6

Teorías de la Propiedad Intelectual

William Fisher

El término "propiedad intelectual" se refiere a un amplio conjunto de

doctrinas legales que regulan los usos de diferente tipos de ideas y símbolos. La
ley de copyright protege varias “formas originales de expresión,” incluyendo
novelas, obras cinematográficas, composiciones musicales, y programas de
computación. La ley de Patente protege las invenciones y ciertos tipos de
descubrimientos. La ley de Marcas protege las palabras y símbolos que
identifican, para los consumidores, los bienes y servicios manufacturados o
distribuidos por personas particulares o compañías. La legislación de Secretos
comerciales protege información con valor comercial (fórmulas de bebidas
gaseosas, estrategias de confidenciales de mercadeo, etc.) que las compañías
tratan de resguardar de sus competidores. El “derecho a la publicidad” protege el
interés de las celebridades en sus imágenes e identidades.

La importancia económica y cultural de este grupo de reglas está

incrementando rápidamente. La fortuna de muchos negocios ahora depende
bastante de los derechos de propiedad intelectual. Un creciente porcentaje de la
profesión legal se especializa en disputas en propiedad intelectual. Y los
legisladores a través del mundo están ocupados en la revisión de sus leyes de
propiedad intelectual.[1]

Parcialmente como resultado de estas tendencias, el interés académico en

este campo ha incrementado dramáticamente en años recientes. En publicaciones
legales periódicas y en revistas de economía y filosofía, han proliferado los
artículos relacionados con las “teorías” de la propiedad intelectual. Este ensayo es
un examen sobre esas teorías, las evalúa, y considera el rol que fungen, y han de
fungir en el proceso legislativo.

I. Un Examen Preliminar

La mayoría de los escritos teóricos recientes consisten en las disputas entre cuatro enfoques
teóricos. El primero y el más popular de los cuatro emplea la familiar directriz utilitaria que guía a los
legisladores al momento de moldear derechos de propiedad intelectual que debe ser maximizar la red
del bienestar social. La búsqueda de ese fin en el contexto de propiedad intelectual, es generalmente
admitido, requiere que los legisladores busquen un balance óptimo entre, por un lado, la facultad del
derecho exclusivo de estimular la creación de invenciones y obras de artes y, por el otro, la tendencia
parcialmente compensadora [offsetting] de tales derechos de restringir el disfrute generalizado del
público de estas creaciones.

Un buen ejemplo de académicos sobre este sendero [in this vein] es el ensayo de William
Landes y Richard Posner sobre legislación de copyright. La característica distintiva de la mayoría de
los productos de propiedad intelectual, según argumentan Landes y Posner, es que pueden ser
fácilmente duplicados y que el disfrute de ellos por una persona no impide el disfrute de ellos por otras
personas. Esas características crean el riesgo de que los creadores de esos productos sean incapaces de
recuperar sus "costos de expresión" ["costs of expression"] (el tiempo y esfuerzo dedicado a escribir o
componer y el costo de negociar con casas editoriales o compañías discográficas) porque serán
desplazados por copistas que llevan solo el bajo "costo de producción" (el costo de manufacturar y
distribuir libros o CDs) y por tanto pueden ofrecer a los consumidores productos idénticos a un precio
muy bajo.

El conocimiento de ese peligro desincentivará, en primera instancia, a los creadores de hacer

productos intelectuales con valor social. Podemos evitar este resultado económicamente ineficiente
atribuyéndoles a los creadores (por tiempo limitado) el derecho exclusivo de hacer copias de sus
creaciones. Los creadores de las obras que los consumidores consideran valiosas –estos es, aquellas en
las que no hay, en la opinión de los consumidores, substitutos equivalentemente atractivos- serán
facultados en lo adelante para cobrar precios por el acceso a esos trabajos substancialmente mayores
que los que cobrarían en un mercado competitivo. Todas las otras vías alternativas mediante las cuales
los creadores podrían estar facultados a recuperar sus costos, afirman Landes y Posner, son, por una
razón y otra, más derrochadoras de recursos sociales. Este razonamiento utilitario, ellos argumenta,
deberían ser –y, en su mayor parte, ha sido- usado para delimitar doctrinas especificas dentro del
campo.[2]

Un argumento relacionado domina el estudio del mismo autor acerca de derecho de marcas. El
beneficio económico primario de las marcas, ellos afirman, son (1) la reducción de los "costos de
búsqueda" ["search costs"] de los consumidores (porque es más fácil seleccionar una caja de
"Cheerios" [cereal] del anaquel del kiosco que leer la lista de ingredientes de cada contenedor, y porque
el consumidor puede confiar en sus experiencias previas con varias marcas de cereal al momento de
decidir cuál caja comprar en el futuro) y (2) la creación de un incentivo para los negocios de producir,
de manera consistente, productos y servicios de una calidad elevada (porque saben que sus
competidores no pueden, a través de la imitación de sus marcas distintivas, aprovecharse de la buena
voluntad del consumidor que resultará de la calidad consistente). Las marcas comerciales, Landes y
Posner arguyen, también tienen un inusual beneficio social complementario: mejoran la calidad de
nuestro lenguaje. Mediante el incremento de nuestra reserva de sustantivos y mediante la “creación de
palabras o frases que las personas valorar por su agrado intrínseco y por su valor informativo,” ellas
simultáneamente economizan los costos de comunicación y hacen la conversación más placentera.

Por supuesto, las marcas pueden algunas veces ser perjudiciales para la sociedad – por ejemplo,
facultando al primer entrante al mercado a desincentivar a la competencia a través de la apropiación de
una marca especialmente atractiva o informativa.

La conciencia de esos beneficios y perjuicios deben fungir (y generalmente fungen), según

aseguran Landes y Posner, como guía para legisladores y jueces que afinan la legislación de marcas; las
marcas deben ser (y usualmente son) protegidas cuando son beneficiosas para la sociedad y no cuando
son, en balance, nocivas. [3]

El segundo de los cuatro enfoques que actualmente dominan la literatura teórica emana de las
proposiciones de que una persona que trabaja sobre recursos que no tienen propietario [unowned
resources] o que son “propiedad común” [“held in common”] tiene un derecho natural de propiedad
sobre los frutos de su esfuerzo – y que el Estado tiene un deber de respetar y aplicar ese derecho
natural. Estas ideas, originadas en los escritos de John Locke, son ampliamente consideradas aplicables
de manera especial al campo de la propiedad intelectual, en donde la materia prima pertinentes (los
hechos y los conceptos) parecen ser en un sentido “propiedad común” y en donde la labor parece
contribuir considerablemente al valor de los productos acabados. [4]

Una buena ilustración de esta perspectiva es la breve pero influyente discusión de Robert Nozick
acerca de la legislación de patente en Anarquía, Estado y Utopía. [5] Tras asociarse con el argumento
de Locke, Nozick torna su atención a la tan famosa como ambigua estipulación de Locke – la
proposición que una persona puede legítimamente adquirir derechos de propiedad mediante la mezcla
de su labor con los recursos de la “propiedad común” sólo si, luego de la adquisición "se haya dejado
suficiente e igualmente bueno a los otros en común”.["there is enough and as good left in common for
others."] [6] Nozick asegura que la correcta interpretación de esta limitación (“correcta” en los
sentidos de que (a) probablemente corresponde al intento original de Locke y (b) que, en cualquier
eventualidad, esta implica “una adecuada teoría de justicia”) es que la adquisición de la propiedad a
través de la labor es legítima si y sólo si otras personas no pueden sufrir por tanto ningún perjuicio [net
harm]. Perjuicio [net harm] para estos propósitos incluye aquellos daños de ser dejado más pobre que si
se hubiese dejado bajo un régimen que no permite la adquisición de propiedad a través de la labor o si
constricción del set de recursos disponible para su uso – pero no incluye la disminución de sus
oportunidades de adquirir derechos de propiedad sobre recursos que no tienen propietario [unowned
resources] por ser el primero que trabajó sobre ellos. Interpretado de esta forma, la estipulación
Lockeniana no es violada, argumenta Nozick, por la asignación de derecho sobre una patente a un
inventor porque, aunque el acceso de otra persona a la invención es indudablemente limitado por la
expedición de la patente, la invención no hubiese existido en lo absoluto sin los esfuerzos del inventor.
En otras palabras, los consumidores son ayudados, no perjudicados, por el otorgamiento de una patente.
Nozick interpreta, sin embargo, que la fidelidad a la teoría de Locke ordena dos limitaciones a los
derechos de los inventores. Primero, las personas que subsecuentemente inventan el mismo aparato de
manera independiente deben ser permitidas fabricarlos y venderlos. De lo contrario la asignación de la
patente al primer inventor los dejaría en un peor estado. Segundo, por la misma razón, las patentes no
debería durar más de lo que, en promedio, tardaría alguien mas en inventar el mismo aparato si el
conocimiento de la invención no les hubiera impedido inventarla de manera independiente. Aunque
Nozick no haya estado al tanto de esto, la implementación de la primera de estas limitaciones requeriría
una reforma substancial de la actual ley de patentes –la cual, a diferencia de la legislación de copyright,
no contiene un refugio seguro [safe harbor] para quien se le ocurre la misma idea por cuenta propia.

La premisa del tercer enfoque – derivado, no rigurosamente, de los escritos de Kant y Hegel –
es que los derechos de propiedad privada son cruciales para la satisfacción de algunas necesidades
fundamentales humanas; los creadores de políticas públicas entonces deben esforzarse por crear y
asignar derechos sobre recursos en el sentido que mejor faculte a las personas a llenar esas necesidades.
Desde este punto de vista, los derechos de propiedad intelectual pueden ser justificados bien sobre la
base de que protegen los artefactos de la apropiación o modificación a través de los cuales los autores y
artistas han expresado su “voluntad” (una actividad considerada central a la “personalidad”) o sobre la
base de que ellas crean condiciones sociales y económica que conducen a actividad intelectual creativa,
que en cambio es importante para el florecimiento humano.[7]

En quizás el más completamente desarrollado argumento de este tipo, Justin Hughes ha

derivado de La Filosofía del Derecho de Hegel las siguientes directrices concernientes a la forma
apropiada de un sistema de propiedad intelectual. (a) Deberíamos ser más propensos a establecer
protección legal a los frutos de las actividades intelectuales altamente expresivas, tales como las
novelas, que a los frutos de actividades menos expresivas, tales como investigación genética. (b)
Porque la “persona” de una persona –su “imagen pública, incluyendo si rasgos físicos, manerismos, e
historia”- es un importante “receptáculo para la personalidad,” y merece protección legal generosa, a
pesar del hecho de que ordinariamente no resulta de la labor. (c) los autores e inventores deben ser
permitidos adquirir respeto, honor, admiración y dinero del público mediante la venta o donación de
copias de su trabajo, pero no se debe permitir la renuncia de sus derechos para impedir que otros
mutilen sus obras o se atribuyan falsamente autoría sobre sus trabajos. [8]

El último de los cuatro enfoques teóricos está arraigado en la proposición de que los derechos
de propiedad en general –y los derechos de propiedad intelectual en particular- pueden y deben ser
diseñados para que ayuden a fomentar el logro de una cultura justa y atractiva.
 Los teóricos que trabajan desde esta perspectiva típicamente obtienen su inspiración de un
grupo ecléctico de teóricos políticos y legales, incluyendo Jefferson, los inicios de Marx, los Realismo
Legales [Legal Realists], y los diferentes proponentes (antiguos y modernos) del republicanismo
clásico.[9] Este enfoque es similar al utilitarismo en su orientación teológica, pero diferente en su
voluntad para proyectar visiones de una sociedad deseable más rica que la proyectada por los
utilitaristas.

Un ejemplo provocativo puede encontrarse en el ensayo reciente de Neil Netanel, "Copyright y

la Sociedad Civil Democrática." Netanel empieza dibujando la imagen de una sociedad civil "robusta,
participativa y pluralista", llena de "sindicatos, iglesias, movimientos sociales y políticos, asociaciones
cívicas y comunitarias, escuelas de pensamiento e instituciones académicas". En este mundo, todas las
personas disfrutan tanto un grado de independencia financiera como también considerable
responsabilidad en el proceso de moldeamiento de su entorno social y económico.

Una sociedad de este tipo es vital, Netael asegura, para la perpetuación de las instituciones
políticas democráticas. Sin embargo, no surgirán espontáneamente; debe ser alentada por el gobierno.
En dos formas, la legislación de copyright puede fomentarla.

La primera es la función de producción. El Copyright provee un incentivo para la expresión

creativa en una amplia gama de cuestiones políticas, sociales y estéticas, por tanto reforzando los
cimientos expresivos para la cultura democrática y la asociación cívica. La segunda función es
estructural. El Copyright sostiene a un sector de actividad creativa y comunicativa que está
relativamente libre de dependencia de subsidios del Estado, patrocinio de las élites, y jerarquía cultural.

