norma que aplica el acto
impugnado es considerada contraria a Derecho. Y, lo que es más grave, el carácter difuso
de este tipo de control ha generado situaciones de inseguridad jurídica y desigualdad
manifiesta, pues según el criterio de cada órgano judicial y a falta de una instancia
unificadora, que no siempre existe, determinadas disposiciones se aplican en unos casos
o ámbitos y se inaplican en otros. La solución pasa por unificar la decisión judicial sobre
la legalidad de las disposiciones generales en un solo órgano, el que en cada caso es
competente para conocer del recurso directo contra ellas, dotando siempre a esa decisión
de efectos erga omnes".
30
 También, el control de la potestad reglamentaria da cobertura a una técnica ya
clásica en nuestro ordenamiento jurídico, aunque como tal remedio algo pasivo y débil,
es decir, la inaplicación judicial de los reglamentos, ya que al no existir una declaración
judicial sobre el reglamento éste sigue desplegando sus efectos, aunque ya no para el caso
concreto que conoce el juez o tribunal. Esta técnica tiene su origen en la Ley Orgánica
del Poder Judicial de 1870 que disponía en su Art. 7 que: "Los jueces, los magistrados y
los tribunales no podrán aplicar...los reglamentos que estén en desacuerdo con las leyes".
La Constitución vino a reforzar esta declaración al establecer en su Art. 117. 1 que "Los
jueces y Tribunales están sometidos, únicamente, al imperio de la Ley"17, posteriormente
regulado en la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, al disponer su Art. 6: "Los jueces
y tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la
Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa".

Por último, debe ponerse en relación este Art. 106.1 con lo dispuesto en el Art.
82.6 de la C. E., que establece: "Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales,
las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control",
es decir, se establece una cláusula abierta de control (controles de naturaleza política o
jurídica) de los Decretos-Legislativos que dicta el Gobierno en virtud de la
correspondiente delegación legislativa y que, aún poseyendo los mismos categoría formal
de ley –por ello su control primigenio es ante el Tribunal Constitucional-, viene a
constitucionalizar el control "ultra vires" de los Decretos-Legislativos (legislación
delegada) que había inaugurado, en materia fiscal, el Art. 11. 3 de la Ley –ya derogada-,
de 28 de diciembre de 1963, General Tributaria18. En definitiva se consagra con carácter
general la posibilidad de que los tribunales entren a conocer el acoplamiento entre la Ley
delegante y el Decreto –Legislativo del Gobierno, al recibir el exceso o traspaso de los
límites de la delegación legislativa cometida por el Gobierno la consideración de norma

17
Véanse las sustanciosas aportaciones en relación con el principio constitucional de
legalidad judicial en comparación el de legalidad administrativa y el término "imperio"
entendido como "autoridad de la ley", cerrando al paso al sistema de la creación judicial
del Derecho, en Díez Picazo, L.M.: Régimen Constitucional del Poder Judicial, Madrid
1991, págs. 111 a 119
18
Ordenaba este Art. 11.3 que: "Sus preceptos tendrán la fuerza y eficacia de meras
disposiciones administrativas en cuanto excedan de los límites de la autorización o
delegación, o esta hubiera caducado por el transcurso del plazo o hubiera sido
revocada".
31
reglamentaria19. Este planteamiento se ha hecho realidad en la vigente Ley de la
Jurisdicción al establecer en su Art. 1. 1 que "Los Juzgados y tribunales del orden
contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en
relación...con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación".

