PROVINCIA DE BUENOS AIRES

PODER JUDICIAL

MCP

L° de sentencias DEFINITIVAS N° LXXVI

Causa N° 126946; JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL Nº12 - LA PLATA
LOPEZ LUCAS ALBERTO C/ ALTINIUM S.A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS
CIVILES/COMERCIALES
REG. SENT.: Sala II - FOLIO:
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En la ciudad de La Plata, a los siete días del mes de abril de dos mil veinte,
reunidos en acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la
Excma. Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el
señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por
integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la
Causa 126946, caratulada: "LOPEZ LUCAS ALBERTO C/ ALTINIUM S.A. S/
CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES", se procedió a
practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial,
263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que
debía votar en primer término el doctor BANEGAS.

La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 385/390 vta.?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR

BANEGAS DIJO:

I- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda por cumplimiento

de contrato promovida por el Señor Lucas Alberto López contra ALTINIUM

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S.A., condenando a esta última para que dentro del plazo de noventa (90)

días, contados a partir de que la sentencia adquiriera firmeza, entregue la

posesión y otorgue la escritura traslativa de dominio por ante el escribano

Lisandro Pedro Marcchionni o quien designe a tal fin el actor, en relación a la

parte indivisa del inmueble ubicado en la ciudad de La Plata en la calle 17

entre 62 y 63, identificado con la siguiente Nomenclatura Catastral: Circ I,

Sección M, Manzana 967, Parcela 18C, bajo apercibimiento de ser otorgada

por la señora Juez de grado. Para el caso de resultar imposible el

cumplimiento, dispuso la transformación de la obligación en el pago de daños

y perjuicios; condenó a la demandada al pago, dentro del plazo de diez días de

quedar firme o consentida la presente, de la suma de Pesos XXX ($ XXX) en

concepto de daño punitivo y al pago de la suma correspondiente al valor

locativo ($XXX) desde el día 27 del mes de Mayo de 2015 - fecha en la que

debió entregarse el inmueble conforme cláusula 6° -, hasta la efectiva entrega

de la posesión o que se declare resuelto el contrato; dispuso la aplicación de

los intereses según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia

de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, desde el día 27 del mes

de Mayo de 2015 -fecha en la que debió entregarse el inmueble conforme

cláusula 6°-, hasta la efectiva entrega de la posesión o que se declare resuelto

el contrato, ello respecto del monto reconocido en concepto de valor locativo y

respecto del daño punitivo, agregando que los intereses deberán aplicarse a

partir de los diez días de quedar firme o consentido el decisorio; desestimó el

pedido de actualización monetaria formulado por la parte actora; impuso las

costas a la parte demandada vencida conforme el principio objetivo de la

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derrota y difirió la regulación de honorarios para el momento en que sean

presentadas las pautas suficientes para ello (fs. 306/314).

II- Esta forma de decidir fue apelada por el legitimado activo (fs. 315)
remedio que concedido (fs. 316), fue debidamente fundado (fs. 332/341).
Corrido el pertinente traslado (fs. 342), no hubo réplica de la demandada por lo
que, vencido el plazo, se llamó autos para sentencia (fs. 343).
III– El accionante se agravia en primer lugar del alcance de la
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condena, la que en su visión no resulta total y completa dado que no

incluye que la entrega de posesión ordenada debe serlo respecto de la
“cochera cubierta” totalmente culminada, apta para su uso y destino.
Se queja en particular de que el a quo no haga referencia detallada
sobre el bien y solo mande a entregar la posesión de modo genérico y no
sobre el bien objeto del contrato de manera detallada.
Se duele asimismo del monto reconocido en concepto de lucro
cesante y pérdida de chance por resultar exiguo, parcial y desajustado de las
constancias de autos.
Destaca que para la valuación de ese rubro la Juez de grado solo lo
pondera y reduce al valor del canon locativo, apartándose de otros elementos
objetivos que surgen acreditados como los gastos e inconvenientes que ello le
ocasionó dado que vive en Saladillo y se desempeña en la Policía Bonaerense
en La Plata, alternativas y consecuencias de no poder utilizar la cochera, el
costo de oportunidad perdida, valor tiempo al dinero, rendimientos bancarios
de sumas iguales a las abonadas, etc.
Insiste en que no se tuvo en cuenta para fijar el canon locativo
tomado como base que se trata de una cochera a estrenar y que se valúo 17
meses antes del dictado de la sentencia sin tener en cuenta el proceso
inflacionario sufrido por el país.
Se disconforma del monto reconocido por daño punitivo por
considerarlo exiguo, en violación de la doctrina legal de la Suprema Corte de