La promoción de estos dos objetivos no requiere que retengamos todos los aspectos del actual
sistema de copyright. Por el contrario, Netael sugiere, avanzarían más efectivamente con un régimen de
copyright sobre la base de la siguiente premisa: El término del copyright debe ser acortado,
incrementando por consiguiente el tamaño del "dominio público" disponible para manipulación
creativa. La autoridad de los titulares de copyright para controlar la preparación del "obras derivadas"
debe ser reducida por la misma razón. Finalmente, el sistema de licencias obligatorias debe ser
empleado más frecuentemente para balancear los intereses del artista y de "consumidores" de las obras.
[10]

Otros autores que han interpretado la legislación de propiedad intelectual de la misma manera
incluyen Keith Aoki, Rosemary Coombe, Niva Elkin-Koren, Michael Madow, y mi persona.[11] Hasta
ahora, sin embargo, este cuarto enfoque es menos establecido y reconocido que los restantes tres. Ni
siquiera tiene una denominación comúnmente aceptada. Para describir una perspectiva relativamente
análoga en el contexto de derecho inmobiliario, Greg Alexader sugirió el término teoría "Propietaria"
["Proprietarian" theory]. [12] Considero más útil la frase "Teoría del Planeamiento Social" ["Social
Planning Theory."]
 II. Explicando el Patrón

Aquellas, por tanto, son (en orden de prominencia e influencia) las cuatros perspectivas que
actualmente dominan los escritos teóricos acerca de la propiedad intelectual: El Utilitarismo; la Teoría
del Trabajo; Teoría de la Personalidad; y la Teoría del Planeamiento Social. ¿De qué depende la
influencia de estos enfoques particulares? En parte, su prominencia deriva del hecho de que se deducen
de y se apoyan en una línea de argumentos que han figurado por mucho entre las materias primas de la
legislación de propiedad intelectual – cláusulas constitucionales, reportes de casos, preámbulos a la
legislación, entre otros.

La dependencia de los teóricos en la ideas formuladas y popularizadas por jueces, legisladores,

y abogados es especialmente evidente en el caso del utilitarismo. Las referencias al rol de los derechos
de propiedad intelectual en la estimulación de la producción de obras con valor social es un enigma
para el derecho Estadounidense [riddle American law]. Por tanto, por ejemplo, la cláusula
constitucional sobre la cual descansan las legislaciones de copyright y patentes indica que el propósito
de dichas leyes es proveer incentivos a los esfuerzos intelectuales creativos que beneficiaran a la
sociedad en su conjunto. [13] La Corte Suprema de los Estados Unidos, al momento de interpretar las
legislaciones de copyright y de patentes, ha insistido reiteradamente que el objetivo primario es inducir
la producción y diseminación de obras del intelecto. [14] Una gran cantidad de tribunales inferiores
han estado de acuerdo.[15]

Las referencias a la importancia de recompensar autores e inventores por su labor son

igualmente comunes. Los proponentes de la extensión legal de la protección del copyright o de la
patente rutinariamente hacen argumentos como: "Nuestra sociedad Americana está fundada sobre el
principio de que el que crea algo de valor tiene derecho a disfrutar de los frutos de su labor."[16] La
Corte Suprema de los Estados Unidos a menudo usa un vocabulario similar. Por ejemplo, el Magistrado
Reed concluyó su opinión en Mazer v. Stein con la afirmación solemne: "Días de sacrificio dedicados a
….actividades creativas merecen recompensa conmensurado con los servicios rendido"[17] Las
opiniones de los tribunales inferiores y argumentos de apelación frecuentemente tienen el mismo
enfoque. [18]

Hasta hace poco, la teoría de la personalidad tenía mucho menos difusión en el derecho
Americano. En contraste, ha figurado por mucho tiempo de manera prominente en Europa. El régimen
Francés y Alemán de copyright, por ejemplo, ha sido fuertemente influenciado por los escritos de Kant
y Hegel. Esta influencia es especialmente evidente en la generosa protección que esos países proveen a
los "derechos morales" – el derecho de autores y artistas de controlar la divulgación pública de sus
obras, de retractar sus obras de la circulación pública, de recibir crédito apropiado por sus creaciones, y
sobre todo de protegerse contra la mutilación o destrucción. Este conjunto de derechos ha sido
tradicionalmente justificado sobre la base de que una obra de arte refleja y ayuda a realizar la
personalidad o voluntad del creador. Desde hace dos de décadas, la doctrina de los "derechos-morales"
– y la perspectiva filosófica sobre la cual descansa- ha encontrado creciente simpatía con los
legisladores Americanos, como se evidencia más claramente por la proliferación de leyes de
presentación de arte Estatal y la adopción reciente de la ley federal sobre Derechos de los Artistas
Visuales [ Visual Artists Rights Act].[19]

Finalmente, esfuerzos deliberados para crear o interpretar reglas con el fin de avanzar la visión
de una cultura justa y activa – el fundamento detrás de la Teoría de la Planificación Social- pueden
encontrarse en prácticamente todas las áreas de competencia de la legislación de propiedad intelectual.
Esos impulsos implican, por ejemplo, tanto la respuesta rígida [harsh response] de la mayoría de las
cortes cuando aplican la legislación de copyright o de marcas en un humor escatológico y el trato
generalmente favorable que ha generado criticismo, comentarios, y educación. Los argumentos del
planeamiento social también figuran de manera prominente en los debates actuales concerniente al
alcance apropiado de los derechos de propiedad intelectual en el Internet.[20]

En suma, una de las fuentes de la prominencia de las teorías utilitaria, del trabajo, de la
personalidad y del planeamiento social en la literatura teórica reciente es la fuerza de temas similares
en opiniones judiciales, legislación, y escritos de apelación. Pero dos circunstancias sugieren que dicho
paralelismo y resonancia no puede explicar por completo la configuración de las teorías
contemporáneas. Primero, existe en la legislación sobre propiedad intelectual varios temas de cuales no
se han hecho eco ni amplificado un número significante de teóricos. Muchas cortes Americanas, por
ejemplo, se esfuerzan cuando interpretan la legislación de copyright o de derecho de marcas para
reflejar y reforzar la costumbre – bien sean las prácticas comerciales costumbristas o los estándares
costumbrista de "buena fe" y "fair dealing" [21] Esa orientación está profundamente arraigada tanto
en el common law en general y en los escritos de principios del siglo XX de Realistas Legales
Americanos. [American Legal Realists.][22] Sin embargo, pocos teóricos contemporáneos de
propiedad intelectual prestan suficiente atención a la costumbres.[23] Lo mismo se puede decir con
relación a los intereses de la privacidad. Desde hace mucho un tema importante para los legisladores y
las cortes,[24] la protección de la privacidad ha sido poco desestimado por los teóricos americanos
contemporáneos.

La segunda circunstancias es que, en la legislación y las decisiones judiciales, los argumentos

de las diferentes vertientes que hemos considerado generalmente han sido considerados convergentes.
Aquí por ejemplo está el preámbulo de la primera ley de copyright de Connecticut:
Considerando que se puede perfectamente consensuar con los principios naturales de equidad y
de justicia, que se debe asegurar que todo autor reciba los beneficios que puedan surgir de la
venta de sus obras y que tal seguridad puede alentar a los hombres de la enseñanza y de genio a
publicar sus escritos; que pueden honrar su nación y servir a la humanidad. . ..[25]

Doscientos años más tarde, en el caso Harper & Row, la Suprema Corte tomO una linea similar:

Estamos de acuerdo con la Corte de Apelación en cuanto el copyright está diseñado para incrementar,
no para impedir la cosecha de conocimiento. Pero creemos que el Segundo Circuito dio deferencia
insuficiente al esquema establecido por el Copyright Act par fomentar obras originales que provean la
semilla y la sustancia de esta cosecha. Los derechos conferidos mediante copyright son diseñados para
asegurarles a los contribuidores a la reserva de conocimiento un retorno justo por su labor. [26]

Justicia, incentivos, moldeamiento de la cultura [fairness , incentives, culture-shaping] – en este y un

sin número de pasajes, ellas se entrelazan entre si. En escritos teóricos contemporáneos, en contraste,
dichos temas están generalmente desentrañados y yuxtapuestos.
¿Cómo podemos responder por estas dos con relación a las teorías de propiedad intelectual que
se desvían de los materiales legales extensos? La respuesta parece ser que los teóricos ven la ley a
través de los lentes de la filosófica política. En los debates contemporáneos de filosofía, la ley natural,
el utilitarismo y las teorías del bien son generalmente vistas como perspectivas incompatibles.[27] No
es sorprendente que los teóricos legales, familiarizados con esos debates, separen ideas sobre propiedad
intelectual en clasificaciones similares.

Una circunstancia similar también influye: muchos teóricos contemporáneos de propiedad

intelectual también participan en argumentos similares sobre la forma de la propiedad intelectual en
general. En este terreno, existen ahora un cánon bien establecido de perspectivas rivales, de nuevo,
extraídas en gran parte de la filosofía política Anglo-Americana. La teorías del trabajo, la del
utilitarismo, y la de la personalidad son contendientes primarios. [28] No nos debería sorprender si los
vemos reiterados en el contexto de la propiedad intelectual.

III. Vacíos, Conflictos y Ambigüedades.

Legisladores se enfrentan hoy en día con muchas preguntas difíciles con relación al derecho de
controlar la información. ¿Debería el creador de base de datos electrónicas ser capaz de demandar
compensación de los usuarios o copiadores? ¿Qué grado de similaridad entre dos guiones o dos
personajes ficticios debe ser necesario para motivar la conclusión de que uno infringe el otro? ¿Debería
un programa de computación ser regulado por copyright, ley de patentes, o un régimen legal sui
generis? ¿Deberíamos expandir o contratar protección a la propiedad intelectual para la
configuraciones de productos de ventas [consumer products]? ¿Debería la información sensible al
tiempo [time-sensitive] (ejemplo, resultados deportivos, noticias, información financiera) recopilada
por un individuo ser protegida de la copia por otros? Muchos otros problemas similares requieren
atención.
 Los partidarios de las cuatro principales teorías de propiedad intelectual se esfuerzan por
proveer a los legisladores de respuestas a preguntas de este tipo. En sus palabras, ellos entienden sus
argumentos ser, no sólo un informe sistemático de los impulsos que han moldeado las doctrinas legales
existentes, sino guías que los legisladores y jueces pueden usar para modificar o extender aquellas
doctrinas en respuesta a nuevas tecnologías y circunstancias. Desafortunadamente, todas las teorías
resultan en la práctica menos útiles que la que sus partidarios sugieren. Ambigüedades, inconsistencias
internas, y la ausencia de información empírica limita severamente su poder preceptivo.

Las sub-secciones III.A.–III.D., debajo, exploran esas limitaciones. La sección IV sostiene que las
teorías sin embargo tienen valor considerable.

A.

La primera tarea para desarrollar la teoría utilitaria de la propiedad intelectual es traducir el ideal de
Benthamite del “mayor bien para el mayor número de personas” en un estándar más preciso y
administrable. La mayoría de los autores contemporáneos seleccionan para este propósito o bien el
criterio de “maximización de las riquezas”, que aconseja a los legisladores a seleccionar el sistema de
reglas que maximice el bienestar agregado medido por la habilidad y voluntad de los consumidores de
pagar por bienes, servicios y condiciones,[29] o el criterio de "Kaldor-Hicks", bajo el cual un estado de
las cosas es preferido a un segundo estado de las cosas si, moviéndose del segundo al primero, el
“beneficiario” de la movida puede, mediante un transferencia única, compensar al “perdedor” por su
perdida de utilidad y aun quedar mejor. [30]]

Esta maniobra analítica preliminar es vulnerable a varias objeciones. Primero, el criterio de la

maximización de la riqueza y el criterio de Kaldor-Hicks, aunque son similares, no son idénticos, y
mucho puede resultar de la opción entre ambos. Segundo, los escépticos objetan comúnmente ambos
criterios sobre la base de que ignoran la inconmensurabilidad de la función de utilidad y el análisis
parcializado en favor del deseo del rico, quien, en promedio, valora cada dólar menos que el pobre.
Finalmente, algunos economistas y teóricos políticos que obtienen inspiración de la rica tradición del
utilitarismo, sostienen que ambos criterios (pero especialmente el primero) define el bienestar social
por un escaso margen y preferirían una red analítica más englobadora. Pero como estas objeciones no
son bajo ninguna circunstancia limitadas al campo de la propiedad intelectual y como ya han sido
analizadas en otra parte, no me detendré para explorarlas aquí.[31]

Asuma que estamos cómodos con al menos uno de estos criterios como nuestra guía. ¿Cómo
podemos aplicarla a la propiedad intelectual? ¿Qué sistema de reglas, en otras palabras, mejoraría más
el bienestar social? Resulta que aquí hay al menos tres formas generales en las que podemos tratar de
contestar esa pregunta. [32]
1. Teoría del Incentivo. El primer y el más común de los enfoques está
bien ilustrada por el tratamiento clásico de la propiedad intelectual de William
Nordhau[33] Norhaus estaba especialmente preocupado con determinar la
duración óptima de la patente, pero su análisis puede ser aplicado de una manera
más general. Cada incremento en la duración o la fuerza [each increase in the
duration or strength] de la patente, él observó, estimula un incremento en la
actividad inventiva. Los beneficios resultantes para el bienestar social incluyen el
descuento del valor presente del excedente del consumidor y el excedente del
productor asociado con la distribución de los productos de propiedad intelectual
cuya creación es inducida.[The resultant gains to social welfare include the
discounted present value of the consumer surplus and producer surplus
associated with the distribution of the intellectual products whose creation is
thereby induced.] Al mismo tiempo, sin embargo, el bienestar social es reducido
por razones como mayores costos administrativos y mayores pérdidas asociadas
con los altos costos de los productos de propiedad intelectual que hubiesen sido
creados incluso con la ausencia del incentivo incrementado. Idealmente, la
duración o la fuerza de la patente debe de incrementarse hasta el punto donde
los beneficios marginales equivalgan a los costos marginales.[34]

