CONTRATOS MERCANTILES

UBICACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES EN EL ORDENAMIENTO

COLOMBIANO Y MERCANTILIDAD DEL CONTRATO

Dentro del derecho se pueden ubicar dos ramas, el derecho público y el derecho
privado. Dentro del derecho público se encuentran varias categorías como el
derecho constitucional, el administrativo, penal, policivo, etc; a su vez el derecho
privado comprende el derecho civil y el derecho comercial. Tanto el derecho civil
como el derecho comercial, tienen como base normativa un Código (conjunto de
normas compiladas sistemáticamente sobre un materia determinada), asì tenemos
el Código Civil y por su parte, el Código de Comercio. Advirtiendo, que también
existen normas suplementarias en ambos estatutos, que si bien no hacen parte
integrante del mismo, pueden calificarse o de civiles o de mercantiles; en este
último caso por ejemplo: ley 1116 de 2006 (insolvencia empresarial), ley 295 del
96 (ley competencia desleal), estatuto del sistema financiero, el estatuto del
consumidor, el régimen de la propiedad industrial, etc.

El Código de Comercio es el conjunto de normas organizadas de manera

sistemática que regulan el derecho comercial, casi todas las normas relativas al
derecho comercial están vertidas en este Código. El Código de Comercio está
dividido en varios libros:

1. De los Comerciantes y los Actos de Comercio. Frente a los

comerciantes, esta parte del primer libro lo como un profesional, un
profesional del comercio, y establece cuáles son sus deberes y
obligaciones, tales como: la de llevar la contabilidad, la de matricularse en
la Cámara de Comercio de su domicilio, la de no competir con deslealtad
frente a sus colegas, la denuncia ante el juez competente es su estado de
imposibilidad de cumplir sus obligaciones mercantiles etc.
 Por lo que respecta a los actos de comercio, dicho libro tiene su principal
fundamento en el artículo 20 que por un lado ayuda a establecer quién se
entiende como comerciante por ejecutar actos de comercio de manera
permanente y habitual, y por el otro, para ayudar a establecer cuándo se
puede aplicar el Código de Comercio a un caso concreto o cuando se
precisa la aplicación de otro tipo de legislación.

2. De las Sociedades. Las sociedades son personas jurídicas comerciantes,

como existen características particulares que diferencian las sociedades de
los comerciantes personas naturales y dichas características tienen una
regulación tan amplia, el legislador les concedió todo un libro a ellas.

3. De los Bienes mercantiles. Así como el Código Civil tiene su libro “de los
bienes”, el Código de Comercio también lo tiene. Por supuesto se trata de
aquellos bienes que se han considerado como de naturaleza estrictamente
mercantil, esto es, como destinados especialmente al ejercicio de
actividades comerciales. Tal es el caso de: los títulos-valores, los
establecimientos de comercio y la propiedad industrial.

4. De los Contratos y obligaciones mercantiles. Este es precisamente el

libro del Código de Comercio que se estudiará este semestre. Podríamos
decir que el libro de los contratos mercantiles, está dividido en dos partes.
La primera parte hace relación a las normas generales sobre obligaciones
aplicables a todos los contratos, normas que en muchos casos son
diferentes de las del Código Civil (de ahí la importancia de saber cuándo
estamos frente a un contrato civil o uno mercantil). La segunda parte una
regulación particular de todos y cada uno de los principales contratos
comerciales típicos, como por ejemplo: la compraventa, el suministro, el
transporte, el seguro, la agencia, los contratos bancarios, etc.

Ahora, para no dejarlo pasar de lado, no sólo existen diferencias en la parte

general sobre los contratos civiles y mercantiles, sino que también existen
 diferencias entre contratos propiamente dichos, que se encuentran
regulados tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio.

Para ir entrando en materia, miremos en un cuadro, que contratos se

regulan en el Código Civil, que también se encuentran en el Código de
Comercio. Pero también, que contratos son propios también, de este último
estatuto.

Contrato típico Arts. C.C. Arts. C.CO.

Contrato de compraventa 1849 y ss. 905 y ss.
Contrato de permuta 1955 y ss. 905 y ss.
Contrato de promesa 1611 861
Contratos Contrato de arrendamiento 1973 y ss. 518 y ss.
Contrato de depósito 2236 y ss. 1170 y ss.
similares Contrato de mutuo 2221 y ss. 1163 y ss.
regulados en el Contrato de mandato 2142 y ss. 1262 y ss.
Contrato de transporte 2070 y ss. 981 y ss.
Código de
Contrato de anticresis 2458 y ss. 1221 y ss.
Comercio y el
Código Civil
Contrato de suministro 968 y ss.
Contrato de seguro 1036 y ss.
Contrato de agencia 1317 y ss.
Contrato de preposición 1332 y ss.
Contratos propios Contrato de comisión 1287 y ss.
Contrato de corretaje 1340 y ss.
del Código de Contrato de consignación o estimatorio 1377 y ss.
Comercio Contrato de cuenta corriente mercantil 1245 y ss.
Contrato de cuentas en participación 507 y ss.
Contrato de sociedad mercantil 99 y ss.
Contrato de fiducia mercantil 1226 y ss.
Contratos bancarios (que también son 1382 y ss.
mercantiles)
-Cuenta corriente bancaria
- Depósito a término
-Depósito de ahorro
- Apertura de crédito y descuento
- Cartas de Crédito
-Cajillas de seguridad
 Contratos propios Contrato de comodato 2200 y ss.
Contrato de donación 1443 y ss.
del Código Civil

5. De la navegación.

Trata de la regulación de las grandes aeronaves.

En fin, los contratos mercantiles devienen precisamente de este cuarto libro del
Código de Comercio. En este libro, encontramos algunas normas sobre las
obligaciones mercantiles y normas en general sobre el contrato, y de forma
posterior, se encuentran cada uno de los contratos en particular (salvo el contrato
de sociedad y el de cuentas en participación que se encuentran en libro 2 y la
regulación propia del arrendamiento de local comercial y venta de establecimiento
de comercio que están en el libro tercero).

Pero también se estudiarán algunos contratos atípicos, es decir, aquellos que no

tienen una regulación específica en el Código de Comercio, pero que de todas
maneras al concebir en su finalidad económica operaciones mercantiles (actos de
comercio) debe tenerse en cuenta las normas generales que regulan el contrato
en el Código de Comercio y los demás civiles aplicables el caso. Es por ello, como
lo advertiremos al final del curso, que los contratos atípicos si bien carecen de una
tipicidad de segundo grado, es decir, no tienen una estructura definida, como si lo
tiene por ejemplo el contrato de compraventa, contemplan una regulación de
primer grado, es decir, deben obedecer a normas imperativas tales como las de
existencia y validez, que son comunes a todos los contratos. Así, un contrato
atípico, debe tener, por ejemplo, objeto, causa, consentimiento.

Por otro lado, hablando de la posible diferenciación del derecho comercial, frente
al civil, lo primero que hay que entender es que el derecho que primeramente
regulaba las relaciones jurídico-económicas entre particulares era el derecho civil,
sin embargo, las nuevas necesidades de las sociedades humanas y relacionadas
con el comercio, dan lugar al nacimiento del derecho mercantil.
Sin embargo, y a pesar de ser el derecho comercial una rama diferente al derecho
civil, en el derecho comercial se remite en gran cantidad de casos al Código Civil,
por lo que podríamos decir que el derecho mercantil se relaciona directamente con
el derecho civil pero no se identifica directamente con él.

Es por ello, que es de suma importancia, el estudio del acto de comercio. La

materia relativa a los actos de comercio, se encuentra regulada en los artículos 20
a 25 del C.co; siendo el artículo 20 la piedra angular del derecho comercial, por
ser el que contiene a vía enunciativa que actos se consideran de comercio y por
ende desde allí, su desarrollo posterior de manera general en el Código de
Comercio. Repasemos entonces ahora, la teoría del acto de comercio, ya que su
estudio es elemental para determinar cuándo un contrato es mercantil,
especialmente en aquellos contratos que tienen dualidad normativa en los
Códigos.

EL ACTO DE COMERCIO Y SU IMPORTANCIA EN LA CONTRATACIÓN

MERCANTIL

En un concepto extensivo, el acto de comercio puede ser efectuado por un

comerciante o por un particular (entiéndase una persona no comerciante). Lo
anterior, porque el legislador ha considerado que el comercio no solo debe ser un
monopolio de los comerciantes, además que ha estimado que el derecho
comercial es relativamente más simple y mejor adaptado a la realidad económica
que el derecho civil. Por tanto, el acto de comercio se aplica para determinar quién
es comerciante (por realizarlos habitualmente), sino también a la actividad
ocasional de los particulares que actúen con una intención especulativa similar a
la que anima al comerciante (ejemplo: cuando circunstancialmente compren
algunas mercancías para revenderlas). Es por ello, que el derecho comercial tiene
como base esencial la noción de acto de comercio, noción común a los
comerciantes y no comerciantes que especulen con igual estado de ánimo e igual
ambición, lo único que los diferencia es que el primero tiene la realización de actos
de comercio como habitual y profesional, y el segundo no.

Así, cada vez que se ejecuta un acto de comercio se propiciará en mayor medida
la aplicación del derecho mercantil en lugar del derecho civil. Entre más amplia
sea la noción de actos de comercio, tantos más numerosos sean los actos
calificados como de comercio, más se extenderá el campo del derecho comercial,
a expensas del derecho civil.

El legislador no definió lo que debía entenderse por “acto de comercio”, sino que
enunció en el artículo 20, algunos casos que deben entenderse como actos de
comercio, lo que quiere decir que pueden existir muchos más, no consagrados en
el mencionado artículo (operaciones con tarjetas de crédito, contratos atípicos
mercantiles), permitiéndose entonces al juez en cada caso concreto declarar
igualmente mercantiles a aquellos actos que sin estar enunciados en el mismo
artículo 20, tienen naturaleza semejante a los catalogados como tal.

Vuelva la reiteración, la determinación de los actos calificados como de comercio,

importa en sumo grado para establecer las fronteras entre el derecho comercial y
el derecho civil. Una vez diferenciado el acto civil del acto mercantil, es importante
mostrar el interés de esa distinción, examinando cual es el régimen jurídico
aplicable al acto de comercio, régimen que debe ser diferente, pues de lo contrario
carecería de utilidad práctica. Como el artículo 20 C.co. enuncia varios actos de
comercio (inclusive de manera confusa), es preciso en el caso concreto determinar
cuándo cada uno de ellos es aplicable al caso concreto y por supuesto, cuales
encajan dentro de los contratos. Para ello, se ha inventado la clasificación de los
actos de comercio en ayuda de ello, como lo son:

-Actos de comercio mixtos: Artículo 22 C.co. Criterio de mucha importancia en

materia mercantil, ya que se tienen que mirar aisladamente en principio cada una
de las manifestaciones de la voluntad de las partes contratantes. El acto mixto
hace hoy, que la mayoría de las relaciones contractuales, sean de carácter
mercantil, o por lo menos las más importantes. Así, si para una de ellas el acto es
de comercio y para la otra es civil, se aplicarán al negocio las normas del Código
de Comercio, ellos con la finalidad de evitar contradicciones normativas. El típico
ejemplo, es quien va a un almacén de cadena y adquiere un producto para su
propio consumo (acto civil), pero al ser para el almacén de cadena un acto
mercantil (compra para la reventa) al negocio en su totalidad se le van aplicar las
disposiciones mercantiles. En otras palabras, el acto mercantil atrae al acto civil a
los terrenos de lo comercial.

1. “La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en

igual forma, y la enajenación de los mismos”.

Es quizás uno de los actos de comercio más importantes y de mayor ocurrencia

en el comercio, se trata de la “compra para la reventa”. Se trata entonces de
comprar bienes muebles o inmuebles con la intención de luego revenderlos. Es
indiferente si quien lo realiza es una persona comerciante o no, por ser un acto
objetivo de comercio.

En este acto, para establecer la mercantilidad, es importante la causa que lleva a

la persona a adquirir el bien. Si lo adquiere con la finalidad (elemento subjetivo) de
revenderlo, el acto en virtud del cual lo adquiere valga la redundancia, es
mercantil. Caso contrario, si adquiere el bien a título oneroso pero con la finalidad
de dar un uso personal, entonces el acto es civil. Valga esta aclaración, para
recalcar que lo que aquí importa es el ánimo especulatorio o de ánimo de lucro
comercial con el que actúa quien realiza el acto mercantil.

Ejemplo: Una persona compra mercancía para vender en el “hueco”. Ella lo hace
con la intención de revenderla, entonces, el contrato que celebra con su
proveedor, es de carácter mercantil, es decir, celebra un contrato de compraventa
que se regulará por las normas del derecho mercantil. Ahora, el hecho de ser
comerciante, se lo da precisamente es realizar este tipo de actos de manera
permanente y habitual. Si dado el caso, la adquisición de esa mercancía no se
hizo con el fin de revenderla, sino para su uso personal, y el acto de la otra
persona contratante también es civil, se regularía por las normas del código civil, o
sea para el caso, se aplicarían las normas propias del contrato de compraventa
civil.

Así las cosas, es importante la causa instantánea que motiva a la persona a

realizar el acto (comerciante o no). En caso de que adquiera los bienes para
revenderlos, pero con posterioridad no lo hace, ese acto por medio del cual los
adquirió sigue siendo para todos los efectos mercantil. Ejemplo: A, compra a B
una moto con la intención de revenderla. Luego de adquirirla, se queda con ella
para su uso personal. El acto realizado por A, al comprar la moto a B, es mercantil
y por lo tanto ese contrato de compraventa con B, es mercantil, porque lo que
interesa es la inicial intención o causa que tuvo A, para adquirir la moto. En ese
mismo orden de ideas, si A compró la moto a B pero con la finalidad de darle un
uso personal, ese acto es civil y aun cuando con posterioridad quiere revenderla,
ese acto que realizó A sigue siendo civil, porque su intención inicial no fue
especular, no la compró con el ánimo de revenderla.

Pero también es mercantil con el arreglo numeral uno del artículo 20, la operación
en la que un comerciante compra prendas de vestir para venderlas al público en
su establecimiento, aunque no pueda venderlas por causas ajenas a su voluntad.
Como cambia la moda, o por recesión económica, por lo que no logra vender parte
de la mercancía y debe mantenerla ociosa en sus bodegas. La Corte Suprema de
Justicia, en la sentencia famosa, expresó que "lo que atribuye esencialmente el
carácter civil o comercial a la compra es la intención inicial con que se hizo y el fin
a que se destinaron desde un principio las cosas adquiridas. Y en la venta lo
característico debe buscarse tanto en el hecho de haber estado precedida de una
compra como de la intención inicial que indujo la compra anterior. Como observa
JOSERAND, es un caso en el que los móviles del acto jurídico juegan un papel de
primera importancia para hacer la demarcación entre los actos civiles y las
operaciones comerciales” (Corte Suprema de Justicia sala de casación civil
sentencia 17 noviembre 1954).