A-1
Justicia de la Provincia y porque no cumple con su objeto de disuasión,
prevención y evitación de conductas que se reediten en perjuicio de los
consumidores, sujetos de preferente tutela legal y constitucional.
En particular se queja que no se haya utilizado para su
cuantificación la utilización de fórmulas matemáticas o actuariales reconocidas
como lo es la denominada “Irigoyen Testa”, reconocida por nuestro máximo
Tribunal Provincial.
Se agravia de los intereses establecidos, considerando que la tasa
pasiva resulta totalmente insuficiente para mantener incólume su patrimonio
ante el proceso inflacionario, debiéndose aplicar la tasa activa.
Se duele finalmente del rechazo del rubro daño moral, dado que
tratándose una relación de consumo la aplicación restrictiva de este rubro en el
ámbito contractual debe ser morigerada.
IV– Liminarmente, previo a emprender el desarrollo de los agravios
esgrimidos, he de realizar una observación respecto del marco legal propuesto
por la sentencia de grado.
Se evidencia que en su presentación de inicio, el actor reclama la
aplicación a estas actuaciones de la normativa específica de Defensa del
Consumidor, en virtud a las características del negocio concertado (compra
venta de un inmueble con una empresa dedicada al rubro). La demandada en
su conteste, rechaza de plano este planteo.
En su decisorio, el a quo –haciendo lugar a lo solicitado el
accionante- decide en favor de su efectiva aplicación, dotando a Lucas Alberto
López del carácter de consumidor, conforme lo dispuesto por el art. 1, 2 y 3 de
la ley 24.240. Ello fundamentado principalmente en que no existe controversia
sobre la actividad comercial que desarrolla Altinum S.A.
Ahora bien, no encuentro que en autos se haya acreditado
claramente la condición de consumidor del actor. Esta incertidumbre se basa
fundamentalmente en la ambigüedad con la que éste hace referencia a su
posición personal frente al negocio jurídico concertado.
Nótese que en su presentación de inicio depone que “dicha
adquisición se efectúa no solo como inversión, sino además a fin de utilizarlo
en forma personal” (demanda de fs. 15/24, v. esp. punto “IV” fs. 16) y luego
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agrega que “me ha impedido de usar y gozar tanto del bien, como del dinero; y
por el otro, ha implicado una clara privación de ganancias por no poder
arrendar a terceros, entre otros usos, etc.” (v. esp. punto “C” fs. 17 vta. /18).
El artículo 1 de la Ley 24.240 establece: "La presente ley tiene por
objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda
persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social ...”.
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Como dije, no encuentro probado que efectivamente se trate de una

adquisición para utilizar la cochera como destino final, más si se tiene en
consideración que el actor tiene su domicilio en la localidad de Saladillo,
distante 200 km. de esta Ciudad, tanto como las manifestaciones realizadas
por éste quien asegura haber realizado el negocio como “inversión”,
reclamando luego lucro cesante y pérdida de chance ante la imposibilidad de
alquilarlo.
Concluyo entonces que si peticiona este tipo de indemnización (que
tiene como nota distintiva la pérdida de una ganancia) no pretendía el bien
adquirido exclusivamente para su uso personal, ni como destino final en
beneficio propio o de su familia, sino que tendría como especial objeto el
arrendamiento y la prestación de locación a terceros. Caso contrario, hubiera
requerido daño emergente por los gastos realizados por alquilar otra cochera o
bien otro tipo de daños y perjuicios nacidos de la privación de uso y no de una
ganancia, lo que traduce sin dudas una utilización mercantil.
De todas maneras, el enfoque propuesto y las observaciones
realizadas en este punto no resultarán en detrimento de los derechos que la
sentencia atacada le reconoció al legitimado activo por su aplicación, dada la
imposibilidad de ésta alzada de perjudicar el derecho del recurrente apelante
ante falta de agravios de la contraparte.
En este sentido, acorde lo ha dicho nuestro máximo Tribunal
provincial “El instituto de reformatio in pejus es un principio de jerarquía