C) La legalidad de la actuación administrativa

Esta referencia a la legalidad de la actuación administrativa es, también, una

constitucionalización del objeto del control judicial. Parece, a la vez, que se corresponde
con el Art. 97, frase 2ª de la propia Constitución, cuando afirma que el Gobierno. "Ejerce
la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las
leyes". En una primera aproximación podría parecer que "actuación administrativa" se
corresponde con "función ejecutiva", teniendo en cuenta que por la manera de plantearse
las expresiones "función ejecutiva" y "potestad reglamentaria", excluye a ésta última de
la primera, y que se ha visto en la letra anterior, poniéndose de manifiesto un innegable
paralelismo entre el Art. 97 y 106.1 de la Constitución. Sin embargo, la expresión
"actuación administrativa" no es omnicomprensiva, ya que hay una actuación política (la
dirección de la política y de la Administración –civil y militar- y la defensa) que, en
principio no parece estar incluida en tal expresión, quedando, por ello, apuntada la
aparición del tema de los actos políticos del Gobierno como cuestión diferente a la
actuación administrativa. También sería correcto afirmar que la referencia del Art. 106.1
a la "actuación administrativa" encaja en la propuesta de una Administración regulada de
forma abstracta en el Art. 103 de la misma Constitución, haciendo buena la expresión
"Del Gobierno y de la Administración" del Título IV de la C.E. (como sustitutiva del
viejo Poder Ejecutivo), es decir, la existencia de dos instituciones en el mismo espectro
constitucional, una encargada de la acción política y otra de la acción administrativa. Por
ello, "actuación administrativa" debería predicarse sólo de la Administración pública, en
el sentido del Art. 103 de la Constitución, debiéndose diferenciar de la actuación política
o de gobierno.

19
Una posición doctrinal en contra de esta extensión en Gutiérrez Gutiérrez, I.:
Comentario al Art. 106, O. Alzaga 1998, pág. 569, y en su monografía: Los controles de
la legislación delegada, Madrid 1995.
32
 Naturalmente, el Gobierno como el resto de los poderes públicos está sometido a
la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, por lo que como consecuencia de la
lógica-jurídica debe poder ser controlado y, así, lo pone claramente de manifiesto el Art.
26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, al establecer el control político
de las Cortes Generales, el judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa, y el
constitucional del Tribunal Constitucional. Aquí interesa ahora abordar el control judicial
del Gobierno.

Como ha sido dicho ya20, "la función ejecutiva de la segunda frase del artículo 97
que ejerce el Gobierno se divide en una función ejecutivo-política que unas veces ejecuta
la Constitución (supuestos específicos o la competencia de dirección política) y otros
preceptos legales con contenido político, y otras veces una función ejecutivo-
administrativa (art. 3.3, de la Ley 40/2015 de RJ del Sector Público funciones ejecutivas
de carácter administrativo: "Bajo la dirección del Gobierno de la Nación…la actuación
de la Administración pública respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que
establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico”). La función ejecutiva política,
acto de gobierno, está atribuida fundamentalmente al Consejo de Ministros y a su
Presidente... en cambio, la función ejecutiva-administrativa está atribuida por el
legislador ordinario –salvo supuestos específicos, que se atribuyen al Gobierno- global e
inicialmente a la Administración, esto es, a los Ministerios y a los órganos u organismos
de ellos dependientes, ésta es la actuación administrativa según la Constitución (Art. 106.
1), que formalmente se solapa con la función ejecutiva-administrativa del Consejo de
Ministros..." y que "la delimitación entre el acto de gobierno ejecutivo y el acto
administrativo del Consejo de Ministros no puede ser exacta...porque la distinción entre
Gobierno y Administración es clara en sus extremos pero no en su frontera"21.

El control judicial de los actos de gobierno, en el sentido de función ejecutivo-

política, ha sido llevado a cabo, desde planteamientos jurisprudenciales, de acuerdo con
dos técnicas: el análisis de los requisitos legales que la ley exige para dictar los actos, en

20
Véase Gallego Anabitarte: "Comentario al Art. 97", O. Alzaga, Madrid 1998 cit., pág.
167.
21
Ibidem, pág. 166.
33
un tipo de recurso objetivo22, o, desde otra punto de vista, consistente en fiscalizar la
ponderación del conflicto entre los bienes protegidos jurídicamente (por ejemplo, tutela
efectiva y secretos oficiales)23, por lo que también se coloca sobre el tapete el marco de
los derechos fundamentales, es decir, si existe la posibilidad de vulneración de los mismos
aparece el control judicial. Pero, lo cierto, es que existe un buen número de actos de
gobierno infiscalizables por los Tribunales, pero no porque no sean formalmente
controlables, que lo son, sino porque no afectan a ningún derecho o interés legítimo de
los particulares24 (disolución de las Cortes, dirección de las relaciones diplomáticas,
etc.)25.