2.Optimizar los Patrones de Productividad. Hace muchos años atrás, Harold

Demsetz argumentó que el sistema de copyright y de patente juegan roles
importantes en informar a los productores de productos intelectuales qué es lo
que los consumidores de propiedad intelectual quieren y por tanto canalizar los
esfuerzos productivos en la dirección más propensa a incrementar el bienestar del
consumidor.[35] En la década pasada, un creciente grupo de teóricos han
argumentado que el reconocimiento de esta función justifica la expansión del
sistema de copyright y patentes. En palabras de Paul Goldstein:
La lógica de los derechos de propiedad dicta su extensión a cada esquina en donde las personas
derivan disfrute y valor de las obras literarias y artísticas. Quedarse corto con relación a este fin
privará a los productores de la señal de la preferencia de los consumidores que provoca y dirige
las inversiones. [36]

¿La adopción de esta estrategia no impedirá la diseminación pública de productos intelectuales? Para
nada, dicen los partidarios de este enfoque. Las ventas y las licencias aseguraran que los bienes lleguen
a las manos de las personas que los quieren y que pueden pagar por ellos. Sólo en raras situaciones en
las cuales los costos de la transacción impidan dicho intercambio voluntario deberían los titulares de
propiedad intelectual ser denegados control absoluto sobre el uso de sus obras -bien sea a través de
privilegios concretos (tales como la doctrina del fair-use) o mediante un sistema de licencias
obligatorias. [37]

3. Invenciones Rivales. El enfoque final está relacionado pero distinguible con el segundo. Su
objetivo es eliminar o reducir la tendencia de los derechos de propiedad intelectual de fomentar
actividad inventiva duplicada o sin coordinación. La base de este enfoque fue sentada por un grupo de
economistas, encabezado por Yoram Barzel, quien en las últimas tres décadas, ha explorado las formas
en que la competencia entre las instituciones complica el impacto del sistema de patente sobre la
actividad inventiva.[38] Este cuerpo de literatura ha consientizado a los teóricos legales con relación a
las tres etapas del proceso inventivo en el cual el desperdicio económico puede ocurrir. Primero, el
botín de oro que representa la patente sobre una invención pionera y comercialmente valiosa puede
atraer a un amplio e ineficiente número de personas y organizaciones hacia la carrera por ser el primero
en alcanzar la invención en cuestión. Segundo, la carrera por desarrollar una mejoría lucrativa a una
tecnología existente puede generar una rebatiña por razones similares en el nivel “secundario”.
Finalmente, las organizaciones puede tratar de “inventar alrededor” ["invent around"] de tecnologías
patentadas por sus rivales –es decir, desarrollar tecnología funcionalmente equivalente pero que no la
infringe- un esfuerzo que, a pesar de ser racional desde el punto de vista de la organización individual,
representa un desperdicio de recursos sociales. La creciente concientizacion sobre estos riesgos ha
motivado a los expertos legales a buscar posibles reformas a la legislaciones de propiedad intelectual -
o de doctrinas relacionadas, tales como legislación de antitrust- que puedan mitigar la disipación de
recursos en estas etapas.[39]

Serias dificultades ocupan los esfuerzos para extraer de uno de estos enfoques respuestas a
problemas doctrinales concretos. Con respeto a la teoría del incentivo, el problema principal es la falta
de información necesaria para aplicar el análisis. ¿En qué medida es la producción de tipos específicos
de productos intelectuales dependiente de la protección de copyright y patente? Con respeto a ciertos
campos, algunos analistas han respondido: muy poco. Otras recompensa monetaria o no monetaria –
tales como beneficios [profits] atribuibles al tiempo, la oportunidades del inventor de especular en el
mercado que puede ser afectada por la revelación de las invenciones, el prestigio disfrutado por artistas
e innovadores científicos, posiciones académicas, y el amor por el arte – serán suficiente para sostener
los niveles actuales de producción incluso en la ausencia de protección de la propiedad intelectual.
[40] Otros analistas están claramente en desacuerdo. [41] La verdad es que no tenemos suficiente
información para saber quién está en lo correcto. Algunos trabajos empíricos han sugerido que la
legislación de patente ha sido más importante estimulando ciertas industrias (por ejemplo, la
farmacéutica y la de productos químicos) sobre otras, pero no ha podido responder la pregunta esencial
de si el estímulo a la innovación vale su costo. [42] Con relación a las modalidades de protección a la
propiedad intelectual más allá de las patentes, sabemos mucho menos.

Aun si fuésemos capaces de superar este enorme obstáculo – y concluyésemos que la sociedad
estaría mejor, en suma, si se le proveyera a los autores e inventores de algún tipo de recompensa
especial – se persistirían fuentes mayores de incertidumbre. ¿Es un sistema de propiedad intelectual la
mejor forma de proveer una recompensa o podría ser mejor, como Steven Shavell y Tanguy van
Ypersele han sugerido recientemente, una agencia gubernamental que estime el valor social de cada
innovación y pague al innovador la suma con deducciones de impuestos? [43] En el último caso, ¿Qué
tan lejos deben llegar los derechos de los creadores? ¿Deberían incluir el derecho de preparar "obras
derivadas"? ¿bloquear "los usos experimentales" de sus tecnologías? ¿Suprimir sus
invenciones? Algunos académicos continúan buscando información necesaria para empezar a
responder las preguntas de este tipo. La mayoría se han rendido, sin la esperanza de adquirir la
información necesaria. [44] La mayoría esta de acuerdo con que dicha información no está aun a
nuestra disposición. Hasta que lo sea, los legisladores tendrán muy poca guía de la primera variante del
enfoque utilitarista.

Los teóricos que buscan optimizar los patrones de productividad confrontan problemas
informales mucho menos severos. Lo cierto es que están obligados a realizar juicios difíciles
-frecuentemente con muy poca información- sobre dichas preguntas acerca de si la falta por parte del
creador en licenciar ciertos usos de su trabajo resulta del hecho de que esos usos valen menos a los
consumidores de lo que impedirlos vale para sus creadores (en cuyo caso, la ausencia de licencia es
deseable para la sociedad) o de costos excesivos de transacción (en cuyo caso, debe imponérsele al
creador que otorgue licencias obligatorias- por un monto o por un monto determinado por el gobierno).
Pero preguntas de este tipo no son tan espantosamente compleja como aquellas que enfrentan los
teóricos del incentivo. Sin embargo, académicos y legisladores que toman este camino confrontan
problemas adicionales: ¿Para cuáles actividades productivas es el incentivo que estamos tratando de
ajustar? Por las razones expuestas arriba, si confinamos nuestra atención a los productos intelectuales,
la doctrina legal óptima puede ser una que confiera a los creadores una gama de derechos muy
generosa. Sólo así se les proveería a los productores potenciales señales refinadas con relación a cómo
los consumidores desean hacer uso de cuáles tipos de productos intelectuales. Sin embargo, como
Glynn Lunney ha argumentado, si expandimos nuestro marco de referencia, la solución resulta
altamente problemática[45] Virtualmente en ningún campo de la actividad económica los innovadores
están facultados para cobrar por completo el valor social de sus innovaciones. El profesor de escuela
primaria que desarrolla una nueva técnica para enseñar matemáticas, el activista de derechos civiles
que descubre una manera de reducir las tensiones raciales, el físico que encuentra una manera de
integrar nuestro entendimiento de la gravedad y la mecánica cuántica - todas estas confieren a la
sociedad beneficios que enormemente exceden los ingresos de los innovadores. Ampliar los derechos
de los titulares de propiedad intelectual por tanto puede refinar la señal que enviamos a los creadores de
diferente tipos de ficción, obras cinematográficas y programas de computación con respecto a la
preferencia de los consumidores, pero llevarían a una sobre-inversión aun más seria en productos
intelectuales en lugar de en áreas como educación, activismo comunitario, e investigación primaria.
Desafortunadamente, la respuesta propuesta por Lunney a este problema – reducir la protección de
copyright hasta que el creador del entretenimiento reciba una recompensa no mayor del retorno
disponible a innovadores en otros campos – sacrificaría la mayoría de los beneficios económicos
subrayados por Demsetz y Goldstein. La solución óptima está por tanto lejos de esclarecida.
 Los teóricos que se inclinan por evitar abundante actividad económica tienen sus propios
problemas. La dificultad más seria surge del hecho de que reducir el desperdicio social en un estado del
proceso inventivo comúnmente lo incrementa en otro. Por tanto, por ejemplo, en el principal artículo de
este sub-campo, Edmund Kitch resaltó los avances de otorgar al creador de una invención pionera una
expansiva gama de derechos, por tanto autorizándolo o autorizándola a coordinar la investigación y el
desarrollo dedicado a mejorar la invención, por tanto reduciendo la disipasión de rentas en el nivel
secundario. [46] Sin embargo, como Robert Merges argumenta, otorgar una generosa patente a las
invenciones primarias exacerbará la disipasión de rentas en el nivel primario. Incluso un mayor -y aun
más derrochador desde el punto de vista social - número de personas y organizaciones competirán por
ser el primero en desarrollar la patente pionera. Mark Grady y Jay Alexander han desarrollado una
teoría ingeniosa para determinar cuál de estos peligros es más sobresaliente en casos particulares.
[47] Las invenciones primarias que tienen solo un modesto valor social pero que envían la “señal” de
un amplio potencial de mejoramiento son más propensos a atraer a mejoradores [improvers]
potenciales como moscas. Para reducir el enjambre, lo desarrolladores de la invenciones primarias
deberían recibir una patente amplia del tipo comentada por Kitch. Las invenciones sociales con amplio
valor social pero como mínimo poder de señalamiento ["signalling" power] deberían, en lugar, recibir
sólo una patente reducida [narrow patents] – para reducir el riesgo de actividad duplicada en el nivel
primario. Finalmente, y más sorprendente, las invenciones con valor social tan bien concebidas que no
pueden ser mejoradas no deben recibir patentes, por tanto desalentando la disipación de renta en ambos
niveles. Esta tipología, aunque intrigante, tiene muchos defectos, ambos en la práctica y en la teoría.
Para empezar, es difícil determinar por adelantado cuáles invenciones “envían la señal” [“signal”] de
posibilidades de mejoramiento. Segundo, ¿qué hacemos con los casos en los cuales la invención tiene
alto valor social (por tanto creando el peligro de desperdicio al nivel primario) y envía la señal de un
amplio número de mejoras (por tanto creando desperdicio en el nivel secundario)? Finalmente, Robert
Merges y Richard Nelson apuntan que los esfuerzos, mediante el otorgamiento de una patente amplia,
de mitigar la disipación de renta en el nivel secundario puede tener serios efectos secundarios. En lugar
de permitir al inventor original que coordine eficientemente la explotación de la tecnología, puede
llevar a un comportamiento “satisfactorio” [48] y un enfoque reducido e ineficiente con relación al la
principal línea de negocios del primer inventor. [49] ] En fin, la combinación de información limitada y
tensiones teóricas hacen a este tercer enfoque tan indeterminable en la práctica como los otros dos.[50]

Aun si las dificultades específicas a cada uno de los tres enfoques económicos se puedan
resolver, un problema aun más formidable persiste: no existe una teoría general que integre las tres
líneas de investigación. ¿Cómo debe la ley ser ajustada en orden simultáneo (i) para balancear de
manera óptima los incentivos para la creatividad y concomitante pérdidas eficientes, (ii) para enviar a
los productores potenciales de todos tipos de bienes una señal certera con relación lo que los
consumidores quieren, y (iii) minimizar la disipación de renta? Hasta la fecha ningún teórico ha
siquiera intentado responder esa pregunta general. Hasta que este desafío se sobrepase
satisfactoriamente, el poder del enfoque utilitario de guiar a los legisladores será agudamente limitado.
[51]

B.

Dificultades similares afligen los esfuerzos para aplicar la teoría de la labor de la propiedad intelectual.
El problema comienza con el umbral. Como era el caso con el utilitarismo, no está del todo claro si la
teoría del trabajo justifica algún tipo de legislación de propiedad intelectual. La fuente de la dificultad
es la ambigüedad en el razonamiento original del Locke con relación a los derechos de propiedad -
desde los cuales esta teoría emana. ¿Por qué exactamente debería la labor sobre un recurso de
“propiedad común” [held "in common"] dar titularidad al trabajador a un derecho de propiedad sobre el
recurso en si?