La regulación de los actos de compra para vender de aplicarse siempre al derecho

mercantil en su aspecto objetivo sin tener en cuenta si uno más de los sujetos
intervinientes son comerciantes o ciudadanos que no tengan esa calidad. La
objetividad significa que cualquier persona, incluso los no comerciantes, pueden
realizar negocios comerciales, inclusive entidades sin ánimo de lucro, lo que nos
preguntaremos más adelante es si una asociación civil puede convertirse en
comerciante por ejecutar actos de comercio de manera permanente y habitual,
aunque las ganancias la revierten su propio objeto.

“Puede criticarse este numeral en el sentido de que otorga a la subjetividad de

quien adquiere para enajenar una importancia capital, pues se es su ánimo o
intención el que decide si la compraventa es civil o mercantil; que tal elemento no
es comprobable a veces ni siquiera por el otro contratante; que es muy frágil
sustentar la diferencia entre la compraventa civil y la mercantil en la intención del
sujeto. La realidad es que nuestro sistema dual de derecho privado, al igual que
aquellos que conservan la distinción entre los civil o comercial, basta la diferencia,
en el caso de la compraventa, en el destino que se plantea darle alguien adquirido:
si, se adquirió para el uso o consumo, aunque se enajene después; comercial, si
era para enajenar, aunque tal enajenación efectivamente no se produzca”.

En consecuencia, es necesario deducir la intención de quien adquiere, mediante la

observación de las circunstancias objetivas y verificables que rodean el negocio
concreto. Por ejemplo, no es difícil deducir la mercantilidad de la compra que hace
un comerciante de artículos que usualmente revenden su establecimiento. La
prueba en este caso más sencilla que cuando la compra la realiza un no
comerciante o un comerciante, pero los bienes en cuestión no constituyen el
objeto de su comercio habitual. En este último evento, la calidad la persona puede
ayudar a determinar la mercantil ya, pero cuando la adquisición hace un no
comerciante, la situación probatoria es mucho más compleja. Los tribunales de
comercio franceses han sostenido que sólo puede deducirse la comercialidad en
estas situaciones cuando las compras para revender han sido numerosas y
frecuentes, de lo cual puede inferirse la intención del autor disponer de aquello
que ha comprado. Además de la deducción, se debe echar mano de cualquier
medio de prueba contemplado en el C.G.P (testimonios, interrogatorios,
documentos, indicios etc).

Es importante aclarar, que si se adquiere un bien a título gratuito (por donación o

sucesión por ejemplo) y tengo la intención de venderlo, no es un acto mercantil
debido a que se debe adquirir a título oneroso. Por otro lado, no solo el título de
adquisición de los bienes tiene que ser la compraventa, pues también pueden ser
todos aquellos que transfieran la propiedad tales como: permuta, dación en pago,
cesión, suministro etc.

Finalmente, el numeral no cubre las ventas que hacen directamente los

fabricantes de bienes a intermediarios que luego este pone en el consumidor final;
estos actos serían mercantiles por otro concepto: como por ejemplo el criterio
mixto o el de empresa.

En conclusión:

- Los bienes que se adquieren pueden ser de toda clase: Materiales e

inmateriales, muebles o inmuebles.
- La adquisición debe ser a título oneroso. Por lo que si se recibe el bien por
donación o sucesión, no aplica.
- Que para que la reventa sea mercantil, debe ser onerosa, tal como fue la
adquisición. Si por ejemplo adquiero un bien a título gratuito y luego lo
vendo, ambos actos se consideran civiles.

Caso jurisprudencial, donde existe la discusión entorno a si un contrato de

compraventa es civil o mercantil y por ende, los intereses que se cobran por
falta de pago del precio, son civiles o mercantiles.

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - nº 1100131030011999-01014-01 de

5 de Agosto de 2009
 HECHOS:

Entre la sociedad GUACHARACAS Ltda. y la CAJA AGRARIA (hoy Banco

Agrario), se celebraron un contrato de compraventa sobre unos bienes inmuebles
en los que se ubicarían directamente a unos campesinos, quienes constituirían allí
unidades agrícolas familiares. Se trataba de un proyecto del INCODER para
proveer tierras a campesinos que carecen de ellas.

Posteriormente, la CAJA AGRARIA entra en mora y la sociedad GUACHARACAS,

inicia un proceso judicial, tendiente a buscar el cumplimiento del contrato.

PROBLEMA JURÍDICO

La sociedad demandante, solicita en primera instancia que se declare la existencia

de un contrato de compraventa mercantil y su incumplimiento, y que se proceda a
su pago con los intereses mercantiles contemplados en el artículo 884 del Código
de Comercio. La demandada, considera que se trató de una compra venta civil y
por tanto los intereses deben liquidarse conforme al artículo 1116 del Código Civil.

INSTANCIAS

En primera instancia se acogen todas las pretensiones de la demanda. En

segunda instancia, se modifica la sentencia en cuantos los intereses, los que el
Tribunal consideró eran de carácter civil, para sustentar la modificación,
argumentó:

“la ordenación de intereses civiles obedece a que el contrato base de

la acción es de “naturaleza civil”, que excluye el decreto de “intereses comerciales”
y la aplicación del artículo 886 del Código de Comercio”. Sobre el particular
precisó que de la compraventa celebrada “no se advierte que se esté en presencia
de alguno de los actos mercantiles señalados en el artículo 20 del Código de
Comercio, puesto que la sociedad demandante enajeno (sic) los inmuebles a
varios campesinos con la finalidad de constituir unidades agrícolas familiares a
favor de tales personas, negociación en la cual intervino la Caja Agraria y el
INCORA, pagando el precio de la respectiva venta, con la finalidad de darle tierra
a los campesinos y de esta manera mejorar sus condiciones socioeconómicas, sin
que en verdad se vislumbre de parte de los compradores un ánimo de lucro, ni que
éstos o las entidades encargadas de pagar el precio estuvieren interesadas en
volver a enajenar tales bienes o revenderlos con un propósito especulativo” y que,
“[p]or el contrario, es un negocio jurídico que denota un eminente fin social,
propiciado por el Estado a través de tales entidades, como manera de desarrollar
los programas que adelantaba el INCORA (actualmente INCODER) para proveer
de tierras a campesinos que carecen de ellas, luego no es dable aceptar que tal
contrato sea de naturaleza comercial”.

LA CASASIÓN

El demandante se va en Casación, a fin de que se reconozcan los intereses

comerciales, por considerar que el contrato de compraventa es mercantil, con
fundamento en que:

- GUACHARACAS LTDA se trata de una sociedad comercial de naturaleza

limitada, regulada por el Código de Comercio, y que, dentro de su objeto, está la
enajenación de inmuebles, para lo cual puede celebrar toda clase de operaciones
con entidades bancarias o de crédito.
- la CAJA AGRARIA era un “establecimiento bancario”, por lo que le da la calidad
de comerciante.

Teniendo en la mira los referidos elementos de juicio, el recurrente expresó que

ellos, a la luz de los artículos 10 y 13 del Código de Comercio, demuestran que
“tanto la sociedad Cultivos y Ganados Guacharacas Limitada en Liquidación,
como la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero – Caja Agraria en Liquidación,
son comerciantes” y que el ad quem no los tuvo en cuenta, lo que lo condujo a la
inaplicación de los citados preceptos.

Al ser la demandante una sociedad mercantil, es aplicable el artículo 22 del

Código de Comercio, ya que así la compraventa hubiese tenido “un fin social a
favor de los compradores”, como lo consideró el Tribunal, debe tenerse en cuenta
que en “los casos en que una de las partes es comerciante y la otra no, como
podría pensarse sucede en este caso, el legislador determinó con diáfana claridad
que prevalecen las normas comerciales, como si se tratara de un fuero de
atracción a favor del derecho mercantil”.

-En armonía con lo anterior, puntualizó el impugnante que el Tribunal erró

gravemente al haber considerado que “el contrato de compraventa celebrado, en
el que participaron una sociedad comercial como vendedor y un establecimiento
bancario como entidad crediticia, es de naturaleza civil y no comercial”, por cuanto
de esta manera, pasó por alto que dicha negociación se ajustó “entre al menos
dos comerciantes”, conforme las pruebas de su existencia y representación,
anteriormente relacionadas.

DECISIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

3. Así las cosas, para la definición de la acusación de que se

trata, se impone precisar que el Código de Comercio actualmente vigente
participa, de manera fundamental pero no exclusiva, del criterio objetivo en
precedencia reseñado, como quiera que, por una parte, su artículo 1º establece
que “[l]os comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones
de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán
decididos por analogía de sus normas” (negrillas fuera del texto); por otra, el
artículo 10º de dicho cuerpo legal consagra que “[s]on comerciantes las personas
que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera
mercantiles” (negrillas fuera del texto); y, finalmente, que son “asuntos
mercantiles”, aquellos relacionados con los “actos de comercio” que, a título
meramente enunciativo, señala el artículo 20 ibídem, así como “todos los actos de
los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los
ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales” (art. 21 ejusdem; negrillas fuera de texto).

Con otras palabras, la relación jurídica cuyo objeto corresponda a un

acto de comercio, independientemente de que alguno de los intervinientes en ella,
o todos, sean o no comerciantes, califica como mercantil. Del mismo linaje será la
operación en que sea parte un comerciante, si ella concierne a su actividad
profesional como tal, al margen de cualquier otra consideración, incluso, de que la
otra parte no tenga la misma condición, pues a voces del artículo 22 del Código de
Comercio, “[s]i el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las
disposiciones de la ley comercial”.

No obstante que las directrices en precedencia referidas no

sufren ninguna variación frente a las personas jurídicas de naturaleza societaria,
bueno es precisar que, en tratándose de ellas, su calificación como comerciantes
dependerá de su objeto, según se infiere de los artículos 99 y 100 del Código de
Comercio, éste último modificado por la Ley 222 de 1995.

Señala el primero de tales preceptos, que “[l]a capacidad de la sociedad se

circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto” y, el
segundo, que “[s]e tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las
sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles.

En documento de constitución registra como objeto social de la actora el siguiente:

“1.- La realización de toda clase de actividades y negocios relacionados con la
agricultura y la ganadería. 2.- La adquisición, enajenación, arrendamiento y
gravamen de inmuebles como de muebles, maquinarias y equipos para el
desarrollo de la empresa…..

En cuanto hace a los otros dos fines primordiales de la compañía

actora, es decir, “[l]a adquisición, enajenación, arrendamiento y gravamen de
inmuebles como de muebles, maquinarias y equipos para el desarrollo de la
empresa” e “invertir en acciones, parte (sic) de interés, papeles de inversión,
bonos, cédulas, cuotas, etc., así como la enajenación y gravamen de estos
bienes”, en tanto que ellos permiten inferir la comercialización de tal clase de
bienes, como que en ambos objetivos se habla de su venta, teniendo en cuenta
que la enumeración contenida en el artículo 20 del Código de Comercio es
declarativa y no limitativa, según lo señala el artículo 24 de la misma obra,
pertinente es colegir que también ellos -los aludidos fines- denotan el carácter
mercantil de la sociedad de que se trata, como quiera que la referida
comercialización corresponde o se asimila a los actos de comercio señalados en
los numerales 1º, 5º y 17 del primero de los citados preceptos.

10. No hay duda, por ende, de que la sociedad demandante,

desde su formación, es de naturaleza comercial y, adicionalmente, que dentro de
su objeto, esto es, como cuestión perteneciente al giro ordinario de sus negocios,
se incluyó la compra y venta de bienes inmuebles, entre otras actividades.

Ahora bien, como la enajenación consignada en la escritura pública

168, otorgada el 17 de abril de 1997, en la Notaría Segunda del Círculo de Chía,
Cundinamarca, se realizó cuando se encontraba en plena vigencia el objeto social
de la sociedad actora -antes de que fuera disuelta y se iniciara su liquidación-,
propio es colegir que dicho negocio ostenta naturaleza comercial y, al mismo
tiempo, que se encuentra sometido a las especiales normas mercantiles, al
margen de que para los compradores no tuviese igual carácter, pues, se repite,
conforme el artículo 22 del Código de Comercio, “[s]i el acto fuere mercantil para
una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

EJERCICIO
De la anterior sentencia se deben resolver los siguientes cuestionamientos: ¿la
naturaleza de comerciante determina la mercantil del acto? Esto es lo que
argumenta principalmente el casacionista. ¿Contemplar en el objeto social la
compra y venta de bienes inmuebles, hace considerar por sí mismo que la venta
hecha a la Caja Agraria ya constituía un acto de comercio, o simplemente se
trataba de una presunción, dado que es necesario acreditar que en la realidad los
bienes inmuebles fueron comparados con esa finalidad? Al parecer aquí la Corte
realiza una deducción a partir de la calidad de comerciante y el objeto social
donde una de sus actividades es comprar inmuebles revender. No obstante no
hace una argumentación al respecto, sino que de manera objetiva considera que
es un acto de comercio por estar así contemplado en el objeto social. Esto nos
puede llevar a entender que aunque la sentencia en el fondo es correcta, su
fundamentación es errada. Quizás la Corte debió argumentar que el hecho de que
el objeto social se determinara la compra para la reventa, el bien inmueble se
había adquirido por la demandante, con la previa intención de revender, que es el
presupuesto que justamente pide la ley para darle en la mercantilidad al acto.

2. “La adquisición a título oneroso de bienes muebles para arrendarlos; el

arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes
para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos”

Este numeral comprende 4 situaciones diferentes que exigen condiciones

particulares cada una.

La primera, se refiere a la adquisición a título oneroso de bienes solo muebles

(corporales, o incorporales como una marca o nombre comercial) con destino a
arrendarlos. Ejemplo: leasing (cuando un empresario necesita maquinaria y no
puede costearla, acude a una compañía de financiamiento, quien lo compra para
luego arrendárselo, aunque vale decir, que el leasing es más que un
arrendamiento con opción de compra…), alquiler de carros, etc.

Es claro que, si uno compra un bien mueble para arrendarlo, pretende obtener un
lucro o ganancia, lo que lo hace comercial. NO se entiende porqué el comprar un
bien inmueble para arrendarlo no pueda igualmente ser calificado como mercantil ,
pues de hecho hay personas que hacen negocio con ello: Compran lotes, casas,
locales o apartamentos solo para arrendarlos. Pero la ley comercial considera esta
actividad más como rentística de un capital y no netamente mercantil. Algunos
consideran que como el código es relativamente antiguo y fue tomado de otras
legislaciones extranjeras más antiguas aun, no era importante en aquellas épocas
la adquisición de inmuebles con el objeto de arrendar. De hecho se aforma, esta
es la postura tradicional del código francés, y se ha mantenido intacta nuestra
legislación.

Aunque la adquisición de bienes inmuebles con destino a arrendarlos, no es

considera como un acto mercantil, muchos de los estatutos de rentas municipales
la gravan con el impuesto de industria y comercio, sustentados en el art. 28 de la
ley 820 de 2003 sobre arrendamiento urbano, ley que regula como actividad
inmobiliaria aquella consistente en el arrendamiento de inmuebles, y exige para
quien la ejerce cumplir con la matrícula de arrendadores, si se dan los
presupuestos que la misma ley exige para considerarla como actividad de
arrendamiento.