En definitiva, junto a la actuación administrativa, en sentido estricto, ha de

incluirse la actuación político-administrativa del Gobierno. Con ello, y con una lógica
formal, puede plantearse que no quedan campos exentos al control judicial, aspecto
referido expresamente en la Exposición de Motivos de la vigente Ley reguladora de la
Jurisdicción, así: "...la Ley no recoge ya, entre estas exclusiones, la relativa a los actos
políticos del Gobierno...".

También, es obligada la referencia a que la constitucionalización del control de la

actuación administrativa lo es de forma universal. Es decir, esta universalidad impone el
control de cualquier actuación administrativa, independientemente del régimen jurídico a
que esté sometida (laboral, civil o administrativo, siendo el correspondiente orden
jurisdiccional conforme a la Ley el que conozca del asunto). Por otro lado, la
universalidad del control también incluye la actuación expresa o tácita (silencio

22
Ibidem, pág. 171 y ss., con referencia al material jurisprudencial, destacando la STS de
28 de junio de 1994 (nombramiento del Fiscal General del Estado). Este autor, va más
lejos al afirmar que: "Además, con una visión realista, gran parte de los actos...
qdministrativos (declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios, ocupación
urgente, etc.), aunque formalmente se puedan impugnar, al manifestarse en un acto
jurídico, su fiscalización material por parte de los Tribunales es ilusoria..." pág. 174. En
contra de esta posición puede verse la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional
48/2005, (cuestión de constitucionalidad) donde se controla la declaración de necesidad
de ocupación por expropiación llevada a cabo por el Parlamento de Canarias a través de
la Ley autonómica 2/1992 (ley expropiatoria singular).
23
Ibidem, pag. 173 y el material jurisprudencial allí referido.
24
En el mismo sentido Gutiérrez Gutiérrez, I.: "Comentario al Art. 106 de la
Constitución" en Comentarios cit. O. Alzaga 1998, pág. 576, con referencia a las SSTC
63/1983 y 45/1990.
25
Ibidem, pág. 174.
34
administrativo), discrecional o reglada, por inactividad jurídica o material, así como la
vía de hecho. Este es el sentido que la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13
de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo ha sabido captar en
relación con el Art. 106. 1 de la C.E., así textualmente manifiesta que: "No toda la
actuación administrativa , como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos
administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades
negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de
actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar
sometida en todo caso al imperio de la Ley." A parte de incluir los reglamentos en la
"actuación administrativa", lo que no parece dogmáticamente correcto, esta Exposición
de Motivos se hace eco de esa universalidad, en cuanto al objeto, a la que nos hemos
referido.

En efecto, se recoge, en primer lugar, el acto expreso y tácito (silencio

administrativo) de la Administración, conforme al Derecho Administrativo material, es
decir y, en lo básico, conforme a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de Procedimiento
Administrativo Común (art. 24), conservándose desde esta óptica, la tradicional
naturaleza revisora de la Jurisdicción, esto es, necesidad de actuación administrativa
previa, para poder acudir a la misma. Esto incluye tanto actos reglados como actos
discrecionales (excluidos del control en la Ley Santamaría de 1888-1894), entendiéndose
los primeros como una aplicación del supuesto de hecho a un caso concreto, con un simple
comprobación de los requisitos legales, mientras que en los segundos, la Administración
goza de la posibilidad de elegir entre dos o más opciones en la aplicación del supuesto de
hecho, en definitiva, puede elegir entre diferentes consecuencias jurídicas26. Al margen