Diseminado en el Capítulo 5 del Segundo Tratado se pueden encontrar seis relacionadas pero
distinguibles respuestas a esta pregunta.
(1) “La Razón Natural” [“Natural reason"] nos dice que los hombres tienen un “derecho a su
preservación” y que una forma practicable en que ellos pueden sostenerse es a través de la
apropiación individual de materiales necesarios para proveerles comida y refugio. [52]
(2) La obligación religiosa refuerza la proposición anterior. Dios no simplemente le dio la
tierra a un hombre en común, si no que le “ordenó” ["commanded"] a “someterla”
[sundue it] – esto es “mejorarla por los beneficios de la vida.” lo cual el hombre puede
hacer solo trabajándola y apropiándose los frutos de esa labor. [53]
(3) Las intuiciones con relación a la titularidad propia [self-ownership] apunta a la
misma dirección. Cada persona simplemente tiene una “propiedad sobre su propia
persona”, incluyendo la “labor de su cuerpo, y el trabajo de sus manos”. Parece ser
natural que cualquier cosa que él mezcle con esa labor debe pertenecerle también.[54]
(4) El valor moral del trabajo refuerza el análisis anterior. Dios le dio al mundo al
“Laboriosos y Racional,... no al Caprichoso o Codicioso, Pendenciero y Conflictivo.”
Es por tanto adecuado que el primero adquiera, mediante su labor, titularidad sobre eso
que ha trabajado.[55]
(5) Un sentido de proporcionalidad y justicia también figura en la investigación. La
mayoría de las cosas útiles para el hombre derivan no del valor de la materia prima de
lo que han sido hechas, sino de la labor dedicadas a ellas. Es por tanto no “tan extraño”
que, cuando determinen si la titularidad debe ser asignada al trabajador o a la
comunidad, la “propiedad individual de la labor debe ser capaz de sobre-balancear la
Comunidad de la Tierra” ["Property of labour should be able to over-balance the
Community of Land."][56]
(6) Finalmente, Locke se basa durante el Capítulo en imágenes de la transformación del
proceso productivo. Con el trabajo sobre tierras sin reclamar u otros recursos, el
trabajador las cambia de salvajes a domésticas, de crudas a cultivadas, de caóticas a
ordenadas, de vano a con propósito. La evidente conveniencia de esa transformación
justifica una recompensa para el trabajador. [57]
 El que la teoría de Locke provea justificación para la propiedad intelectual depende de cuál de
estos racionamientos se consideren primarios. Si, por ejemplo, uno ve los argumentos 4 y 5 como el
quid del asunto, el Segundo Tratado puede parecer que provee una fuerte justificación para los
principales tipos de propiedad intelectual. Después de todo, la mayoría de los autores e inventores
trabajan fuerte, y su labor intelectual típicamente es una contribución más importante al valor total de
sus creaciones que las materias primas que han empleado. Por el otro lado, si los argumentos 1 y 2 son
considerados, el caso de la propiedad intelectual es mucho más débil. Como Seana Shiffrin muestra, lo
crucial para estos argumentos es la proposición de que ciertos artículos esenciales a la vida, tales como
comida, no pueden ser disfrutados en común; “su uso debe, por necesidad, ser exclusivo”[58] Aun, los
productos de propiedad intelectual simplemente no son así. No solo el acceso a ellos no son usualmente
necesarios para la supervivencia, sino que pueden ser usado por un número infinito de personas,
simultáneamente o en secuencia, sin que se gasten.

Si la teoría de Locke provee justificación para algún derecho de propiedad intelectual es por
tanto incierto. Depende de qué aspecto de la teoría original de Locke es dominante. Locke no dijo, y
ningún intérprete de su trabajo ha provisto aun una forma convincente de determinar su intento
original.[59] Asuma, sin embargo, que hemos de alguna manera superado la barricada identificada por
Shiffrin y concluya que la labor intelectual da lugar a la titularidad sobre los frutos – una titularidad que
el estado debe reconocer y respetar. Otras dificultades nos esperan.

Quizás la pregunta más formidable es: ¿Cuál, para estos propósitos, cuenta como “labor
intelectual”? Existen por lo menos cuatro candidatos plausibles: (1) tiempo y esfuerzo (horas dedicadas
al frente de la computadora o en el laboratorio); (2) actividad en que uno prefería no dedicarse (horas
empleadas en el estudio cuando uno preferiría estar navegando); (3) actividades que resultan en un
beneficio social (trabajo en invenciones valiosas para la sociedad); (4) actividad creativa (la producción
de ideas). La primera de las cuatro puede ser la más cercana al intento original del Locke, pero él no se
estaba enfocando en labor intelectual. Justin Hughes ha demostrado que ese serio argumento puede ser
usado en apoyo de tanto la segunda como la tercera. Y Lawrence Becker nos recuerda lo importante
que la cuarta es para nuestra imagen de autores e inventores meritorios. [60] La base sobre la cual
eligiéremos una sobre la otra no es demasiado evidente.

Desafortunadamente, nuestra elección sobre estas cuatro opciones va a hacer una gran
diferencia. La tercera, por ejemplo, sugiere que debemos insistir, antes de otorgar una patente o otro
derecho de propiedad intelectual, que el descubrimiento en cuestión satisface el requerimiento de una
“utilidad” significativa; las otras tres no. La segunda aconsejaría en contra de conferirle derechos
legales a artistas que aman su trabajo; los otros tres puntos en la dirección opuesta. El cuarto puede
sugerir que añadiéramos a la legislación de copyright un requerimiento análogo a la doctrina de
patentes del “novedad”; las otras no. En fin, la inhabilidad del legislador de elegir entre esas cuatros
doctrinas con frecuencia pueden dejar inutilizable.
 Problemas similares surgen cuando se tratan de aplicar las concepciones de “los Comunes” al
campo de la propiedad intelectual. ¿Qué exactamente son las materias primas, propiedad de la
comunidad en general, con la cual los trabajadores individuales mezclan su labor a fin de producir
productos de propiedad intelectual? Al menos siete posibilidades vienen a la mente:
a. el universo de “hechos” [“facts”];[61]
b. lenguajes – los vocabularios y gramática que usamos para comunicarnos y mediante el cual
hacemos nuevos productos intelectuales;
c. Nuestra herencia cultural – el conjunto de artefactos (novelas, pinturas, composiciones musicales,
obras cinematográficas, etc.) que “compartimos” y que dota a nuestra cultura de significado y
coherencia;
d. el conjunto de ideas que detentadas [apprehended] por al menos una persona pero que no son
titularidad de nadie;
e. el conjunto de ideas que son actualmente detentadas [apprehended] por al menos una persona;
f. el conjunto de todas las ideas “alcanzable” – esto es, todas las ideas que están al alcance de las
personas hoy;
g. el conjunto de todas las “ideas posibles” – esto es, todas las ideas que se les puedan ocurrir a
alguien.[62]

Cuando aplicamos un argumento Lockeniano a la propiedad intelectual, generalmente hará una

diferencia las opciones que uno seleccione. Por ejemplo, opción (c) es difícil de reconciliar con la
legislaciones contemporáneas de copyright y marcas, bajo la cual mucha de nuestra herencia cultural -
Mickey Mouse, "Gone with the Wind," la forma de una bebida gaseosa- es titularidad, no de la
comunidad, sino de personas individuales o organizaciones; la opción (a) y (b) no presentan esa
dificultad. La legislación de patentes es consistente con opción (d) pero no con opción (e) – en la
medida que permite titularidad de las “ideas” existentes. La legislación de copyright, que (al menos
formalmente) no permite la titularidad de las “ideas” (sólo su forma distintiva de “expresarlas”) se
ajusta cómodamente tanto con (d) como (e). Como Justin Hughes ha demostrado, la estipulación
Lockeana de “suficiencia” ["sufficiency"] puede ser satisfecha fácilmente si se escoge la opción (f) – en
la teoría de que la utilización de la mayoría de las ideas permite a otras personas a “alcanzar” un
conjunto aun más amplio de ideas, y, por tanto, amplía en lugar de sustraer de la propiedad común.
[enlarges rather than subtracts from the commons.] Por contraste, si uno adopta la opción (g)- como
Wendy Gordon y Robert Nozick parecen hacer – la estipulación de suficiencia se torna mucho más
restringidas (un tema al cual retornaremos en un minuto). ¿Cuál es el enfoque correcto? Quien sabe.
[63]

Suponga que arbitrariamente seleccionamos una interpretación – digamos, opción (d). Tratar de
acomodarla en la analítica Lockeniana inmediatamente da cabida a tres problemas adicionales
relacionados. Primero, el acto de mezclar la labor con una parte de la propiedad común no, bajo
ninguno de los regímenes de la propiedad intelectual, funciona en la forma que Locke supuso que
funcionaba la legislación de propiedad tangible. Cuando uno mezcla la labor física con un terreno de
tierra virgen, uno debe adquirir, Locke sugirió, un derecho natural no solo en la cosecha que se produce
sino en la tierra en si. Por el contrario, cuando uno mezcla su labor intelectual con una idea existente,
uno adquiere un derecho de propiedad solo del material “original” o “novedoso” que uno ha generado,
no de la idea sobre la cual comenzó. Segundo, el conjunto de derechos adquiridos no tiene el tipo de
exclusividad que Locke aparentemente atribuyó a los derechos de propiedad real.[64] Por ejemplo, la
expedición de una patente en una mejor trampa para ratones impide a otros de hacer esa trampa para
ratones, pero no de leer la patente y usar la información contenidas en ella para hacer una trampa de
ratones aun mejor. La expedición de un derecho de copyright sobre una novela impide a otros de copiar
pero no de leerla, discutirla, parodiarla, y demás. Finalmente, Locke sugirió que los derechos de
propiedad que uno adquiere a través de la labor sobre recursos de propiedad común duran y deben
durar para siempre – esto es, inalienable, divisible, heredable, indefinidamente [alienable, devisable,
and inheritable indefinitely.] [65] La mayoría de los derechos de propiedad intelectual, por contra,
expiran tarde o temprano.

Uno puede responder que una de estas observaciones indica que la aplicación de la teoría de la
labor a la propiedad intelectual es indeterminable. Ella indica meramente que la legislación de
propiedad intelectual deben ser radicalmente revisadas para conformar el esquema Lockeniano. Quizás.
Pero la escala de la revisión es desalentadora. ¿Es plausible -en premisas Lockenianas u otras premisas-
que trabajando para expresar en forma distintiva la idea de que la infidelidad corroe el matrimonio, uno
puede adquirir titularidad sobre la idea en si? ¿Es plausible que, registrando la marca “Nike”, uno
pueda impedir que otros la usen en cualquier forma – incluyendo reproducirla en un ensayo de
propiedad intelectual? Si no, entonces cuál conjunto de derechos más limitados puede satisfacer la
obligación del Estado de “determinar” y “fijar” ["determine" and "settle"] derechos naturales de
propiedad? El argumento de Locke contiene algunas pistas.

No hemos agotado, desafortunadamente, las problemáticas asociadas con la estipulación de

suficiencia ["sufficiency" proviso.]. Algunos analistas que han utilizado los argumentos de Locke para
la propiedad intelectual han tenido muy poca dificultad con el requerimiento de que el trabajador debe
dejar "suficiente e igualmente bueno” ["as much and as good"] a los otros. Justin Hughes, por ejemplo,
enfatiza en la gran cantidad de forma en que la expansión del conjunto de ideas disponible estimuladas
por la propiedad intelectual mejora el conjunto para todos. Robert Nozick, como fue sugerido más
arriba, ve la estipulación de suficiencia de una manera un poco más restrictiva, pero la ha identificado
con su satisfacción en una forma de estructurar la legislación de patente que evita violarla. Wendy
Gordon, por contra, construye la estipulación como un límite mucho más serio al alcance de los
derechos de propiedad intelectual. Conferirle privilegios monopólicos a los creadores de productos
intelectuales, ella afirma, puede afectar al público negativamente más de lo que lo ayuda. Tome la
palabra “Olimpiadas”. Si el término no existiera, tuviéramos que buscar otras formas de comunicar la
noción de competencia deportiva periódica amateur internacional no contaminadas por ideología ni la
guerra. Pero porque la palabra existe, nos hemos convertidos dependientes de ella. Ninguna otra
palabra o colección de palabras captura esa idea de manera similar. Consecuentemente, si prohibimos
los usos “no autorizados” de la palabra – por ejemplo, en conexión a una competencia de “Olimpiadas
Gay” o en una camisa que resalte la manera hipócrita en que el ideal ha sido empleado en años
recientes, hemos dejado al público en peor estado del que estuviera si nunca hubiese existido. La
fidelidad a la estipulación Lokeana (y de manera más general, al principio de “no daños” ["no-harm"
principle] que corre a través de la obra de Locke), Gordon insiste, requiere que neguemos derechos de
propiedad en situaciones como estas. Una vez más, un amplio rango de interpretaciones de un
componente importante de la teoría de Locke está disponible, y ninguno de los miembros del conjunto
parece ser superior al otro. [66]

Hemos llegado, finalmente, al bien conocido problema de la proporcionalidad. Nozick

pregunta: ¿si yo derramo una lata de jugo de tomate al océano, soy propietario del océano? Una
cuestión análoga abunda en el campo de la propiedad intelectual. ¿Si yo invento una droga que impide
la impotencia, me merezco cobrar por veinte años la cifra extraordinaria de dinero que los hombres a
través del mundo están dispuestos a pagar por acceder a dicha droga? ¿Si escribo una novela acerca de
la guerra entre los imperios del espacio, puedo legítimamente demandar compensación de personas que
quieren hacer adaptaciones en obra cinematográficas, escribir secuelas, fabricar muñecas sobre su
carácter, y producir camisas estampadas con parte de mi diálogo? ¿Qué tan lejos, en fin, llegan mis
derechos? Locke nos das una pequeña guía [67]

C.

