EL DELITO DE ABORTO

CURSO DE DERECHO PENAL III SEGUNDO SEMESTRE 2009.

FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE
CATEDRA:PROFESOR LUIS DUCOS KAPPES
MATERIAL COMPLEMENTARIO PARA LA PREPARACION DEL CURSO (1)

Sumario: I. Introducción.– II. La polémica sobre el inicio de protección de la

vida.- III. Conflicto de intereses.- IV. Concepto.- V. Bien jurídico tutelado.- VI. Sujeto
pasivo y objeto material de la acción. –VII. Aborto y causales de justificación.- VIII.
Sujeto activo. – IX. Figuras penales. Aborto causado por terceros con consentimiento
de la mujer. Aborto causado por terceros sin consentimiento de la mujer. Aborto no
intencionado. Aborto causado por la propia mujer. Aborto causado por un facultativo.-

1. – Introducción.

Quizás los temas que más opiniones encontradas tienen en el ámbito jurídico-penal, son
la pena de muerte, la legítima defensa y el delito de aborto. Ello se debe a que al Derecho
Penal se le otorga la protección del bien jurídico vida humana, como valor superior anterior
a la creación del Estado moderno. En ese orden de cosas quisiéramos empezar por decir que
el aborto fue practica común en Grecia y en Roma1. Aristóteles lo encontraba plenamente
justificado, con tal de que se haga “antes de que el embrión reciba sentimiento y tenga vida;
después de esto, sería un crimen”2.

Como se ve desde la antigüedad el aborto fue una practica común. De hecho, la Iglesia
Católica hasta antes de la encíclica Apostolicae Sedis(1869)de Pio IX, mantenía la teoría de
la animación retardada3. Que la doctrina oficial de la iglesia sea tan radical en el sentido de
negar toda posibilidad de aborto se explica por el momento histórico en que nació, toda vez
que imperaba en Europa la moral victoriana4.

Hoy existen muy pocos países en el mundo donde el aborto es absolutamente ilegal.
Podemos mencionar a modo de ejemplo: Afganistán, Angola, Camboya, Colombia, Costa
de Marfil, Burkina Fasso, Egipto, Filipinas, Guatemala, Haití, Honduras, Indonesia, Irán,
Malí, Malta, Mauritania, Mongolia, Mozambique, Nicaragua, Níger, Pakistán, Paraguay,

1
Una reseña histórica interesante en donde se señala que “la Biblia no distingue entre aborto inducido y
aborto espontáneo, toda vez que ocupa palabras hebreas similares para referirse a ambos tipos, señala además
que en Grecia era común la provocación del aborto. Licurgo y Solon lo prohibían, mas Hipócrates y
Aristóteles lo recomendaban. Ver: Kalline Soares, Ana y Castor, Zia. “Los Márgenes de Despenalización
Aborto, Eutanasia”. En: XII Congreso Latinoamericano IV Iberoamericano de Derecho Penal y
Criminología, Universidad Nacional de La Plata. 2000 p.143
2
Martínez, José Agustín. Código de Defensa Social. Jesús Montero Editor, La Habana. 1940 p.247.
3
Según la cual el alma entra al cuerpo a los cuarenta días contados desde la concepción en el hombre y a los
ochenta en la mujer.
4
Bajo Fernández, Miguel. “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”. “Delitos contra las Personas”.
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. 1991. Madrid. p. 103.
República Centroafricana, República Dominicana, Siria, Siri Lanka, Somalia, Zaire 5 y por
supuesto Chile.

2. - La polémica sobre el inicio de protección la vida.

La cuestión sobre el inicio de la vida humana, es un asunto muy discutido, sin que se
haya llegado a un concepto global que permita indiscutiblemente establecer su comienzo6.
Lo cierto, es que lo que interesa es el momento en que puede darse protección al
producto de la concepción. Desde mi punto de vista, resulta difícil negarle caracterización
de vida humana al producto de la fecundación, el argumento del código genético, tanto
porque supone la configuración de un nuevo ser único, como el comienzo de una realidad
biológica que a partir de la anidación va tomando progresiva y sensitivamente figura
humana, es bastante decisivo7.

El problema surge, en dilucidar los medios de protección jurídico-penales adecuados, si

se considera que en los últimos tiempos se discute la manipulación genética y ha cobrado
fuerza la idea de una planificación familiar controlada exclusivamente por la pareja, a cuyo
fin el Estado contribuye con la proliferación de centros de asesoramiento y con la
distribución gratuita en centros de salud, para casos de violación del medicamento
anticonceptivo de emergencia Potinor 2 del laboratorio Grünenthal, medicamento que por
lo demás se vende con receta retenida en farmacias, debido a la autorización del Instituto de
Salud Pública8.

5
Casas, Lidia. “La Despenalización del Aborto”. En: Revista de la Academia de Derecho Universidad Diego
Portales. Nº 2, 1993. p. 35-62. complementado con: Rosenberg, Martha “Estrategias para el acceso al aborto
legal y seguro: un estudio en once países”. The Women Health Proyect. Foro de Los Derechos Reproductivos.
2001.
6
Existe consenso en la comunidad científica que con la fusión de las membranas de los gametos masculino y
femenino se inicia el ciclo vital de nuestra especie zoológica homo sapiens. Es decir, desde aquel instante
comienza a existir un nuevo ser vivo de nuestra especie: un nuevo ser humano. Sin embargo, existen a lo
menos cuatro hipótesis que sitúan el inicio de la vida humana en un momento posterior: la primera, señala que
hasta los 14 días postreros a la fecundación puede producirse tanto el fenómeno de la gemelación(que un
embrión se fisione en dos), cuanto el de quimerismo(que dos embriones se fundan en uno); por lo tanto, sólo a
partir de los 14 días posteriores a la fecundación puede hablarse de persona humana. La segunda hipótesis
señala que no siendo la racionalidad lo propio de la persona humana, no estamos ante ésta sino hasta que se
presenten las primeras manifestaciones del sistema nervioso, lo que ocurre aproximadamente 48 días después
de la fecundación. Una tercera señala que lo característico de la vida humana es tener intereses propios, y ello
sólo puede producirse al tener vida independiente de la de la madre, es decir, es decir al estar en presencia de
un sujeto viable, hecho que ocurre a partir del inicio del tercer trimestre de gestación. Por último la cuarta
hipótesis señala que lo característico de la vida humana es el hecho de ser reconocida como tal, circunstancia
que ni un feto ni un niño recién nacido poseen, y que sólo se adquiere en la medida que los demás los
reconocen como tales. Henriquez Herrera, Ian. “El derecho ante los desafíos de las biotecnologias: la
cuestión sobre el inicio de la vida humana”. En: Anuario de Filosofía Jurídica y Social. EDEVAL. Valparaíso,
2000, p. 130.
7
Ver: Declaración Universal sobre el Genoma Humano.
8
Sobre la repercusión publica generada por la autorización del referido fármaco, Ver: “Informe Anual sobre
Derechos Humanos”. En: Informe Anual sobre Derechos Humanos en chile 2003”, Facultad de Derecho
Universidad Diego Portales, p.292
 Así, el problema es determinar desde que momento el óvulo fecundado a la luz de la
realidad social es merecedor de protección penal, lo que a mi entender se reduce a un
momento del embarazo que es de vital importancia: la anidación del óvulo fecundado en la
matriz del útero.

En Alemania, se reconoce expresamente que frente a los avances de los métodos de

control del embarazo, se hace imposible que el Estado señale que la protección del óvulo
fecundado comienza con la fecundación, si al mismo tiempo otorga gratuitamente medios
de control natal que impiden la anidación, se consideró dejar fuera de los tipos de aborto los
medios que previenen el embarazo, pero que no son propiamente anticonceptivos, sino que
antianidatorios, o ambas cosas a la vez, como la extracción menstrual, anticonceptivos de
emergencia o postcoitales o el DIU, ya que existía una conciencia generalizada en la
población, al igual que en Chile, de que son metodos preventivos, pero no interruptores del
embarazo, lo que hace que las normas penales no puedan pretender ser respetadas en este
ámbito. Así el artículo 219 letra d del Código Penal Alemán, señala: “Sólo a partir de la
anidación se pueden dar los diversos tipos de aborto”9.