A-1
constitucional que prohíbe agravar, perjudicar o empeorar objetivamente la
situación del recurrente" (SCBA., causas C 119580 sent. del 15/11/2016 Juez
De Lazzari SD, C 109928 sentencia del 26/02/2013 Juez Negri).
En la misma dirección ha señalado: “La reformatio in pejus es un
principio de jerarquía constitucional derivado del apotegma tantum devolutum
quantum apellatum que indica que el Juez de la apelación no tiene más
poderes que los que caben dentro del límite de los recursos deducidos y que
veda la posibilidad de agravar, perjudicar o empeorar objetivamente la
situación del recurrente, impide que se prive a la impugnación de su finalidad
específica de obtener una ventaja o un resultado más favorable” (SCBA, Ac.
34184, sent. del 13/08/1985; Ac. 54479, sent. del 5/03/1996; Ac. 74134, sent.
del 13/09/2000).
Por lo expuesto, sin perjuicio de las observaciones efectuadas,
resultará entonces de efectiva aplicación a estas actuaciones, la normativa de
defensa del consumidor y el usuario dispuesto por el a quo.
V- Dicho ello, habiendo entrado en vigencia el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, desde el 1 de agosto del año 2015 –art. 7, ley 26.994,
conf. art. 1 ley 27077-, cabe aclarar si corresponde juzgar este litigo con el
marco legal con el cual nació –el Código Civil anterior- o con el nuevo. Tal
disquisición deberá disiparse desde lo dispuesto por el art. 7 de la ley ahora en
vigor, el que señala que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas
leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo.”
Como refiere Aida Kemelmajer de Carlucci, las leyes de protección a
los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata.
El sustento se encuentra en la misma Constitución Nacional y en el carácter
protectorio innato del derecho de consumo se receptó en el nuevo
ordenamiento no sólo en los artículos 1096 a 1122, sino también se extendió a
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otros ámbitos específicos, como por ejemplo, a los contratos bancarios (arts.
1384 a 1389, CCCN), el cementerio privado (art. 2111, CCCN) y el tiempo
compartido (art. 2100, CCCN). Empero, como señala, no puede hablarse de la
aplicación retroactiva, sino de la aplicación inmediata (autora citada, “La
aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas
existentes”, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 59 a 61; arts. 3, CC; 7 y
conc., CCCN ley 26.994; doct. esta Sala, causa 118.724, sent. del
27/VIII/2015, RSD 104/2015, entre muchas otras).
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El caso de autos, atañe a un incumplimiento contractual acontecido

y consumado durante la vigencia de la ley anterior, mas al momento de
dictarse la sentencia de primera instancia se encontraba vigente el Código Civil
y Comercial por lo que resulta de aplicación inmediata a las consecuencias que
se produjeron a partir de su entrada en vigencia, en lo que respecta a las
normas más favorables a los usuarios y consumidores. Ello, además de la ley
24.240 y sus modificatorias (arts. 3, CC; 7 y conc., CCCN, ley 26.994).
VI– El primero de los agravios del actor refiere a la forma en la que
la sentencia obliga a la entrega de la posesión, sin hacer referencia específica
sobre las características del bien que debe darse.
Asiste razón al apelante, toda vez que el objeto del contrato que
ambas partes reconocen (documental fs. 9 y 10, demanda fs. 15/24,
contestación fs. 45/50 vta.) es la compraventa de “un inmueble a construir de
tipo cochera cubierta, denominado provisoriamente con el número 2”
(Cláusula Primera del boleto, el resaltado me pertenece), conviniendo que “el
VENDEDOR se obliga a entregar la unidad una vez concluida en forma total y
cuando no quede saldo alguno a pagar por parte del comprador…” (Clausula
sexta, boleto referido).
De la letra del instrumento referenciado se desprende que lo que se
debe es la entrega de una cochera cubierta en el edificio a construir en calle 17
entre 62 y 63 de La plata.

A-1
 Ello, en cumplimiento del principio de congruencia establecido por
los arts. 163 inc. 6° y 272 del CPCC que indica como carga la estricta
correspondencia entre la pretensión jurídica planteada por el accionante y la
sentencia que ha de dictarse.
En estos términos nuestro máximo Tribunal Provincial ha dicho “El
principio de congruencia refiere a la correspondencia entre la pretensión
jurídica planteada (integrada por el contenido de la disputa, y la identidad de
personas, objeto y causa) y lo resuelto, y que su sentido es que el pleito sea
conducido en términos de razonable equilibrio – dentro de la bilateralidad del
contradictorio – de manera que la sentencia se muestre atenta a la pretensión
jurídica que forma el contenido de la disputa y no incurra en el
quebrantamiento de la misma. En otras palabras: no han de existir omisiones
en la consideración de la temática planteada, como tampoco una demasía
decisoria que signifique una excedencia de juzgamiento por ocuparse el juez
de cuestiones no planteadas” (SCBA LP C sent. del 21/11/2018 Juez Genoud
SD).
Por ello, a fin de otorgar certidumbre y detalle a lo dispuesto por la
sentencia de grado se dispone que en donde el decisorio dice: “Haciendo lugar
a la demanda de cumplimiento de contrato promovida por el Sr. Lucas Alberto
López contra ALTINIUM S.A., condenando a esta última, para que dentro del
plazo de noventa (90) días contados a partir de que la presente adquiera
firmeza, entregue la posesión y otorgue la escritura traslativa de dominio por
ante el escribano Lisandro Pedro Marcchionni o quien designe a tal fin el actor,
en relación a la parte indivisa del inmueble ubicado en la ciudad de La Plata en
la calle 17 entre 62 y 63, identificado con la siguiente Nomenclatura Catastral:
Circ I, Sección M, Manzana 967, Parcela 18C, bajo apercibimiento de ser
otorgada por la suscripta y para el caso de resultar imposible, de transformarse
la obligación en el pago de daños y perjuicios” (punto 1° del fallo), deberá
leerse: “Haciendo lugar a la demanda de cumplimiento de contrato promovida
por el Sr. Lucas Alberto López contra ALTINIUM S.A., condenando a esta
última, para que dentro del plazo de noventa (90) días contados a partir de que
la presente adquiera firmeza, entregue la posesión del inmueble tipo cochera
cubierta en los términos previstos en la cláusula primera del boleto de
compra venta objeto de autos y otorgue la escritura traslativa de dominio por
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ante el escribano Lisandro Pedro Marcchionni o quien designe a tal fin el actor,
en relación a la parte indivisa del inmueble ubicado en la ciudad de La Plata en
la calle 17 entre 62 y 63, identificado con la siguiente Nomenclatura Catastral:
Circ I, Sección M, Manzana 967, Parcela 18C, bajo apercibimiento de ser
otorgada por la suscripta y para el caso de resultar imposible, de transformarse
la obligación en el pago de daños y perjuicios” (arts. 36 inc. 3°, 163 inc. 6° y
272 del CPCC).
VII– El apelante se disconforma asimismo del monto otorgado en
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concepto de lucro cesante–pérdida de chance.