Los derechos de propiedad privada, argumentan los teóricos contemporáneos de la personalidad, deben
reconocerse cuando y sólo cuando promueven el florecimiento humano a través de la protección o el
fomento de la necesidades o intereses fundamentales del ser humano. El primer paso para la aplicación
de esta perspectiva de la propiedad intelectual es la identificación de las necesidades especificas o los
intereses que uno quiere promover. Como Jeremy Waldron ha argumentado, una amplia variedad de
intereses pueden ser fundamentales, cada uno de los cuales pueden ser avanzados por un sistema de
derechos de propiedad. Aquí hay algunos ejemplos:

1. Paz Mental. Derechos exclusivos de propiedad para determinar con certeza cómo los recursos
pueden usarse puede ser esencial para evitar agotamiento moral – el sentido de culpa que surge de
la conciencia de las acciones propias, el uso de la propiedad común, desventaja a muchas otras
personas. [68]

2. Privacidad. Los derechos de propiedad pueden ser necesarios para proveer a las personas de
“refugio(s) de la sociedad general de la humanidad”-- lugares donde pueden o estar solos o
disfrutarlos con la intimidad de otros. [69]
3. Confianza en uno Mismo [Selft-Reliance]. Un derecho exclusivo de controlar ciertos recursos
puede ser considerado necesario para facultar a las personas a ser independiente, y para lograr
autodeterminación [selft-directing] [70]

4. Autorealización como ser social. La libertad de tener y por tanto de comercializar cosas puede ser
necesaria para facultar a las personas a moldear su entorno y establecer sus lugares y comunidades.
[71]

5. Autorealización como individuo. La titularidad de la propiedad puede ser necesaria para facultar
a una persona a realizar su voluntad y ser reconocido como agentes libre de los otros. [72]

6. Seguridad y Tiempo de Recreación. El control sobre ciertas cantidades de recursos puede ser
necesario para liberar a las personas de la obsesión de obtener los medios de supervivencia, la
“impulsión del deseo” ["impulsion of desire"] y por tanto habilitarlos a realizar sus metas más altas
[higher pursuits].[73]

7. Responsabilidad. Virtudes como la prudencia, la autodeterminación, la autodirección, y la

previsión puede ser cultivadas por la oportunidad y la obligación de manejar su propios recursos.
[74]

8. Identidad. La personalidad puede considerarse dependiente de la habilidad para proteger la

continuidad de un plan de vida en el futuro, lo cual puede resultar fomentando la conexión con y la
responsabilidad hacia la propiedad. [75]

9. Ciudadanía. La titularidad de ciertas cantidades de recursos pueden ser consideradas necesarias

para poner a una persona en una posición económica y psicológica para participar efectivamente en
el gobierno. [76]

10. Benevolencia. Los derechos de propiedad pueden ser considerados esenciales para facultar a las
personas a expresar ideas de lo que es hermoso o para promulgar deseos benevolentos. [77]

Seis de estos diez argumentos – 1, 3, 4, 6, 7, 9 – proveen justificación para algunos tipos de

derechos de propiedad intelectual, pero nos dan poca guía en cuanto a decidir cuáles derechos
reconocer. En la extensión de que los derechos de propiedad intelectual tienen un valor económico y
pueden ser comprados y vendidos, ganados y perdidos, pueden contribuir con la habilidad de sus
dueños de evitar la culpa, ser autónomos, involucrarse en acciones políticas independientes, etc. Pero
esos valores puede ser rápidamente igualados bien proveyendo a las personas de derechos sobre la
tierra o acciones en corporaciones privadas. Consecuentemente, un legislador persuadido por uno de
estos argumentos será inspirado para construir algún sistema de titularidad privada de los recursos, pero
tendrán poca ayuda al determinar cuáles recursos privatizar y cuáles dejar en el público.

Las directrices basadas en la personalidad para crear derechos de propiedad intelectual por tanto
deben encontrase, si en algún lugar, en la combinación de los temas 2, 5, 8, y 10: el interés de la
privacidad, autorealización individual, identidad, y benevolencia. Pero los escritores que han tratado de
extraer de esas fuentes respuestas a preguntas específicas han llegado a conclusiones
considerablemente divergentes. Aquí hay unos ejemplos:
¿Cuando el autor ha revelado su trabajo al mundo, sigue sin embargo cayendo bajo la zona de la
“personalidad” - al punto que ella puede legítimamente reclamar un derecho de restringir su
comunicación? Neil Netanel, basado en una exploración del ideal de “autonomía”, piensa que
si. Lloyd Weinreb, razonando que, “una vez un individuo ha comunicado su expresión
públicamente, esta toma vida propia” .... y comunicación posterior no involucra su ser
autónomo [autonomous self]” piensa que no.[78]
Asuma que la respuesta a la pregunta anterior es si. ¿Puede el autor alienar su derecho de
controlar la copia de su trabajo? Kant, razonando que “el interés del autor en decidir cómo y
cuándo hablar es una parte inalienable de su personalidad”, considera que no. Hegel, razonando
que la expresión de las aptitudes mentales (en opuesto a las aptitudes en si) eran “externas al
autor y por tanto libremente alienables,” considera que si. [79]
¿Debería la inversión de un autor de su personalidad en su trabajo de artes visuales – digamos,
una pintura o escultura- impedir a otros de imitar su creación? Hegel considera que no – sobre
la base de que la copia va a ser “esencialmente un producto de la propia habilidad mental y
técnica del copista”. Justin Hughes parece adoptar la posición opuesta. [80]
¿Es la protección de los secretos comerciales necesaria para proteger los intereses de la
privacidad? Edwin Hettinger piensa que no – sobre la base de que la mayoría de los secretos
comerciales son titularidad de corporaciones, las cuales no tienen “rasgos personales que la
privacidad pretende proteger”. Lynn Sharp Paine está en desacuerdo. Ella argumenta que el
derecho a la a privacidad incluye la libertad de revelar información a un círculo limitado de
personas o asociados sin el miedo de que será expuesto al mundo – una libertad que el derecho
a los secretos comerciales protege. [81]
¿Es la persona de una celebridad un depósito lo suficientemente importante de personalidad
[selfhood] que a otras personas no deben permitirles explotarla comercialmente sin su
autorización? Justin Hughes sugiere que si, razonando que “siempre que un individuo se
identifique con su imagen personal, él tendrá un interés en esa personalidad”. Michael Madow,
quien insiste que “el rol creativo (y autónomo) de los medios de telecomunicación y de la
audiencia en el proceso interpretativo [meaning-making]” son también al menos tan importantes
como el derecho de “personalidad” de la celebridad, está en desacuerdo. [82]

Dos problemas relacionados están detrás de estos y muchos otros desacuerdos. Primero, las
concepciones del ser – las imágenes de “personalidad” que, a través del ajuste de la doctrina de la
propiedad intelectual, hemos tratado de nutrir o proteger – [that underlie most avatars of personality
theory are too abstract and thin to provide answers to many specific questions.] O bien una visión
mucho más articulada de la naturaleza humana (que pueda lidiar con preguntas como la importancia de
la creatividad para el alma) o la concepción de la personalidad amarrada más rígidamente a una cultura
particular y el tiempo parece necesario para poder proveer a los legisladores directrices acerca de
cuáles tipos de temas son mas acuciantes.
 Segundo, ningún teórico de la persona ha podido lidiar adecuadamente con lo que Margaret
Radin una vez llamó el problema del fetichismo. [83] ¿Cuáles de los tantos gustos exhibidos por
miembros actuales de la cultura americana deben ser permitidos [indulged] y cuáles no? ¿La búsqueda
de la individualidad? ¿Nacionalidad? ¿Nostalgia por una identidad racial o étnica real o imaginaria?
¿La esperanza de que la audiencia va a tratar a nuestras creaciones con respeto? ¿El hambre por quince
minutos (o más) de fama? Anhelos o orientaciones de todos estos tipos son implicados en las disputas
sobre propiedad intelectual. Decidir cuál merece nuestra defensa es esencial para determinar cómo esas
disputas deben ser resueltas.

D.

Las limitaciones de estas directrices provistas por teorías generales de propiedad intelectual es quizás
más fácil de ver con respeto de el último de los enfoques. Los legisladores que intentan asegurar la
teoría del planeamiento social debe tomar decisiones difíciles en varios niveles. El primero y más obvio
envuelve formular una visión de una cultura justa y atractiva. ¿Qué tipo de sociedad debemos intentar,
mediante ajustes a las legislaciones de copyright, patente y derecho de marcas, promover? Las
posibilidades son infinitas.

El rango de opciones está ilustrado en mi propio esfuerzo en un ensayo reciente por hacer a la
teoría del planeamiento social ajustarse a la pregunta de la forma apropiada de la legislación de
propiedad intelectual en el Internet. Ofrezco, como fundamento para ese análisis, un esquema de una
cultura intelectualmente atractiva. Una versión condensada de ese esquema es el siguiente:

Bienestar del Consumidor. Otras cosas siendo iguales, una sociedad cuyos miembros son
felices es mejor que una cuyos miembros por sus propias luces, son menos felices. Aplicado al campo
de la propiedad intelectual, esta directriz nos urge a seleccionar una combinación de reglas que
maximizaran el bienestar del consumidor balanceando de manera óptima los incentivos para la
creatividad con incentivos para la diseminación y el uso. Esa meta debe, sin embargo, ser atenuada con
otras aspiraciones. [Tempered by other aspirations].
Una abundancia [Cornucopia] de Información e Ideas. Una cultura atractiva sería una
en la cual sus ciudadanos tienen acceso a un amplio rango de información, ideas, y formas de
entretenimiento. La variedad en este sentido ayuda a hacer la vida más estimulante y animada.
El acceso a un amplio rango de productos intelectuales es además crucial para expandir la
consecución de dos condiciones relacionadas centrales a la mayoría de las concepciones de la
buena vida – dígase, la autodeterminación y la autoexpresión- tanto proveyendo a las personas
de materiales cruciales para la autoconstrucción, y fomentando la condición general de la
diversidad cultura, la cual faculta y obliga a los individuos a moldearse a si mismos [shape
themselves].
Una Tradición Artística Rica. Mientras más complejo y resonante es el lenguaje de una cultura,
más oportunidades provee a sus miembros para la creatividad la sutileza en la comunicación y
el pensamiento. Por razones mejor exploradas por Ronald Dworkin, el reconocimiento de esos
hechos hacia políticas gubernamentales designadas a poner en disposición del público “un rico
almacén de colecciones ilustrativas y comparativas de arte” y, más generalmente, fomentar “una
tradición de innovación [artística]”.
Justicia Distributiva. En la mayor extensión aplicable, todas las personas deben tener acceso a
los recursos de información y artísticos descritos arriba.
Democracia Semiotica [Semiotic Democracy]. En una sociedad atractiva, todas las personas
serán capaces de participar en proceso de elaboración del sentido cultural [making cultural
meaning]. En lugar de ser simplemente consumidores pasivos de imágenes y artefactos
producidos por otros, ayudarán a darle forma al mundo de ideas y simbolismos en que viven.
Sociabilidad. Una sociedad atractiva es una rica en “comunidades de memoria” ["communities
of memory."] La capacidad de las personas de construir vidas meritorias será enfatizada si
tienen acceso a una variedad de grupos “constitutivos” ["constitutive" groups] – en espacio real
y en espacio virtual.
Respeto. La apreciación al punto en que la autoexpresión es usualmente una forma de
autocreación debe hacer a las personas respetuosas del trabajo de otros.[84]
El carácter controversial de una visión de este tipo es inmediatamente
aparente. Muchos de sus componentes – por ejemplo, el criterio de justicia
distributiva- ha sido por siglos objeto de furiosos debates entre los filósofos
políticos. [85] Es claramente inverosímil que los teóricos de la propiedad
intelectual puedan resolver controversias de esta escala en el curso de análisis de
doctrinas de copyright o patentes.