26
Cuando se habla de discrecionalidad de la actuación administrativa no debe olvidarse
que estamos ante un tema que tiene que ser convenientemente matizado, ya que siempre
la Administración pública, al declarar derechos o imponer gravámenes, debe someterse
al principio de legalidad y, por ello, al interés público, ponderando, razonando
(motivación art. 35, de la Ley 39/2015, de PAC), sometiéndose al principio de
proporcionalidad. Aquí seguimos las aportaciones de la localización de la
discrecionalidad en el elemento cópula de la estructura lógico-formal de la norma
(supuesto de hecho, elemento cópula, consecuencia jurídica), propuesta por Larenz y
defendida en la doctrina española por Gallego Anabitarte: Derecho Administrativo I
(Materiales) Madrid 1995, pág. 337 y ss., y en el Prólogo de este mismo autor, titulado
"Función ejecutiva, actuación administrativa y discrecionalidad", al libro de Mozo
Seoane: La discrecionalidad de la Administración pública en España. Análisis
jurisprudencial, legislativo y doctrinal 1894-1983, Madrid 1985. Con posterioridad, y a
35
de la polémica planteada en la doctrina española, la Exposición de Motivos de la vigente
Ley de la Jurisdicción pone sobre el mantel al menos un cierto criterio objetivo que
encauza la cuestión, así declara, aunque refiriéndose al recurso contra la inactividad de la
Administración, que: "...se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir
la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a
los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no
prefigurados por el derecho, , incluida la discrecionalidad en el "quando" de una
decisión o de una actuación material, mi les faculta en mandatos precisos las genéricas
e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o
realización de actividades..."

Pero, y en palabras de la propia Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional

vigente, "se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del
recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos
previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para
obtener justicia frente a cualquier comportamiento lícito de la Administración". De esta
forma se crea un recurso contra la inactividad de la Administración27 dirigido a obtener
de ésta , mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material
debida o a la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí

mi juicio, como consecuencia de la necesidad de plantearse las bases constitucionales del

Derecho Administrativo se produjo una intensa polémica sobre la discrecionalidad, donde
en realidad se han mezclado cosas distintas (apoderamiento constitucional, atribución
normativa, ejercicio de la discrecionalidad, etc.) bajo el transfondo de la ocupación de las
competencias de la Administración por el juez. Véase Parejo Alfonso: Administrar y
juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid 1993;
Delgado Barrio: El control de la discrecionalidad del planeamiento urbanístico, Madrid
1993; Sánchez Morón: Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madrid 1994;
Atienza: Sobre el control de la discrecionalidad. Comentarios a una polémica; REDA 268
(1995); Beltrán de Felipe: Discrecionalidad administrativa y Constitución, Madrid 1995;
Tomás Ramón Fernández: De la arbitrariedad de la Administración, Madrid 1994; García
de Enterría: Democracia, Jueces y control de la Administración, Madrid 1996;
Bacigalupo Saggese: La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control
judicial y límites constitucionales de su atribución), Madrid 1997.
27
Ya en el debate constitucional se planteó este tema, así el Senador L. Martín Retortillo,
propuso y defendió ante la Comisión Constitucional el siguiente texto: "Los tribunales,
controlan, sin excepciones, la potestad reglamentaria, así como las actuaciones y
omisiones administrativas, juzgando de su legalidad y adecuación a sus fines". Véase los
detalles de este aspecto en Guaita Martorell: "Comentario al Art. 106", O. Alzaga, cit.,
págs. 326 a 328.
36
donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. También, se crea el recurso
contra las actuaciones materiales en vía de hecho, es decir, la posibilidad de combatir las
actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica
y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase.

D) La Administración Pública

La actuación administrativa sometida a control puede proceder de cualquier

Administración pública. El Art. 103. 1 de la C.E. establece que "La Administración
Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los
principios de eficacia, jerarquía, descentralización desconcentración y coordinación,
con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho". No interesa en este momento hacer la
correspondiente glosa de este precepto, sino sólo señalar que nuestra Constitución,
aunque el precepto esté incluido en su Título IV "Del Gobierno y de la Administración",
no está identificando la Administración con el poder ejecutivo (Gobierno y
Administración), sino que proyecta su mandato imperativo sobre cualquier organización
administrativa. Por otro lado, el reparto de competencias y facultades entre los distintos
órganos constitucionales, no autoriza a situar en uno sólo de ellos ese complejo orgánico
indirecto al que el Art. 103. 1 C.E. denomina Administración Pública. Se puede afirmar
que este precepto se limita a configurar un tipo abstracto válido para todos los supuestos,
sin pretender acotar el campo de un órgano constitucional determinado.