Igualmente el arrendamiento inmuebles, siendo en principio civil, se reputa

comercial por otras vías como el arrendamiento de locales comerciales. Asimismo
por el criterio de accesoria dicho negocio puede ser de índole mercantil, cuando lo
celebra un comerciante para satisfacer las necesidades de su actividad
empresarial. O como un acto mixto, cuando la persona que lo toman arriendo lo
hace con la intención de luego subarrendarlo.

La segunda, implica el arrendamiento de los bienes adquiridos, debiendo cumplir

los requisitos anteriores, es decir que se trate de bienes muebles adquiridos a
título oneroso.

La tercera situación se refiere al arrendamiento de bienes muebles o inmuebles

con el propósito de subarrendarlos aunque realmente no se subarrienden.

En relación con los dos anteriores son mercantiles por ser actos de
intermediación. Se extiende la mercantilidad por la intermediación con toda suerte
de cosas, no solo muebles.

La cuarta se refiere a dicho subarriendo, siempre y cuando se hayan cumplido los

supuestos de la tercera situación.

Cuando se arriendan bienes de cualquier clase para subarrendarlos, es notorio el

ánimo de lucro, así sea solo para cubrir el canon de arriendo con lo que se reciba
por el subarriendo. Lo que dejo de pagar también constituye incremento
patrimonial o ganancia. Es claro que si yo adquiero bienes muebles para
consumirlos o usarlos, no hay acto de comercio. Lo mismo que si yo tomo en
arriendo un bien mueble o inmueble solo para mi uso y goce personal. Ahora, la
finalidad la adquisición o el arrendamiento en todos los casos previstos debe ser
volver a entregar el mismo bien arrendamiento, sin que sea relevante que el bien
arrendado o subarrendados se destine a actividades comerciales o se relacione
alguna manera con ellas. O sea así el bien se vaya a utilizar para actividades
civiles, el acto para quien arrienda o subarrienda es mercantil, y por ende se
regula por las normas mercantiles. Esto último puede llevar a que una persona
que toma en arriendo un bien inmueble para un uso familiar, en este evento,
aparentemente, no regirá al contrato la ley 820 de 2003 (ley de vivienda urbana),
sino la normativa mercantil, si para quien lo arrendó, supuso un acto de comercio;
una consecuencia práctica de ello, es que por ejemplo, en mercantil no hay norma
que regule el tema del porcentaje que debe subir el canon anualmente,
igualmente, en mercantil se permite el subarriendo hasta en un 50% y en civil no
(salvo pacto en contrario).

No obstante, en este último caso, es decir, cuando una persona tome en arriendo
un inmueble para su vivienda, aunque para quien lo arriende suponga un acto de
comercio, el contrato de arrendamiento se regirá por la ley 820 de 2003, ya que su
artículo 1 indica que dicha ley es de carácter imperativo y lo que busca es proteger
a las personas que habitan allí y su dignidad humana, lo que se sobrepone a la
norma mercantil.

En conclusión, en este numeral también es muy importante la causa para

determinar la mercantilidad del acto en los siguientes momentos: 1. Cuando se
adquieren a título oneroso, de hacerse con la intención de subarrendarlos (solo
aplica para muebles). 2. Cuando se arriendan dichos muebles, con la intención de
subarrendarlos.

3. El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo
en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente
dinero en mutuo a interés.

Estos actos se refieren solo al préstamo de dinero y están estrechamente ligados

a todos los demás actos de este art. 20 pues las actividades comerciales se
alimentan del crédito.

Se requiere que el mutuo mercantil sea a interés, de lo contrario se consideraría

un mutuo civil. El mutuo comercial es definido por el artículo 1163 del código de
comercio y de su lectura concluimos que el interés es un elemento de la
naturaleza del mismo, aun cuando puede pactarse en forma diferente por los
contratantes.

En materia de derecho mercantil, si no se pacta un interés específico, se aplicará

siempre el interés legal contemplado en el artículo 884 del Código de Comercio (lo
certifica mes a mes la superintendencia financiera), distinto del legal en materia
civil que es el 6% anual. En cambio,

El mutuo civil se caracteriza por que la remuneración no es un elemento de la

naturaleza, es decir, debe ser expresamente pactado a interés, siendo posible
entonces un mutuo civil sin interés. El mutuo es un contrato real denominado
préstamo de consumo y solo puede hacer alusión a cosas fungibles y
consumibles.

Por ser un contrato doblemente regulado por el derecho civil y el mercantil, en

muchos casos será muy difícil establecer la naturaleza del mismo, pues muchos
mutuos civiles, por ejemplo sin intereses, pueden celebrarse por comerciantes y
no por ello se considerarán mercantiles. Lo mismo, los no comerciantes pueden
celebrar mutuos con interés y no por ello serán mercantiles. Para que el mutuo
sea considerado comercial, según este numeral, se requiere:

Primero, recibir dinero a interés para luego darlo en préstamo. Por lo que si el
dinero se recibe sin interés, aunque luego se tenga la intención de volverlo a
prestar a interés, el acto de recibo es civil, como el subsiguiente préstamo.

Segundo, dar en préstamo el dinero recibido. Como lo anotábamos en el caso

inmediatamente anterior, para que el préstamo del dinero recibido sea mercantil,
primero que todo, debe haberse recibido a interés y luego entregarlo a interés.
Debe haber una correlación entre el recibo del dinero y el subsiguiente préstamo.

Tercero, dar habitualmente dinero a interés. Es decir, cuando el mutuo sea

celebrado en forma habitual, como sucede con los prestamistas o agiotistas que
se dedican a prestar dinero a quien lo requiera. Aquí ya no importa de dónde
proceda el dinero ni a qué título. Este numeral no se refiere propiamente a las
operaciones de crédito de las entidades financieras, pues ellas están previstas
como un acto diferente. Nótese que aquí de forma excepcional el “dar” dinero a
interés se considera mercantil si cumple los presupuestos dichos, mientras que en
las hipótesis anteriores, la mercantilidad del acto parte del “recibir”.

En conclusión, el recibir o el dar dinero sin interés no son actos mercantiles por sí
mismos, sino que tienen los condicionamientos vistos. El recibir dinero con interés
para fines distintos de darlo luego en préstamo, tampoco. Dar dinero a interés en
forma esporádica tampoco.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO COMERCIAL

Las fuentes del derecho comercial que vamos a estudiar a continuación

constituyen la base de esta rama especial y de su debida aplicación depende en
buena medida una adecuada solución a un problema concreto. Su cabal
comprensión y aplicación sirven a jueces y árbitros en la solución de
controversias.

El Código de Comercio tiene un título preliminar que trata de las fuentes del
derecho mercantil, y que son las: fuentes formales y fuentes materiales.

Fuentes formales

Las fuentes formales son aquellas reglas que derivan su autoridad, por su
imposición por parte de las autoridades políticas para con la sociedad. Las reglas
formales derivan su vigor, como fuente de derecho, del poder que la dicta. Una
vez se formulan dichas reglas jurídicas como normas generales y abstractas por la
autoridad especial competente, dichos actos deben regir todos los actos
posteriores, a futuro. En cuanto a la costumbre mercantil como fuente formal, si
bien ella no se trata de una disposición directamente emanada de una autoridad
política, su fuerza vinculante se la da la comunidad, y el estar acorde a las normas
positivas.

Fuentes formales en particular:

1. La constitución política.

La constitución de 1886, con base en la concepción del principio de legalidad de la

época, otorgó a la ley en sentido estricto, la preponderancia de la misma, sobre las
demás fuentes de derecho. Nuestro Código de Comercio, al ser estatuido bajo tal
época y tal forma, no fue ajeno a esa filosofía. Es por eso que el artículo primero
del Código de Comercio, le otorga a la ley la cúspide de las fuentes formales.
No obstante lo anterior, con el advenimiento de la constitución de 1991, la
organización de las fuentes de derecho sufre una modificación sustancial, al
establecerse la supremacía constitucional sobre las demás fuentes. Es así, como
el artículo 4 de la constitución dice que, la constitución “es norma de normas”. En
consecuencia, además de imponer límites y controles a los diferentes órganos del
Estado, la constitución de 1991 trata una amplia gama de derechos, que influyen
en el derecho comercial de manera directa, como en materia de libre actividad
económica, función social de la propiedad privada, etc. (artículo 334 y siguientes
Constitución Política Nacional).

La Constitución Política, brinda hoy una nueva forma de interpretar el derecho,

restando importancia al texto sacramental de la ley, procurando soluciones que
converjan por la realización de una justicia material. De este modo, la
interpretación de la constitución, permea la aplicación del derecho comercial en
sus fuentes características.

2. La ley comercial.

Cuando comenzamos a analizar la ley como fuente formal, nos encontramos con
el primer problema: saber cuándo una norma tiene carácter de mercantil; no
podemos simplificar diciendo que son mercantiles sólo aquellas normas que están
en el Código de Comercio, pues también existen otras normas que tienen dicha
calidad, sin estar en este mismo cuerpo, porque tiene regulaciones en normas
diferentes. Ejemplo: las normas propias del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero (Decreto 663 de 1993) o la regulación normativa sobre la competencia
desleal (ley 256 de 1996), o a ley de insolvencia empresarial (ley 1116 de 2006),
en materia de sociedades, la ley de las S.A.S (ley 1258 de 2008), la modificación
al libro de sociedades que trae otras normas independientes (ley 222 de 1996),
régimen de la propiedad industrial (Decisión 486 de 2001), el Estatuto del
Consumidor (ley 1480 de 2011); estas regulaciones normativas se encuentran
aparte del Código de Comercio, pero son normas mercantiles.
Además, las normas mercantiles, no son sólo aquellas que son expedidas por el
Congreso de la República; pues también existe una importante actividad por parte
de los órganos de la rama ejecutiva del poder público, por medio de la presidencia
de la República y otros organismos estatales, como la superintendencias (por
medio de resoluciones, circulares y demás actos administrativos), traducida en
normas con verdadero carácter legislativo (ej: las que expide la SIC sobre Prop.
Industrial y derecho de la competencia, la superintendencia de sociedades, la
superintendencia financiera). Aclarando, que si bien estas últimas no son normas
legislativas, si tienen un marcado carácter general, impersonal y abstracto, similar
al de la ley.

Además, la ley comercial puede ser sometida a una clasificación muy importante
que retomaremos a través del curso. Es significativa entonces la clasificación de la
misma atendiendo a su contenido y fuerza vinculante, de tal manera que
encontramos leyes imperativas, dispositivas y supletivas.

Las normas imperativas, son aquellas que desde el punto de vista de su

contenido, mandan, prohíben o castigan determinados tipos de comportamiento o
que imponen la constitución de solemnidades. (Ejemplo: Mandan: cumplir con
formalidades de ley como escritura pública para compraventa de bien inmueble o
documento privado para la venta de un establecimiento de comercio; Prohíben:
normas que prohíben a un comerciante inhabilitado ejercer el comercio o ejecutar
actos de competencia desleal, a los menores de edad que se les prohíbe actuar
sin representante legal; Castigan: normas que sancionan actos jurídicos con la
inexistencia, ineficacia o nulidad; o aquellas que imponen multas como en el caso
que el comerciante no renueve su matrícula mercantil.

Y es aquí donde encuentra su aplicación práctica, puesto que una ley de carácter
imperativo, no puede ser pactada en contrario y jamás podrá ser aplicada por
analogía, por estar llamada a regular sólo casos expresamente previstos por ella.
Esto es así, porque las normas que establezcan limitaciones a la libertad
contractual de las personas, sólo pueden hacerlo en casos específicamente
previstas por ellas.
Ejemplo de estas normas, son aquellas que determinan regulaciones de
condiciones generales de validez en los contratos (normas sobre existencia,
validez etc.), Las que imponen obligaciones especiales a los profesionales del
comercio (comerciante), las que exigen solemnidades o requisitos especiales. En
este último caso por ejemplo, sería absurdo pensar que si una ley exige para
ciertos actos o contratos, la solemnidad de escritura pública o documento privado,
esa misma solemnidad pueda igualmente ser aplicable a convenciones más o
menos similares (el arrendamiento de establecimiento de comercio debe ser por
escrito, el arrendamiento de local comercial no). Esta imposibilidad de analogía, se
ve más clara en aquellos casos de normas que aplican sanciones, por el principio
de que la disposición que castigue una conducta mercantil por considerarla ilegal,
no puede ser aplicada a otras conductas, por semejantes que sean a la primera.

En síntesis, toda ley imperativa es siempre de interpretación restrictiva, es decir,

sólo aplicable a situaciones reguladas expresamente a su contenido y las que
tienen por finalidad, el mantenimiento del orden público, la seguridad del Estado,
las buenas costumbres, además de organizar, proteger y moralizar el ejercicio del
comercio, como también proteger a los terceros y sus intereses. Ejemplo:
sociedad con objeto ilícito (protección de terceros, orden público, etc); los
particulares pueden hacer en el campo del derecho privado, todo aquello que no
esté expresamente prohibido.

Una norma imperativa puede identificarse, cuando de su hipotética transgresión,

se quebranta el orden público, por poner en peligro la seguridad del Estado, o
porque se atenta contra la moral cristiana, o porque en general se vulneran
derechos de terceros.

Las normas dispositivas, operan de manera diferente, ellas son las simples
definiciones y clasificaciones hechas por el legislador para aclarar una institución
jurídica, no manda ni prohíbe nada con fundamento en el orden público, pero
tampoco pueden ser modificadas por voluntad de las partes (no confundir la
palabra dispositiva, con disposición al arbitrio contractual), al ser ajenas al campo
de la estipulación contractual. No obstante al ser el derecho comercial una
normatividad especial, debe primero buscarse la analogía y algún tipo de solución
al caso concreto cuando por intermedio de las normas específicas de una
determinada institución no sea posible una solución. Ejemplos de estas normas las
encontramos en las definiciones de los contratos, donde se establecen los
elementos esenciales, o también podemos encontrarlas más específicamente en
los artículos 20, 23 y 24 del Código de Comercio, típicos ejemplos de normas
dispositivas; como también serían las que regula el registro mercantil, la propiedad
industrial, etc.

A su vez, las normas supletivas son las encargadas de llenar o suplir vacíos, que
han sido dejados por las partes y que no han sido objeto de regulación imperativa,
dispositiva o contractual, actúan como elementos naturales. Ejemplo: Artículo 161 1
del Código de Comercio en materia de mayoría para reformar ciertas sociedades
mercantiles, en el artículo 884 del Código de Comercio que establece que si las
partes no convienen el interés, éste será bancario corriente. Es muy fácil
encontrarlas en el Código de Comercio, con palabras tales como: salvo pacto en
contrario, ante el silencio de las partes… Por otro lado, también es obligatoria
dentro de la especialidad del derecho mercantil, la aplicación por analogía.