Desafortunadamente, la opción de una visión social particular bajo ninguna

circunstancia agota las dificultades asociadas con los cuatro enfoques. Problemas
igualmente serios comúnmente surgen cuando uno trata de aplicar dicha visión a
una problemática doctrinal específica. Tome el problema de la parodia, por
ejemplo. Los productos de propiedad intelectual que se burlan de otros productos
intelectuales se están volviendo cada vez más frecuente. “No salga de casa sin
ella” para el contenedor de preservativos diseñado para imitar a una tarjeta de
American Express. Libros de caricaturas representando a Mickey Mouse y Donald
Duck participando en una cultura promiscua e infestada de drogas. Fotografías
alteradas de John Wayne sugiriendo que era homosexual, adornada con la
leyenda “es una perra se un machote”. Marcas que aluden de manera humorosa
otras marcas ("Dom Popignon" popcorn; "Lardache" bluejeans). ¿Deberían ser
permitidas? La visión social particular esbozada arriba apunta a direcciones
inconsistentes. Por un lado, permitiendo, y aun motivando, parodia de este tipo
parece facilitar una democracia semiótica. La parodia socava el control sobre los
significados de los artefactos culturales extendidos por instituciones poderosas y
expande la oportunidades de creatividad de otros. Por el otro lado, parodias
(especialmente cuando son efectivas) pueden reducir seriamente el interés
legítimo sobre la personalidad de los artistas que originalmente crearon los
artefactos parodiados. La respuesta a cuál de estas dos preocupaciones debe predominar
debe determinarse tras la reflexión del contexto cultural y la importancia de cada caso individual. La
visión social por si sola no provee mucha guía.
 IV. La Teoría del Valor

La indeterminación de la personalidad y la perspectiva del planeamiento social ha sido

reconocida por mucho tiempo. Ese reconocimiento está reflejado, por ejemplo, en la acusación común
de que esas perspectivas son “iliberales” [illiberal], en tanto buscan regular el comportamiento de las
personas sobre la base de “teorías del bien” necesariamente controversiales – el tipo de cosas que el
gobierno no debe de hacer. [86] Una acusación estrechamente relacionada e igualmente común es que
las perspectivas del planeamiento social y de la personalidad son “paternalistas” ["paternalistic"] en
tanto restringen la libertad de las personas sobre la base de concepciones de lo que es “bueno para
ellos”, con lo que los demás puedan no estar de acuerdo.[87] En contraste, los enfoques utilitaristas y
del trabajo, en especial el primero, han disfrutado de un aura de neutralidad, objetividad, y sobre todo
determinación. Esa aura ayuda a explicar porqué las cortes, cuando se les presenta problemas difíciles
de interpretación legal, con frecuencia han buscado una guía en más en argumentos económicos y
menos frecuentemente en argumentos de planeamiento social. Una de las cargas de este ensayo ha sido
romper con este patrón – para mostrar que los poderes prescriptibles de cada unos de estos cuatro
argumentos está considerablemente limitados.

Esa conclusión, sin embargo, no implica que las teorías no tenga un uso práctico.[88] En dos
aspectos, sugiero, ellas retienen un valor considerable. Primero, aunque han fallado en hacer bien de
sus promesa de proveer prescripciones exhaustiva con relación al ideal de dar forma a la legislaciones
de propiedad intelectual, ellas han contribuido con identificar soluciones que no son obviamente
atractivas de un problema particular. Segundo, pueden ayudar a fomentar el valor de la conversación
entre los distintos participantes del proceso legislativo.

Un buen ejemplo de estos usos de la teoría involucra la historia reciente del “derecho a la
publicidad” - el derecho de las celebridades a impedir (o demandar compensación por) las
representaciones comerciales o imitaciones de sus caras, voces, frases distintivas, poses características,
y demás. Hasta hace poco, este derecho era considerado de manera amplia por las cortes Americanas y
los analistas de “sentido-común”["commonsensical."]. Por ejemplo, el autor del principal tratado en la
materia describe el derecho de la publicidad como un “derecho auto-evidente, que necesita poca
racionalización intelectual para justificar su existencia” ["a self-evident legal right, needing little
intellectual rationalization to justify its existence."][89] Sentimientos de este tipo motivaron a un
Estado tras otro a reconocer los derechos – bien mediante legislación o mediante decisiones de
common-law – y luego a darle un alcance generoso.

A mediados del 1990s, un pequeño grupo de analistas empezaron a elaborar de manera explícita
las teorías de la propiedad intelectual para criticar el derecho a la publicidad. Ninguno de las cuatro
perspectivas principales, ellos argumentaron, provee justificación para dichos derechos. (a) desde una
perspectiva utilitarista, el derecho parece sin sentido. No es necesario inducir a las personas a cultivar
identidades distintivas. El motiva a las personas, una vez se han convertido en celebridades, apoyarse
en su ingresos por los patrocinios en lugar de continuar proveyendo al público el servicio que los hizo
famoso. Y desperdicia recursos sociales al inducir a un número excesivo de adolescentes a buscar la
fama. (b) Tampoco está el derecho justificado como una recompensa a la labor. Con frecuencia, la
fama resulta de la suerte, la inconstancia de los gustos del público, o el esfuerzo de terceros más que el
esfuerzo de las celebridades. En cada caso, las celebridades son adecuadamente remuneradas en otras
formas por su labor. (c) Si proteger la personalidad fuera la meta de uno, el derecho a la celebridad
seria una forma débil de alcanzarla. El derecho protege la habilidad de las celebridades de hacer dinero
de sus persona – una habilidad que no está particularmente cercana al corazón del desarrollo de la
personalidad – y no hace nada para impedir la divulgación de detalles íntimos de la vida de las
celebridades. (d) por último, el derecho de las celebridades exacerba la centralización de poder
semiótico en los Estados Unidos y socava el control sobre “la cultura popular”. [90]

Algunas cortes influyentes han empezado a notarlo. Por ejemplo, en una decisión reciente, la
Corte de Apelación del Décimo Circuito se basó de manera explícita a este cuerpo emergente de
comentario crítico para hacer a un lado la objeción de jugadores de la Major League Baseball a la venta
de un conjunto de cartas de béisbol que parodiaban a las estrellas de la liga. El poder de la teoría es
especialmente evidente en los pasajes siguientes:

Parodias de las celebridades son medios especialmente valiosos dado el rol que juegan las
celebridades en la sociedad moderna. Como uno de os analistas explicó, las celebridades son “un punto
común de referencia para millones de individuos que pueden que nunca interactúen entre si, pero que
comparten, por medio de su participación en una cultura mediada, experiencias comunes y una
memoria colectiva.” Mediante su presencia dominante en los medios de comunicación, deportes y
entretenimiento, las celebridades vienen a simbolizar ciertas ideas y valores... Las Celebridades, pues,
son un elemento importante de los recursos comunicativos compartidos de nuestro acervo cultural.
Porque las parodias son una parte importante de nuestro vocabulario público, una
parodia de una celebridad no solo satiriza a la celebridad, pero ademas expone las debilidades
de la idea o el valor que la sociedad simboliza en la sociedad...A fin de criticar efectivamente a
la sociedad, los parodistas necesitan acceso a las imágenes que significan algo para las
personas, y por tanto las parodias de celebridad son recursos valiosos. Restringir el uso de la
identidad de la celebridad restringe la comunicación de las ideas. [91]

Una Corte del Distrito Federal recientemente empleó un enfoque similar cuando rechazó una
demanda del Alcalde Rudolf Giuliani de un comercial que describía a la Revista New York Magazine
como “probablemente la única cosa buena en Nueva York por la que Rudy no ha tomado crédito”
porque no violaba el derecho de publicidad de Giuliani. [92] Si ese estilo de análisis se convierte más
popular, la ola doctrinal puede cambiar.
 Otro ejemplo de la utilización de la teoría para sugerir soluciones específicas al problema viene
de mi propio trabajo. ¿Debe a un productor de productos intelectual serle permitido realizar
discriminación de precios – esto es, cobrar precios que pueden variar la habilidad y voluntad del
consumidor de pagar para acceder a ciertos productos? Cuando es posible, los productores
frecuentemente tratan de comercializar sus mercancías de esta forma. [93] Varias doctrinas en la
legislación actual de propiedad intelectual limitan (pero ciertamente no eliminan) su habilidad para
hacerlo. Por ejemplo, algunos tipos de términos de licencia de patentes (ejemplo, acuerdos para
comprar sólo de los artículos principales de comercio del titular de la patente para usar en conjunto con
la tecnología patentada), aunque son altamente efectiva herramientas de discriminación de precios,
actualmente se consideran “uso indebido de la patente.” La doctrina de la primera venta en la
legislación de copyright impide al vendedor de prohibir a los consumidores de bajo margines [low-
margin] de revender las copias que ellos compran consumidores potenciales de alto margenes. [high-
margin], por tanto limitando el poder del vendedor de explotar lo segundo. En algunos aspectos la
legislación actual de marcas concerniente a las “importaciones paralelas” desincentivan a los titulares
de patentes de cobrar menos por sus productos en países pobres que en países ricos. ¿Deben ser estas
reglas, o doctrinas relacionadas en la legislación contractual, ser modificadas?

Nuestra reacción inicial es probablemente: no. Cobrar lo que sea que el mercado pueda aguantar
tiene un valor desagradable. Es una bofetada de avaricia y no tiene un valor social obvio. Impresiones
de ese tipo contribuyeron a la Ley Robinson-Patman. [94] y la tonificado algunas respuestas de las
cortes a la discriminación de precio en la distribución de productos intelectuales.

Inmersión en las teorías de propiedad intelectual, sin embargo, sugieren una respuesta diferente.
AL menos dos de los cuatro enfoques examinados en este ensayo – utilitarismo y planeamiento social-
converge para sugerir que la discriminación de precios en la venta de productos de propiedad
intelectual pueden, en un contexto ser algo bueno. Recuerde que uno de los objetivos de los teóricos de
económicos es incrementar los incentivos para la actividad creativa y reducir las pérdidas asociadas al
beneficio social. La discriminación de precios – puesto que faculta a los productores a cobrar a los
consumidores ansiosos más de lo que se le cobra a los consumidores menos ansiosos – hace esa
combinación improbable posible. Mediante la discriminación entre sub-grupos de consumidores, un
productor puede tanto incrementar si monopolio de beneficios [profits] y reducir el número de
consumidores que se dejan fuera del mercado [who are priced out of the market.]. Combinados, estos
dos efectos agudamente aumentan el ratio entre los incentivos para la creatividad y las pérdidas del
bienestar público. Finalmente, la discriminación de precio hace posible una mayor aproximación del
ideal de justicia distributiva discutido de manera breve en la Sección III.D. Usualmente (aunque no
siempre), los consumidores que pueden y quieren invertir una suma sustancial por productos
intelectuales son más ricos que los consumidores que pueden y quieren gastar solo un poco. Por las
circunstancias, la discriminación de precios frecuentemente faculta a un grupo mayor de consumidores
pobres para ganar acceso a los productos – y pagar menos que sus contra-partes ricas. La amplia
adopción de esta estrategia de mercado podría, por tanto, facultarnos a aproximarnos a la meta proveer
a todas las personas con igual acceso a los trabajos del intelecto. [95]

Para estar claro, la discriminación de precios en algunos contextos es una desventaja sustancial.
Los recursos que se gastan en establecer y administrar los esquemas de discriminación de precios
representan pérdidas sociales que algunas veces requiere que el productor obtenga información sobre
los gustos y los hábitos de los consumidores potenciales, y la recopilación de esa información puede
invade la privacidad. En el contexto de la patente, la recopilación de información análoga concerniente
a las prácticas de negocios de licencias puede facilitar la formación de carteles. Finalmente, la
discriminación de precios puede algunas veces resultar en excluir del mercado a consumidores
interesados en hacer usos transformativo de productos intelectuales.[96] Sólo a través del análisis
cuidadoso del mercado por para tipos específicos de productos intelectuales puede ser determinado si
estas inconveniencias exceden los beneficios sociales examinados arriba. Pero una combinación de la
teoría utilitaria y del planeamiento social crea un caso no obvio prima facie para la expansión de las
oportunidades para la discriminación de precios.

La otra razón por la cual la teoría de la propiedad intelectual retiene valor es porque puede
catalizar conversaciones usuales dentro de varias personas e instituciones responsables de moldear la
legislación. Más específicamente, una discusión continua explícita del tipo de teas abordados en este
ensayo pueden ser valiosas en tres contextos. Primero, la interacción entre el Congreso, las cortes, y las
agencias administrativas (en particular, la Oficinas de Patentes y Marcas [Patent and Trademark
Office]) mejorará. El Congreso, cuando adopta o reforma la legislaciones de propiedad intelectual,
frecuentemente falla en anticipar difíciles preguntas interpretativas. Si las cortes, cuando se vean
forzadas en el contexto de disputas individuales a resolver esas preguntas, articula la teoría general que
ellas están usando en su proceso de toma de decisiones, incrementarán la posibilidad de que el
Congreso, durante la revisión de la legislaciones relevantes, será capaz de razonablemente o bien
endorsar o bien rechazar el juicio de las cortes. Mucho de lo mismo puede decirse del proceso de toma
de decisiones por las agencias administrativas a las cuales se apelan las decisiones de las cortes.