De esta forma se puede establecer, dentro de la concepción Estado-Organización,

que la Administración pública a la que se refiere el Art. 103. 1 de la Constitución se
constituye en varias ramas, de la siguiente forma:

a) La "Administración Pública" del Art. 103.1 de la CE se articula y regula

después a través de leyes en la "Administración del Estado" (Art. 103.2)
y, a su vez, se clasifica en la Administración central del Estado (Ley
40/2015, de 1 de octubre, de RJ del Sector Público, Ley 50/1997, de 27
de noviembre, del Gobierno), otras personas jurídico-públicas
(Cámaras de Comercio, Colegios Profesionales). Esto significa que sin
leyes que creen y regulen los diferentes órganos de la Administración
del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones

37
 Locales, no existen Administraciones Públicas (Art. 149. 1º, 18ª CE),
sino tan sólo una referencia abstracta o remisión constitucional a un
complejo o conjunto orgánico funcional, la Administración Pública, a
diferencia de lo que ocurre con los órganos constitucionales cuya
regulación y competencia esencial está determinada en la
Constitución28 ;
b) La Casa del Rey, de acuerdo con la regulado por el Art. 65 CE, y los
Reales Decretos 434/1988 y 657/1990;
c) La organización administrativa de las Cortes Generales, según el Art.
72 CE y el Reglamento del Congreso de los Diputados y el Reglamento
del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 198229 y el
Reglamento del Senado (Texto refundido de 3 de mayo de 1994)30, el
Estatuto de Personal de las Cortes aprobado por Acuerdo conjunto de
las Mesas del Congreso y del Senado de 26 de junio de 198931. A ello
se debiera añadir la Administración relativa al Defensor del Pueblo y
del Tribunal de Cuentas (Art. 35. 1 de la ley Orgánica 3/1981, y Ley
Orgánica 2/1982, respectivamente).
d) La organización del Consejo General del Poder Judicial, cuyo régimen
jurídico se integra por el Art. 122. 2 CE y los Arts. 144 y 145 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial 6/1985.
e) La organización del Tribunal Constitucional prevista en el Art. 165 CE,
desarrollada por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y su
Reglamento de Organización y Personal, de 5 de julio de 199032.

Todo este planteamiento ha sido confirmado por el Art. 1, puntos 2 y 3 de la

vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que, además, en su punto 3,
c) incluye la actuación de la Administración electoral, en los términos previstos en la Ley

28
Con las lógicas actualizaciones de Derecho positivo esta es una posición mantenida por
Gallego Anabitarte: Constitución y personalidad jurídica del Estado, Madrid 1992, págs.
66-68.
29
Con posteriores modificaciones de 23 de septiembre de 1993, de 11 de mayo de 1994,
de 26 de septiembre de 1996, de 17 de mayo de 2000, de 27 de junio de 2001 y de 4 de
mayo de 2004.
30
Modificado el 24 de octubre de 1995.
31
Con importantes modificaciones de 1995 y 1996.
32
Con modificaciones de 1994 y 1999.
38
Orgánica Electoral General, es lo que comúnmente se denomina como competencia de
atribución.

LA ADMINISTRACIÓN Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ADMINISTRACIÓN Y GARANTÍAS INSTITUCIONALES

I) Introducción

Es necesario recordar que el origen de los derechos humanos se encuentra en las

luchas religiosas en Inglaterra en los Siglos XVI y XVII que dieron como resultado la
gran declaración contenida en el "Bill of Rights" en 168933, seguido de la Declaración de
Virginia y la Constitución americana de 1786 y, posteriormente, la Declaración de
derechos del hombre y del ciudadano de 1789 donde aparecen las ideas de libertad,
propiedad, seguridad y resistencia a la opresión, así su artículo 16 dispone que: "el Estado
donde la separación de poderes no esté asegurada ni los derechos fundamentales
garantizados no tiene Constitución". Estas ideas informan el constitucionalismo liberal
europeo posterior.