En España, aunque no se cuenta con texto expreso que fije el instante de comienzo de
protección, la doctrina mayoritaria se inclina por considerar que sólo a partir de la
anidación puede el Estado decir que protege la vida10. Sustentan su tesis no sólo con lo
señalado anteriormente con respecto a los métodos de anticoncepción, sino que también
con argumentos biológicos, como el hecho de que solamente la vinculación a la anidación,
y no una simple relación corporal entre la madre y el nascisturus, posibilita dejar fuera de
protección desde un principio los embarazos extrauterinos, o la transferencia de óvulos
fecundados en un útero que son trasladados al útero de otra mujer que va a proseguir con la
gestación(las denominadas madres de alquiler), se dejan fuera de la protección penal del
aborto, ya que es un procedimiento que puede fracasar, sin que se pueda afirmar que
constituye aborto a la luz de la autorización dada por la ley para la realización del
procedimiento. Se suma a ello, el dato de que sólo el 50 por 100 de los casos el óvulo
fecundado se anida en el útero, de forma que su protección con anterioridad a la anidación
daría lugar a un objeto material y a un bien jurídico muy inseguro y poco consistente, a la
luz de la seguridad jurídica11.

En mi opinión, la protección dada en Alemania y en España, es mas transparente y

acorde con la realidad social, como también lo es el hecho de que a partir del razonamiento
expuesto se ha optado por dar protección a los óvulos fecundados in vitro, optando el
legislador español por sacar del ámbito del delito de aborto la discusión sobre la protección
del óvulo fecundado, estableciendo una tutela penal mediante tipos penales específicos. De
esta forma el actual artículo 161 del Código Penal Español de 1995, expresa: “1.Serán
9
Código Penal Alemán, traducción de López Díaz, Claudia. Universidad Externado de Colombia. 1999.
versión original publicada bajo el nombre “Strafgesetzbuch, 32ª, edición, Deutcher Taschenbuch Verlag”, C.
H. Beck. Munich, 1998
10
Según Díez Ripolles, José Luis, adhieren al presente criterio: Muñoz Conde, Bajo Fernández, Cuerda Riezu,
Romero Casabona, Cobo-Cardonell. “Bien jurídico protegido y objeto material del delito de aborto”. En:
Revista de Derecho Público, Comentarios a la Legislación Penal. Tomo IX, la reforma al delito de aborto,
Editorial de Derecho Reunidas, 1989. p.40. En Chile, adhiere a la doctrina española Garrido Montt, Mario.
“Derecho Penal Parte Especial”. Editorial Jurídica de Chile. Tomo III. 1998, p. 103.
11
Ibíd. Díez Ripolles, José Luis. p. 42.
castigados con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo
o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años quienes fecunden óvulos humanos
con cualquier fin distinto de la procreación humana. 2. Con la misma pena se castigarán la
creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la
selección de la raza”. Al respecto señalan Sánchez, Javier y Mans Junco, que: “ Dos son las
conductas que se contemplan en este precepto, la primera consistente en la fecundación de
óvulos humanos con finalidad distinta de la procreación, y la segunda, la creación de seres
humanos idénticos por cualquier procedimiento. Ambas conductas tienen en común que se
tratan de modalidades de fecundación artificial. La primera, se trata de un delito de
resultado, en cuanto que exige la “fecundación” realizada ésta de cualquier forma. Se trata
en definitiva de prohibir la utilización de preembriones humanos para una finalidad distinta
de la procreación, y que normalmente consistirá en la investigación o experimentación. El
segundo párrafo contempla otro delito de resultado, consistente en la creación de seres
humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza.
Por clonación debe entenderse la obtención de individuos con identidad genética”12.

A mi juicio, con un precepto como el del artículo 161 del Código Penal español, se
daría una protección realista al óvulo fecundado, dando a su vez cumplimiento a la
disposición contenida en el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, que señala que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

3. – Conflicto de Intereses.

El Derecho reconoce que en la práctica pueden suscitarse casos en los cuales la vida del
ser humano en formación entre en colisión con la vida de la madre que lo abriga en su
vientre, es más algunos ordenamientos jurídicos reconocen como bienes jurídicos de mayor
valor la libertad y salud de la mujer. Sobre esta base es que el ser humano no nacido no es
objeto de tutela jurídica absoluta en la mayoría del derecho comparado13.

Con respecto al derecho a la vida se puede señalar que toda persona es digna de
protección fundamental, pero incluir al feto como legítimo titular de este derecho, sería
entrar en una discusión que lleva largos años de vigencia en los debates de los juristas y que
no será fácilmente superada(...) Lo cual sin embargo, reside en la controversia acerca de los
métodos que se desean utilizar para la protección del derecho a la vida del no nacido. Los
controles formales es este sentido, no han sido adecuados para evitar las lesiones a este bien
jurídico, prueba de ello es la gran cantidad de casos que el sistema de enjuiciamiento no
llega a conocer14.

12
Sánchez, Javier y Mans Junco. “Delitos Relativos a la manipulación genética”. En: Código Penal,
Comentarios y Jurisprudencia. Coordinadores, Del Moral García, Antonio y Serrano Butragueño,. Ignacio.
Editorial Comares, S.L. Albolote, Granada. 2002, p. 1369.
13
Ver: Díez Ripolles, José Luís. “El artículo 417 Bis, del Código Penal y su naturaleza jurídica”, Op. cit. pp.
69 y ss.
14
Zulita, Fellini. Sasone, Virginia. “La Mujer en el Derecho Penal Argentino”. En: Anuario de Derecho Penal
Pontificia Universidad Católica del Perú. 1999-2000.p. 184.
 Según el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile del año 2003, en nuestro
país se estima se cometen unos 150.000 abortos al año15, de esta forma cobran fuerza a la
luz de las cifras lo señalado por Muñoz Conde, en el sentido que, las figuras penales del
aborto deben servir para: “castigar el aborto realizado sin el consentimiento o con
consentimiento viciado de la mujer, o para castigar la impericia médica, o el aborto
realizado en malas condiciones higiénicas, o por personas incompetentes o con cualquier
finalidad lucrativa, para asegurar, en definitiva, un trato digno y un respeto a la libertad de
la mujer en una decisión que sólo a ella incumbe. Lo demás es pura ideología y la
utilización del derecho penal como el “brazo secular” al que relegar a todo aquél que no
comulgue con la doctrina oficialmente dominante16.”

A partir de la polémica sobre si debe o no existir aborto punible, se han generado dos
tipos de teorías 1)aquellas que niegan el conflicto de intereses y 2) aquellas que aceptan
dicho conflicto.

Las teorías que niegan el conflicto de intereses pueden denominarse absolutas, las
cuales tienen dos variantes por un lado están aquellos que consideran que la vida de la
criatura que está por nacer tiene un carácter supremo dejando a la madre reducida a un
simple receptáculo de un ser superior al que deben rendirse todos los demás intereses en
juego como la vida, salud, libertad e integridad física de la madre 17 y por otro lado están
aquellos que fundados en tesis feministas señalan que la madre tiene absoluta libertad para
disponer de su cuerpo reduciendo al feto a un mero anexo del cuerpo de la mujer18.

Dentro de las teorías que aceptan el conflicto de intereses han nacido en el derecho
comparado dos sistemas: 1)El de los plazos(Francia y Italia) y 2)El de las
indicaciones(España).

El sistema de los plazos se fundamenta en el hecho que dentro de los tres primeros
meses de embarazo, hay una incertidumbre respecto a los datos de la vida
humana(actividad cerebral, aparición de malformaciones), en virtud de ello se autoriza a la
madre para elegir libremente dentro de dicho plazo sí continua o no su embarazo.

