TRANSICIÓN DE LAS NORMAS

TRIBUTARIAS
LUCY CRUZ DE QUIÑONES

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 TESIS FUNDAMENTALES
• El Estado de Derecho garantiza al ciudadano hacer todo lo que no esté prohibido por la ley. Las personas
son seres autónomos, capaces de escoger sus propias opciones . Así, la ley guía sus decisiones reflexivas.
• El mundo tributario se alimenta de la acción colectiva, por ello los ciudadanos deben confiar en la
planificación de los efectos obligacionales de sus propias actividades, que tienen costos sociales de distinta
índole (deber solidario de contribuir predeterminado) y un deber de cuidado consigo mismo y sus negocios
como un buen padre de familia (libertad y dignidad humana)
• La ley tributaria debe ser escrita, previa, cierta y estricta (principio de legalidad) de donde se deriva el de
irretroactividad. La certeza legal proscribe una ley retroactiva porque no sirve para guiar la conducta del
destinatario. (Raz) (Fuller). El principio de legalidad también ofrece argumentos contra los efectos
inmediatos de la ley sobre actos no tributarios anteriores.

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 SEGURIDAD JURÍDICA
• Se busca seguridad jurídica entendida no solo como cognoscibilidad y claridad (certeza y
precisión) sino como predictibilidad (estabilidad) en el contenido de las leyes. Moderación
en el cambio legislativo

• Limita tambien la libertad de configuracion del legislador : la autoridad de la ley no

basta (formalismo vs principialismo) (en contra posiciones de la PGN y MinHacienda)

• El Gobierno está sometido a unas reglas conocidas por todos, con anticipacion, para
poder aplicarlas aun contra la voluntad del interesado
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Reglas generales derivadas de la legalidad

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• No debe ni puede confiarse en la vigencia perpetua de normas tributarias (que
versan sobre situaciones cambiantes) pero la necesidad del cambio de reglas
debe sustentarse y para ello son insuficientes los argumentos simplemente
recaudatorios que todo caso rigen pro futuro.

• Todo aquello que concierne a la existencia, validez y efectos de una obligación

queda sometido a la ley vigente al tiempo de haberse realizado las
circunstancias idóneas para atribuir el derecho o consolidar el beneficio. Se
trata de un deber moral del legislador (Lon Fuller)

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Irretroactividad tributaria como principio autónomo
• Ninguna norma tributaria puede ser retroactiva: ese es nuestro paradigma constitucional (363) El valor
detrás del principio es honrar la certeza legal y la libertad personal según el alcance de la ley ya
invocada o en actuación. No existe en España ni en Italia.

• Se prohíbe incidir sobre hechos consumados, situaciones que hubieran alcanzado una
consolidación o sobre derechos reconocidos previamente por la autoridad, especialmente si
iniciaron la producción de sus efectos bajo la ley antigua. (se prohíbe la retroactividad propia/
auténtica)

• Se prohíbe al legislador volver sobre actos que pertenecen al pasado para darles una consecuencia
actual distinta a la reconocida al tiempo de su realización. (retroactividad impropia o retrospectividad)

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Antelación o preexistencia de la norma al período
Por el 338 de la CP se consagra otra garantía especial de irretroactividad o irretrospectividad según la cual el
contribuyente debe conocer la ley que regula la base periódica antes de iniciar el período.

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 ¿Retroactividad favorable ?
• A diferencia del modelo penal, en derecho tributario sustancial no es de recibo a menos que el legislador
por motivos de justicia le otorga expresamente efecto favorable a la nueva ley. Sin embargo esto
también esta prohibido en muchos países, por ejemplo en Bélgica, u ocurre en casos muy excepcionales
como en Hungría y Grecia. En Austria, Canadá y Reino Unido puede ser mas frecuente pero en ningún
caso la favorabilidad es automática ni se presume. Como dice Hans Gribnau (2010) El estándar mas común
es que no se permita la retroactividad desfavorable para los contribuyentes y raramente se permite la
favorabilidad en el contexto mundial.
• Sentencia C 185 de 1997 y C 878 de 2011 favorabilidad inmediata de elementos sustanciales aun en
impuesto de periodo vs. C 063 de 1998 Puede admitirse cuando se diga Expresamente así como en
materia sancionatoria

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 El asunto de las expectativas legitimas
• La ley nueva infringe las expectativas que el contribuyente tenia con base en la ley
vigente cuando realizó un acto o contrato por ejemplo cuando contrató un empréstito y los
intereses eran deducibles (así contara con el aval de la matriz o superara el tope que luego
vino a consagrarse como cláusula de subcapitalización).
• Hay literatura económica y de derecho económico que predica como inconveniente “el
costo de la demora en la introducción de la nueva ley” considerando su objetivo pero
esa tesis no alcanza a controvertir la irretroactividad más bien apoya la “gradualidad” como
resultado de un equilibrio de principios.