Segundo, dependencia explicita en las teorías de propiedad intelectual mejorará la conversación

entre los legisladores y sus constituyentes. ¿Por qué debe el término de copyright ser extendido de la
vida del autor más cincuenta años después de su muerte a la vida del autor más setenta años? ¿ Porque
el tiempo adicional es necesario para fomentar creatividad adicional? ¿Porque el autor merece más
recompensa por su labor? ¿Porque la sociedad estaría cultura estaría peor si obras como “Steamboat
Willie” estuviera en el dominio público? ¿Por qué debe ser posible registrar como una marca federal el
sonido hecho por una marca particular de motocicletas – por tanto impidiendo a otros fabricantes de
hacer motocicletas que hagan el mismo sonido? ¿Porque en cambio los consumidores estarían
confundidos acerca del fabricante de la motocicleta que están comprando? ¿Porque una cultura en la
que una motocicleta puede ser reconocida desde la distancia por el sonido que hagan es mejor que una
sociedad en la que esto no suceda? ¿Porque los empleados de la primera empresa merecen una
recompensa por su esfuerzo de invertir en construir un escape que emita un sonido gutural distintivo?
Articulando y defendiendo una razón teórica para cada una de estas innovaciones, el Congreso (en el
primer ejemplo) o las cortes (en el segundo ejemplo) pueden incrementar la habilidad del público o, de
manera más convincente, los intereses afectados de grupos par evaluar el cambio. Los legisladores, en
fin, serian más responsables.[97]

Finalmente, mediante conversaciones continuadas entre académicos, legisladores, jueces,

litigantes, lobistas [lobbyists], y el público en general, puede recaer alguna esperanza de abordar las
deficiencias de las legislaciones existentes. Por las razones esbozadas arriba, la dificultades analíticas
asociadas con el esfuerzo de aplicar la versión Lockeniana de la teoría de la labor de la propiedad
intelectual puede ser insuperable, pero puede haber formas no Lockenianas de capturar la intuición
popular de que la ley debe recompensar a las personas por su trabajo duro. Solo si continuamos
discutiendo la posibilidad – y tratando de traer algunas variantes alternativas a la teoría de la labor
para soportar casos reales – podemos tener esperanza en que haremos progreso. Mucho de lo mismo se
puede decir sobre las lagunas en la teoría de la personalidad. La concepción de la personalidad
empleada por teóricos recientes puede ser muy fina y sin contexto para proveer a los legisladores
mucho elementos en problemas doctrinales. Pero quizás, a través de la reflexión continua y
conversación, podemos mejorar.

Los usos conversacionales de las teorías de la propiedad intelectual de los tipos esbozados más
arriba serian diferente de las formas en que dichas teorías se pudieron haber empleado en el pasado. En
lugar de tratar de forzar a los lectores, mediante una combinación de premisas no controversiales e
inexorablemente lógicas, a aceptar una interpretación particular o reforma de doctrinas legales, los
académicos o legisladores deben intentar, mediante el empleo de una combinación de teorías y
aplicaciones, crear una respuesta emocional en la simpatía de la audiencia. La respuesta buscada no
sería, “puedo ver los vacíos en el argumento” sino “eso me suena correcto”.