Por otro lado, el sistema de las indicaciones se sustenta en una razón criminológica cual
es el hecho de reconocer que muchas veces las causas del delito de aborto son para la mujer
terapéuticas19, éticas20, eugenésicas o embriopáticas21, incluso socioeconómicas22. De esta

15
“Derechos Humanos de las Mujeres”, Op. cit. p. 292.
16
Muñoz Conde, Francisco. “Derecho Penal. Parte Especial”. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 1990. p.
85.
17
Ibíd. p. 82.
18
Ver: Cook, Rebecca. “Leis e políticas sobre aborto: Desafíos y Oportunidades”. Sao Paulo, Brasil: Consejo
Estadual da Condicao Femenina. 1991.
19
Vida o Salud de la Madre.
20
Embarazo derivado de una violación o de una inseminación artificial no consentida.
21
El lo casos en que el feto tiene graves anomalías.
22
Si se encuentra imposibilitada de asumir con responsabilidad su maternidad por padecer la madre algún
impedimento físico o carecer de lo necesario para su subsistencia.
forma si concurre alguna de estas razones la mujer puede abortar, cabe mencionar que a
veces el sistema de los plazos está mezclado o fusionado con el de las indicaciones23.

Cabe citar aquí, el artículo 417 bis del Código Penal Español, que por disposición
derogatoria única del Código Penal Español de 1995, se mantiene en vigencia a la espera de
una Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo. El precepto fue introducido por la Ley
Orgánica de 9/1985, y señala lo siguiente: “1. No será punible el aborto practicado por un
médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado,
acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna
de las circunstancias siguientes: 1°. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la
vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de
aquél por quien bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo
vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. 2°.
Que el embarazo sea consecuencia de una violación del artículo 429, siempre que el aborto
se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación, y que el mencionado hecho
hubiese sido denunciado. 3°. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras
físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las 22 primeras semanas de
gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea
emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario público o privado,
acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el
aborto. 2. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la
embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento
público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos”.

En relación, a este artículo, la doctrina y la jurisprudencia españolas, señalan que el

precepto toma una serie de mediadas, que son requisitos “sine qua non”, que deben
concurrir necesariamente, para respetar la voluntad del legislador de respetar la vida del
naciturus merecedora de una rigurosa y efectiva protección penal, sin desconocer las
situaciones en que pueden producirse auténticos conflictos que no puede solucionarse por
otra vía que no sea el aborto . 24

Según Sánchez, Javier y Mans Junco, el aborto terapéutico, se trata de un supuesto que
aún antes de la vigencia de la eximente expresa, tenía su propia operatividad vía eximentes

23
Ver: Díez Ripolles, José Luís. “Análisis de los elementos de causa de justificación del artículo 417 bis del
Código Penal”. Op.cit. 149 y ss.
24
Sánchez, Javier y Mans Junco. Citan la S TS de 14 de diciembre de 1992, “Del Aborto”. En: Código Penal,
Comentarios y Jurisprudencia. Coordinadores, Del Moral García, Antonio y Serrano Butragueño,. Ignacio.
Editorial Comares, S.L. Albolote, Granada. 2002, p.1327. Por su parte, Bajo Fernández cita la STC de 11 de
abril de 1985, para él exiten problemas para dilucidar que se entiende por peligro grave, a lo que responde que
debe tratarse de un riesgo para la vida o la salud de la embarazada superior al embarazo, y de tal entidad que
sólo el aborto lo puede eliminar o disminuir. A su juicio, el precepto le merece criticas toda vez, que en el
concepto de salud psíquica, aparete de los graves trastornos de carácter psiquiátrico, deberían incluirse los
casos en que la embarazada es menor de edad, debido a la inmadurez física y psíquica de la niña puber, lo que
se hace socialmente indeseable que se convierta en madre, a su juicio también deberían icluirse los embarazos
de mujeres mayores de cuarenta y cinco años y los casos en que la mujer tiene tendencia al suicidio por los
peligros que se pueden producir en la vida de la mujer, Bajo Fernández. Op.. cit. p. 134.
generales . De igual forma ocurre en nuestro derecho, como señalaré más adelante, al tratar
25

las causales de justificación.

Con respecto a la autorización para abortar en caso de un embarazo producto de una

violación, lo que en doctrina se denomina indicación ética, puede señalarse que “no sólo
constituye un acto contrario a la voluntad de la mujer, sino que también es realizado
venciendo su resistencia por la violencia, lesionando en grado máximo su dignidad personal
y el libre desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a
su integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal.
Obligarla a soportar un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad de
la mujer excluye que pueda considerarse como mero instrumento, y el comportamiento
necesario para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este
caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que
afectará profundamente a la suya en todos los sentidos” . 26

En este caso se trata de un caso de no exigibilidad de otra conducta, ya que el Derecho

no puede exigir a la mujer embarazada soportar un hecho tan degradante y moralmente
reprochable. Esta circunstancia podría quedar comprendida dentro del artículo 10 N° 9 de
nuestro Código Penal, pero sería de difícil aceptación por la jurisprudencia por los motivos
que se explicarán más tarde.

En cuanto a la indicación eugenésica, comentan Sánchez, Javier y Mans Junco,

afirmando que la indicación debe ser entendida con extremada cautela para no caer en
desdeñables referencias al nazismo y a la eliminación de seres indeseables. Por lo tanto, el
correcto entendimiento del precepto deberá referirse a la resolución del conflicto entre la
esperanza de vida, y los intereses de la madre, toda vez que estas situaciones se ven
agravadas por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de un
modo significativo a paliar en el aspecto esencial la situación de inevitable angustia acerca
de la suerte del afectado por una grave tara en el caso que sobreviva, porque como señaló
Pacheco: “La ley no puede imponer conductas heroicas, pues la vida social está tejida de
tolerados egoísmos” . Al respecto, cabe recordar que el año 2002 en Chile una mujer a la
27

cual se le diagnosticó que gestaba un feto con escasas posibilidades de viabilidad

extrauterina, solicitó públicamente que la intervinieran, retractándose posteriormente
debido a que su caso causo gran polémica entre los sectores partidarios de legislar y
organizaciones antiaborto que debatían en los medios de comunicación . Pese a que esta 28

causal, constituye según Diez Ripolles , una hipótesis más de inexigibilidad de otra
29

conducta, resultaría casi imposible que fuese aceptada por un tribunal chileno, ya que
parece primar en Chile una jurisprudencia científica y no una de intereses.

4. – Concepto.

25
Sánchez, Javier y Mans Junco. Ibíd. p. 1328.
26
S.T.C. Español de 11 de Abril de 1985, citada por Bajo Fernández, Miguel. Op. cit. p. 136.
27
Sánchez, Javier y Mans Junco., “Del Aborto”. Op. cit. p.1328-1329..
28
Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, hechos de 2002. Op. cit. p. 292.
29
Déz Ripolles, José Luís, “Análisis de los elementos de justificación del artículo 417 bis del Código Penal”
Op. cit. p. 149 y ss.
 Nuestro Código Penal no define el aborto, no obstante numerosas son las definiciones
existentes en la doctrina, por ello y con el objeto de que el lector forme su propio criterio
entregamos algunas de ellas:

“Es la interrupción del proceso de la gestación mediante la destrucción o muerte del

producto de la concepción”30; “Es la interrupción del proceso fisiológico de la gestación
que ocasiona la destrucción o la muerte del fruto de la concepción” 31; “La muerte inferida
al producto del embarazo que aún no es persona” 32; “El tipo penal de aborto se identifica
con la muerte inferida al producto de la concepción que aún no es persona”33.

Con esto, se quiere señalar existe amplio consenso en que existe aborto si se realizan
maniobras tendientes a producir la muerte del óvulo fecundado que se encuentra vivo y
anidado en la matriz del útero34, sea que esta muerte se produzca dentro o fuera del vientre
materno35.

La anidación del óvulo en la matriz fija el inicio de protección jurídica penal bajo el
delito de aborto36 y dicha tutela se extiende hasta el parto(para la madre) o el
nacimiento(para la criatura)37. Después la tutela penal de la vida abarca otro tipo de figuras
como por ejemplo el infanticidio o el homicidio, en su caso38.

5. - Bien jurídico tutelado.