Tanto de la presentación de inicio como de su expresión de
agravios, evidencio en el actor una confusión entre ambos institutos los que
resultan de aplicación a supuestos diferentes. Ello toda vez que los trata de
manera indistinta o conjunta.
Cabe puntualizar que, a diferencia del daño emergente -que
constituye un menoscabo a los valores económicos ya existentes, un
empobrecimiento del patrimonio- el lucro cesante se genera cuando lo que se
pierde es una ventaja económica esperada, un enriquecimiento patrimonial
previsto (arts. 1069 del C.C.; Orgaz, “El Daño Resarcible”, año 1952, pág. 45).
Para que sea procedente la indemnización en este concepto no
basta probar la simple posibilidad de haber obtenido una ganancia, sino que es
necesario demostrar la privación de un acrecentamiento patrimonial, que el
actor hubiera podido obtener verosímilmente, conformando de este modo un
daño cierto (conf. Santos Briz, “La Responsabilidad Civil”, 2da. edición, pags.
228 a 230; esta Sala, causa 102.290, sent. del 10/6/2004, RSD-138/2004;
causa 117.292, sent. del 1/7/2014, RSD-88/2014; causa 117.288, sent. del
7/8/2014, RSD-103/2014).
Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “El lucro
cesante está configurado por las ventajas económicas esperadas de acuerdo a
las probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas, cuya
admisión requiere una acreditación suficiente del beneficio económico y que

A-1
exista un concreto grado de probabilidad de que el daño se convierta en
cierto.” (CSJN, “CONSULTORA MEGATOR S.A. C/ ESTADO NACIONAL
s/ordinario”, C. 1057. XLIX. ROR, sent. del 9/12/2015, Fallos: 338:1477).
En definitiva, se trata de lo que ha dejado de ganar el reclamante a
partir del incumplimiento contractual imputable al demandado.
Pues bien, la denominada “pérdida de chance” se define en cambio
por la desaparición de la probabilidad de un evento favorable, cuando esa
chance aparece como suficientemente seria. La expresión pérdida de chance
comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podría haber
realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitando una
pérdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un
tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto
beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una
probabilidad de ventaja patrimonial” (Conf. Trigo Represas, Félix A. y López
Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, La Ley, Buenos Aires, t.
I, p. 465).
Este instituto requiere para su procedencia de una prueba
concluyente respecto de la posibilidad o probabilidad perdida para que resulta
procedente, mas no de la certeza de la aludida lesión.
Sobre este tema particular, nuestro Máximo Tribunal provincial tiene
dicho que “Con la expresión pérdida de una chance se indican todos los casos
en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una
ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho
antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si
el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha
cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja” (SCBA LP C
117926 S 11/02/2015 Juez De Lázzari (SD).
En el mismo sentido, “En las indemnizaciones por frustración de
chance, lo reparable es la probabilidad perdida. La circunstancia de tratarse de
una chance no quita certeza al daño en tanto constituya la pérdida de una
posibilidad real y concreta, por lo que la pérdida de esa chance deber ser un
daño cierto en la misma medida que su grado de probabilidad, de modo que al
lado de las posibilidades en contra, también debe haber otras a favor. En estos
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casos el obligado puede descargar su responsabilidad alegando que ha

prestado los cuidados debidos o que a pesar de no haberlo hecho, el daño
hubiera ocurrido de todos modos” (SCBA LP C 118885, sent. del 12/07/2017
Juez Pettigiani SD).
En definitiva, mientras que el lucro cesante versa sobre un daño o
perjuicio futuro cierto y no meramente eventual, la pérdida de chance
resulta de la razonable aspiración de obtener un beneficio económico con
cierto grado de incertidumbre en su producción.
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Por lo tanto no resulta adecuado -tal como lo reclama el apelante-