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 ¿Cómo se sabe si la expectativa es legítima?
• Las expectativas legitimas están un escalón por debajo de la situación consolidada y de los
derechos adquiridos, en la literatura actual. Por escalas, primero se determina si la expectativa es
razonable y segundo si es legitima. Cumplidos los dos pasos la pregunta es ¿hasta qué punto
deben honrarse las expectativas legitimas en un balance contra el interés actual? y de allí surge el
ideal de la norma de transición que exige al legislador presentar un catálogo de circunstancias
que hacen evaluar las condiciones suficientes para respetar las expectativas caso por caso. La
Corte Suprema de Holanda es la que ha penetrado en este tipo de método que exige una norma
transicional en el campo tributario y califica la omisión de la ley.

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 Confianza legítima

• La confianza parte de creer en las normas que nos rigen, en las instituciones que las aplican, en las decisiones
que el contribuyente puede tomar debidamente informado, incluso en los beneficios que la ley ofrece. La
Confianza legitima tutela expectativas legitimas que si bien no se han consolidado requieren protección frente a
una promesa legal o actos de los poderes públicos.
• Actúa como una barrera contra la retroactividad impropia porque el ciudadano ha ajustado su conducta a las
normas sin prever cambios intempestivos (reparación del daño por defraudación de la confianza legitima)
• Promueve la estabilidad y seguridad jurídica al preservar normas tributarias derogadas, en casos concretos,
cuando han actuado o dirigido los actos y decisiones de los contribuyentes. Un tema de legislación o de
aplicación de la ley en el tiempo?

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 Respuesta de la Jurisprudencia Constitucional
• Sentencia C-785 de 2012”los efectos retroactivos de las leyes no pueden afectar situaciones ya reconocidas y
cuyos efectos se hayan dado bajo una legislación anterior” C1114 de 2003 y 635 de 2011 distinguen entre “incentivos
a cambio de una contraprestación que generan situaciones jurídicas consolidadas” y las ”exenciones generales”
que pueden ser modificadas sin limitaciones para el legislador . En ese sentido mantuvo la exención de los
hoteles C-235 de 2019 en cuanto hubieren construido o remodelado antes del cambio de ley, hasta que se agote el
periodo de 30 años. Las niega cuando entiende que el beneficio es genérico y no especial lo que dice en zonas
francas en las que no admite siquiera expectativas legitimas C -304 de 2019
• C 083 de 2018 cuando realizados proyectos de renovación urbana tuvieren pendientes solo la enajenación cuando
aun sin cumplir las condiciones previstas en la ley “puede alentar la confianza legitima de que la misma se
mantendría por un determinado período, lo que lo llevó a efectuar actos de ejecución” tiene derecho a un régimen de
transición por expectativas legitimas. Sentencia C-604 de 2000.Una vez que el legislador ha establecido unas
condiciones bajo las cuales los contribuyentes realizan una inversión, hacen una operación se acogen a unos
beneficios éstas no pueden ser modificadas posteriormente en detrimento de sus intereses porque la conducta del
contribuyente se adecuó a lo previsto en la norma vigente al momento de realizarse el acto”.
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 Posición de la Corte Constitucional
• C-192 de 2016.”surge un derecho que hace intangible la posición o relación jurídica que se consolidó por virtud
del cumplimiento de las condiciones contenidas en la ley . Esas situaciones por razones de seguridad jurídica y
en virtud del principio de irretroactividad de la ley, no podrían ser afectadas en modo alguno . Proteger la
confianza legítima con medios y tiempo para adecuarse a la nueva ley (C-007 de 2002 ; C131/04; T308/11; C-
1049/04. Protege razones objetivas para confiar en la durabilidad de la ley. C192/16 Promueve medidas de
transición. C-785 de 2012 “el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en el
cual pueda confiar.”
• Principio de BUENA FE ,” las autoridades deben actuar conforme con sus conductas precedentes, de manera
que no defrauden las expectativas legítimamente fundadas” T152/11. C428 de 2009 protege expectativas para
los que estaban próximos a cumplir con los presupuestos del beneficio.

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 Posición del Consejo de Estado
1.

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 Posición del Consejo de Estado
1.