30
Garrido Montt, Mario. Op. cit. p. 103. el autor agrega que se entiende por concepción el óvulo inseminado
y anidado en la matriz de una mujer.
31
Bajo Fernández, Miguel. Op. cit. p. 109. “Desde la anidación hasta el nacimiento”
32
Etcheberry, Alfredo. “Derecho Penal. Parte especial”. Editorial Jurídica de Chile. Tomo III. 1998. p. 88.
33
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol 1.611-91, En: “Jurisprudencia Penal, Procesal Penal”. 1990-
1991-1992, Editorial jurídica Congreso. 1994. p. 439.
34
La Corte Suprema ha señalado sin embargo, con motivo de un fármaco conocido como “píldora del día
después” lo siguiente: “Que cualquiera que hayan sido los motivos y consideraciones que tuvieran las
autoridades recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado
“postinal” con contenido de 0.75 de levonorgestel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la
implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es embrión, han incurrido en una ilegalidad,
puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas
precedentemente, sinónimo de aborto como delito en el Código Penal y prohibido aun como terapéutico por el
Código Sanitario”. Corte Suprema, causa rol nº 2.186-2001, considerando número 20. Sentencia no
publicada.
35
Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. “Derecho Penal Chileno”. Editorial Jurídica de Chile.
1993. p. 140 y ss. Garrido Montt, Mario. Op. cit. p.98 y ss. Etcheberry, Alfredo. Op. cit. p. 88 y ss.
36
Sobre el momento en que debe comenzar a protegerse la vida se distinguen, las siguientes teorías: Teoría de
la animación (desde que el cuerpo se une con el alma); Teoría de la fecundación (desde que el espermio se une
al óvulo); Teoría de la anidación (desde el momento en que el óvulo fecundado se implanta en la matriz del
útero sea por medios artificiales o naturales). La última de las teorías parece ser la más acertada, toda vez que
de aceptar la teoría de la fecundación, se cometería el absurdo de sancionar como aborto la destrucción de
óvulos inseminados invitro o el uso de dispositivos intrauterinos que impiden la anidación del óvulo
fecundado.
37
Se deben recordar los artículos 75 y ss. del Código Civil, y la teoría de la vitalidad a la cual adherimos.
Tampoco es necesario para nosotros el corte del cordón umbilical.
38
Ver: Ducos Kapees, Luis. “Derecho Penal Parte Especial”. Colección Guía de Clases nº10. Universidad
Central de Chile. p. 76.
 El delito de aborto está ubicado en el Código Penal en el Título VII “Crímenes y
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública”. La razón de
ello, es que la Comisión redactora prefirió seguir el orden sistemático del Código Belga,
separándose del Código Penal Español, en cuanto éste lo incluía en los delitos contra las
personas, lo que concede mayor interés al debate sobre el bien jurídico tutelado39.

El hecho de no haberse incluido el aborto entre los delitos contra las personas, no ha
estado exento de críticas, por ejemplo Etcheberry señala: “Nos parece claro que la
ubicación sistemática del aborto es menos afortunada que si se le hubiere situado en el
Titulo VIII, puesto que consistiendo fundamentalmente el delito en un atentado contra la
vida del producto de la concepción, se encuentra mucho más cercano a los delitos contra la
vida de las personas”40. Por lo que hoy es opinión dominante que lo protegido por esta
figura es: La vida del que está por nacer y no la familia o la moralidad41.

Cabe mencionar que dentro de la doctrina alemana e italiana la vida en gestación 42, no
fue siempre el bien jurídico protegido, se consideraban superiores entre otros valores: la
integridad de la estirpe o raza43, el cual llegó a constituir para algunos el objeto directo de
protección.

Entre nuestros autores y la jurisprudencia el bien jurídico tutelado es la vida del

producto de la concepción44; la vida en gestación (o incipiente o dependiente) 45; el producto
del embarazo que aún no es persona46.

En la doctrina extranjera, dominante es la opinión que afirma que el bien jurídico

tutelado es: la vida del feto o vida humana dependiente 47. Aunque otros autores que son de
39
Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. p.137.
40
El mismo autor señala: “El aborto no ofende el orden de las familias, ya que es igualmente punible el aborto
de la mujer casada que el de una soltera; el de una de menor edad que el de una adulta. Tampoco atenta contra
la moral sexual(sentido en que se emplea la expresión “moralidad pública” en el Titulo VII), aunque en el
origen del producto de la concepción pueda encontrarse una falta de esa clase”. Etcheberry, Alfredo. Op. cit.
p. 88.
41
Ello se sustenta por lo siguientes autores dentro de la doctrina nacional: Garrido Montt, Mario. Op. cit. p.96.
Sergio Politoff; Francisco Grisolía; Juan Bustos Ramírez. Op. cit. p.138. Etcheberry, Alfredo. Op. cit. p. 89-
90. Raimundo del Río, “Apuntes de Derecho Penal”.(s.n). Santiago de Chile. 1922. p. 264.
42
Garrido Montt, Mario. Op. cit. p. 97.
43
Ibid. p. 97. Aquel criterio no sólo llevo a despenalizar en Alemania el aborto de los no alemanes sobre la
base de criterios nazistas, sino que también sirvió para que después se esgrimiera como fundamento que el
bien jurídico protegido es el interés demográfico del Estado o la perturbación de la especie; Impuesta como
doctrina por la Iglesia Católica, entre ellos García Vitoria y Cuerda.
44
Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. 142. se debe mencionar que Juan Bustos
Ramírez, señala en forma independiente de los otros autores que “el aborto es un delito contra la vida del
embrión o feto, esto es, contra la vida independiente(es decir, una vida humana que aún no tiene la calidad de
persona). Es de destacar que sólo se contempla la protección de la vida del embrión o feto y no de su salud, lo
cual ciertamente puede provocar y a provocado vacíos de punibilidad inexplicables”. Bustos Ramírez, Juan.
“Manual de Derecho penal, Parte Especial”. Segunda edición. Ariel Derecho. Barcelona. 1991. p.43. En
cuanto a la jurisprudencia, Ver: Gaceta Jurídica N°60, sección penal, p. 99 y Gaceta Jurídica N°120, sección
penal, p. 98.
45
Garrido Montt, Mario. Op. cit. p. 97.
46
Etcheberry, Alfredo. Op. cit. p. 88.
47
Muñoz Conde, Francisco. Op. cit. p. 81.
considerar señalan que lo protegido por en el aborto es: la esperanza de vida del producto
de la concepción, reconociendo como bienes secundariamente tutelados la vida e integridad
física de la madre y el interés demográfico del Estado48.

Por último, cabe mencionar que existen autores que sustentan la tesis que el sujeto
pasivo es la comunidad, puesto que el bien jurídico tutelado es la esperanza de vida 49. De
modo secundario, y en la medida que el aborto implica un ataque a la integridad física de la
mujer, también ésta aparece como sujeto pasivo del delito de aborto, especialmente en los
supuestos de aborto sin consentimiento de la mujer, lo que en ningún caso puede sostenerse
es que el propio producto de la concepción sea el sujeto pasivo puesto que se estaría
confundiendo éste con el objeto material del delito. Señala Bajo Fernández que en la
medida en que el producto de la concepción no puede ejercer acción penal ni ser español, ni
reclamar indemnización alguna por los perjuicios que se le causen50.

6. - Sujeto Pasivo y Objeto Material de la Acción.

El sujeto pasivo del delito de aborto es aquel que está por nacer, o sea, el producto de la
concepción que se encuentra anidado en el útero 51, por lo tanto no lo será jamás la mujer
embarazada52.

En consecuencia, no constituye aborto aunque el hecho tienda a impedir el embarazo, la

expulsión o esterilización del semen viril antes de ser fecundado por algún procedimiento
médico que impida su inseminación53; La destrucción de la concepción fuera del vientre
materno, cuando ha sido expulsado en forma natural, como asimismo la destrucción del
óvulo inseminado in vitro, en tanto no esté anidado 54. Siendo indiferente, que al estado de
embarazo se llegue por inseminación natural o artificial55.