que se indemnice bajo un mismo rubro ambas circunstancias. Tampoco
significa que uno de ellos pueda excluir al otro en ciertos casos concretos, pero
no debe perderse de vista que se trata de dos institutos diferentes que
requieren de distintas plataforma fáctica y probatoria.
Este debate doctrinario y jurisprudencia ha sido abordado en la
causa “Zárate” por la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia (Ac. 72593,
sent. del 21/11/2001) antecedente en el que, por voto de la mayoría, quedó
establecido que en caso de la falta de entrega oportuna de un inmueble, el
lucro cesante por la imposibilidad de alquilarlo requiere que sea debidamente
probado, caso contrario esa mera probabilidad, tanto como la imposibilidad de
usarlo para propio provecho, ha de generar la pérdida de una chance para el
accionante.
Pues bien, en estas actuaciones existe una verosimilitud en favor del
accionante que permite inferir que previsiblemente habría logrado ganancias
de no concurrir el hecho perjudicial. El daño que se le ha provocado a su
patrimonio se trata de un perjuicio futuro con un alto grado de probabilidad,
pero aun así sigue siendo eventual. Existe, sin duda alguna, la probabilidad
fundada y suficiente de que a raíz del hecho imputable al demandado, el actor
haya perdido la chance u oportunidad de dar en locación el inmueble que le es
debido, por lo que le asiste el derecho de exigir su reparación (conf. Pedro N.

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Cazeaux y Felix A. Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 3ª ed. -
aumentada y actualizada-, Ed. LEP, 1987, t. I, p. 402).
Mas no se trata de un supuesto de lucro cesante siempre que no se
ha acreditado indubitablemente la celebración de un contrato de locación o la
promesa de dar en esa calidad la cochera, o la pérdida de una ganancia o
renta concreta, sino más bien el fracaso de una posibilidad razonable de poder
alquilar el inmueble durante todo el tiempo en que el demandante fue - y sigue
siendo - privado del mismo (art. 384, 474 CPCC).
Como consecuencia de ello, encuentro que se debe resarcir la
razonable aspiración de obtener un beneficio económico. Es decir, no el
beneficio mismo, sino la sostenible potencialidad de lograrlo, sin que se pueda
conocer si tal provecho se hubiera podido conseguir con el alcance y extensión
que pretende el quejoso, ante la falta de ofrecimiento y consiguiente
producción de prueba concreta de ese extremo (conf. SCBA, causa citada).
Insisto en que en autos sólo se presentó como cierta la probabilidad,
por lo que corresponde indemnizar lo que constituye motivo de certeza (la
pérdida de chance) y no lo que por improbado resulta hipotético (el lucro
cesante).
Tal como lo sostiene nuestro máximo Tribunal Provincial, lo que en
definitiva se resarce es la “chance” misma que -como acontece en la especie-
es lo único frustrado, y no la ganancia o la pérdida que era su objeto (conf. L.
44.497, sent. del 21/08/1990, en “Acuerdos y Sentencias”, 1990-III-66 y
“D.J.B.A.”, 140-191 y causa ante citada).
Respecto de la determinación del monto, considero que la solución
adoptada por el a quo interpreta adecuadamente los presupuestos fácticos del
caso, atendiendo y satisfaciendo el principio de reparación integral (arts. 519,
1068 y 1083 y concs., C.C.), a la vez que impide se genere un enriquecimiento
ilícito del accionante en detrimento del patrimonio, por lo que el monto fijado
resulta adecuadamente fijado (art. 384, 474 CPCC).
No resulta ocioso evidenciar que, en virtud a que lo que se
indemniza –en definitiva– es la pérdida de chance, bajo ese rubro se justiprecia
la chance en general no solo de arrendar la cochera, sino también de utilizarla
en beneficio propio o de disponer del dinero invertido a plazo fijo u otra
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inversión, no resultando ajustado a derecho fijar un monto independiente por

cada una de ellas.
Ello encuentra su plataforma fáctica en la imposibilidad práctica de
que, en caso de que el demandado hubiera cumplido con la prestación debida,
el actor pudiera haber arrendado, usarla para estacionar su auto, o invertir el
dinero pagado, todos esos supuestos de forma simultánea.
Finalmente, tampoco resulta de recibo la queja respecto de que el
monto que se utiliza como base para cuantificar el rubro, es desactualizado por
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el paso del tiempo y el proceso inflacionario que se vive, en virtud a que esa
suma es utilizada como variable para cuantificar la pérdida de chance y no
para valuar un alquiler efectivamente perdido lo que –como se dijo
anteriormente– no ha sido probado en estos actuados (arts. 384, 474 del
CPCC).
En definitiva, como consecuencia de lo expuesto, corresponde
confirmar la suma indemnizatoria fijada por el a quo, la que se determinará en
concepto de pérdida de chance.
VIII- En relación al daño punitivo, el art. 52 bis de la ley 24.240,
incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008) dispone que: “Al proveedor
que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a
instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil en favor del
consumidor, la que se graduará en función a la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del
incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin
perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que
se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el
artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Del texto de la norma se desprende un único requisito para su
procedencia: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con
el consumidor. No hace referencia alguna ni requiere de valoraciones