En las normas dispositivas y supletivas mercantiles, su aplicación analógica es

obligatoria. Es decir, si en una institución derecho mercantil no encuentra una
regulación expresa sobre una situación en particular, entonces deberá buscarse
en otras instituciones del mismo ordenamiento mercantil normas que
eventualmente puedan aplicarse al caso en estudio. Es una forma entonces de
colmar vacíos legales, y precisamente cuando un caso concreto no aparece
contemplado en ella la solución es posible hallarla en otras normas ante la
ausencia de disposición que regule ese hecho o situación determinada. De no

1
ARTÍCULO 161. <MECANISMOS DE REFORMA EN SOCIEDADES POR CUOTAS O PARTES DE
INTERÉS>. <Ver Notas del Editor> En las sociedades por cuotas o partes de interés las reformas se
adoptarán con el voto favorable de todos los asociados, siempre que la ley o los estatutos no prevengan otra
cosa.
encontrarse dentro del mismo ordenamiento normas que puedan aplicarse por
analogía, se seguirá buscando solución al caso concreto en la fuente del derecho
comercial que siga.

Finalmente, dentro de la fuente ley comercial, debemos tener en cuenta los

tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, en la medida que
cumpliendo todo el procedimiento de incorporación al ordenamiento jurídico
colombiano hacen parte de la legislación interna y por lo tanto, es obligatoria su
observancia. Ejemplo: las relativas a tratados de libre comercio.

3. Las leyes civiles.

Las leyes civiles en derecho mercantil como fuente formal, se clasifican en leyes
civiles invocadas expresamente y leyes civiles no invocadas expresamente.

Las leyes civiles invocadas expresamente, son aquellas que son llamadas
directamente por el Código de Comercio para regular ciertos aspectos de la
materia mercantil, que el mismo Código se ha abstenido de regular con la finalidad
de no ser redundante, en la medida que dichas disposiciones pueden aplicarse sin
ningún problema en derecho mercantil. Cuando así ocurre, las normas civiles
invocadas tienen la misma autoridad de la ley mercantil, pero sin dejar de ser
civiles. Es lo que la jurisprudencia ha llamado como “la mercantilización de la
norma civil”, por la integración o reenvío material que hace el Código de Comercio
a las normas civiles, lo que también se ha llamado teoría remisionista.

¿En qué casos sucede esta integración? En dos casos básicamente: en materia
de capacidad y en materia de obligaciones y contratos. Es importante aclarar que
si bien estas normas invocadas tienen la misma jerarquía de la ley mercantil, se
encuentran subordinadas a ella, pues no pueden contradecirla. Esto, porque
pueden existir regulaciones similares en ambos ordenamientos, pero ante alguna
diferencia entre la norma civil remisionada y la ley mercantil, esta última va a
prevalecer; ejemplo: en materia de solidaridad, de teoría de los riesgos, etc.; en
éstos casos se tratan de principios de derecho civil, pero que no se aplican, pues
el Código de Comercio tiene su propia regulación especial, tal como lo veremos
luego). Pero también, existen otros casos dispersos por todo el Código de
Comercio donde la ley mercantil invoca expresamente el derecho civil; ver por
ejemplo los artículos 127 (aportes socios) artículo 900 (anulabilidad negocio
celebrado por incapaz relativo), 1223 (aplicación a la antítesis mercantil, las
normas del derecho real usufructo civil), etc.

Así las cosas como lo anotábamos en materia de capacidad, el artículo 12 del

Código de Comercio dice que todas las personas que según las leyes comunes
(entiéndase normas civiles) tengan capacidad para contratar y obligarse, son
hábiles (entiéndase capaces) para ejercer el comercio y por ende igualmente, las
que sean incapaces son inhábiles (entiéndase de nuevo, son incapaces) para
ejecutar actos comerciales. Entonces, según el caso anterior, por reenvío material,
todas aquellas personas que sean capaces para realizar actos civiles a la manera
del Código Civil, son capaces para ejercer el comercio y ejecutar actos de
comercio.

En materia de obligaciones y contratos, el artículo 822 del Código de Comercio,

también trae otra remisión, pues prevé la aplicabilidad de los principios que
gobiernan las obligaciones y contratos del Código Civil, a la materia mercantil. El
alcance del artículo 822 del Código de Comercio, no solo debe limitarse a la
remisión de las normas generales sobre teoría general del contrato en materia
civil, sino también a las normas sobre contratos que tengan doble regulación con
el contrato mercantil.

Así por ejemplo, en caso de silencio en las normas generales de la contratación

mercantil, se aplicarán las normas generales sobre la contratación civil, y en caso
de silencio de las normas de cada tipo contrato en especial, se aplican las normas
especiales del contrato “par” que está en el Código Civil. O también aplica otras
normas por completo, que no tiene la regulación contractual comercial: como por
ejemplo el tema de los elementos de existencia y validez, las formas de extinguir
las obligaciones, etc
Ahora, en materia de incapacidad existe una remisión completa a las normas del
Código Civil, porque el Código de Comercio, sobre este tema no trae norma
alguna, así que se limita a aplicarlas directamente. En cambio, en materia de
obligaciones y contratos, sí existen normas comerciales sobre la materia, inclusive
son preceptos mucho más avanzados y más modernos que las del propio Código
Civil. Por ejemplo, el Código de Comercio, existen instituciones que ni siquiera el
Código Civil menciona instituciones como la representación, la cesión de
contratos, los contratos plurilaterales, etc. Además de contratos nuevos como el
de suministro, y agencia comercial, contratos bancarios, etc. De todas maneras,
aquellos principios y reglas en materia de obligaciones y contratos que no estén
en el Código de Comercio, se colman o se llenan por remisión se reitera, por los
principios y reglas del Código Civil.

Por lo que respecta a las normas civiles no invocadas expresamente, estas se

aplican para llenar los vacíos de la ley comercial en todas sus modalidades, lo cual
quiere decir, que se aplican de manera subsidiaria a las normas comerciales
imperativas, dispositivas y supletivas, como también las estipulaciones
contractuales y las costumbres mercantiles. Estas normas van a tener el carácter
de supletorio en materia mercantil, una especie de regulación de fondo hasta el
cual hay que llegar para llenar vacíos, pero se reitera toda vez que se haya
agotado las demás fuentes formales del derecho mercantil (Ejemplo: se pueden
tomar normas sobre bienes civiles, para vacíos que se puedan encontrar en algún
conflicto sobre los bienes integrantes de un establecimiento de comercio).

4. Las estipulaciones contractuales.

Acorde con el artículo 1602 del Código Civil aplicable por remisión, que hace
directamente el artículo 822 del Código de Comercio, el contrato válidamente
celebrado es ley para las partes. Y es que el contrato también es fuente de
derecho. Así, el artículo 4 del Código de Comercio dice que las estipulaciones de
los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y
a las costumbres mercantiles. Esto es, se le reconoce a los contratos válidamente
celebrados eficacia suficiente como fuentes o reglas obligatorias, que están por
encima de las leyes supletivas y de la propia costumbre. Así pues, que cuando no
se lesione las normas imperativas y dispositivas, los comerciantes son los mejores
árbitros de sus propios intereses y por consiguiente, los que puede dictar en las
mejores condiciones las reglas de conducta particular, destinadas a regir entre
ellos, de acuerdo a la libertad contractual, propia de derecho privado vigente.

Entonces pues, el contrato como ley especialísima, constituye una fuente formal
del derecho. Ahora, como ley especialísima es de vigencia limitada a los
contratantes, al objeto del contrato y a las formalidades que en particular exija la
ley.

5. La costumbre mercantil.

El Código de Colombiano manifiesta sobre la costumbre: “La costumbre mercantil

tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe
manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean
públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella”.

Propiamente dicha, la costumbre se trata de un conjunto de usos y prácticas del

comercio, que, al ser públicos, reiterados y uniformes en el tiempo, con la
conciencia de que dichos usos y prácticas son obligatorios entre sus destinatarios,
constituyen una verdadera norma jurídica. Si bien ella no se trata de una
disposición directamente emanada de una autoridad política legislativa, su fuerza
vinculante se la da la misma comunidad. En esta misma línea a expresado la
Corte Constitucional (Sentencia C-224 MP. Jorge Arango Mejía): “…es ostensible
que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del
pueblo, sin que pueda hablarse de que este delega su poder. Así como los hechos
sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en
ocasiones, constituyen la ley por sí mismos. No tendría sentido a la luz de la
democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y
negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre”.
La costumbre, para que pueda ser considerada como una verdadera norma
jurídica, deben probarse los elementos constitutivos de ella: uniformidad,
reiteración, publicidad y conciencia de obligatoriedad, a partir de varios medios
probatorios: Testimonios, decisiones judiciales, certificaciones (pudiéndose utilizar
cualquiera de ellos).

La uniformidad hace referencia a que las conductas desplegadas por los

comerciantes que pretenden ser costumbres, sean similares, es decir, que sigan
un mismo patrón de conducta, debe existir la apariencia de se trata de la ejecución
de un mismo acto. La reiteración hace reseña al tiempo de despliegue de la
conducta, que no puede ser esporádico u ocasional, en otras palabras, la
reiteración dice del mantenimiento de la uniformidad en el tiempo, y aunque la ley
no dice cuanto debe durar, solo se exige que sea una larga duración. La
publicidad, manda que las conductas que se quieren considerar costumbres no
pueden ser clandestinas, por lo contrario, deben ser conocidas por todos, no solo
por la potísima razón de poder practicarlas, sino también, porque no puede atentar
contra el orden y la moral pública. La conciencia de obligatoriedad es un elemento
que, aunque no está explícito en el artículo 3 del Código de Comercio, si se
encuentra implícito y funciona como un elemento catalizador de los demás
elementos, en la medida que, todos ellos, amalgamados, deben propiciar en la
conciencia y en el actuar de las personas que se trata de una verdadera norma,
tan obligatoria como una escrita.

En fin, la costumbre mercantil es de trascendente importancia en el mundo del

comercio, debido a que, como fuente, tiene tres funciones especialísimas, así,
puede ser: interpretativa, integradora y normativa.

La interpretativa, sirve como parámetro hermenéutico para desentrañar el sentido

de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y
convenios mercantiles (At. 5 Código de Comercio).

La integradora de la ley, también denominada secundum legem (según la ley)

tiene por objeto regular una situación particular que la misma ley positiva se ha
abstenido de hacer en su totalidad, integrándola a la misma norma, para así,
ambas, ofrecer una solución al caso concreto. Así por ejemplo, el artículo 909 del
Código de Comercio habla sobre los gastos en el contrato de compraventa, para
decir que los gastos propios del contrato, se dividirán por partes iguales salvo
pacto en contrario, pero luego, en relación a los gastos de entrega de la cosa
vendida corresponderán al vendedor, salvo que exista un pacto o una costumbre
mercantil en contrario. Esto quiere decir siguiendo con el ejemplo, que, si las
partes no dijeron nada sobre los gastos que ocasione la celebración del contrato,
ni tampoco a quien corresponde los gastos de entrega de la cosa vendida y en
este último caso existe una costumbre mercantil que dice que estarán a cargo del
comprador, debemos entender, por ende, que los gastos del negocio se cancelan
por partes iguales y los gastos de entrega de la cosa, estarán a cargo del
comprador. Fijémonos entonces, como tanto la norma positiva como la costumbre,
se integran para regular situaciones propias del contrato de compraventa. Es fácil
identificar la costumbre secundum legem, pues la misma norma la invoca para
casos concretos, con palabras tales como “...se estará a lo que diga la costumbre”,
“salvo costumbre en contrario”, etc. Otro caso está contemplado en el ARTÍCULO
1341. <REMUNERACIÓN DE LOS CORREDORES>. “El corredor tendrá derecho
a la remuneración estipulada; a falta de estipulación, a la usual y, en su defecto, a
la que se fije por peritos”. La parte subrayada en negrilla hace relación a una
costumbre secundum legem.

También existe la denominada costumbre praeter legem (más allá de la ley), es la

costumbre mercantil que entra a operar inclusive a falta de una ley, o estipulación
contractual. La gran diferencia de esta costumbre con la anterior es que, ninguna
norma la ha solicitado en su auxilio o con el carácter de complementación, pues
surge por sí misma, su aplicación es autónoma y no derivativa de un llamado de
ley. Pensemos, por ejemplo, que, entre un conglomerado de personas, se ha
venido generando de manera uniforme y reiterada, una conducta que consiste en
valorar en dinero a la hora de tomar un local comercial en arriendo, la especial
ubicación del mismo, al margen del pago del canon de arrendamiento. En este
caso, no existe una norma que, en materia de arrendamiento de local comercial,
regule la materia (en el caso anterior de la compraventa, podemos observar que
sí), por tanto, de entenderla ese conglomerado como obligatoria y al no prohibirla
ley, ni existir pacto en contrario, puede entenderse como imperativo el pago de
ese valor adicional.

Fuentes materiales

Las fuentes materiales carecen de la fuerza vinculante de las fuentes formales.

Por ello son auxiliares de las fuentes formales y en la práctica tienen un valor
interpretativo de ellas. También tienen plenamente validez para la interpretación y
para solucionarlo casos no previstos en las fuentes formales. Dichas fuentes
materiales no tienen jerarquía. Ejemplo de fuentes formales: la jurisprudencia, los
principios generales del derecho comercial, la doctrina, la costumbre internacional,
la costumbre extranjera.

Hechas estas aclaraciones, entremos a mirar la jerarquía:

1. Constitución política

2. Ley Comercial imperativa.

3. Leyes comerciales dispositivas y su aplicación analógica.

4. 3. Leyes civiles invocadas expresamente...

5. Estipulaciones contractuales.

6. Leyes comerciales supletivas y su aplicación analógica.

7. La costumbre local.

8. La costumbre nacional.

9. Normas civiles no invocadas expresamente.

Fuentes materiales del derecho: Como los principios generales del derecho, la
doctrina, la jurisprudencia, la costumbre extranjera, la costumbre internacional,
ayudan a interpretar e integrar las fuentes formales.

ASPECTOS GENERALES DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN

MATERIA DE CONTRATACIÓN MERCANTIL

Miremos a continuación algunos aspectos fundamentales en materia de la

contratación mercantil en general:

1. Sanciones al negocio jurídico mercantil.

Por remisión al Código Civil, los contratos mercantiles deben cumplir con los
mismos requisitos de existencia y validez que los contratos civiles. No obstante lo
anterior, las sanciones de su incumplimiento pueden ser diferentes.

Recordemos:

Requisitos de existencia:

Consentimiento-Objeto-Causa-Formalidad legal. Pero además, cado contrato

también puede tener sus elementos de existencia particulares, por ejemplo el de
compraventa: cosa y precio.

Requisitos de validez:

Consentimiento libre de vicios-Capacidad-Objeto lícito-Causa lícita-Formalidad en

debida forma.

Sanciones propiamente dichas:

- Nulidad absoluta: La nulidad absoluta, se representa con aquellos actos que son
realizados por personas absolutamente incapaces según artículo 1741 Código
Civil (las personas declaradas en discapacidad mental absoluta, el sordomudo que
no puede darse entender, y los púberes menores de 12 años). También aplica
para aquellos contratos que contengan causa y objeto ilícito. El Código de
Comercio, estable además, que habrá nulidad absoluta, en aquellos contratos que
violen una norma imperativa, en aquellos casos que la misma norma no indique
una sanción diferente como en el caso de la ineficacia. De todas formas, también
se ha entendido que el Código Civil contempla la nulidad absoluta por violación de
normas imperativas a partir de lo que expresa el artículo 1523 de dicho estatuto,
que reza: “hay así mismo habrá objeto ilícito en todo contrato prohibido por las
leyes”.