Se mencionó anteriormente que es necesario para que exista aborto el embarazo de la

mujer, sino está embarazada las maniobras que ella misma o terceros realicen no
constituyen delito, son atípicas(delito imposible por error de tipo)56.

Es necesario que el producto de la concepción tenga viabilidad intrauterina, entendida

esta como la capacidad de desarrollo fisiológico para nacer vivo. Lo que en ningún modo es

48
Bajo Fernández, Miguel. Op. cit. p. 109.
49
Díez Ripolles, José Luís. “Bien jurídico protegido y objeto material del delito de aborto”. Op.cit. p.33.
50
Bajo Fernández, Miguel. Op. cit. 111.
51
De esta forma el Código Penal Alemán dispone en su artículo 218 “Las acciones cuyo efecto se presenta
antes de la anidación del huevo fecundado en la matriz no se consideran como interrupción del embarazo en
el sentido de esta ley”. “Código Penal Alemán”, traducción de López Díaz, Claudia. Universidad Externado
de Colombia. 1999. versión original publicada bajo el nombre “Strafgesetzbusch, 32ª, edición, Deutcher
Taschenbusch Verlag”, C. H. Beck. Munich, 1998.
52
En el mismo sentido; Garrido Montt, Mario. Op. cit. p. 105.
53
Núñez, Ricardo. “Derecho Penal Argentino”. Tomo III. Bibliográfica Omeba. Buenos Aires. 1961. p. 162.
54
Carlos Creus, citado por Garrido Montt, Mario. Op. cit. p. 104.
55
Fontán Balestra, Carlos. “Tratado de Derecho Penal”. Tomo IV. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1969. p.
211.
56
Garrido Montt, Mario. Op. cit. p. 104.
exigible es la viabilidad extrauterina, entendida como capacidad orgánica del producto de la
concepción para vivir separado del claustro materno57.

En este sentido, no es aborto la interrupción de embarazos ectópicos o de aquellos que

tienen lugar fuera del útero de la madre, porque ellos no pueden desarrollarse
fisiológicamente, subsisten en la madre como parásitos de su sangre58.

7. - Aborto y causales de justificación.

Es sabido que el artículo 119, del Código Sanitario, prohibe todo tipo de aborto, al
señalar: “ No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”.

En mi opinión, la reforma al artículo 119 del Código Sanitario que consagraba el aborto
terapéutico fue poco acertada, toda vez, que en Chile coexistió hasta 1989, dicha norma con
el precepto constitucional del artículo 19 N°1, inciso 3, sin que el constituyente estimara
que dicho precepto era inconstitucional. La constitución no utiliza expresiones como: “se
prohibe todo tipo de aborto”, sólo entrega al legislador la función de proteger la vida del
que está por nacer. Por otra parte, el texto Constitucional en el artículo 19 N°1, alude a las
personas, haciendo hincapié en regular expresamente en el inciso 3 la vida del que está por
nacer, toda vez que a la luz de la Constitución y de nuestro Código Civil, no es persona, la
intención parece ser la de consagrar más que el derecho a la vida del nascisturus, la
esperanza de que nazca vivo, es una protección constitucional de origen indirecta que ha mi
entender sólo encuentra sustento en la protección de los derechos fundamentales de la
madre y de su maternidad, repercutiendo dicha protección en la tutela a la vida del no
nacido. Resulta difícil afirmar que es persona y que pueda ser titular de derechos, de ahí
que al menos lo considere titular de la esperanza de nacer vivo.

Como se señaló, según la Constitución toca al legislador proteger la vida del que está
por nacer, no hay entonces un único concepto de vida humana que implique que todo lo
referente a ella deba ser tratado y tutelado jurídicamente con el mismo rango59.

Entra entonces en juego la discusión sobre si la vida es un valor absoluto o bien un

valor relativo y graduable. En otras palabras ¿Puede existir algún tipo de aborto sin afectar
el contenido esencial del derecho a la vida?. Puede razonarse primeramente señalando que
la constitución asegura, la no afectación del contenido esencial de los derechos
fundamentales en el artículo 19 N°26, al disponer: “La constitución asegura a todas las
personas: N°26 la seguridad de los preceptos legales que por mandato de la constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,

57
Bajo Fernández, Miguel. Op. cit. p.113.
58
Garrido Montt, Mario. Op. cit. p. 106. Se deja mención que el autor se refiere a embarazos en los cuales el
embrión o feto carecen de vida, los cuales pueden ser eliminados, aún la denominada mola, o sea, el óvulo
fecundado sin poder de evolución natural para generar una criatura humana. Señala además, criterio que
compartimos que los embriones o fetos con anomalías (siameses, descerebrados), poseen viabilidad uterina;
sin embargo le ofrece dudas el llamado embarazo ectópico o extrauterino.
59
Ver: Zapatero, Arroyo. “Prohibición de aborto y constitución”. Universidad Autónoma de Barcelona.
Bellaterra. 1983. p.61 y ss.
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. De estas forma, no pueden realizarse
actos que impidan el ejercicio de facultades o posibilidades de actuación haciendo
impracticable el ejercicio del derecho o dificultándolo de tal forma que lo despojen de su
protección, así se puede llegar a decir que cualquier tipo de aborto es contrario al derecho a
la vida, toda vez que implica una desaparición irreversible de ella y de su supuesto titular.

Por otro lado, no puede desconocerse el hecho de que todos los derechos fundamentales
pueden estar sujetos a limitación, la misma vida lo está en nuestra legislación, toda vez que
existe la legítima defensa y persiste la pena de muerte en el Código de Justicia Militar.

Hasta antes de la ley N°18.826, que modificó el artículo 119 del Código Sanitario, se
reconocía legalmente el hecho de que ni la vida del que está por nacer ni los derechos de la
madre pueden tener primacía absoluta, dado que la prevalencia del derecho a la vida del no
nato supone la desaparición, limitación y entorpecimiento del ejercicio del derecho a la vida
constitucionalmente protegido para la madre.

Como bien señala Díez Ripolles, “El derecho penal, pese a su carácter de ultima ratio,
es más rico y está más necesitado de concreción y desarrollo que la constitución, de modo
que si se quiere satisfacer la función que le corresponde, no puede limitar su actividad a
plasmar los valores constitucionales, lo que no quiere decir que no los tomo en cuenta” 60.
Por lo que se debe partir de la base de que entre la vida aún no convertida en persona y los
derechos fundamentales de la madre, ajenos a la criatura, puede existir un conflicto de
derechos constitucionalmente protegidos.

A pesar de la reforma señalada, estimó que existe un tipo de aborto justificado dentro de
nuestra legislación en el ámbito de la antijuridicidad.

Como se señaló el Código Sanitario, prohibe el llamado “aborto terapéutico” realizado

por algún facultativo médico, matrona y quienes ejercen profesiones auxiliares de los
mismos, en los términos del artículo 112 a 120 del Código Sanitario. El cuerpo legal 61 se
remite al Código Penal, para establecer la penalidad, específicamente al artículo 345, en la
medida que la acción del médico se ajuste a la tipicidad del aborto y no este cubierta por
una causal de justificación o de inculpabilidad.

Ahora, dentro de las causales de justificación no es posible invocar la legitima defensa

o el estado de necesidad, toda vez que la legítima defensa requiere una “agresión” y no es
posible calificar de tal el desarrollo del feto o embrión o su existencia, es más no constituye
acción en un sentido penal. Tampoco el estado de necesidad, ya que éste se refiere a los
atentados contra la propiedad62.

Descartadas las hipótesis anteriores, sólo será posible invocar la causales de

justificación del artículo 10 nº 9 y 10, del Código Penal 63, requiriendo el consentimiento
60
Díez Ripooles, José Luis. “Bien Jurídico protegido y objeto material del delito de aborto”. Op. cit. p.19.
61
Se hace referencia a la ley 18.826, que modificó el artículo 119 del Código Sanitario.
62
Etcheberry, Alfredo. Op. cit. p. 106.
63
Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en
ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
previo de la mujer a la cual se va a intervenir en términos médico-quirúrgicos, siendo
necesario que se manifieste en forma expresa, siempre que sea posible, o presunto, cuando
sea imposible recabarlo, ya que se encuentra privada de sentido, o de razón. O sea,
irrelevante para la ley por su estado o condición64.

