ANÁLISIS DEL DELITO DE PROPAGACIÓN DE ENFERMEDADES

CONTAGIOSAS A RAIZ DEL CONAVID 19 - ARTÍCULO 289° DEL

CÓDIGO PENAL

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1

CONCEPTOS PRELIMINARES

£ En momentos actuales que se padece en muchos países la pandemia

denominada: "CONAVID -19", lo cual ha significado que el Poder Ejecutivo
a través del Presidente de la República, declarar el "Estado de
Emergencia2" en todo el territorio nacional vía DS N° 044-2020-PCM de
conformidad con el artículo 137° de la Constitución Política del Estado por
motivos de «Salud Pública3», restringiéndose de esta manera el ejercicio de
los derechos constitucionales relativos a la libertad, a la seguridad
personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de reunión y de
tránsito en el territorio. Así, tomando en cuenta que la Organización
Mundial de la Salud (OMS), ha calificado con fecha 11 de marzo del 2020,
el brote del COVID - 19, como una "Pandemia" al haberse extendido en
más de cien países del mundo de manera simultánea.

1 . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Ex

Fiscal Superior - jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de
la Nación, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho
procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex –Asesor del
Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho
procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus
consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis al nuevo
Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio;
Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información.
2
. Por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del
brote del COVID - 19.
3
. Artículos II, VI y XII del Título Preliminar de la Ley N° 26842 - Ley General de Salud
No perdamos de vista, que ante situaciones que vive actualmente el Perú y
otros países del orbe, se prevé este tipo de estados de emergencia, en el
cual a fin de preservar un bien jurídico ("fundamental") de orden colectivo -
como en el presente caso-, como lo es la "Salud Pública", pueden limitarse,
afectarse y/o restringirse derechos fundamentales individuales de la
persona humana, así evitar que muchos peruanos y de otras nacionales
que están actualmente en el territorio nacional, puedan verse infectados de
este virus, que en algunos casos puede ser letal, mortal para quien lo
padece. Por consiguiente, ante colisión de intereses jurídicos, prima
siempre los de orden "colectivo", lo cual a su vez no significa vaciar de
contenido los derechos vitales del ser humano, como es su integridad e
inviolabilidad personal. Ante cualquier arbitrariedad de las fuerzas
públicas o ante un desborde injustificado en el empleo de la coacción
estatal ante cualquier ciudadano, el afectado con la medida puede
interpone recurso de agravio constitucional de Habeas Corpus.

Ahora bien, ante la situación descrita, resulta importante destacar la

tipificación legal contenida en el artículo 289° del Código Penal
("Propagación de enfermedades peligrosas o contagiosa"), ello en la medida
que lo que se quiere ahora (así habiéndose tomado la medida extrema
mencionada por el Poder Ejecutivo), es de evitar que más personas sean
contagiadas con el CONAVID - 19 y para ello resulta fundamental que las
personas que son portadoras de dicha enfermedad estén aisladas del resto
de ciudadanos y así impedimos que más personas se vean infectadas. Por
consiguiente, quien sabe o presume que es portador de este virus, debe
evitar de inmediato el contacto con otras personas, de no ser así, está ante
una enorme posibilidad de propagar la enfermedad a otros ciudadanos, lo
que puede hacerlo incurrir en el delito -objeto de análisis-.

En cuanto al bien jurídico «Salud Pública», importa una expresión que atañe
a las personas que componen un grupo social, de ahí, la necesaria
correspondencia entre la salud colectiva y la salud individual, en el sentido
de que no se puede pensar en que una norma proteja la primera y obvie la
segunda. Es decir, que la extensión de los conceptos de salud, colectiva e
individual, nutren la filosofía proteccionista del constituido bien jurídico
mencionado4. A decir de Sequeros Sazatornil, en todo caso el bienestar
social, en su amplio sentido, meta a que indeclinablemente se dirige la
protección de la salud pública, exige la existencia de determinadas
condiciones que lo favorezcan y que exceden de una primera traducción
del mismo, a su equivalencia netamente biológica 5. Conforme lo expresa
Quintano Ripollés, el problema estriba en recudir el ámbito de la
delincuencia contra la salud al riesgo general comunitario, con abstracción
de los atentados concretos contra la integridad o la vida de las personas6.

- ANÁLISIS JURIDICO-TÉCNICO DEL DELITO DE PROPAGACIÓN DE

ENFERMEDADES CONTAGIOSAS

£ La materialidad de esta figura delictiva, requiere los siguientes

presupuestos a saber: - (i) debe tratarse de una enfermedad que la
autoridad competente (en este caso la OMS declaró como "pandemia" al
CORONAVIRUS), la haya declarado como tal (MINSA) así como de tratarse
de un mal, de una enfermedad susceptible de contagio, el desvalor de este
comportamiento radica pues en la posibilidad de extenderse a un sin
número de personas, como se advierte en la multiplicación considerable de
personas infectadas con el virus mencionado; (ii) el delito puede ser
cometido por cualquier persona, no por personas jurídicas, sin defecto de
que se pueda apreciar la expansión del virus, en centros médicos,
hospitalarios, centros educativos, etc., donde la responsabilidad la asumen
quienes cuentan con la administración, gestión y/o conducción de la
misma. Entonces, el agente puede ser aquel que padece del virus

4 . Sánchez Gómez, J.C.; Implicaciones Constitucionales y socio-jurídicas…, cit.