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subjetivas como la gravedad de la conducta del proveedor o empresa, ni su
intención de dañar, las que quedarán reservadas en su caso para su
cuantificación o graduación.
En este sentido nuestro máximo Tribunal Provincial tiene dicho “La
norma es clara en cuanto a que exige para su aplicación un solo requisito: que
el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor. Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a
nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del
dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el
menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia
colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede
cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales (conf. Lorenzetti,
Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs.
562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del
Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández,
Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, Tratado
Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires,
2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196)”. (SCBA LP C 119562 S
17/10/2018 Juez De Lazzari. SD).
Pues bien, la falta de entrega de la cochera en los términos y en el
tiempo acorado por las partes –es decir el incumplimiento requerido por el art.
52 de la LDC- ha sido reconocido por ambas partes, por lo encuentro probado
dicho presupuesto (documental fs. 9 y 10, demanda fs. 15/24, contestación fs.
45/50 vta.). Ello, de la ponderación armónica y coherente del ordenamiento
jurídico en la materia y de los hechos traídos por el actor, por lo que resulta en
consecuencia la aplicación del instituto.
En este contexto la procedencia del art. 52 bis de la ley 24240 tiene
su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la
Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección
de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno”.
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En cuanto a la suma otorgada, he de resaltar que la cuantificación

del daño punitivo impuesta por el a quo en virtud a lo dispuesto por el art. 52
bis de la ley 24.240, debe ser graduada teniendo en cuenta "la gravedad del
hecho y demás circunstancias", con la expresa salvedad que se trata de una
indemnización de naturaleza sancionatoria y no reparatoria.
En consecuencia, su fijación no debe necesariamente responder o
vincularse con el monto resultante de las indemnizaciones fijadas en el
proceso, ni tampoco ajustarse de modo necesario a las pautas matemáticas
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reclamadas por el actor, las cuales por otra parte no están exentas de generar
arbitrariedades por sus abstracciones.
Por ello, acreditado el incumplimiento del proveedor y las
circunstancias señaladas en el presente, en uso de las facultades conferidas
por el art. 165 CPCC considero reducida la suma otorgada por la señora Juez
de Grado, proponiendo que sea elevada a la de PESOS XXX ($XXX) en este
concepto (art 165, 384, 375 y ctes del CPCC).
IX– Corresponde ahora abordar el tratamiento del agravio relativo al
rechazo del daño moral por parte de la Juez de grado.
A estos efectos, destaco que un nuevo análisis de la cuestión
debatida –de conformidad con las citas legales y doctrinarias– me permiten
reveer la postura sentada en causa 124946 (sent. del 18/06/2019) la que ya ha
sido expuesta anteriormente en causa 125224 (sent. del 13/02/2020).
En este extremo, aplicado a una relación de consumo, es necesario
precisar que ya sea que el reclamo del consumidor esté sustentado en un
incumplimiento contractual (deberes legales de seguridad o garantía) o en la
responsabilidad aquiliana, en ambos supuestos son indemnizables los daños
extrínsecos. Estos son los daños sufridos por el consumidor ya no en el propio
producto adquirido o servicio sino en otros bienes de su patrimonio o en su
persona (art. 1737 CCyC; Manual del Derecho al consumidor, Dante E
Rusconi -Director-Abeledo Perrot, 2015, p. 575, esta Sala causa 124207 sent.
del 14/02/2019).

A-1
 En reiterados antecedentes se ha dicho que tanto el reconocimiento
como el resarcimiento del daño moral depende del arbitrio judicial para lo cual
basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión.
No resulta ajustado a la normas consumeriles la alegación tendiente
a esgrimir que no procede la indemnización por daño moral en los casos como
el presente por tratarse de una relación contractual.
Es que si bien en materia contractual el daño moral debe ser
interpretado con criterio restrictivo, para no caer en una susceptibilidad
excesiva o reclamos banales, este criterio debe ser morigerado tratándose de
una relación de consumo, ya que el ordenamiento consumeril debe ser
interpretado de modo tal que no desvirtúen los derechos y garantía
consagrados en favor del consumidor y el usuario por el art. 42 de la
Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial y la ley 24240.
Ahora bien, he de destacar que en materia de daños al consumidor
no existen reglas especiales, por lo que se aplica el régimen general de la
responsabilidad civil. La determinación del valor indemnizatorio queda librada
a la sana discreción judicial, conforme las circunstancias evidenciadas en cada
caso y las pautas legales generales del régimen jurídico. En el caso del daño
moral reclamado en la especie, es aplicable lo dispuesto en los artículos 1738
y 1741 CCyC por ello requiere que sea debidamente demostrado, salvo que la
ley lo presuma o surja notorio (art. 1744 del CCyC.).
Su cuantificación debe guardar relación con la índole del hecho
generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso. En autos, la
empresa incumplió con su obligación de entregar la cochera cubierta al actor
en tiempo y forma.
Por ello, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de la
causa antes referidas, las incomodidades padecidas por el actor y la
afectación sufrida, estimo procedente revocar la sentencia de grado en este
punto y fijar indemnización en concepto de daño moral en favor de la actora en
la suma de $XXX (arts. 522 CC; 1738, 1741 Y 1744 CCyC; 165, 384, 375 y
ctes. del CPCC).
X- Respecto de los intereses fijados en la sentencia de grado, los
agravios esgrimidos adelanto que no han de prosperar, toda vez que éstos
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buscan resarcir el perjuicio que al actor le ocasiona el incumplimiento. Sin