Además la intervención se fundamente en salvar la vida de la madre o su salud, siendo

éste último un concepto que engloba sólo el aspecto físico, no pudiendo considerarse
extensivo a consideraciones de orden psíquico, como por ejemplo el embarazo producto de
una violación, aunque no niego que en este caso pueda operar la inexigibilidad de otra
conducta. Lo que sucede es que resulta discutible extender la causal de inculpabilidad para
la madre, más allá del caso de conflicto irresoluble entre de dos vidas o de la vida del feto y
la salud de la madre, toda vez que para que pudiese operar la causal del artículo 10 N°9 del
Código Penal, sería necesario que la mujer con el fin de evitar la repercusión sentimental,
moral y social que implica el nacimiento de un hijo en tales circunstancias, se provoque su
propio aborto, lejos de toda ayuda sanitaria, ya que lo que se pretende aquí es salvar el caso
regulando en la antigua legislación sanitaria recurriendo a las causales eximentes generales
de responsabilidad criminal contempladas en el Código Penal.

Hacemos mención entonces, al caso probable de conflicto irresoluble de dos

vidas(independiente y vida intrauterina), como también a los casos de conflicto inminente
entre la salud física de la vida independiente y la vida del producto de la concepción en
gestación, bienes jurídicos que también consideramos de igual valor.

En mi opinión, la gestante que consiente en los términos señalados anteriormente se

encuentra amparada por una causal de inculpabilidad(por inexigibilidad fundada en el
artículo 10 n ° 9)y el médico por la causal de justificación del artículo 10 n º 10 del Código
Penal, en la medida que ejerce un derecho que deriva de su profesión(dentro de la lex artis),
concurriendo copulativamente el consentimiento de la gestante, como ya se manifestó65.

Al facultativo en virtud de su posición de garante se le exige una actitud no pasiva, debe

intentar salvar ambas vidas o procurar la protección de la salud de la madre y la vida del
feto, de otro modo podría hacerse responsable de homicidio o lesiones por omisión66.

Nuestro criterio, es también sustentado en cierta forma por Etcheberry, quien señala que
la Comisión Redactora eliminó la expresión “de propósito” 67 del artículo 342,
remplazándola por la expresión “maliciosamente”, con el objeto de que quien provocara un
aborto para salvar la vida de la madre realizaba un acto justificado, y éste es el único
fundamento invocado para remplazar la expresión “de propósito” por maliciosamente68.
64
Etcheberry, Alfredo. Op. cit. p. 106-107.
65
En el mismo sentido: Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Derecho Penal Parte General”. Ediar. Buenos Aires. 2002.
p. 507.
66
Etcheberry, Alfredo. Op. cit. p.108. Se deja expresa mención que el autor sólo menciona la posibilidad de
omisión para el caso de la muerte de la gestante(y de ordinario también la del feto).
67
Contenida en el Código Penal Español, de esta forma se admite sólo el dolo directo no así el eventual o la
culpa, ya que el empleo de la voz “maliciosamente” en el Código Penal tiene dicho objeto en gran parte de sus
disposiciones.
68
Ibid. p. 107. Aunque el autor no lo hace extensivo a la salud. Consideración que en nuestro concepto debe
entenderse referida sólo a los conflictos entre salud física y vida del feto.
 Fundamenta, a su vez su criterio en una razón de la penalidad impuesta por el legislador
a los casos de homicidio y aborto, de lo que se extrae que se considera más valiosa la vida
de la madre que la del feto.

8. – Sujeto Activo.

El sujeto activo puede ser cualquiera, ya sea la propia mujer o un tercero que obre con o
sin su consentimiento.

Lo que se requiere es que realice una acción tendiente a “dar muerte al feto” 69. En el
ámbito del tipo objetivo, es necesario considerar el delito de aborto como un delito de
lesión que se concreta con el resultado muerte del feto.

Respecto a la conducta realizada por el agente en el ámbito del tipo subjetivo y los
grados de desarrollo del delito se deben dilucidar algunos problemas:

Primero, hay que señalar que la omisión no es posible porque el Código emplea las
voces “consentir” y “causar aborto” que tienen un contenido más exigente, ya que de todas
las disposiciones del aborto se colige que sólo se acepta la acción, la ley exige que concurra
el empleo de la violencia, esto es dolo directo, que se subentiende de la expresión
“maliciosamente”70, Por lo tanto, debe excluirse la posibilidad de un cuasidelito de aborto.

El delito se consume con la muerte del feto, sea dentro del útero materno o fuera,
siempre que en este caso la muerte sea una consecuencia de la interrupción de la gravidez71.

Respecto de los grados de ejecución del delito. Cabe señalar que existe aborto frustrado
si se ejecutan maniobras tendientes a dar muerte al feto, pero éste sobrevive 72. Si con
posterioridad se continúan las maniobras tendientes a darle muerte y aquella se concreta
existirá delito de infanticidio o homicidio, pero no aborto frustrado en concurso con estas
figuras. Ello porque, el desvalor de la acción del infanticidio o del homicidio, en su caso
consume al aborto frustrado73. Así Welzel señala que el aborto es consumido por los delitos
de homicidio, de acuerdo con esto queda efectivamente impune la muerte del feto en el
caso de que alguien de muerte a la embarazada, ya que la tutela penal de la vida de la madre
incluye la del feto, en este sentido hay un concurso aparente de leyes penales74.

69
Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. 143 y ss.
70
Ibíd. 143.
71
Ídem.
72
El sujeto “intentó provocar el aborto de H.F. a la sazón con un embarazo aproximado de cinco meses, para
la cual desarrolló personalmente una actividad material que consistió en suministrarle una sustancia tóxica
con capacidad para dañar la integridad corporal o la salud de la víctima, para interrumpir maliciosamente el
embarazo de su novia y provocar la muerte del producto de la concepción, hecho típico que no se concretó
por causas independientes de la voluntad del autor”. Corte suprema rol 466-1995. “Jurisprudencia Penal
Procesal Penal”. 1995-1996, Editorial Jurídica congreso.1999, 596.
73
En sentido contrario ver: Etcheberry, Alfredo. Op. cit. p.96.
74
Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. p. 146.
 Debemos mencionar que lo señalado en el párrafo anterior no es la tesis dominante en
la doctrina ni en la jurisprudencia 75, para los casos en que el aborto es seguido de la muerte
de la mujer76, aunque se tiene conciencia que se trata de un solo hecho que produce un
resultado múltiple. Aquí el sujeto se encuentra en estado de culpa conciente con respecto a
la muerte de la mujer, y no de dolo eventual, por lo tanto en este evento hay un concurso
ideal entre un delito de aborto y un cuasidelito de homicidio que debe sancionarse según el
artículo 75 del Código penal77.

En cuanto a la tentativa de aborto, se ha pensado, en pocas oportunidades que las

maniobras abortivas llevan a la punibilidad por vía del delito imposible, en función de la
tentativa78. A esta tesis se opone Núñez, quien señala que la falta de preñez de la mujer
vuelve impune las maniobras abortivas que se realicen sobre ésta si no generan daños
personales para ella79. Como consecuencia de la inidoneidad del objeto no hay delito por la
atipicidad de éste(tentativa inidónea).

Respecto del caso en que la madre intentara o frustrara su suicidio y como consecuencia
de ello se produce la muerte del feto, ese resultado no es punible porque, el delito de
suicidio en su grado de frustración no se castiga, por lo tanto el desvalor de la
acción(suicidio en grado de frustración o tentativa) consume la muerte del feto contenido
en la madre. El que auxilia al suicidio, será castigado sólo por ese delito(auxilio al suicidio)
y no por aborto, en razón de que el desvalor de su conducta es absorbido por el delito de
auxilio al suicidio80.

9. - Figuras Penales.

Los tipos penales pueden clasificarse en: 9.1 Aborto causado por terceros con
consentimiento de la mujer; 9.2 Aborto causado por terceros sin consentimiento de la
mujer; 9.3 Aborto no intencionado; 9.4 Aborto causado por la propia mujer; 9.5 Aborto
causado por un facultativo.