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 Ejemplos Ley 2010
• Dividendos decretados no pagados bajo la ley antigua art 49 n 3 si superan 300 UVT se gravan al
10% que es mas favorable que el 15% de la ley 1819 y si los reciben sociedades nacionales se
gravan al 7,5. Si provenían de distribución de utilidades gravadas se van a la tarifa del 240. Lo que
importa es el periodo en que se decreten o abonen en cuenta y no aquel en que se reciben con menor
tarifa.
• Las cesantías art 30 se realizan por el reconocimiento por parte del empleador es decir anualmente
aunque el trabajador no lo reciba la norma además dice que en caso de retiros parciales ese valor
será adicionado. Pero las cesantías anteriormente eran exentas
• Los seguros de vida de mas de 437 millones se gravan cuando se recibe la indemnización sin
considerar el efecto que tenían cuando se contrataron bajo confianza legitima. Había o no una
expectativa que proteger?

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• El parágrafo del articulo 37 se refiere a pérdidas de períodos anteriores, por ejemplo en
actividades no laborales se pueden compensar en la cédula general y hasta alli no hay
problema pero si lo hay en los limites y porcentajes de compensación establecidos
actualmente,
• El caso de la deducibilidad de todos los impuestos, tasas y contribuciones pagadas y con
relación de causalidad art 115 /86 de la ley es norma ¿retroactiva o interpretativa ?

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• Todo saneamiento o normalización vuelve sobre el pasado para sanear una
irregularidad como la de haber omitido activos o declarado pasivos inexistentes pero no
puede incorporar dentro de la omisión una conducta que nunca fue omisiva como no
declarar las FIP o los trust irrevocables en cabeza del fundador o constituyente. el
parágrafo 1 del 55 es retroactivo porque asimila a derechos fiduciarios estructuras del
exterior como si fueran sujetas a la normalización cuando antes no estaban sometidas al
tributo, luego los fundadores y beneficiarios no eran omisos. Mas grave todavía decir que
las sociedades intermedias creadas para recibir activos no serán reconocidas para
fines fiscales lo cual puede admitirse pro futuro pero no para efectos de la normalización
que precisamente versa sobre sociedades constituidas en el pasado antes de la vigencia

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• Término de firmeza de las declaraciones de los sujetos a precios pasa de 6 a 5 años pero no
aplica a las declaraciones ya presentadas (117)
• Beneficio de auditoria (123) cobija solo a los periodos 2020 y 2021 porque se refiere a las
liquidaciones privadas de esos períodos y la norma semejante de la 1943 ya no esta vigente ni
por la vida artificial que le otorgó la Corte después de su fallo de inconstitucionalidad diferida
hasta 31 de diciembre

• Muy graciosa la norma del articulo 180 in fine que declara la revisvicencia de los artículos
38,39,40,40-1,41,81,81.1,118 y 491 del ET vigentes antes de la entrada en vigor de la ley 1943
de 2018.

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 Conclusiones
El ejercicio libre de facultades o derechos del contribuyente de
cualquier naturaleza, en el pasado, bajo previsión y
confiabilidad de las normas tributarias debe preservarse. La
autonomía individual conlleva la de calcular los efectos
tributarios de los actos propios.

Es la irreversibilidad de la conducta pasada y no el

agotamiento del hecho gravado lo que califica la retroactividad
prohibida sobre todo en beneficios de incentivo a ciertas
conductas. Por lo menos se debe valorar la confianza legitima

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Conclusiones

Estrategia de normas de transición: mitigar

el impacto de la nueva normatividad con
cierta flexibilidad . La ponderación de
regímenes de transición no juzga “qué es lo
mas importante sino en cada evento que
resulta mas importante”

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Reglas de transición
 Si se deroga un régimen indeseable la derogación no puede cobijar a quienes se
acogieron a él.
 Se trata de medidas que trazan líneas fronterizas que los contribuyentes no pueden
cruzar, para proteger ciertas situaciones intermedias antes de la vigencia plena de la
ley.
 Medidas de transición protegen la confianza legitima y son aconsejables al tiempo
de modificar un régimen que rigió por un extenso lapso.
 Como el objetivo es implementar gradualmente la nueva ley bien se trate de
derogación de un status mas generoso o de la inserción dentro de un régimen mas
gravoso se presentarán desigualdades temporales justificadas en el respeto a las
expectativas legitimas de los interesados o en el acoplamiento económico a la ley nueva.
(Asimetrias constitucionales)

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 ¡GRACIAS!

qc@quinonescruz.com
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