embargo, la tasa de interés no puede ser considerada -tal como lo requiere el
actor- como una cláusula de ajuste, ya que su función económica no es la de
mantener el poder adquisitivo del capital adeudado.
La Suprema Corte de Justicia de nuestra Provincia ha declarado
reiteradamente que a partir del 1º de abril de 1991, los intereses moratorios
serán liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civil) con
arreglo a la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en
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sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos

comprometidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso
señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928,
modif. por ley 25.561, 622, Cód. Civil; conf. causas Ac. 57.803, "Banco de la
Provincia de Buenos Aires", sent. del 17II1998; Ac. 72.204, "Quinteros
Palacio", sent. del 15III2000; Ac. 68.681, "Mena de Benítez", sent. del
5IV2000; L. 76.276, "Vilchez", sent. del 2X2002; L. 77.248, "Talavera", sent.
del 20VIII2003; L. 79.649, "Sandes", sent. del 14IV2004; L. 88.156,
"Chamorro", sent. del 8IX2004; L. 87.190, "Saucedo", sent. del 27X2004; L.
79.789, "Olivera", sent. del 10VIII2005; L.80.710, "Rodríguez", sent. del
7IX2005; Ac. 92.667, "Mercado", sent. del 14IX2005; entre otras). Cabe
advertir, pues, que pese al abandono de la paridad cambiaria (ley 25.561)
nuestra Corte ha mantenido en esta cuestión lo resuelto en sus precedentes.
En la especie, siguiendo la doctrina –mayoritaria- de nuestro
Máximo Tribunal Provincial, -sin perjuicio de las consideraciones que sobre el
particular se podrían realizar-, corresponde confirmar los intereses a la tasa
que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de
depósitos a treinta días “tasa pasiva” (SCBA C. 101.774 “Ponce” y L. 94.446
“Ginossi”).
Mas, conforme la causa "Zócaro" no se vulnera la doctrina legal
antes citada si, al formular una simple ecuación económica -utilizando para ello
las distintas variantes que puede ofrecer el aludido tipo de tasa- se aplica una

A-1
determinada alícuota por sobre las demás existentes (SCBA, Ac L-118.615
Sent. del 11/3/2015).
Dicha postura, fue confirmada por el mismo Tribunal -por mayoría-
en causa “Cabrera”, donde concluyó que corresponde la utilización de la tasa
pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus
depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de los períodos
comprendidos y por aquellos que no alcance a cubrir el lapso señalado, el
cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta
el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Cod. Civ.; 7 y 768, inc. “c”, CCCN;
7 y 10, ley 23928 y mod.; SCBA, causa 119.176, sent. del 15/06/2016).
Por todo lo expuesto, es que la tasa aplicada en la sentencia de
grado resulta ajustada a derecho por lo que corresponde sea confirmada.
No resulta ocioso resaltar que en cuanto al rubro Daño punitivo
reviste naturaleza sancionatoria mas no indemnizatoria, no correspondería
liquidar los interese desde la interposición de la demanda sino, en su caso, a
partir del incumplimiento de su pago, luego de quedar firme la sentencia tal
como lo determinó el a quo.
XI- En tal entendimiento, por las consideraciones vertidas, he de
propiciar hacer lugar al recurso del actor proponiendo que se aclare el punto
“1°” del fallo de grado (fs. 300/315 vta.) el que quedará redactado de la
siguiente forma: “Haciendo lugar a la demanda de cumplimiento de contrato
promovida por el Sr. Lucas Alberto López contra ALTINIUM S.A., condenando
a esta última, para que dentro del plazo de noventa (90) días contados a partir
de que la presente adquiera firmeza, entregue la posesión del inmueble tipo
cochera cubierta en los términos previstos en la cláusula primera del boleto de
compra venta objeto de autos y otorgue la escritura traslativa de dominio por
ante el escribano Lisandro Pedro Marcchionni o quien designe a tal fin el actor,
en relación a la parte indivisa del inmueble ubicado en la ciudad de La Plata en
la calle 17 entre 62 y 63, identificado con la siguiente Nomenclatura Catastral:
Circ I, Sección M, Manzana 967, Parcela 18C, bajo apercibimiento de ser
otorgada por la suscripta y para el caso de resultar imposible, de transformarse
la obligación en el pago de daños y perjuicios” (arts. 36 inc. 3°, 163 inc. 6° y
272 del CPCC)”; insto a aumentar la indemnización fijada por daño punitivo a
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la suma de PESOS XXX ($XXX) y fijar como reparación por daño moral la
suma de PESOS XXX ($XXX); propongo que el rubro lucro cesante sea
indemnizado en carácter de “pérdida de chance” y se confirme su monto;
postulo confirmar la sentencia atacada en todo lo demás que ha sido objeto de
recurso y agravio; finalmente insto a que las costas de la Alzada sean
soportadas por la parte demandada en su esencial condición de vencida (art.
68, CPCC).
Voto por la NEGATIVA.
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El señor Presidente doctor HANKOVITS, por los mismos