Esta nulidad, puede ser alegada por cualquier persona y puede ser decretada de
oficio. Puede ser subsanada por ratificación expresa o tácita, cuando ha cesado la
incapacidad, o por prescripción de 10 años, salvo que esta nulidad provenga de
objeto o causa ilícita en cuyos casos es insubsanable e imprescriptible. Al
respecto dice el artículo 899 del Código de Comercio, que son absolutamente
nulos los actos que se celebren contrariando una norma imperativa, cuando
tengan causa objeto ilícito, o cuando sean celebrados por persona absolutamente
incapaz.

- Nulidad relativa: la nulidad relativa se presenta cuando el acto es celebrado por

una persona relativamente incapaz o aquellos actos que haya sido consentidos
por error, dolo o fuerza. En cuanto a la nulidad por incapacidad, conforme al
Código Civil (que se aplica por remisión al caso mercantil) se da en actos
realizados por personas de 12-17 años, o actos realizados por personas con
discapacidad mental relativa (ejemplo: el interdicto por dilapidar sus bienes),
aunque ya se debe tener en cuenta la ley 1996 de 2019.

Según el artículo 900 del Código de Comercio, esta acción sólo podrá ejercitarse o
alegarse por los beneficiarios de ella, es decir, las personas en cuyo favor se
establecieron o sus herederos. Es importante aclarar, que en materia mercantil en
cuanto a la prescripción, existe una diferencia de términos con respecto a la civil.
Pues mientras la prescripción de la nulidad relativa en civil es de cuatro años, en
mercantil es de dos, la que en todo caso se cuenta (en ambos ordenamientos), a
partir de que haya cesado la incapacidad. Y cuando se trata de nulidad por vicios
del consentimiento, en ambos casos se cuenta desde el momento de la
celebración del contrato. Esta nulidad es subsanable en los mismos términos
como se subsana la prescripción en el Código Civil, ejemplo: por ratificación.

- Nulidad individual: Ésta sanción especial propia del Código de Comercio (artículo
903), es aplicable a los negocios jurídicos plurilaterales, es decir, que están
encaminados a la obtención de un fin común, ejemplo: sociedades mercantiles,
contratos de cuentas en participación.

Definición del contrato, en el Código Civil (artículo 1495): “Contrato o convención

es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa.  Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. El contrato en
civil es un acuerdo de voluntades que genera obligaciones, acto en virtud del cual
una parte se obliga a una prestación de dar, hacer o no hacer a favor de otra
parte. El código trae es una definición genérica para los llamados contratos de
contraprestación, que son aquellos que tienen dos partes; matiza diciendo que
cada parte puede estar conformada por varias personas, pero siguen siendo dos
partes.

En los contratos de contraprestación las voluntades están enfrentadas, yo me

obligo porque tú te obligas, el objeto de la obligación para uno es la causa de la
obligación para el otro, y viceversa. Ejemplo: Pedro le dice a Andrea que le vende
una Tablet por un millón de pesos, y Andrea acepta; la obligación de Pedro es
traditar la Tablet, mientras que la obligación de Andrea es pagar el precio. Así
están estructurados todos los contratos en el Código Civil.

Definición de contrato según el Código de Comercio (Art. 864 C.co). “El contrato
es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas
una relación jurídica patrimonial…” La definición en el Código de comercio es más
amplia que la civil. Tiene dos cosas diferentes con respecto al definición del
Código Civil:
-Acuerdo de dos o más partes: ya no son como los contratos de contraprestación
que solo tienen dos, los contratos en materia mercantil pueden tener dos, pero
inclusive más partes y a esto es a lo que se ha denominado los contratos
plurilaterales.

-El contrato no solo crea, sino que también modifica y extingue obligaciones; es
mucho más amplio.

Los contratos plurilaterales también han sido denominados como los contratos por
colaboración, lo cual quiere decir, cuando son más de dos partes, si son tres o
cuatro partes, ya no estamos hablando de obligaciones entre ellas mismas, sino
que ellas se comprometen o hacen unas prestaciones al fin de cumplir un objetivo
común, que son las sociedades mercantiles.

Por ello es importante diferenciar aquí los contratos de contraprestación de los

contratos de colaboración o plurilaterales, en éste último caso, como los del
ejemplo. Así las cosas en un contrato de contraprestación, los intereses de las
partes son contrapuestos, pues cada una se grava en beneficio de la otra, existe
una interdependencia de las obligaciones de cada una de las partes, como sería
por ejemplo: en el contrato de compraventa, en el contrato de arrendamiento, etc.
Por lo que, las nulidades declaradas sobre un contrato de contraprestación,
afectan la validez de todo el contrato.

En cambio, como lo anotábamos, en los contratos de colaboración los intereses de

las partes confluyen hacia un propósito común en lugar de estar enfrentados, no
son interdependientes, además que pueden estar compuestos de muchas partes.

En este tipo de contratos (de colaboración) cuando la nulidad afecte el vínculo de

uno o algunos de los participantes, no acarrea en principio la nulidad de todo el
acto o negocio jurídico, sino el vínculo individual de quien dio lugar a la nulidad. En
cambio si la nulidad afecta el vínculo de uno de los contratantes, en los contratos
de contraprestación, el negocio jurídico también será nulo. No obstante, si el
vínculo que genera la nulidad en los contratos de colaboración, es esencial para la
realización del fin común propuesto (como sería por ejemplo que quien tiene el
secreto industrial principal es un incapaz) en este caso, la nulidad si afectaría el
total del negocio jurídico.

La nulidad individual, puede ser absoluta o relativa.

-Nulidad parcial (o ineficacia parcial): La nulidad parcial, está contemplada en el

artículo 902 del Código de Comercio. Así, puede que, en un contrato, haya
cláusulas nulas o ineficaces, pero que ellas no afecten a todo el contrato, sino a la
cláusula particular viciada, esto no afecta para nada todo el contrato, sino
únicamente la cláusula viciada; se busca con ello la conservación del acto
jurídico; salvo que, sin la cláusula afectada de nulidad, las partes habrían
prescindido de celebrar el contrato. Ejemplo: En un contrato existe una cláusula
que viola una norma imperativa o tiene objeto ilícito; por tanto dicha cláusula es
nula o ineficaz y no necesariamente esta cláusula viciada afecta la totalidad del
negocio jurídico. Para que la nulidad parcial opere, es necesario que el contrato,
pueda subsistir sin esta cláusula, ejemplo: se establece en los estatutos que un
socio no tiene derecho a utilidades, esta cláusula sería nula, pero no todo el
negocio jurídico.

No obstante lo anterior, excepcionalmente dicha cláusula nula, si podría afectar

todo el contrato, si…: 1. La cláusula nula era esencial de en el contrato. Ejemplo:
objeto ilícito en el objeto social de una sociedad. En este caso afectaría todo el
negocio jurídico, debido a que el objeto social es la cláusula principal en una
sociedad mercantil. 2. Que la cláusula viciada de nulidad, haya sido determinante
para la celebración del contrato.

-La ineficacia: Está contemplada en el artículo 897 del Código de Comercio. Dicha
sanción se caracteriza por no generar efectos al negocio jurídico en los casos en
que ésta se materialice. En la ineficacia, el acto nace, pero no produce efectos. Es
una versión más evolucionada y más estricta que la nulidad, pues mientras en
esta última el acto nace y se presume válido hasta que no sea declarada
judicialmente, el acto ineficaz, no produce efectos de pleno derecho, lo cual
significa que no necesita declaración judicial.

Los actos de ineficacia, están difuminados en todo el Código de Comercio. La ley

indica en cada caso en particular cuando un acto es ineficaz. Podemos
encontrarlos con expresiones tales como: “dicho acto es ineficaz, o no “produce
efectos”…” Ejemplos de actos ineficaces: eliminar la responsabilidad de los
administradores de las sociedades, limitar la libre negociación de las acciones en
las sociedades anónimas, prohibir el derecho de renovación a un comerciante que
lleve más de dos años en un local comercial con un mismo establecimiento de
comercio, limitar la responsabilidad del transportador, etc.

De lo anterior, podemos encontrar varias consecuencias. Por ejemplo no

existiendo para la ineficacia la necesidad de intervención judicial, adquiere mayor
amplitud el campo de acción de autoridades administrativas, como la
Superindustria y Comercio, Supersociedades y la Superfinanciera; pero inclusive
también, de entidades privadas, con funciones administrativas, como por ejemplo
las Cámaras de Comercio. En éste último caso, de conformidad a la circular 015
de 2001, emanada de la Superintendencia de Industria y Comercio: “Las Cámaras
de Comercio deben abstenerse de efectuar la inscripción de actos, libros y
documentos cuando la Ley las autorice a ello. Por lo tanto si se presentan
inconsistencias de orden legal que por Ley no impidan la inscripción esta se
efectuará. Así mismo deberá abstenerse de registrar actos o decisiones ineficaces
o inexistentes, en conformidad con lo dispuesto en el Artículo 897 del Código de
Comercio.” Así por ejemplo, si se pretendiera inscribir una sociedad donde alguno
o algunos de los socios se les cercena el derecho a recibir utilidades (a cambio de
cualquier cosa), podrían negarse a inscribirlos.

En ese orden de ideas, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de octubre de

1994 (expediente 2838) expresó que proceder al registro de actos jurídicos que
adolecen de ineficacia o inexistencia es un contrasentido jurídico, pues se le dan
efectos a lo que por Ley no pueden tenerlos.
Según todo lo anterior, se reconoce la obligación de las Cámaras de Comercio de
abstenerse de inscribir actos ineficaces o inexistentes.

Pero para reiterar, ninguna de las anteriores entidades estaría facultada para
decretar simples nulidades.

-La inexistencia: 898 C.co. Dicha sanción se produce, por no cumplir el negocio
con las formalidades legales exigibles en el caso concreto, o por no cumplirse con
los elementos de existencia del negocio jurídico o los esenciales. En este caso ni
siquiera el acto nace, es la nada jurídica. Tampoco se necesita la declaración
judicial. No obstante hay que advertir que en algunas ocasiones, sí se necesita la
intervención del juez, para que la constante, pero no para que la declare. Se
diferencia de la ineficacia en que, en aquella el acto nace (de ahí que lo que
normalmente se afectan son cláusulas y no el contrato), en la inexistencia no; la
ineficacia opera por vulneración de normas imperativas, la inexistencia por el
incumplimiento de requisitos propios para el perfeccionamiento del negocio
jurídico, por lo que no tiene como la ineficacia un sentido de castigo por vulnerar
normas imperativas (castigo moral y jurídico), sino más bien la falta de efectos
jurídicos y del nacimiento mismo de un acto, por no configurarse los requisitos de
un negocio (pero no subyace en el fondo un reproche moral).

Es por lo anterior, que inclusive, en ocasiones la falta de un requisito de

existencia, puede generar la no configuración de un negocio jurídico, pero sí de
otro, como sería el caso de una sociedad anónima tradicional que no se constituye
por escritura pública. En este caso, si bien no tendría personería jurídica mercantil,
si se entendería que se trata de una sociedad de hecho. Contrario a la ineficacia,
donde no quedaría lugar a ningún remanente de acto jurídico.

Ejemplos propios de la inexistencia: (a) Por ausencia de un elemento esencial:

sociedad comercial sin aportes, contrato de compraventa sin precio. (b) Por
ausencia de solemnidades legales: venta de bien inmueble sin escritura pública,
venta de establecimiento de comercio sin que medie como mínimo, documento
privado autenticado ante notario.

El artículo 898 del Código de Comercio, indica confusamente que un acto

inexistente puede ser ratificado. Lo que no puede ser, pues no puede convalidarse
un acto que nunca nació a la vida jurídica. Y agrega, que la ratificación solo tendrá
efectos desde el momento que se cumpla con los respectivos requisitos, es decir,
que no es retroactivo. Por lo anterior, el Código confunde los términos de
convalidación con renovación. Realmente lo que existe es una renovación del
acto, es un nuevo intento, pero donde se cumplen los requisitos de ley.

Lo dicho con respecto a la ineficacia, es predicable de la inexistencia, en tanto

que dichas anomalías pueden permitir la intervención de autoridades
administrativas, por no necesitar declaración judicial. Pero claro es decir, que en
oportunidades habrá que acudir a los jueces, para que constaten dichas
sanciones.

-La inoponibilidad: Artículo 901. Cuando un acto no haya cumplido con las
exigencias de publicidad ordenadas por la ley, no producirá efectos contra
terceros, más sí frente a las personas involucradas directamente en el negocio. Se
trata de una especie de ineficacia, no frente a las partes, sino frente a terceros, el
acto no produce efectos para estos, de pleno derecho. Ejemplo: limitación del
gerente de una sociedad comercial para contratar no registrada en la Cámara de
Comercio, es inoponible a terceros; la venta de un establecimiento de comercio no
registrado, el vendedor queda vinculado solidariamente a pagar las acreencias con
el comprador,

Las necesidades de publicidad mercantil, hacen indispensable que en el registro

mercantil se inscriba la escritura pública de constitución de la sociedad en la
Cámara de Comercio del domicilio principal (esto para las sociedades
tradicionales del Código de Comercio, cosa diferente ocurre con las S.A.S.) La
falta de inscripción, de acuerdo con el sistema general previsto en el régimen
mercantil, da lugar a la inoponibilidad del contrato social. Esta implica una
ineficacia frente a terceros, no frente a las partes del negocio jurídico. Éste
sistema obedece a la consideración de que los terceros no pueden verse
afectados por actos sobre los cuales no han tenido conocimiento. En el caso
específico del contrato social, se asume que las personas ajenas a su celebración
no están en el deber de conocer la existencia de la sociedad. ARTÍCULO 112.
<EFECTOS DEL NO REGISTRO DE LA SOCIEDAD ANTE LA CÁMARA DE COMERCIO>. Mientras la
escritura social no sea registrada en la cámara correspondiente al domicilio principal de la sociedad, será
inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios. Conc.
Art. 901 C.co.

Vale aclarar, que la sociedad tradicional con tan solo se constituya por escritura
pública, la sociedad existe como ente jurídico independiente, de ahí que pueda
obligar a sus socios a hacer los aportes, pero mientras no se registre, no existe
para los terceros, igualmente ocurre, cuando, aunque se registre el contrato, con
posterioridad cuando haya reformas, estas no se registran en la Cámara de
Comercio.

Ejemplo 1: Se hace un negocio entre CERVUNIÓN y DISTRIJARA por 1.500

millones de pesos, pero el representante legal de DISTRIJARA sólo tiene
autorización legal para firmar por 800 millones de pesos, el asesor jurídico de
CERVUNION debe:

 Verificar si en el objeto social de DISTRIJARA se considera la compra de

cerveza de manera expresa o tácita.