II) Naturaleza jurídica

a) El aspecto subjetivo

De acuerdo con los antecedentes históricos (libertad, propiedad, seguridad, resistencia

a la opresión) y el significado de su reconocimiento constitucional desde la Constitución
francesa de 1791, con un catálogo de derechos fundamentales, cuya característica, en
aquél momento, es su reconocimiento en el marco de las leyes que, con posterioridad, se
transformará constituyéndose en un campo indisponible para el Parlamento y, por ello,
para el poder, los derechos fundamentales son "derechos subjetivos en cuanto garantizan
un status jurídico de los ciudadanos".

El primer y decisivo paso para la efectiva realización material de los derechos y

libertades fundamentales del ciudadano es su reconocimiento en los textos positivos del
ordenamiento jurídico, como rasgo característico del Estado de Derecho. Este dato está
suficientemente recogido en nuestra Constitución de 1978 que, de forma expresa,
presenta un Título, el Título I, donde los enumera y regula. Ello quiere decir que tales
derechos y libertades forman parte del Ordenamiento Jurídico, mucho más, si lo ponemos

33
La revolución inglesa se inicia en 1628 con el documento denominado "Petition of
rights" que contiene la relación de derechos y libertades que el Parlamento considera
violados y cuya garantía se exige al Rey Carlos I (aprobación de tributos, seguridad
política, etc.) donde aparecen las ideas de libertad y propiedad. En 1679 el "Writ of
Habeas Corpus", y en 1689 el famoso "Hill of rights", que contiene la declaración de los
derechos proclamada por el Parlamento y los principios esenciales del constitucionalismo
británico.
39
en relación con el art. 9.1 de la CE "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos
a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico".

Es evidente que la Constitución española de 1978 en sus artículos 1.1:

"España...propugna como valores superiores...la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político", 10.1: ""la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad...", configura "los derechos
fundamentales como pretensiones individuales que se pueden hacer valer
jurisdiccionalmente ante los Tribunales (art. 24. 1 CE: "Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión";
o el art. 53.2: "Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos
reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo II ante los Tribunales
ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y,
en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último
recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30". Además,
así lo declaró la temprana Sentencia del tribunal Constitucional de 14 de julio de 1981:

"Los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no

sólo en cuanto a derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan
un status jurídico o la libertad en un ámbito de existencia".

En definitiva, los derechos fundamentales se entienden, y esta es la tradición, como

derechos subjetivos que suponen la facultad de actuar libremente y de configurar
positivamente el ámbito vital del individuo, y cuando éstos son lesionados surge la
facultad de defensa o reacción contra la lesión ante los Jueces y Tribunales.

b) El aspecto objetivo

Sentado lo anterior, el derecho positivo constitucional español, a diferencia de

otras Constituciones europeas, declara que la libertad y la igualdad son "valores
superiores del ordenamiento jurídico" de España como Estado de Derecho (art. 1.1 CE),
y, además, los derechos inviolables de la persona, es decir, "los derechos fundamentales
y libertades públicas" son "fundamento del orden político y de la paz social" (art. 10.1
CE).

Además, la Constitución ordena que "los poderes públicos" están sujetos a la

misma (art. 9.1) y, por ello, a la regulación de los derechos fundamentales y se ordena,
expresamente, que el legislador deberá respetar el contenido esencial de los mismos (art.
53.1 CE), expresión glosada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de
1981, al declarar que con ella se garantiza:

a) "una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta", y

b) deberá respetar "aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente
necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho,
resulten real, concreta y efectivamente protegidos".