9.1. - Aborto causado por terceros con consentimiento de la mujer.

Dice el artículo 342. El que maliciosamente causare aborto será castigado:

75
En este sentido ver: Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XCVI, de 1999. nº3 sección IV, pp. 58 y ss.
en donde se sanciona a J.A.T.C, como autor del delito de robo con violencia con resultado de muerte en
concurso ideal con el delito de aborto sancionado en el artículo 433 del Código Penal, pero con alusión a que
de aplicar esa regla resultaría una mayor pena para el inculpado, la Corte Suprema decidió aplicar el artículo
509 del Código de Procedimiento Penal y sancionar conforme al artículo 74 del Código Penal.
76
Ver: Ducos Kapees, Luis. Op. cit. p. 54.
77
Etcheberry, Alfredo. Op. cit. p. 110. Garrido Montt, señala que “ en estos casos se presenta un concurso
ideal heterogéneo de un delito doloso y uno culposo, porque hay dos bienes jurídicos independientes en juego:
la vida o la salud de la mujer y la vida del que esta por nacer(...) así también cuando el dolo del agente es
provocar aborto, pero su actividad se concreta, además, en la muerte de la mujer. Garrido Montt, Mario. Op.
cit. p. 110.
78
Soler, Sebastián. “Derecho Penal Argentino”. TEA. Buenos Aires. Tomo III. p. 93.
79
Núñez, Ricardo. Op. cit. p. 168.
80
Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. 146.
 3º Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

Aquí existe coautoría81 entre el tercero y la mujer que presta su consentimiento, aunque
a ella se le aplique el artículo 344 del Código Penal. No obstante ello, el legislador
considera más reprochable la acción de la mujer, toda vez que a ella se la sanciona con una
mayor pena(artículo 344 inciso primero). No ocurre otro tanto en el derecho comparado, en
España por ejemplo llevan igual sanción82.

El consentimiento será eficaz siempre que sea expreso o que del conjunto de
antecedentes del delito pueda inferirse que tiene conciencia de la antijuridicidad del
hecho(tácito). Es necesario que sea espontáneo(se excluye el presunto), debiendo ser
prestado por una mujer con capacidad penal, esto es que sea imputable.

Si la anuencia fue obtenida por el tercero mediante engaño, violencia o intimidación, el

aborto se considera no consentido. Correspondiendo liberar a la madre de todo reproche y
sancionar al tercero conforme al artículo 342 nº 1 o 2, según corresponda. No ocurre lo
mismo si el tercero incurre en error vencible o invencible respecto del consentimiento de la
mujer, ya que para salvar la teoría del error de tipo corresponderá sancionar conforme al
artículo 342 nº 283.

En el ámbito del tipo subjetivo se exige dolo directo, se excluyen por tanto, las hipótesis
de dolo eventual y culpa. Ello debido al alcance de la voz “maliciosamente”(ver supra 8.
párrafo 4).

9.2 - Aborto causado por terceros sin consentimiento de la mujer.

Este tipo penal comprende dos hipótesis, la primera consiste en causar el aborto
mediante violencia(art.342 nº1); la segunda excluye la violencia y se obra sin el
consentimiento de la mujer(art.342 nº2).

Dispone el artículo 342. El que maliciosamente causare aborto será castigado:

1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la

persona de la mujer embarazada.

El tipo objetivo requiere el empleo de violencia material o moral84, la primera consiste

en el empleo de energía física(por ejemplo: golpes en el vientre 85); la segunda consiste en el
empleo de intimidación. Es igual para estos efectos emplear medios
materiales(manipulaciones con instrumentos o sustancia tóxicas y cualquier otro sistema
semejante), que recurrir a la amenaza de emplear fuerza física, sea inmediata(sí la libertad

81
“Se tratará de un aborto consentido si la mujer no es quien lo causa, sino el tercero que lo hace en calidad
de coautor”. Soler, Sebastián. Op. cit. 101.
82
Muñoz Conde, Francisco. Op. cit. p. 94.
83
En el mismo sentido; Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. 156.
84
Garrido Montt, mario. Op. cit. p.108.
85
Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. p. 150.
de la mujer es quebrantada a través de coacción 86) o próxima(amedrentar con un arma a la
embarazada para vencer su resistencia a la maniobra abortiva)87.

El tipo subjetivo requiere para su perfeccionamiento que la conducta se realice con dolo
directo, se excluye el dolo eventual y la culpa(ver supra 8. párrafo 4).

2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.

La figura en comentario, exige en el ámbito del tipo objetivo la concurrencia de un

elemento positivo “cualquiera actividad idónea dirigida por el sujeto activo a provocar el
aborto de la mujer”88; como asimismo exige un elemento negativo “la ausencia de
consentimiento de la mujer, referido a la muerte del feto y no solamente a las maniobras
destinadas a producir dicha muerte”89. Es más, no sólo hay que tener entender los casos en
que el aborto se practica contra su voluntad, sino también cuando su consentimiento se
considera irrelevante90; por ser menor de edad, inimputable91, por encontrarse privada de
sentido, carecer de comprensión sobre la índole de las maniobras o si se la engaña 92, en el
caso de amenaza con males morales, no físicos93.

De todo lo anterior se concluye que el consentimiento de la mujer “es para que el

tercero le cause el aborto, hecho que supone a lo menos, comienzo de ejecución porque lo
punible no es la expresión de voluntad en el sentido de consentir, sino en consentir en el
aborto en sí”94.

El tipo subjetivo requiere dolo directo, en cuanto a la muerte del feto 95, respecto de los
problemas de error en el consentimiento, nos remitimos a lo señalado anteriormente(ver
supra 9.1 párrafo 5), se excluye el dolo eventual y la culpa(ver supra 8. párrafo 4).

9.3 - Aborto no intencionado.

Señala el artículo 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a
medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido

86
Ibíd. p. 151
87
Garrido Montt, Mario. Op. cit. p. 108.
88
Ibíd.. p. 112.
89
Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. 155.
90
Bustos Ramírez, juan. Op.cit. p. 47.
91
“En estos casos la mujer estará exenta de pena, mientras el extraño que causó su aborto habrá obrado sin
consentimiento y quedará regido por la regla del artículo 342 Nº2. otra solución llevaría al absurdo de que se
considerara su consentimiento irrelevante para ser autora del tipo del art. 344 y relevante para disminuir la
responsabilidad del agente extraño. Creemos, sin embargo, que en estos casos no recibiría aplicación la
agravante del inc. 2º del art.72, en obedecimiento al principio nos bis in idem”. Politoff, Sergio; Grisolía,
Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. 156.
92
Ibíd. p. 155.
93
Etcheberry, Alfredo. Op. cit. p. 100.
94
Núñez, Ricardo. Op. cit. p. 170.
95
Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. 156.
propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le
constare al hechor.

El tipo objetivo requiere el uso de la violencia en contra de la embarazada, las cuales

hay que entenderlas sólo físicas se excluyen las morales96, aunque la energía física no obre
encima del cuerpo de la mujer97.

Con respecto al tipo subjetivo la doctrina esta dividida 98 , la dificultad estriba en darle
alcance a la expresión: “aun cuando no haya tenido propósito de causarlo”.

Una parte de ella sostiene que es un caso de dolo eventual tipificado expresamente, se
argumenta que el tipo exige el positivo conocimiento del estado de embarazo, que vale
también para exigir la representación del probable resultado de aborto 99(el sujeto visualiza
como posible el aborto pero a pesar de ello ejecuta su acción en contra de la mujer,
aceptando el resultado).

Existen quienes opinan que se trata de un delito preterintencional, señalan antes que
todo que no cabe calificar este hecho de cuasidelito de aborto, por la razón de que el
embrión o feto no es persona. lo que se castiga aquí es la imprudencia del sujeto que actúa a
pesar de que conoce el estado de embarazo de la mujer, siendo indispensable que el
resultado se traduzca en algunas de las lesiones dolosas que castiga el código penal, pues
para que exista delito preterintencional es necesaria la existencia de un delito doloso que es
superado por un resultado en el que existe dolo eventual o culpa conciente 100(se entiende
que obró en el entendido de que no iba a provocarlo)101.