5 . Sequeros Sazatornil, F.; El Tráfico de Drogas ante el Ordenamiento Jurídico, cit., p. 54.
6 . Quintano Ripollés, J.; Tratado de la Parte Especial de Derecho Penal, tomo IV, cit., p.

257.
contagioso o quienes tienen el deber legal de evitar su contagio o
propagación; (iii) el aspecto objetivo de este delito, ha de tomar lugar del
contacto personal, del acercamiento del autor, su aproximación a un
número indeterminado de personas susceptible de ser contagiados7, todo
ello dependerá de la clase de enfermedad que se trate, lo cual ha de
examinado desde parámetros de la ciencia médica ("técnica"); (iv) el
aspecto subjetivo, demanda el dolo en la esfera subjetiva del agente
(conciencia y voluntad de realización típica), ello implica que el autor debe
saber que padece de la enfermedad contagiosa, lo cual requiere del
diagnóstico médico respectivo, al margen de la sintomatología que ella
pueda generar en el organismo humano.

Algunas enfermedades, como el "CORONAVIRUS", la sintomatología recién

se manifiesta después de quince días de haberla contraído8, de manera
que si el agente no sabía que era portador del virus y así contagia a otras
personas, el hecho seria atípico, sin embargo, en aplicación del artículo
295° del CP9, la conducta puede ser incriminada a título de "culpa", en
cuanto a la infracción de un deber de cuidado generador del riesgo
jurídicamente desaprobado (en términos de imputación objetiva), quien no
fue consciente que la enfermedad que es portador podía contagiar a otros,
o teniendo duda de padecerla, continuo teniendo contacto personal con
otras personas; y, (v) al ser el tipo base un delito de "peligro" (concreto) no
requiere verificar la muerte o lesiones graves de las personas (sujeto pasivo
de la acción), sin embargo, nótese que el tipo penal en su verbo definidor
de configuración legal hace alusión a "propagar", por lo que se requiere
que la enfermedad llegue a ser contagiada a otras personas, sin interesar

7 . Con ello se cumple con el factor de "propagación", que el legislador ha previsto

normativamente como el estado de desvalor de la presente tipificación, como
condicionante de punición.
8
. Lógicamente, en esta clase de situaciones de emergencia, el Estado -a través de las
autoridades competentes-, está en la obligación de ejercer los controles médicos
respectivos en las áreas y lugares donde puede estar ingresando el virus en el organismo
de ciertas personas (aeropuertos, terra-puertos, etc.).
9
. Formas «culposas».
el número de contagiados. Cuestión distinta a saber, es si se produce la
muerte o lesiones graves de los contagiados por la enfermedad que
propaga el agente, de ser así, resulta de aplicación la formula agravada
preterintencional descrita en el segundo párrafo del artículo 289, siempre
que el resultado sea imputable a título de "culpa", no de "dolo".

Cabe indicarse, que, al referirse a un delito, que ataca a un bien jurídico

supraindividual, que es la «Salud Pública», si la conducta atribuida al
agente fue direccionada a lesionar o matar a alguien, contagiando a otros
con el virus letal, toman lugar los delitos que protegen los bienes jurídicos
fundamentales (personalísimos) del ser humano (vida, el cuerpo y la salud).
Puede darse un concurso de delitos, en tanto contagia del virus a varias
víctimas, pero solo mueren algunas.

CONCLUSIONES

£ Estamos aun delito muy particular en su análisis dogmático y político

criminal, de especial relevancia en la actualidad dada la alarma colectiva
universal que ha provocado el CONAVID - 19, al reportar en la actualidad
más de 184,000 contagios, causando 7,165 víctimas mortales en el
mundo. Su sistematicidad en las codificaciones penales obedece a la
necesidad de fortalecer la protección punitiva de bienes jurídicos
personalísimos como la vida, el cuerpo y la salud, tomando lugar intereses
jurídicos como la Salud Pública, donde toda la colectividad es el sujeto
pasivo del delito, sin embargo, examinando en rigor la redacción
normativa, esta evoca una materialidad típica que exige que el agente logre
propagar la enfermedad contagiosa a otras personas, es decir, la sanción
de este comportamiento demanda que existan ciudadanos concretos
infectados con la enfermedad, sin necesidad de que les cause la muerte o
lesiones de gravedad. Si esto sucede, puede aplicarse la fórmula
preterintencional agravada, prevista en el segundo párrafo del artículo
289° del CP, sin defecto de decir, que la configuración legal del primer
párrafo requiere el dolo del agente, pero si este actúa de manera culposa,
se aplica dicha modalidad (pena atenuada), en aplicación del artículo 295°
del CP.

Veremos en todo caso, el rendimiento normativo que esta clase de delitos

puede tener en circunstancias criminológicas actuales de nuestras
sociedades, sin que ello quepa proponer una criminalización a rajatabla, a
todo aquel que porta una enfermedad contagiosa como el CONAVID - 19,
no ese es el mensaje, sino de que todo aquel que sabe o presume ser
portador de una enfermedad extremadamente contagiosa, tenga contacto,
cercanía o proximidad con otras personas, y así evitar su propagación, con
ello la muerte o la generación de graves secuelas a la salud de los
ciudadanos.

Sin duda, el llamado «distanciamiento social» resulta vital para evitar la

propagación y extensión del CONAVID - 19 a más ciudadanos, mientras
menor o nula sea la aproximación entre las personas se impedirá que el
virus cobre más víctimas en el Perú y en el mundo.