fundamentos, votó en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ

DOCTOR BANEGAS DIJO:

En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior

corresponde: 1) aclarar el punto “1°” del fallo de grado (fs. 300/315 vta.), el que
quedará redactado de la siguiente forma: “Haciendo lugar a la demanda de
cumplimiento de contrato promovida por el Sr. Lucas Alberto López contra
ALTINIUM S.A., condenando a esta última, para que dentro del plazo de
noventa (90) días contados a partir de que la presente adquiera firmeza,
entregue la posesión del inmueble tipo cochera cubierta en los términos
previstos en la cláusula primera del boleto de compra venta objeto de autos y
otorgue la escritura traslativa de dominio por ante el escribano Lisandro Pedro
Marcchionni o quien designe a tal fin el actor, en relación a la parte indivisa del
inmueble ubicado en la ciudad de La Plata en la calle 17 entre 62 y 63,
identificado con la siguiente Nomenclatura Catastral: Circ I, Sección M,
Manzana 967, Parcela 18C, bajo apercibimiento de ser otorgada por la
suscripta y para el caso de resultar imposible, de transformarse la obligación
en el pago de daños y perjuicios” (arts. 36 inc. 3°, 163 inc. 6° y 272 del
CPCC)”; 2) aumentar la indemnización fijada por daño punitivo a la suma de
PESOS XXX ($XXX) y fijar como reparación por daño moral la suma de

A-1
PESOS XXX ($XXX); 3) establecer que el rubro lucro cesante sea
indemnizado en carácter de “pérdida de chance” y confirmar el monto otorgado
en el fallo; 4) confirmar la sentencia atacada en todo lo demás que ha sido
objeto de recurso y agravio; 5) las costas de la Alzada sean soportadas por la
parte demandada en su esencial condición de vencida (art. 68, CPCC.).

ASI LO VOTO.

El señor Presidente doctor HANKOVITS, por los mismos

fundamentos, votó en igual sentido.

CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, dictándose la siguiente:

- - - - - - - - - - - - - - - - S E N T E N C I A - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - POR
ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede, se revoca
parcialmente la sentencia de fs. 300/317 vta. dictada en autos y en
consecuencia: 1) se aclara el punto “1°” del fallo de grado (fs. 300/315 vta.), el
que quedará redactado de la siguiente forma: “Haciendo lugar a la demanda
de cumplimiento de contrato promovida por el Sr. Lucas Alberto López contra
ALTINIUM S.A., condenando a esta última, para que dentro del plazo de
noventa (90) días contados a partir de que la presente adquiera firmeza,
entregue la posesión del inmueble tipo cochera cubierta en los términos
previstos en la cláusula primera del boleto de compra venta objeto de autos y
otorgue la escritura traslativa de dominio por ante el escribano Lisandro Pedro
Marcchionni o quien designe a tal fin el actor, en relación a la parte indivisa del
inmueble ubicado en la ciudad de La Plata en la calle 17 entre 62 y 63,
identificado con la siguiente Nomenclatura Catastral: Circ I, Sección M,
Manzana 967, Parcela 18C, bajo apercibimiento de ser otorgada por la
suscripta y para el caso de resultar imposible, de transformarse la obligación
en el pago de daños y perjuicios” (arts. 36 inc. 3°, 163 inc. 6° y 272 del
CPCC)”; 2) se aumenta la indemnización fijada por daño punitivo a la suma de
PESOS XXX ($XXX) y se fija como reparación por daño moral la suma de
PESOS XXX ($XXX); 3) se establece que el rubro lucro cesante sea
indemnizado en carácter de “pérdida de chance” y se confirma el monto
otorgado en el fallo cuestionado; 4) asimismo, se confirma la sentencia
atacada en todo lo demás que ha sido objeto de recurso y agravio; 5) las
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costas de la Alzada se imponen a la parte demandada en su esencial

condición de vencida (art. 68, CPCC). REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
DEVUELVASE.
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