 Verificar quién es el representante legal y si tiene atribuciones para comprar

por el monto total.

Para salvar parte del negocio, sin que se tengan problemas, lo que puede hacer
CERVUNIÓN es realizar el contrato por 800 millones de pesos que es el tope de
contratación del representante legal, mientras se consigue la autorización de la
junta directiva por el monto total.

Pero la pregunta es ¿qué pasará si CERVUNION se brinca esa limitación y le

despacha cerveza a DISTRIJARA por los 1500 millones de pesos? Lo primero que
se concluye en este caso, CERVUNIÓN no puede alegar buena fe porque hubo
falta de diligencia y cuidado al no confrontar como mínimo el certificado de
existencia y representación legal de DISTRIJARA para verificar las atribuciones de
su representante legal.

En el certificado de la Cámara de Comercio de DISTRIJARA debe constar el

objeto social (compra de cerveza) y las atribuciones del representante legal. Con
esta constancia, la ley parte de un supuesto y es que todos los terceros conocen
dicho certificado, porque el registro mercantil cumple con la función de publicidad.

De conformidad con los artículos descritos, como DISTRIJARA tiene certificado de

Cámara de Comercio vigente podemos concluir que el contrato es válido y
perfectamente eficaz para las partes, hasta 800 millones de pesos que son las
atribuciones del representante legal. En los 700 millones de pesos restantes es
inoponible a DISTRIJARA, es decir, CERVUNION no pueden principio reclamar
los 700 millones de pesos porque la ley presume que CERVUNION conoce la
limitación de DISTRIJARA en cuanto al monto de contratación del representante
legal. A DISTRIJARA no lo vincula el contrato por los 700 millones restantes.

Si CERVUNIÓN demanda a DISTRIJARA con las facturas de venta, se puede

proponer como excepción la inoponibilidad.

El artículo 833 y 841 del código de comercio obliga al representado dentro del
límite de sus poderes y si contrata excediendo el límite de su poder será
responsable al tercero de buena fe exenta de culpa. CERVUNION no pude
demandar al representante legal de DISTRIJARA pues no puede demostrar buena
fe exenta de culpa, lo que, como ya dijimos, no es el caso, pues CERVUNION fue
negligente al no verificar el certificado de existencia y representación legal de
DISTRIJARA.

El camino que le puede quedar a CERVUNIÓN es iniciar contra el representante

legal una acción de responsabilidad civil extracontractual.
De todas formas, si hay un buen manejo del contrato, los dineros y la compra,
DISTRIJARA tienen argumento jurídico para no pagar los 700 millones de pesos
que no está obligado, pero si es decente los paga, pues efectivamente
CERVUNIÓN le entregó toda la cerveza. Por ello con todo, si DISTRIJARA no
paga el excedente, le queda a CERVUNION la vía más subsidiaria de todas,
demandar a DISTRIJARA en una acción de enriquecimiento sin causa. Se tiene la
dificultad que el juez para cuestionar la falta de diligencia de CERVUNION, le
puede cobrar su negligencia.

2. Restricciones a la libertad de formas en los negocios jurídicos: Una forma

es el medio por el cual se manifiesta una declaración de voluntad que tenga por
finalidad crear una relación jurídica, tendiente a adquirir, trasferir, modificar o
extinguir derechos. Al respecto reza el artículo 824 del C.co. “Los comerciantes
podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o
por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada
solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará
mientras no se llene tal solemnidad”.

Vista la norma, se podría decir que nuestro Código consagra la libertad de formas,
en el sentido de supuestamente dejar al arbitrio de las partes, la elección del
medio, las prácticas o usos, o costumbres la forma de confeccionar un negocio
jurídico, o que el libre acuerdo de voluntades, determina todo. Sin embargo, esa
hipotética libertad está restringida por la misma norma, pues a continuación a
manera de excepción exige el cumplimiento de la formalidad cuando sea de la
esencia del negocio jurídico. Por ello, en este último caso también se debe tener
en cuenta el artículo 898 inc. 2, que estableció la sanción legal de la inexistencia,
cuando quiera que el negocio jurídico se celebre sin las solemnidades que la ley
exija para su formación en razón del acto o contrato, y cuando además falte uno
de los elementos esenciales.

Por lo anterior, es menester tener en cuenta, ciertas formalidades propias del

derecho comercial, como por ejemplo: Escritura pública para la constitución de
sociedades comerciales tradicionales; documento privado para constituir S.A.S y
E.U; documento privado legalmente reconocido para todos aquellos actos
relacionado con la venta, arredramiento, usufructo sobre un establecimiento de
comercio; documento que contenga todos los requisitos propios de un título-valor;
escritura pública para la venta de un bien inmueble, etc.

Desde otro ángulo, la pretendida libertad de forma, aparece restringida por

innumerables actos y documentos sujetos a inscripción y registro mercantil
(principalmente por efectos de oponibilidad como lo advertíamos art.906 C.co)., lo
cual presupone que las voluntades de manifiesten generalmente por escrito, por
demás que es deseable a efectos de prueba.

En éste último aspecto, es muy importante poner de presente una norma procesal
(artículo 255 C.G.P) muchas veces desconocida y la que reza para estos efectos:
“…..Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención,
o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por
escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del
respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido
imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal
omisión”.

4. Lugar presunto de la celebración del contrato: Salvo estipulación en

contrario (norma comercial supletiva) el lugar de celebración del contrato será el
del domicilio del proponente u ofertante y en el momento en que se genere la
aceptación (artículo 864). Ello, porque en la práctica las circunstancias imperantes
en el sitio en que resida el proponente, son las que seguramente influyen en la
formulación de la propuesta. Y como el contrato nace cuando las partes ajustan su
consentimiento, la ley determina que el lugar de la celebración es el de la
residencia del proponente, porque cuando este recibe la aceptación de la oferta,
se cierra el círculo de la emisión de voluntad generando el contrato (salvo que sea
real o solemne, en cuyos casos habrá contrato cumpliendo con la solemnidad
debida, o entregando la cosa en los reales).
Ésta precisión genera múltiples consecuencias: por ejemplo, la costumbre local
aplicable, en este caso el Código de Comercio establece que prevalece la del
lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que
deban regularse por ella (artículo 6) , es muy común, ver costumbres locales
diferentes en cada lugar del país, por lo que, habiéndose celebrado el contrato en
un lugar, pero se estableció otra por las partes, será la costumbre de este último
lugar la que aplique y no la del lugar de su verdadera celebración. En los procesos
originados en un negocio jurídico es también (además del domicilio del
demandado) competente el juez del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones (art. 28 C.P); en éste último caso, puede ser frecuente que el
cumplimiento de una obligación coincida con su lugar de celebración.

5. Firma de los contratos: El Código de Comercio desde el artículo 826 al 829

habla de las diversas clases de firmas en materia mercantil. Por firma se entiende
el nombre del suscriptor, la expresión del suscriptor, un elemento integrante de
ese nombre o un elemento de identificación personal. Expresa el artículo 826
C.co: “… Po r firma se entiende la expresión del nombre del suscriptor o de alguno
de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio
de identificación personal”. Se desprende de ello:

1- La firma debe expresar el nombre de quien la impone. (Pedro Pérez

Gómez)
2- También puede ser firma la expresión de alguno de los elementos que
integra el nombre. (P. Pérez Gómez, Pedro P. Gómez, etc.)
3- Un signo o símbolo empleado como identificación personal puede hacer
las veces de firma (La rúbrica.)

Anexar la cédula con el nombre no es necesario pero resultaría muy

práctico hacerlo para identificar la persona más fácilmente. La huella digital
por sí misma no es suficiente para generar obligaciones.

Algunas clases de firma son:

 Firma Autógrafa: Es la que proviene de puño y letra de suscriptor.(La firma
con nombres)

 Firma mecánicamente impuesta: Es la que no proviene del puño y letra

del mismo creador sino que viene de un medio mecánicamente impuesto
como por ejemplo un sello. Entonces también existe la posibilidad de
obligarse por esta clase de firma. Para que este signo sea equipare a una
firma, tiene que ser que la costumbre o la ley lo permitan.

 Firma a ruego: Es la firma que se utiliza para cuando una persona se le

imposibilita firmar por sí misma y tiene que hacerlo otra por él, aclarando
como es apenas obvio, que quien se obligará es la persona por quien lo
hacen a ruego. Dice el art. 826 del C.co: “Si alguno de ellos no pudiere o no
supiere firmar, lo hará otra persona a su ruego, dando fe de ello dos
testigos, y se imprimirán en el documento las huellas digitales o plantares
del otorgante.” También debe tenerse en cuenta el artículo 69 del Decreto
960 de 1970 el que prescribe: “cuando se trate de personas que no sepan o
no puedan firmar, en la diligencia de reconocimiento se leerá de viva voz el
documento, de todo lo cual dejará constancia en el acta, que será suscrita
por un testigo rogado por el compareciente, quien, además imprimirá su
huella dactilar, circunstancia que también se consignará en la diligencia
indicando cuál fue la impresa”.

Los dos testigos deben dar fe de que la persona no puede o no sabe firmar
y las huellas dactilares o plantares, buscan dejar la impronta u originalidad
del documento por mayor seguridad del otorgante. De no cumplirse estos
requisitos, no podríamos hablar de una firma a ruego.

Una persona que no tiene ni pies ni manos y por ende, no puede dejar en el
documento sus huellas, además de los testigos, se aplica por analogía la
 norma de cómo firman los ciegos. Es decir, se suple el requisito de las
huellas digitales con el acta del juez o notario donde conste que a la
persona se le hace imposible firmar.

 La firma del ciego (persona con discapacidad visual): Art. 828: “La firma
de los ciegos no les obligará sino cuando haya sido debidamente
autenticada ante juez o ante notario, previa lectura del respectivo
documento de parte del mismo juez o notario.”

Requisitos:
a) Se necesita la firma de la persona con discapacidad visual, mas su
autenticación.
b) Lectura por parte del juez o notario del documento que va a suscribir.
c) La firma del acta respectiva por parte del juez o notario.

Solo cumpliendo los anteriores requisitos la persona con discapacidad

visual se obliga.

6. Plazos convencionales sujetos a plazos legales: El artículo 829 dice: En los

plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las reglas que a continuación se
expresan:

1. Cuando el plazo sea de horas, comenzará a contarse a partir del primer

segundo de la hora siguiente, y se extenderá hasta el último segundo de la
última hora inclusive;

2. Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se

haya celebrado, salvo que de la intención expresa de las partes se
desprenda otra cosa, y

3. Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el

mismo día del correspondiente mes o año; si éste no tiene tal fecha,
 expirará en el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en
día feriado se prorrogará hasta el día siguiente. El día de vencimiento será
hábil hasta las seis de la tarde.

Es importante aclarar que en cuanto los plazos de días, se distingue los legales de
los convencionales, con miras a determinar que son hábiles en el primer caso y
comunes en el segundo, además se precisa cuando empiezan a contarse. Cabe
destacar que los plazos de gracia, se entienden como prórrogas si media acuerdo
entre las partes antes del vencimiento de la obligación.

6. Presunción de solidaridad: (art. 825 C.co) En los negocios mercantiles,

cuando fueren varios los deudores, se presumirá que se han obligado
solidariamente. Obviamente, vale pactarse en contrario. Esta regla, que es
contraria a la civil (donde se presume que la obligación es conjunta) genera mayor
seguridad al tráfico jurídico de los negocios y da mayor garantía de cumplimiento y
efectividad de las mismas. La solidaridad pasiva entonces, genera la posibilidad al
acreedor de hacer efectiva la obligación frente a uno cualquiera de los deudores y
por la totalidad. Ej: La empresa X y la empresa Y, celebran un contrato de
suministro con la empresa Z, donde los primeros reciben mercancías de manera
permanente, a cambio de un precio. Ante el silencio, se entienden las empresas X
y Y, solidariamente responsable frente a la empresa Z, por el pago del precio.

7. El pacto con arras: El Código de Comercio se ocupó de las arras de una

manera más técnica que el Código Civil. Si bien el Código Civil, se ocupó de ellas
lo hizo dentro del contrato de compraventa, lo que pareciera dar a entender, que
solo se aplicarían en dicho contrato. En cambio en materia mercantil se
establecieron en la parte general por lo que da a entender de una manera más
práctica, que las arras pueden pactarse en cualquier tipo de contrato, lo que las
hace elementos accidentales comunes a todos ellos.
Las arras consisten en dinero u otros muebles que se dan de manera antelada
como garantía de la celebración o de la ejecución de un contrato, o como prueba
de su celebración.

Existen en derecho civil arras penitenciales y arras confirmatorias, en el derecho

comercial están expresadas sólo las penitenciales, pero se pueden aplicar también
las confirmatorias en virtud de la remisión que se hace al Código Civil (artículo 822
C.co).

Las arras penitenciales, implican la facultad del derecho de retracto, a la

celebración o a la ejecución del contrato. Por eso, si quien las recibió se retracta,
debe devolverlas dobladas; en cambio sí quien se retracta es quien las entregó,
las pierde. En materia civil, hay un plazo de retractación de hasta dos meses
después de celebrado el contrato. Pero no hay lugar al derecho de retractación,
cuando el contrato se haya celebrado por escritura pública, o cuando se haya
principiado la entrega del bien objeto del contrato (Todo lo anterior, salvo pacto en
contrario art. 1860 C.C).

El problema surge en el caso que se vayan a pactar en un contrato de

compraventa sobre bien inmueble, porque su perfeccionamiento implica escritura
pública, por tanto, si quieren pactarse en este tipo de contratos, deberá
establecerse contractualmente el término para el retracto. Álvaro Pérez dice, que
la intención inicial era que cuando se tratara de bienes inmuebles solo se
permitiera en el contrato de promesa, no obstante no se hizo esa discriminación.

En materia mercantil con respecto al término de la retractación, existen dos

posiciones: la primera dice que la retractación sólo procede hasta el día de la
celebración del contrato, después de celebrado el contrato no hay lugar a
retractación, pues el Código de Comercio regula el tema de diferente manera
(Arrubla Paucar), eso quiere decir, que, en ningún evento, una vez celebrado el
contrato, no habría lugar al retracto ante el silencio de las partes. La segunda,
manifiesta que el Código de Comercio guardó silencio, por lo que vía remisión, se
aplica el término regulado en el Código Civil (Bonivento y Lombana).
Es de anotar, que quien hace uso del derecho de retracto, no está en la obligación
de indemnizar perjuicio alguno que su contraparte alegue, pues precisamente
perder el dinero o quedarse con él, es suficiente sanción o beneficio ante tal
facultad previamente convenida entre ellas, esto es, no se está incumpliendo el
contrato.

Por su parte, las arras confirmatorias, son aquellas que si bien se entregan de
manera antelada, esta vez se entregan ya no como garantía, sino como parte del
precio, es decir, se entregan en señal de las partes quedar convenidas en el
contrato. Esta clase de arras, no confiere la facultad de retracto, porque no se
pactan con tal fin, por lo tanto cualquier arrepentimiento que implique no querer
seguir con el negocio, se entiende como incumplimiento. Las arras confirmatorias,
es necesario que se expresen en tal sentido, o sea, como confirmatorias, puesto
que si no se expresa que son confirmatorias, se entenderán que son penitenciales.