También, es necesario señalar que el Estado, no sólo debe respetar los derechos
fundamentales, sino que, como rasgo del Estado de Derecho, debe establecer las

40
condiciones para que estos derechos fundamentales y libertades públicas sean reales y
efectivas (art. 9.2 CE: "Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar
la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social").
Este rasgo impone una obligación al Estado o, si se quiere, constituye un mandato
constitucional al Estado, para que actúe positivamente para conseguir la plenitud de los
derechos fundamentales.
De esta forma, en España, los derechos fundamentales poseen una doble cara: a)
subjetiva, es decir, "la facultad que tiene el ciudadano de actuar libremente y defenderse
contra cualquier lesión de los derechos fundamentales"; y, b) una cara o aspecto objetivo,
con las siguientes implicaciones:

-el Estado tiene que respetar el ámbito de la libertad del ciudadano que garantizan los
Derechos Fundamentales;
-el Estado tiene que modificar el Ordenamiento jurídico (Leyes sustanciales,
organización, procedimiento etc.) de acuerdo con los Derechos Fundamentales. A este
efecto se le puede denominar "efecto irradiación", es decir, Los Derechos Fundamentales
irradian toda su eficacia al ordenamiento jurídico;
-el Estado está obligado a regular los Derechos Fundamentales cuando sea necesario para
que éstos puedan ser ejercidos de forma real y efectiva, ya que no son sólo derechos
subjetivos individuales, sino, también, verdaderos encargos constitucionales al Estado;
-los efectos del contenido objetivo de los derechos fundamentales imponen la obligación
al Estado de otorgar subvenciones o prestaciones determinadas que se pueden constituir
en verdaderos derechos subjetivos del titular del derecho fundamental en cuestión.

Todo esto significa que en España están constitucionalizados tanto el contenido

objetivo de los derechos fundamentales como todos los efectos jurídicos que puedan
producirse en virtud de ese carácter jurídico objetivo o axiológico fundamental que tienen
los derechos fundamentales34.

III) Régimen Jurídico

Quizá, el primer aspecto que es necesario referir es el tema de la titularidad de los

derechos y libertades fundamentales, ya que la Constitución incorpora un cierto
"balbuceo" en este aspecto, así el art. 17 habla de "Toda persona"; el art. 23 de "Los
ciudadanos", el art. de "Todos"; el art. 14 de "Los españoles". En principio son las
personas físicas, también los extranjeros en la medida en que los tengan reconocidos por
la Ley (hoy regulado en la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España, con una importante modificación realizada por la
Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. Por otro lado esta Ley no es de aplicación a
los ciudadanos comunitarios y de otros Estado del Espacio Económico Europeo (Oporto
1992), que se les aplica el régimen del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero). Se ha
reconocido, en algún caso, este tipo de derechos fundamentales a las personas jurídico-
públicas (caso de la STC de 14 de marzo de 1983, para la Comunidad Foral de Navarra),
aunque esto puede resultar algo equívoco, pero si es cierto que las personas jurídico-

34 Puede Verse en este sentido, GALLEGO ANABIATERTE, A.: "Derechos

fundamentales y garantías institucionales: Análisis doctrinal y jurisprudencial". Madrid
1994, en especial págs. 103 y ss.
41
públicas cuando litigan son titulares de un derecho a un procedimiento justo (art. 24. 1
CE), pero difícilmente pueden ser titulares de derechos de la personalidad (libertad de
expresión, honor, etc.

En relación con el resto del régimen jurídico de los derechos fundamentales es

necesario poner de manifiesto lo siguiente:

a) se exige Ley orgánica para la regulación y desarrollo de los mismos (art. 81.1
de la CE), en concreto los regulados en el Título Primero, Capítulo Segundo
(del art. 14 al 29 de la CE), mientras que los derechos de la Sección II serán
regulados por ley ordinaria (así el art. 33 CE: "derecho a la propiedad y a la
herencia;
b) se prohíbe la regulación normativa de los derechos de la Sección I del Tít.
primero de la CE a través de la técnica de los Decretos-Legislativos (art. 82.1
CE), pero no para los derechos de la Sección II del Tít. Primero de la CE;
c) se prohíbe la regulación de los derechos de la Sección I del Tít. Primero de la
CE por Decreto-Ley; pero no los de la Sección II del Tít. Primero de la CE;
d) al existir reserva de ley, no caben los supuestos de regulación de los mismos a
través de la potestad reglamentaria independiente o "praeter legem" de la que
es titular el Gobierno en virtud del art. 97 de la CE (ese es el verdadero
significado de la expresión "sólo por ley" del art. 53.1 de la CE);
e) la reforma constitucional que afecte a los derechos fundamentales y libertades
públicas regulados en los artículos 15 a 29, tiene el mismo procedimiento que
la revisión total de la Constitución (es decir, aprobación de 2/3 de las Cámaras,
disolución de los Cortes Generales, aprobación por 2/3 de las nuevas Cámaras
y referéndum para su ratificación), es decir, una modificación o reforma rígida;
f) también, existe una prohibición que impide al Gobierno/Administración
realizar con carácter previo valoraciones sobre la licitud o ilicitud de los fines
y medios del ejercicio de estos Derechos fundamentales, lo que no supone que
dicho "ejercicio" escape al control de legalidad, sino que es la propia
Constitución (art. 24.2 CE) es la que atribuye al Poder Judicial ese control que,
eso sí, puede ser postulado por la representación legal del
Gobierno/Administración; debe verse en este sentido la Sentencia del Tribunal
Supremo (Sala 4ª), de 3 de julio de 1979, sobre la inscripción en el registro de
asociaciones de la entidad de la Masonería "El Grande Oriente España Unido";
g) la existencia de un régimen de protección, o reacción contra las violaciones de
estos derechos fundamentales, de la mano del art. 53. 2 de la CE., ante los
Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad, hoy regulado en los artículos 114 a 122 de la Ley 29/
1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
y, una vez agotada esta vía, recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional,
regulado en los artículos 41 a 58 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional
de 1979 8 en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo);

Se han revestido a los derechos fundamentales de unas garantías jurídicas y unos

medios de protección tales, que se puede afirmar de un modo gráfico que nuestra
Constitución de 1978 configura un sistema de "Leyes en el marco de los Derechos
Fundamentales", en contraposición al establecido en el régimen de las Leyes
Fundamentales del General Franco, que se caracterizó por prever "los Derechos
Fundamentales en el marco de la Leyes"".

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 En definitiva, estos derechos vinculan a todos los poderes públicos, y su ejercicio
sólo puede regularse por Ley que, en todo caso, deberá respetar su contenido
constitucionalmente declarado.

IV) El Gobierno y la Administración y Garantías Institucionales

En la doctrina española se ha producido una cierta confusión al asimilar el régimen

de los derechos fundamentales con la idea de "garantía institucional" que, en realidad, no
es más que una construcción del Tribunal Constitucional de la República Federal de
Alemania, para poder suplir la falta de una regulación constitucional objetiva de los
derechos fundamentales que, como hemos visto, en España sí existe. Por ello, en España
la expresión garantía institucional posee otro significado.

El significado para España de la expresión "garantía institucional" consiste en que

la Constitución asegura la existencia de determinadas instituciones consideradas
esenciales para el orden constitucional (así la autonomía universitaria, la autonomía de
las corporaciones locales, la opinión pública, etc.). La Constitución declara o contiene un
reducto indisponible por parte del legislador ordinario (Cortes Generales) que debe
respetar la recognoscibilidad de la institución garantizada por la Constitución. De esta
forma el Tribunal Constitucional ha declarado (STC 32/81, STC 5/81, STC 12/82, STC
38/83, STC 104/86, etc.) que:

"La Constitución asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que se

considera como componentes esenciales y cuya preservación se juzga indispensable para
asegurar los principios constitucionales, estableciendo en ellos un núcleo reducto
indisponible por el legislador. Las instituciones garantizadas son elementos
arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las
protegen son, sin duda, formaciones organizativas, pero a diferencia de lo que sucede con
las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio texto
constitucional, en éstas las configuraciones concreta se refiere al legislador ordinario, al
que no se fija más límite que el reducto indisponible o núcleo esencial que la Constitución
garantiza".

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