También hay quienes opinan que se trata de un cuasidelito de aborto, ya que aquí no
existiría el esquema básico de las figuras preterintencionales(mixtura de dolo y culpa), no
se da la posibilidad del tipo base querido y un resultado previsible no querido, ya que en la
hipótesis del artículo 343, no puede hablarse del tipo básico violencias, porque él no existe
en nuestra ley102.

Por último, se sostiene que esta figura es un delito de violencias en contra de la mujer
embarazada, en el que el aborto constituye una simple condición objetiva de punibilidad
que no tiene que ser abarcada por el dolo o la culpa del autor de las violencias103.

96
Bustos Ramiez, Juan. Op. cit. p. 49.
97
Soler, Sebastián. Op. cit. p. 104.
98
Exponemos las distintas tesis son el objeto de que el lector forme su propia opinión.
99
Los autores que sostienen esta tesis son: Del Rosal-Cobo-Mourillo. Citados por Muñoz Conde, Francisco.
Op. cit. p. 96.
100
Labatud Glena, Gustavo. “Derecho Penal. Tomo II, Parte Especial”. Editorial jurídica de Chile. 1996,
Santiago. pp. 129-130.
101
Garrido Montt, Mario. Op. cit. p. 109. el mismo autor señala que esta disposición comprende situaciones
más amplias que las abarcadas por el delito preterintencional, porque se extiende al resultado más grave( o
sea, el aborto) a título de culpa, y al resultado con dolo eventual. Otros agregan que respecto de la acción de
ejercer violencia, ésta debe ser siempre dolosa, en tanto que para el resultado se requiere dolo eventual o
culpa(conciente o inconsciente), Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. p. 158.
102
Cury, Enrique. Citado por Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. p. 157.
103
Devesa Rodríguez, citado por Muñoz Conde, Francisco. Op. cit. p. 96.
 Con respecto al estado de embarazo la expresión “que sea notorio”, debe ser
interpretado en el sentido de que no basta que esté embarazada, sino lo que decide el punto
para el sujeto activo es que, por las “formas significativas”, éste pueda advertir sin mayores
esfuerzos aquel estado y le consta si tiene certeza de él104.

9.4 - Aborto causado por la propia mujer.

Articulo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo
cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.

El artículo contempla dos hipótesis; a saber, que la mujer cause su aborto, lo que
también se denomina “autoaborto” y una segunda modalidad en la cual la mujer conciente
en que un tercero se lo cause.

Con respecto al “autoaborto”, cabe señalar que sólo la mujer embarazada puede ser
sujeto activo. El legislador considera más reprochable su conducta y la sanciona con mayor
pena que al tercero, ello sólo se explica por el alto contenido moral que rodeaba y rodea
hasta hoy algunas de las disposiciones del código penal, ciertamente que desde el punto de
vista de político criminal es inaceptable mantener el derecho penal de “la moralidad”.

En el ámbito del tipo subjetivo se exige dolo directo no es posible el eventual o la culpa,
sin embargo en principio podría aceptarse la imprudencia; pero “en razón de la estructura
sistemática del aborto que gira en torno al dolo, ello no es posible, pues no habría
fundamento para incluir aquí un aborto culposo sin regla expresa”105. Además, sería ilógico
aceptar el cuasidelito de aborto cometido por la mujer, si en el hecho no se acepta para el
tercero. Sin embargo, la mayoría de la doctrina acepta el dolo eventual en función de que en
esta figura no se hizo mención a la malicia106.

Nosotros creemos que el delito es doloso, porque requiere que la mujer persiga la
muerte del feto. A su vez respecto a los grados de ejecución del delito, cabe señalar que
excluimos la tentativa y la frustración, ellas no son punibles, por las razones expresadas
anteriormente.(ver supra 8. párrafo 6 y ss.).

En esta figura agravada pueden presentarse problemas aparentes de comunicabilidad,

con respecto a los participes(instigador, coautor, cómplice), ellos responderán de acuerdo al
tipo del artículo 342 nº 3107, ya que la situación de agravación es personal de la mujer.

La segunda modalidad en la cual “la mujer conciente en que un tercero se lo cause”.

104
Soler Sebastián. Op. cit. p. 104.
105
Bustos Ramírez, Juan. Op. cit. p. 49.
106
Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. p. 161.
107
Ibíd. p. 161.
 Hay que recordar lo señalado con respecto al consentimiento(ver supra 9.1 párrafo 4),
si no existiera esta figura la mujer debería ser sancionada como coautora del aborto con
consentimiento y la pena sería la del artículo 342 N.º 3108.

Analizaremos la última de estas figuras, en la cual la ley contempla una atenuación de

penalidad. Señala el segundo inciso del artículo 344:

Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su

grado medio.

En doctrina este tipo de aborto se denomina honoris causa, ya que opera el móvil de
honor, la honra de la mujer, que la ley ha considerado como minorante de la punibilidad109.

Por ocultar su deshonra debe entenderse que en el medio en que se desenvuelve la

mujer la relación sexual que dio origen al embarazo pueda ser considerada como
reprochable moralmente , no importa que la mujer sea casada, soltera o viuda111.
110

La deshonra opera como una circunstancia personal de atenuación de la conducta que

no se comunica a los otros participes o coautores112.

9.5 - Aborto causado por un facultativo.

Artículo 345. el facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o

cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342,
aumentadas en un grado.

El sujeto activo presenta como característica la de ser calificado, se trata de un

facultativo, expresión que debe ser comprensiva de todo profesional que ha seguido y
terminado estudios superiores sobre el arte de sanar, como el médico, el odontólogo, el
kinesiólogo, la enfermera universitaria, la dietista y en general, las profesiones análogas 113.
(ver supra 7).

El facultativo debe abusar de su oficio, lo que quiere decir que no sobrepase los limites
de su ciencia o arte(lex artis medica)114. Por otro lado si las respeta estará amparado por el
ejercicio legitimo de un oficio(ver supra 7). Por otra parte se requiere que realice actos en
su calidad de facultativo, de otra forma su conducta no será sancionada conforme al artículo
345, sino en conformidad a las otras normas que regulan el aborto.

La conducta punible contempla dos situaciones “causar un aborto o cooperar en él”, lo

que quiere decir que puede actuar como autor(mediato, directo, coautor) o como

108
Etcheberry, Alfredo. Op. cit. p. 102.
109
Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan. Op. cit. p. 161.
110
Ver: Gaceta Jurídica N°84, sección penal, p.103.
111
Garrido Montt, Mario. Op. cit. p. 116.
112
Etcheberry, Alfredo. Op. cit. p. 103.
113
Garrido Montt, Mario. Op. cit. p. 116.
114
Ibíd. p. 117.
participe(inductor o cómplice)115. De esta forma aunque la conducta sea la de un cómplice
la ley lo sanciona como autor y le eleva la pena, sea que el aborto se lleve a cabo con el
consentimiento o sin el consentimiento de la mujer, toda vez que el artículo 345, se remite
al 342 para establecer las penas que serán aumentadas en un grado.

El tipo subjetivo requiere dolo directo, la conducta imprudente del medico o facultativo
en sentido amplio, puede quedar subsumida en el artículo 494 nº10116.

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En: Anuario de Derecho Penal Pontificia Universidad Católica del Perú. 1999-2000.
(1) Este material es complementario de la obra “DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL, 1ª PARTE”
( Colección Guias de Clases Editado por la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad
Central de Chile) de que es autor el Profesor Luis Ducos Kappes, no agota el tema ni exime al alumno del
estudio del delito de aborto en los textos generales sobre la Parte Especial del Derecho Penal y por cierto de
las explicaciones dadas por el profesor en clases., sobre estas y otras materias contenidas en dicha obra y que
se comprenden en el Programa del Curso Derecho Penal III segundo semestre academico de la Universidad de
CHile

115
Ídem.
116
Garrido Montt, Mario. Op. cit. p. 118.