Si bien este tipo de arras no están reguladas en el Código de Comercio, aplicando

de nuevo la figura de la remisión, pueden ser traídas al estatuto mercantil, para
también ser aplicadas.

Además, estas arras deben pactarse por escrito, porque de no ser así, se
entenderán que son arras penitenciales (que si se pueden pactar de forma
consensual) art. 1861 C.C.

8. Obligaciones con cláusula penal: Hace relación a toda cláusula que

previendo el incumplimiento de una de las partes establece una obligación
accesoria, que deberá ser pagada por el contratante incumplido a título de
indemnización o pena. En otras palabras, el objeto de la cláusula penal es
garantizar el cumplimiento de la obligación principal. Pero además,
jurisprudencialmente se han creado las llamadas arras penales (que veremos al
final de este ítem).

Se desprende de lo anterior:
- Se trata de una clausula accidental, en la medida que solo aplica en aquellos
casos en que las partes han querido estipularlas. Si las partes no mencionan nada
al respecto, no se entienden incluidas.

- Con esta cláusula se pretende determinar de manera antelada, o los perjuicios

que se puedan causar por un posible incumplimiento sin necesidad de otra prueba
diferente para lo pactado, o de castigar a título de pena el incumplimiento. O en el
caso de las arras penales confirmatorios, retener el dinero recibido en caso de
incumplimiento a título de indemnización.

La cláusula penal, puede ser compensatoria o moratoria.

La cláusula penal es compensatoria: cuando lo que busca es indemnizar los

perjuicios causados por un incumplimiento total o parcial de una de las partes, no
siempre es fácil determinar el quantum o la cuantía de ellas, por lo que de manera
práctica, las partes pueden valorar contractualmente y de manera previa el monto
de dichos perjuicios, ahorrándose su prueba en un eventual proceso judicial

Es importante destacar, que en este tipo de cláusula no le es posible al acreedor

exigir el cumplimiento de la obligación principal y la pena (es decir, exigir la
cláusula), sino una de las dos, a su arbitrio. La razón estriba en que por ser por
regla general la cláusula penal de carácter compensatorio, ella reemplaza el objeto
de la obligación principal, lo sustituye. Es decir, es una cláusula que se exige
cuando se ha incumplido el contrato. Y es que de admitir la acumulación, sería un
contrasentido, ya que si por ejemplo se escoge la cláusula penal, precisamente se
está haciendo uso de la indemnización pactada y que le toca por el
incumplimiento. En consecuencia, lo que se puede exigir además de la cláusula en
este caso, es la resolución o la terminación del contrato. Ahora, si lo que decide es
buscar el cumplimiento, podrá además exigir los perjuicios causados, pero ya no
con base en la cláusula, sino conforme a lo que logre demostrar en el proceso.

La obligación de pagar la pena por parte del deudor, es independiente de que

realmente esos hayan sido los perjuicios o no, es decir, podrán en la realidad ser
menos, pero esto no puede alegarlo el deudor (art.1599 C.C).
Pero lo que sí es posible, es que si los perjuicios causados al acreedor son
mayores a los determinados en la cláusula penal compensatoria (los previstos por
las partes), en este caso el acreedor puede dejar de lado la cláusula penal y
cobrar los perjuicios en forma ordinaria, es decir, demostrándole al juez en cuanto
a su existencia y cuantía (art. 1600 C.C.), por lo que se concluye que se trata de
una clausula pactada, siempre en beneficio de una de las partes, en este caso, la
cumplida.

La cláusula penal, también puede ser de carácter moratorio: es decir, esta nó se

establece como una forma de anticipar previamente los perjuicios, sino como una
sanción por la mora o incumplimiento, o sea, a título de castigo. Por lo tanto, ésta
cláusula sí es posible exigirla concurrentemente con el cumplimiento del contrato y
la indemnización de perjuicios. O inclusive, también pactarla concurrentemente,
con una cláusula penal compensatoria.

Ante la duda o el silencio de si se trata de cláusula penal moratoria o

compensatoria, se entenderá que se trata de una clausula penal compensatoria.
Ej: Si una concesionaria vende un vehículo y se compromete a entregarlo en un
plazo determinado so pena de “pagar una cantidad de dinero, como cláusula
penal” y no se determinó en el contrato la naturaleza de compensatoria o
moratoria de la cláusula, se entenderá que es compensatoria, con las
consecuencias antes dichas.

No existe libertad absoluta para pactar la cláusula penal, tanto en materia civil
como en materia mercantil, en caso de exceso, se debe reducir equitativamente la
pena, para ello se debe utilizar el arbitrio judicial.

En materia civil el límite es hasta el doble del valor de la obligación principal y en

materia mercantil hasta el valor de la obligación principal. La consecuencia se
sobrepasar dichos topes, no es la invalidez de la cláusula sino su reducción hasta
lo permitido por la ley. ¿Cómo aplicaría en el contrato de arrendamiento? ¿Cúando
hay lesión enorme?
Una de las diferencias principales con las arras, es que en la cláusula penal, no
existe entrega anticipada de las cosas y el dinero, como si lo es en las arras.

Una pregunta que surge, es ¿qué pasa si en un mismo contrato se pacta una
cláusula penal y unas arras penitenciales o de retracto? Una primera posición
plantea lo siguiente:

“ARRAS SIMPLES Y CLÁUSULA PENAL No son pocos los casos en que en un

contrato las partes pactan al tiempo arras simples, sea como garantía de
celebración o de ejecución de un contrato y cláusula penal. Lo primero que cabe
anotar, es que se trata de dos pactos antagónicos desde el punto de vista
conceptual, pues tienen un alcance diferente. Como hemos insistido, las arras
simples tiene la función de permitir el derecho lícito de retracto, sin que se genere
incumplimiento del contrato y tampoco ninguna de sus consecuencias, entre ellas
la indemnización por incumplimiento. En cuanto a la cláusula penal, como se
deduce del artículo 1592 del Código Civil, se trata de una estimación anticipada de
perjuicios derivados del incumplimiento del contrato. Así entonces, no se puede
pensar en que una de las partes ejerce el derecho lícito de retracto y al tiempo
incumple, pues precisamente si se retracta es porque ejercita un derecho que no
puede ser calificado como incumplimiento. Por ello, es que en caso de presentarse
debe prevalecer el derecho lícito de retirarse del contrato con el efecto propio de
ello como anotaremos en el punto siguiente. Cabe que de todas formas pensar en
que a pesar de pactarse al tiempo en un contrato el pacto de arras no aniquila del
todo a la cláusula penal por incumplimiento, sino que la deja en suspenso. Se trata
precisamente del evento en que el derecho de retracto caduca, bajo los supuestos
ya enunciados. Así entonces, habiendo caducado el derecho de retracto que
permite las arras, ya no podrá ninguna de las partes retirarse y en caso de
negativa a cumplir, se activarían las reglas propias del incumplimiento, entre las
cuales está la cláusula penal”.

Extractado de:
http://numanterioresviei.usta.edu.co/articulos/edi10/pacto_de_arras.pdf

(por ejemplo, en un contrato de promesa cuando se entrega la cosa, se activa la

cláusula penal).
Mi posición no se compadece del todo con el anterior argumento porque:

 El artículo 867 del Código de Comercio establece explícitamente, que si se

pacta una cláusula penal, no habrá lugar a retractarse.

 La norma hace referencia no a cualquier retracto, sino a aquel que se

pacta, pues de no ser así, nadie puede retractarse de un contrato sino se
ha dejado tal facultad. Dicho en otras palabras, sino existieran arras
penitenciales, las partes no podrían retractarse, por lo que sería una
redundancia mencionarlo en este artículo.

 La mencionada disposición, deja en claro que la cláusula penal, es superior

a las arras penitenciales. Es que ambas figuras tienen finalidades
contrarias: Las arras, permiten arrepentirse de la celebración del contrato,
la cláusula penal, busca que las partes no se aparten de él. Y ante tal
contrariedad, la voluntad que debe prevalecer es la de darle cumplimiento
al contrato.

 No es claro el autor al indicar que cuando el derecho a la retractación

termine, surge la aplicación de la cláusula penal. Y no es claro, porque
ambas figuras (arras y cláusula) subsisten para un mismo contrato, es
decir, no es fácil determinar cuando los efectos de una termina e inicia la
del otro. Si por ejemplo se tratara de un contrato de promesa, el día de la
celebración del contrato celebrado, se está celebrando uno nuevo, que
podría tener sus propias disposiciones; inclusive si el nuevo contrato no
habla de cláusula penal, no se le pueden aplicar las del contrato de
promesa, porque se insiste, solo tuvo efectos para ese.

Las arras confirmatorias penales, son una categoría que fue introducida en el
derecho colombiano por sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 6 de junio
de 1955, en la que se dijo que consisten en que uno de los contratantes da al otro
arras como liquidación anticipada de perjuicios, en cuyo caso la estipulación tiene
los efectos de una cláusula penal compensatoria, diferenciándose solo de aquella
en que, en las arras se está entregando anticipadamente la liquidación estimada
de perjuicios debidos en caso de incumplimiento, mientras que en la cláusula
penal compensatoria no, o sea, se reclaman después del incumplimiento. En todo
caso, en una y otra, no es posible el retracto.

Estableció la Corte en la referida sentencia que: “Arras confirmatorias penales

dadas por uno de los contratantes al otro como liquidación anticipada de los
perjuicios. Como se indicó anteriormente, el Código Civil italiano reconoce el valor
de las arras confirmatorias penales en caso de incumplimiento. Igualmente se
encuentran consagradas en la misma función en el Código Civil peruano, en el
artículo 1478: “Si la parte que hubiere entregado las arras no cumple la obligación
por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato
conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra
puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras”. Nótese que el
Código Civil peruano hace producir a las arras penales por incumplimiento
contractual, el efecto que en otras codificaciones, como la colombiana, tiene las
arras simples cuando se ejerce el derecho de retracto. Tiene los caracteres de
cláusula penal, de la que sólo se diferencia de aquella en cuanto ésta no es como
aquéllas prestación real y antelada”. Cabe señalar que no obstante reconocerse a
las arras simples una función “penitencial” y que según lo consideran algunos
autores, esto las “aproxima” a una cláusula penal, la diferencia entre éstas y las
confirmatorias penales radica en que mientras en las primeras el retracto es lícito y
ninguno de los dos podrá después de ejercidas, perseverar en el contrato, las
segundas si constituyen una estipulación anticipada de perjuicios por el
incumplimiento contractual, situación que permite a la parte agraviada con tal
incumplimiento ejercer los derechos principales de ejecución forzosa o resolución”.
Pregunta: ¿También permite el cumplimiento? Entonces no se parece a la
cláusula penal compensatoria, pues esta permite por regla general solo solicitar la
resolución.
“Consultar una redacción de cláusula penal moratoria y una de cláusula penal
compensatoria”.

9. Aspectos a tener en cuenta por el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de

2011) en materia contractual.

Artículos 2 (objeto), 4 Calidad de las normas y 5, definiciones.

9. La revisión de los contratos de tracto sucesivo: En los contratos de

ejecución sucesiva, periódica o diferida, vale decir, aquellos que se ejecutan bajo
el cumplimiento de prestaciones continuas o periódicas, como por ejemplo el
contrato de suministro o arrendamiento; el artículo 868 del C.co, faculta a la parte
que se ve excesivamente agravada por la prestación de futuro cumplimiento,
puede pedir al juez la revisión y los reajustes equitativos. La teoría de la
imprevisión es aplicable entonces, cuando sobrevienen perturbaciones graves en
las condiciones económicas que sirvieron de base para su celebración, como por
ejemplo: fuertes variaciones del tipo de cambio de monedas, las alteraciones del
mercado, la modificación sustancial de precios en la materia prima, el alza de
salarios, etc. Entonces, por ser contratos de duración, estos contratos pueden
verse afectados por las anteriores circunstancias, lo que puede llevar al juez ante
la solicitud de revisión del contrato, a hacer los ajustes de acuerdo a la equidad, o
inclusive en un extremo, declarar la terminación del contrato.

10. El riesgo contractual en la cosa que se debe: Para una mejor comprensión
de la institución, estudiemos su regulación por separado.

En el Código Civil:

Reza así el artículo 1607, "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de
efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas".
Se desprende lo siguiente del mencionado artículo:

 Que se debe tratar de contratos que involucren bienes de cuerpo cierto

(por lo que se excluye los bienes de género, éstos últimos, que no perecen,
por lo que su pérdida siempre estará a cargo del deudor).

Algunos preconceptos:

Cuerpo cierto: cuando están determinados de tal manera que se hace

diferenciable de las demás de su especie. Ejemplos: el automóvil Renault placas
5444, el lote numero tal, de la parcelación tal, el bien inmueble x, ubicado en la
calle tal.

Los bienes de género: son aquellos que no están determinados, por tanto, no se
pueden diferenciar de los de su especie, apenas se puede hablar de su cantidad,
calidad y peso. Ejemplo: una moto, 10 kilos de trigo de tal calidad, etc.

En las obligaciones de cuerpo cierto, el objeto se determina al momento del

nacimiento de la obligación y el deudor debe conservarlo hasta la entrega. En las
obligaciones de género el objeto se determina al momento de la ejecución de la
prestación, por lo que no está obligado a su conservación y siempre deberá
entregar lo que debe, por que puede cumplir con otras que tienen igual poder
liberatorio.

 Que se debe tratar del cumplimiento de obligaciones de dar; excluyendo

las obligaciones de hacer y no hacer. Si se trata de este último tipo de
obligaciones y la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el contrato
termina de inmediato, sin que nadie quede obligado. Así por citar un
ejemplo, en el arrendamiento de cosas (donde además del pago del canon
existe una obligación de “hacer” a cargo del arrendatario que es entregar el
bien al finalizar el contrato) termina por la destrucción o inutilización de la
 cosa arrendada, aun por vicio no conocido por el arrendador (art. 1990
C.C.).

Dar: transferencia del dominio.

Hacer: una conducta positiva a favor de alguien.

No hacer: una abstención de realizar una conducta.

 Que, si el bien se destruye, no estando el deudor en mora de entregar, la

pérdida la soporta el acreedor y debe en todo caso este último cumplir con
su prestación.

 No se trata de una norma imperativa, por lo que puede pactarse en

contrario.

Ejemplo: Juan le compra la moto “X” a Sergio. Sergio deberá entregarla

materialmente a la semana de la celebración del negocio. Antes de su entrega,
en el garaje de Sergio se produce un incendio, destruyendo la moto. Así las
cosas, como la destrucción de la moto no se produjo por culpa de Sergio y
además no estaba en mora de entregarla, no está obligado a reponerla. Antes
por el contrario, Juan estará obligado a pagar el precio.

En materia comercial:
 
El Código de Comercio en materia de riesgo contractual está regulado en el art.
929, que establece el efecto contractual de la extinción de la obligación de dar o
entregar un cuerpo cierto, derivada de un contrato de compraventa. Dice el
mencionado artículo: "En la venta de un cuerpo cierto, el riesgo de la pérdida por
fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega corresponderá al
vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la
fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador.
En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa". A reglón
seguido, el art. 930 C.co establece que "[s]i la falta de entrega procediere de la
pérdida fortuita de las mercaderías vendidas, por causa no imputable al vendedor,
el contrato quedará resuelto de pleno derecho y el vendedor libre de toda
responsabilidad"
 

Se desprende del anterior artículo:

 Que si el bien se destruye en manos del deudor, por caso fortuito y fuerza
mayor y el acreedor no está en mora de recibir, el contrato se termina o se
resuelve de pleno derecho. Es decir, el deudor no queda obligado a
entregar (otra) la cosa y el acreedor no está obligado a pagar el precio.
Fíjese, que esta es una primera diferencia entre ambas regulaciones, pues
en materia civil, el acreedor de todas formas queda obligado a pagar el
precio.
 Que se debe tratar de contratos de compraventa que involucren bienes de
cuerpo cierto. Aquí vemos una segunda diferencia con respecto lo que
regula el Código Civil, en la medida que la norma mercantil habla del
contrato de compraventa, mientras que el Código Civil se refiere a cualquier
contrato en general que involucre una prestación de dar o entregar. Y la
pregunta obligada es: ¿y qué pasa con los demás contratos mercantiles
que no son de compraventa, pero involucran prestaciones de dar cuerpo
cierto? (como la permuta, aporte en especie a una sociedad, una dación en
pago como forma de extinguir una obligación mercantil). La doctrina se ha
dividido en dos posiciones a saber:

La primera dice que como la norma solo habla de contrato de compraventa,

excluye a cualquier otro y por lo tanto, vía remisión (art. 822 C.co), debe
aplicarse las reglas del Código Civil que si aplican a cualquier contrato, en
consecuencia, si no se trata de un contrato de compraventa, la perdida de
la cosa que se debe la soporta el acreedor.
 La segunda posición (la más seguida) aduce que aunque el Código de
Comercio solo hable de compraventa, debe entenderse que la misma
disposición debe aplicarse por analogía de sus normas, a aquellos
contratos que involucren prestaciones de dar o entregar un bien de cuerpo
cierto, en razón se insiste, de la analogía de la ley mercantil (art 1C.co) que
obliga al operador jurídico buscar solución en las mismas normas
mercantiles, antes de acudir a las reglas del derecho civil. Como
consecuencia, si perece la cosa en manos del deudor, por caso fortuito o
fuerza mayor, el contrato termina de pleno derecho, salvo que una norma
diga lo contrario.

 Que si el bien se destruye por mora en recibir la cosa por parte del
acreedor, este último asume el riesgo y queda debiendo el precio.

 Las obligaciones de hacer y no hacer, se regulan de igual forma que en

materia civil. Regla que se compadece con la misma teoría de los riesgos,
en materia mercantil.

Ejemplo (tomemos el mismo caso que propusimos anteriormente, pero con un

contrato mercantil): Juan le compra la moto “X” a Sergio con la finalidad de
revenderla (acto de comercio, lo que hace mercantil el contrato). Sergio deberá
entregarla materialmente a la semana de la celebración del negocio. Antes de su
entrega, en el garaje de Sergio se produce un incendio, destruyendo la moto
(piénsese que fue un caso fortuito o fuerza mayor). Como el contrato es mercantil
se aplica la regulación del Código de Comercio, en consecuencia, el contrato se
extingue de pleno derecho.

11. Equivalencia de las prestaciones en los contratos: Según el artículo 872

del C.co, “cuando la prestación de una de las partes sea irrisoria, no habrá
contrato conmutativo”. Y según el artículo 920 de la misma obra: "No habrá
compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de
determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes
aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega. El precio
irrisorio se tendrá por no pactado".

De los anteriores artículos se desprende:

a. Si no hubo acuerdo sobre el precio y no se ha entregado la cosa, no

habrá contrato.

b. Si no hubo acuerdo sobre el precio, pero se entregó la cosa, se presume

que es el precio medio que tenga la cosa en el día y lugar de entrega.

c. Si hubo un precio irrisorio2 y no se ha entregado la cosa, no habrá

contrato.

d. Si hubo precio irrisorio y se entregó la cosa, se presume que es el precio

medio que tenga la cosa en el día y lugar de entrega.

No obstante, en este último caso, la Superintendencia de Industria y Comercio ha

interpretado que en materia de derechos del consumidor, se debe entender que lo
que ha existido es una donación:

“De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1480 del 2011 (Estatuto del
Consumidor), por regla general, la oferta pública de precios es vinculante para el
productor y/o proveedor. No obstante, la norma debe ser entendida en el marco
del ordenamiento jurídico y la aplicación sistemática de sus disposiciones, indicó la
Superintendencia de Industria y Comercio.

Por lo tanto, no puede ser considerado como un error de hecho dirimente del
consentimiento la errónea fijación pública de precios, ya que lo buscado por las
normas pertinentes no es ir en desmedro de terceros de buena fe y retrotraer
efectos jurídicos cuando uno de los contratantes comete errores de conducta, más
2
La ley no estableció ningún criterio para cuantificar cuando una prestación es o no
irrisoria, el juez en cada caso deberá tener en cuenta consideraciones muy diversas de
carácter subjetivo u objetivo, para declarar irrisorio un precio.
aun cuando el sujeto obligado es un comerciante que actúa de manera habitual y
profesional en el mercado, debiendo asumir los riesgos propios de su profesión.

No obstante, teniendo en cuenta que el error en la fijación de la oferta pública de

precios podría afectar el elemento esencial del precio en la compraventa, como
cuando este es irrisorio y, por ende, no pactado, conforme a lo previsto en el
artículo 920 del Código de Comercio, podría en este evento predicarse un error de
hecho dirimente que atenta contra la especie del acto o contrato que se ejecuta o
celebra, en el sentido de mutarlo a una donación.

En efecto, si la oferta pública fija un precio que pueda considerarse irrisorio, por
mandato legal, este se considerará como no pactado, situación que se
determinará en cada caso. En consecuencia, al desaparecer un elemento esencial
de la compraventa, el negocio jurídico necesariamente deberá mutar hacia lo que
sus elementos esenciales determinen, es decir, una donación.

De otra parte, es un deber del consumidor tanto de origen constitucional como

legal actuar de buena fe frente a los productores y/o proveedores, so pena de
incurrir en las sanciones que la equidad  imponga y que el juez determinará en
cada caso concreto.

Superindustria y Comercio, Concepto 16271601, Dic. 21/16”

e. Solo en los contratos de corte aleatorio se descarta esta lesión, porque

las partes contratan con la conciencia de que van a probar suerte y por
ello asumen las contingencias del contrato y por lo que ninguna puede
sentirse lesionada.

Ejemplo 1: la cesión de un derecho litigioso mercantil. Quien lo compra, se atiene

a las resultas del proceso

Ejemplo2: en un contrato de arrendamiento, el precio puede ser en dinero o en

frutos naturales de la cosa arrendada y en éste último caso puede ser una cuota
de la cosecha (art. 1975 C.C). Si la renta se pacta en frutos, no hay duda que el
precio del arrendatario es aleatorio, porque se trata de pagar con un objeto
perecedero que puede existir o no; es decir, no hay conmutatividad ante la
incertidumbre de esa prestación comparada con el uso cierto que corresponde al
arrendatario. En este ejemplo no cabe el concepto de irrisorio y por ende no se
puede decir que el contrato es inexistente, pues el alea estriba en que la
prestación pueda existir o no. Siguiendo con el ejemplo, si el cánon de
arrendamiento se estipuló una cuota de los frutos, que normalmente ha sido de 1
millón de pesos y en la siguiente cosecha, casi ha sido nula y solo se pudo pagar
10 mil pesos, con esto bastaría para decir que hubo precio válido para el
arrendamiento. En cambio, 10 mil pesos si sería un precio irrisorio para una
compraventa de un bien mueble, cuyo valor de compra es de 50 millones de
pesos, lo que en términos del Código de Comercio “se tendrá por no pactado”.

“Consultar diferencia con la lesión enorme del Código Civil y si es aplicable en

materia mercantil”.

11. Contratos celebrados en el exterior que han de cumplirse en Colombia: Si

un contrato es celebrado en el exterior, pero se va a ejecutar en Colombia, se dará
preferencia de aplicación a la legislación nacional, art. 869 C.co.

No obstante lo anterior, aún para contratos que van a ejecutarse o cumplirse en

Colombia existe la posibilidad de pactar válidamente que este se someta a Ley
extranjera, si en él se pacta también, expresamente, una cláusula de arbitramento
internacional para la solución de disputas, en la medida en que se den las
condiciones para ello.

En efecto, en estos casos la Ley colombiana da plena autonomía y libertad a las

partes para determinar la norma sustancial aplicable al contrato, lo cual quiere
decir que estas pueden escoger libremente la Ley a la cual se sujetará su relación
negocial, y bajo la cual los árbitros resolverán un eventual conflicto o disputa.
Inclusive, las partes también podrían escoger como norma aplicable al caso, los
principios UNIDROIT.

http://www.larepublica.co/asuntos-legales/contratos-con-contrapartes-extranjeras_24579
“Investigar que normas internacionales o tratados internacionales suscritos por
Colombia, aplican en la compraventa internacional de mercancías, también el
tema de arbitraje internacional”.

11. Tradición de los bienes inmuebles en materia mercantil: en materia

mercantil la tradición de bienes inmuebles requiere el otorgamiento de escritura
pública, la inscripción en la oficina de instrumentos públicos y la entrega material.

12. Términos de prescripción saneamiento en la compraventa:

La acción redhibitoria y la acción estimatoria, tienen términos diferentes para cada

una. Así, el artículo 1923 del Código Civil, manifiesta que la acción redhibitoria
durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes
raíces. El artículo consagra que la acción para pedir rebaja del precio prescribe en
un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes inmuebles.
En cambio en materia mercantil bien sea tratándose de la acción redhibitoria o de
la estimatoria, sólo se cuenta con seis meses para ejercerlas, contados a partir de
la entrega.

 Lo anterior sin perjuicio de las garantías propias estipuladas en el Estatuto

del Consumidor ley 1480 de 2011.
 Para exigir el cumplimiento de una garantía, debe existir una relación de
consumo, para lo cual tendrá que tener en cuentas las definiciones sobre
Consumidor, productor y proveedor, que define el artículo 5 del Estatuto del
Consumidor, así:
 3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como
destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado
producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de
una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial
cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se
entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.
 9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente,
diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También
se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o
importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o
fitosanitaria.
  11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o
indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice
productos con o sin ánimo de lucro

Dice el artículo 8:

- 10 años para la estabilidad de obra de los bienes inmuebles

- 1 año para los acabados de los bienes inmuebles.

13. Cesión de la posición contractual.

Cesión de la posición contractual

Desde el artículo 887 al 896 del Código de Comercio, se plantea la posibilidad que
los contratos mercantiles sean cedidos a otras personas que no intervinieron
primigeniamente en su celebración. En otras palabras, es posible que los
derechos y obligaciones generados en un contrato sean transferidos a otra
persona.

Ejemplo: Pedro y Juan celebran un contrato de suministro de mercancías por el

término de 5 años. A los tres años, Pedro cede el contrato a Ernesto. Ernesto
tomará el contrato en el estado en que se encuentre, tan solo variando las partes.
Es decir, Ernesto seguirá obligado por los dos años que le restan al contrato, con
las mismas obligaciones y con los mismos derechos que tenía pedro.

Son muchas las razones por las que se pueden ceder un contrato, por ejemplo, la
imposibilidad de uno de los contratantes para sostener el contrato, la venta de una
empresa, el pago de otras obligaciones, etc. O en particular, en arrendamientos de
locales comerciales, la venta del local o del establecimiento de comercio que
opera en el local, aunque en estos últimos eventos debe tenerse en cuenta en la
cesión, el artículo 523 del C.co.

Las partes en la cesión de la posición contractual son:

Cedente: Utilizando el ejemplo, el cedente sería Pedro, es decir, quien sale del
contrato y en principio de sus obligaciones y derechos.

Cesionario: Utilizando el ejemplo sería Ernesto, quien toma la posición de Pedro

en el contrato contrayendo las obligaciones y derechos que tenía Pedro en el
estado que se encuentre.
Cedido: Para el caso sería Juan, para quien la relación permanece incólume y
está obligado a tener como contratante a Sergio si se le notica la cesión.

Contratos que se pueden ceder:

Se pueden ceder comúnmente los contratos de tracto sucesivo (como el

suministro, la agencia, el arrendamiento de locales, etc) y eventualmente los de
ejecución instantánea de corte bilateral (como el de compraventa, permuta),
siempre y cuando no hayan tenido un cumplimiento cabal de sus obligaciones.

En relación con los contratos de tracto sucesivo, manifiesta el artículo 887 del
C.co. que si no se dice lo contrario (norma mercantil supletiva) cualquiera de las
partes puede hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un
contrato sin necesidad de aceptación del cedido. Quiere decir, que mientras las
partes no prohíban expresamente la cesión o la ley, la cesión de la posición
contractual se entiende permitida por norma general.

Los contratos bilaterales de ejecución instantánea por regla general no pueden

cederse, pero de forma excepcional se puede si: a. Lo acepta el contratante
cedido. b. Aún no han sido cumplidas en todo o en parte las obligaciones del
contrato. c. No se trata de un contrato celebrado en consideración a una persona
(como por ejemplo un mandato).

Formalidad de la cesión:

Si el contrato se confeccionó por escrito esa formalidad debe seguir la cesión,

pero si fue verbal puede ser igualmente así o por escrito si quieren las partes.

Pero si el contrato consta en escritura pública, la cesión no solo debe ser por
escrito, sino que además el documento debe estar autenticado ante notario.

Otros aspectos sobre la cesión:

 La cesión produce efectos entre el cesionario y el cedido una vez se le

notifique a este último.

 El cesionario no puede exigir modificaciones del contrato, pues adquiere las

mismas obligaciones y derechos que el cedente.

 El cedente se hace responsable de la existencia y validez del contrato, pero

no se hace responsable del cumplimiento del contrato, salvo que de manera
expresa se indique que sigue siendo responsable. En este último caso, el
cesionario deberá dar aviso al cedente del incumplimiento del cedido,
dentro de los 10 días siguientes al incumplimiento, so pena de exonerarse
el cedente de responsabilidad (art. 891).
  El cedido puede hacer la reserva de no liberar al cedente de sus
obligaciones cuando el cesionario no las cumpla una vez notificada la
cesión. Para ello, deberá dar aviso al cedente, dentro de los 10 días
siguientes al incumplimiento el cesionario (art. 893).

Otras directrices dónde inclusive se encuentra diferencia con el Código Civil: teoría
del enriquecimiento sin causa, teoría del abuso del derecho, cobro de interés
sobre intereses, etc.