* This essay has benefited substantially from the comments of Charles Fried, Paul Goldstein, Jim Harris, Ned Hettinger,
Edmund Kitch, Ed McCaffery, Stephen Munzer, Samuel Oddi, J. E. Penner, John T. Sanders, F. M. Scherer, Seanna Shiffrin,
Stewart Sterk, and a generous group of anonymous outside readers.
[1] The history of these doctrines in the United States – and possible reasons for their growing importance – are considered
in William Fisher, “Geistiges Eigentum – ein ausufernder Rechtsbereich: Die Geschichte des Ideenschutzes in den
Vereinigten Staaten,” in Eigentum im internationalen Vergleich (Göttingen: Vandenhoeck
and Ruprecht, 1999) (available in English
at http://www.law.harvard.edu/Academic_Affairs/coursepages/tfisher/iphistory.html).
[2] William Landes and Richard Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law," Journal of Legal Studies, 18 (1989):
325. This argument is derived in substantial part from Jeremy Bentham, A Manual of Political Economy (New York:
Putnam, 1839); John Stuart Mill, Principles of Political Economy, 5th ed. (New York: Appleton, 1862); and A. C.
Pigou, The Economics of Welfare, 2nd ed. (London: Macmillan and Co., 1924).
[3] William Landes and Richard Posner, "Trademark Law: An Economic Perspective," Journal of Law and Economics, 30
(1987): 265. Other works that address trademark law in similar terms include Nicholas Economides, “The Economics of
Trademarks,” Trademark Reporter, 78 (1988): 523-39 and Daniel McClure, “Trademarks and Competition: The Recent
History,” Law and Contemporary Problems, 59 (1996): 13-43.
[4] See, for example, Justin Hughes, "The Philosophy of Intellectual Property," Georgetown Law Journal, 77 (1988): 287,
at 299-330. These initial impressions are examined in more detail in Section III, below.
[5] Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia (New York: Basic Books, 1974), pp. 178-82.
[6] John Locke, Two Treatises of Government (P. Laslett, ed., Cambridge: Cambridge University Press, 1970), Second
Treatise, Sec. 27.
[7] See Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property (Chicago: University of Chicago Press, 1993); Jeremy Waldron, The
Right to Private Property (Oxford: Clarendon, 1988).
[8] See Hughes, “Philosophy of Intellectual Property,” at 330-350.
[9] See, for example, James Harrington, Oceana (Westport, Conn.: Hyperion Press, 1979); Thomas Jefferson, Notes on the
State of Virginia (New York: Norton, 1972); Karl Marx, Economic and Philosophic Manuscripts of 1844 (New York:
International Publishers, 1964); Morris Cohen, "Property & Sovereignty," Cornell Law Quarterly, 13 (1927): 8; Frank
Michelman, “Law’s Republic,” Yale Law Journal, 97 (1988): 1493; William Fisher, Morton Horwitz, and Thomas Reed,
eds., American Legal Realism (New York: Oxford University Press, 1993).
[10] “Copyright and a Democratic Civil Society,” Yale Law Journal,106 (1996): 283. See also idem., “Asserting
Copyright’s Democratic Principles in the Global Arena,” Vanderbilt Law Review, 51 (1998): 217-329.
[11] See, for example, Rosemary J. Coombe, "Objects of Property and Subjects of Politics: Intellectual Property Laws and
Democratic Dialogue," Texas Law Review, 69 (1991): 1853; Niva Elkin-Koren, "Copyright Law and Social Dialogue on the
Information Superhighway: The Case Against Copyright Liability of Bulletin Board Operators," Cardozo Arts &
Entertainment Law Journal, 13 (1995): 345; Michael Madow, "Private Ownership of Public Image: Popular Culture and
Publicity Rights,"California Law Review, 81 (1993): 125; William Fisher, "Reconstructing the Fair Use Doctrine," Harvard
Law Review, 101 (1988): 1659-795, at 1744-94.
[12] Gregory S. Alexander, Commodity and Propriety (Chicago: University of Chicago Press, 1997), p. 1.
[13] Article I, Section 8, Clause 8 of the United States Constitution empowers Congress "to Promote the Progress of
Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective
Writings and Discoveries."
[14] See, for example, Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127-28 (1932); Kendall v. Winsor, 62 U.S. (21 How.) 322,
327-28 (1858).
[15] See, for example, Hustler Magazine v. Moral Majority, 796 F.2d 1148, 1151 (9th Cir. 1986); Consumers Union of
United States v. General Signal Corp., 724 F.2d 1044, 1048 (2d Cir. 1983).
[16] Testimony of Elizabeth Janeway, Copyright Law Revision: Hearings on H.R. 4347, 5680, 6831, 6835 Before
Subcomm. No. 3 of the House Comm. on the Judiciary, 89th Cong., 1st Sess. (1965), reprinted in George S.
Grossman, Omnibus Copyright Revision Legislative History, vol. 5 (1976), p. 100.
[17] 347 U.S. 201, 219 (1954). For a similar argument in the patent context, see Motion Picture Patents Co. v. Universal
Film Manufacturing Co., 243 U.S. 502 (1917).
[18] Many examples are set forth in Stewart E. Sterk, “Rhetoric and Reality in Copyright Law,” Michigan Law Review, 94
(1996): 1197; Alfred C. Yen, "Restoring the Natural Law: Copyright as Labor and Possession," Ohio State Law Journal, 51
(1990): 517; and Lloyd Harvard Law Review Weinreb, "Copyright for Functional Expression,", 111 (1998): 1149-254, at
1211-14.
[19] See Thomas Cotter, "Pragmatism, Economics, and the Droit Moral," North Carolina Law Review, 76 (1997): 1, at 6-
27; Jeri D. Yonover, "The ‘Dissing’ of Da Vinci: The Imaginary Case of Leonardo v. Duchamp: Moral Rights, Parody, and
Fair Use," Valparaiso University Law Review, 29 (1995): 935-1004.
[20] See Niva Elkin-Koren, "Cyberlaw and Social Change: A Democratic Approach to Copyright Law in
Cyberspace," Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 14 (1996): 215.
[21] Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 563 (1985). See also Time v. Bernard Geis Associates, 293
F.Supp. 130, 146 (S.D.N.Y. 1968); Rosemont Enterprises v. Random House, 366 F.2d 303, 307 (2d Cir. 1966); Holdridge v.
Knight Publishing Corp., 214 F.Supp. 921, 924 (S.D.Cal. 1963).
[22] See Fisher et al., American Legal Realism, p. 170.
[23] But cf. Weinreb, "Fair’s Fair: A Comment on the Fair Use Doctrine,” Harvard Law Review, 103 (1990): 1137-61.
[24] See Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 564 (1985); Salinger v. Random House, 811 F.2d 90, 97 (2d
Cir. 1987).
[25] 1783 Conn. Pub. Acts Jan. Sess., reprinted in U.S. Copyright Office, Copyright Enactments of the United States, 1783-
906, at 11 (2nd ed., Washington: Government Printing Office, 1906).
[26] Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 545-46 (1985).
[27] The pertinent literature is enormous. A few entries, suggesting the importance of the divisions drawn in the text, are
H. L. A. Hart, "Between Utility and Rights," Columbia Law Review 79 (1979): 828; Michael Sandel, Liberalism and the
Limits of Justice (Cambridge: Cambridge University Press, 1982).
[28] For discussions and illustrations of the canon, see, J. Roland Pennock and John W. Chapman, eds., Property (Nomos
XXII) (New York: New York University Press, 1980); Alan Ryan, Property and Political Theory (Oxford: Blackwell, 1984);
Waldron, Right to Private Property. To be sure, not all property theorists are inclined to maintain the traditional boundaries
between natural law, utilitarianism, and theories of the good. For one prominent pluralist theory, see Stephen R. Munzer, A
Theory of Property (Cambridge: Cambridge University Press, 1990).
[29] For more thorough discussion of this standard, see Richard Posner, Economic Analysis of Law (3rd ed., Boston: Little,
Brown, 1986), pp. 11-15.
[30] See Nicholas Kaldor, "Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of Utility," Economic
Journal, 69 (1939): 549-52.
[31] For explorations of these difficulties, see, for example, C. Edwin Baker, “Starting Points in Economic Analysis of
Law,” Hofstra Law Review 8 (1980): 939, at 966-72; Duncan Kennedy, “Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A
Critique,”Stanford Law Review 33 (1981): 387; Ronald Dworkin, “Is Wealth a Value?,” Journal of Legal Studies, 9 (1980):
191; Louis Kaplow and Steven Shavell, “Principles of Fairness versus Human Welfare: On the Evaluation of Legal Policy,”
John M. Olin Foundation, Discussion Paper No. 277 (2000).
[32] A thorough review of the many varieties of economic analysis may be found in Peter Menell, “Intellectual
Property: General Theories,” Encyclopedia of Law & Economics (forthcoming 2000).
[33] William D. Nordhaus, Invention, Growth, and Welfare: A Theoretical Treatment of Technological Change (Cambridge:
M.I.T. Press, 1969).
[34] Among the lessons that Nordhaus derived from his analysis are that “commodities that have lower elasticity of
demand have higher optimal [patent] lives” and that “patents for industries having more progressive (or easier) invention
should have shorter lives.” Ibid., p. 79.
A wide array of essays in both the patent and copyright fields attempt to refine or apply the general approach developed by
Nordhaus. See, for example, Pankaj Tandon, “Optimal Patents with Compulsory Licensing,” Journal of Political Economy,
90 (1982): 470-86; Richard Gilbert and Carl Shapiro, “Optimal Patent Protection and Breadth,” RAND Journal of
Economics, 21 (1990): 106-12; Paul Klemperer, “How Broad Should the Scope of Patent Protection Be?,” RAND Journal of
Economics, 21 (1990): 113-30; Landes and Posner, “Economic Analysis of Copyright Law”; William Fisher,
"Reconstructing the Fair Use Doctrine," at 1698-1744; S. J. Liebowitz, "Copying and Indirect
Appropriability: Photocopying of Journals," Journal of Political Economy, 93 (1985), 945; A. Samuel Oddi, “Beyond
Obviousness: Invention Protection in the Twenty-First Century,” American University Law Review, 38 (1989): 1097, at
1101-2, 1114-16; and Frederic M. Scherer, Industrial Market Structure and Economic Performance (2nd ed., Chicago: Rand
McNally, 1980), pp. 439-58. The history of this perspective is traced in Gillian K. Hadfield, "The Economics of
Copyright: An Historical Perspective," Copyright Law Symposium (ASCAP), 38 (1992): 1-46.
[35] See Harold Demsetz, "Information and Efficiency: Another Viewpoint," Journal of Law and Economics, 12 (1969): 1.
[36] See Paul Goldstein, Copyright's Highway (New York: Hill & Wang, 1994), pp. 178-9.
[37] See Wendy J. Gordon, “An Inquiry into the Merits of Copyright: The Challenges of Consistency, Consent, and
Encouragement Theory,” Stanford Law Review 41 (1989): 1343, at 1439-49; Robert P. Merges, “Are You Making Fun of
Me?: Notes on Market Failure and the Parody Defense in Copyright,” American Intellectual Property Law Association
Quarterly Journal, 21 (1993): 305, at 306-7; Netanel, “Copyright and Democratic Civil Society,” at 308-10. In this vein,
Robert Merges has argued that lawmakers should not be quick to institute compulsory licensing systems. Private
institutions such as collective-rights management organizations are likely to be superior to any governmentally mandated
regime -- and will often spring up spontaneously if lawmakers refuse to intervene.
[38] The work of this group of economists is well summarized in Menell, “General Theories,” at 7-8. Among the leading
works are: Yoram Barzel, “Optimal Timing of Innovations,” Review of Economic and Statistics, 50 (1968): 348-55; Partha
Dasgupta, “Patents, Priority and Imitation or, The Economics of Races and Waiting Games,” Economics Journal 98 (1988):
66, at 74-8; Partha Dasgupta and Joseph Stiglitz, “Uncertainty, Industrial Structure and the Speed of R&D,” Bell Journal of
Economics, 11 (1980); 1, at 12-13; Drew Fundenberg, Richard Gilbert, Joseph Stiglitz, and Jean Tirole, “Preemption,
Leapfrogging, and Competition in Patent Races,” European Economic Review 77 (1983): 176-83; Michael L. Katz and Carl
Shapiro, “R & D Rivalry with Licensing or Imitation,” American Economic Review 77 (1987): 402; Steven A. Lippman and
Kevin F. McCardle, “Dropout Behavior in R. & D. Races with Learning,” RAND Journal of Economics 18 (1987): 287;
Glenn C. Loury, “Market Structure and Innovation,” Quarterly Journal of Economics, 93 (1979): 395; Frederic M. Scherer,
“Research and Development Resource Allocation Under Rivalry,” Quarterly Journal of Economics, 81 (1967): 359, at 364-
6; Pankaj Tandon, “Rivalry and the Excessive Allocation of Resources to Research,” Bell Journal of Economics, 14 (1983):
152; Brian D. Wright, “The Resource Allocation Problem in R & D,” in The Economics of R & D Policy 41, 50 (George S.
Tolley, James H. Hodge & James F. Oehmke eds., 1985).
[39] See Louis Kaplow, “The Patent-Antitrust Intersection: A Reappraisal,” Harvard Law Review, 97 (1984): 1813-
92; Edmund Kitch, “The Nature and Function of the Patent System,” Journal of Law and Economics, 20 (1977): 265; idem,
“Patents, Prospects, and Economic Surplus: A Reply,” Journal of Law and Economics, 23 (1980): 205; Mark F. Grady & J.
I. Alexander, "Patent Law and Rent Dissipation," Virginia Law Review, 78 (1992): 305; Robert Merges and Richard Nelson,
"On the Complex Economics of Patent Scope," Columbia Law Review, 90 (1990): 839-916; Mark Lemley, “The Economics
of Improvement in Intellectual Property Law,” Texas Law Review, 75 (1997): 993-1084.
[40] See, for example, Joan Robinson, The Economics of Imperfect Competition (London: Macmillan, 1933); Arnold Plant,
"The Economic Aspects of Copyright in Books," in Economica (n.s.) (1934): 30-51; Jack Hirshleifer, “The Private and
Social Value of Information and the Reward to Inventive Activity,” American Economic Review, 63 (1973): 31-51; Stephen
Breyer, “The Uneasy Case for Copyright,” Harvard Law Review, 87 (1970): 281-351.
[41] See, for example, Barry Tyerman, "The Economic Rationale for Copyright Protection for Published Books: A Reply to
Professor Breyer," UCLA Law Review, 18 (1971): 1100.
[42] The relevant literature includes John Kay, “The Economics of Intellectual Property Rights,” International Review of
Law & Economics, 13 (1993): 337, at 344-6; R. C. Levin, A. K. Klevorick, R. R. Nelson, and S. G. Winter, “Appropriating
the Returns from Industrial Research and Development,” Brookings Papers Economic Activity (1987): 783-831; Edwin
Mansfield, “Patents and Innovation: An Empirical Study,” Management Science, 32 (1986): 173-81; George L. Priest,
“What Economists Can Tell Lawyers About Intellectual Property,” Research in Law and Economics, Vol. 8 (John Palmer,
ed., 1986), 19, 21; Antoon A. Quaedvlieg, “The Economic Analysis of Intellectual Property Law,” in Willem F. Korthals
Altes et al., eds., Information Law Towards the 21st Century (Boston : Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992), pp. 379,
393; D. Schwartzmann, Innovation in the Pharmaceutical Industry (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1976); C.
Taylor and Z. Silberston, TheEconomic Impact of the Patent System (London: Cambridge University Press, 1973).
[43] More specifically, Shavell and Ypersele contend that a regime in which, after an invention had been commercialized,
the government used sales data and surveys to assess its social value and then periodically paid the inventor accordingly
might be better, despite the familiar difficulties associated with governmental estimates of this sort, than a patent regime –
and that a system in which each inventor had the option of either obtaining a traditional patent or collecting the
government’s reward would certainly be better than a simple patent system. See “Rewards versus Intellectual Property
Rights,” National Bureau of Economic Research, Working Paper 6956 (February 1999).
[44] See, for example, Robert M. Hurt and Robert M. Schuchman, "The Economic Rationale of Copyright," American
Economic Review, 56 (1966): 425-26; Jessica Litman, "The Public Domain," Emory Law Journal, 34 (1990): 997; Lloyd
Weinreb, "Copyright for Functional Expression," at 1232-6; John Shepard Wiley, Jr., "Bonito Boats: Uninformed but
Mandatory Innovation Policy," Supreme Court Review (1989), 283.
[45]See Glynn Lunney, Jr., "Reexamining Copyright's Incentives-Access Paradigm," Vanderbilt Law Review, 49 (1996):
483.
[46] See Kitch, “The Nature and Function of the Patent System.” See also Suzanne Scotchmer, “Protecting Early
Innovators: Should Second-Generation Products Be Patentable?,” RAND Journal of Economics 27 (1996): 322-31.
[47] Grady and Alexander, "Patent Law and Rent Dissipation.”
[48] First developed by Herbert A. Simon, the concept of “satisficing” has come to be associated with behavior under
which a decision maker ceases activity after meeting a minimum requirement – such as the laziness displayed by lions when
prey is abundant. See David Ward et al., “The Role of Satisficing in Foraging Theory,” Oikos, 63:2 (1992): 312-17.
[49] Merges and Nelson, "Complex Economics of Patent Scope.”
[50] For debate on these issues, see Donald G. McFetridge and Douglas A. Smith, "Patents, Prospects, and Economic
Surplus: A Comment," Journal of Law and Economics, 23 (1980): 197; A. Samuel Oddi, "Un-Unified Economic Theories of
Patents – The Not-Quite-Holy Grail," Notre Dame Law Review, 71 (1996): 267, at 283 (disagreeing with Merges and
Nelson); Donald L. Martin, "Reducing Anticipated Rewards from Innovation Through Patents: Or Less is More," Virginia
Law Review, 78 (1992): 351, at 356; Robert P. Merges, "Rent Control in the Patent Districts: Observations on the Grady-
Alexander Thesis," Virginia Law Review, 78 (1992): 359, at 376-77.
[51] See Oddi, "Un-Unified Economic Theories of Patents.”
[52] Two Treatises of Government, Sections 25-6.
[53] Ibid., Sections 32, 35.
[54] Ibid., Sections 27, 44.
[55] Ibid., Section 34.
[56] Ibid., Sections 38, 40-43.
[57] See Ryan, Property and Political Theory, at 22 ff.
[58] See Seana Shiffrin, "Lockean Arguments for Private Intellectual Property," in this volume.
[59] See Tom Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?,” Harvard Journal of Law and Public Policy, 13
(1990): 817-65, at 832.
[60] Lawrence Becker, “Deserving to Own Intellectual Property,” Chicago-Kent Law Review, 68 (1993): 609.
[61] The first of these options – thought common in the discourse of copyright law – is vulnerable to criticism as naively
Platonist. See, for example, Jessica Litman, "The Public Domain," Emory Law Journal, 39 (1990): 965, at 996; Jane
Ginsburg, "Sabotaging and Reconstructing History," Bulletin of the Copyright Society, 29 (1982): 647, at 658.
[62] Plainly these options are not mutually exclusive. For example, one intuitively plausible interpretation of the "the
commons" would be a + b + c. Some of the options nest. For example, d is a subset of e, which is a subset of f, which is a
subset of g.
[63] For discussions of alternative understandings of "the commons," see Yen, “Restoring the Natural Law”; Wendy
Gordon, " A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual
Property," Yale Law Journal, 102 (1993): 1533-609; Hughes, “Philosophy of Intellectual Property”; Shiffrin, “Lockean
Arguments.”
[64] Closely examined, real-property rights also lack the exclusivity Locke attributed to them, but the difficulty is more
apparent in the case of property in ideas. See William Fisher, “Property and Contract on the Internet,” Chicago-Kent Law
Review, 73 (1998) 1203, at 1207.
[65] Seana Shiffrin points out, however, that some evidence that Locke understood property rights to be more temporally
limited may be found in Two Treatises of Government, First Treatise, Sections 88-9.
[66] For exploration of these issues, see Gordon, “Property Right in Self-Expression”; Edwin C. Hettinger, "Justifying
Intellectual Property," Philosophy and Public Affairs, 18 (1989), 31-52; Sterk, "Rhetoric and Reality"; Weinreb, "Copyright
in Functional Expression," at 1218.
[67] See Hughes, “Philosophy of Intellectual Property”; Becker, “Deserving Intellectual Property.” Cf. James W. Child,
“The Moral Foundations of Intangible Property,” The Monist (1990); Wendy Gordon, “Property Right in Self-Expression.”
[68] See Waldron, The Right to Private Property, at 295; cf. Charles Fried, Right and Wrong (Cambridge, Mass.: Harvard
Univ. Press 1978), p. 1.
[69] See Waldron, The Right to Private Property, at 296.
[70] See ibid., at 300-01; cf. Abraham Lincoln, "Address to the Wisconsin State Fair, 1859," in Richard N. Current,
ed., The Political Thought of Abraham Lincoln (Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1967), p. 134.
[71] See Waldron, The Right to Private Property, pp. 296-7; Carol Rose, Property and Persuasion (Boulder, Colo.:
Westview Press, 1994), pp. 146-7.
[72] See Waldron, The Right to Private Property, pp. 302-3; Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property.
[73] See Waldron, The Right to Private Property, pp. 304-6; cf. George Fitzhugh, Cannibals All! (1857) C. Vann
Woodward, ed. (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1960) (defending the ownership of slaves on similar
grounds).
[74] See Waldron, The Right to Private Property, pp. 308-10; Thomas Hill Green, Lectures on the Principles of Political
Obligation (Ann Arbor: Univ. of Michigan Press, 1967), Lecture N.
[75] See Radin, Reinterpreting Property.
[76] See Hannah Arendt, On Revolution (New York: Viking Press, 1965); Alexander, Commodity and Propriety, pp. 43-71.
[77] See Green, Lectures on Political Obligation, at Section 220.
[78] Neil Netanel, "Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy: A Normative
Evaluation," Rutgers Law Review, 24 (1993): 347; Weinreb, "Copyright for Functional Expression," at 1221. Good
illustrations of both positions may be found in the current debate over the legitimacy of Gary Larson's effort to persuade his
fans not to post copies of his cartoons on their websites. For a sample of the debate, see
http://stud.unisg.ch/~rportmann/gary.html.
[79] See Cotter, "Pragmatism and the Droit Moral," at 8-9. For other treatments of the divergence of Kant and Hegel, see
Palmer, “Are Patents Morally Justified?,” at 837-41; Sterk, "Rhetoric and Reality in Copyright Law," at 1243.
[80] Hughes, "Philosophy of Intellectual Property," at 338, 340.
[81] Hettinger, "Justifying Intellectual Property"; Paine, "Trade Secrets and the Justification of Intellectual
Property," Philosophy & Public Affairs, 20 (1991): 247, at 251-3.
[82] Hughes, "Philosophy of Intellectual Property," at 340-41; Madow, "Private Ownership of Public Image,” at 182-97 &
n. 338.
[83] See Margaret Jane Radin, “Property and Personhood,” Stanford Law Review, 34 (1982): 957, at 970.
[84] See Fisher, "Property and Contract on the Internet.”
[85] On distributive justice, see, for example, Aristotle, Nicomachean Ethics, Book V, Ch. 2; Bruce Ackerman, Social
Justice in the Liberal State (New Haven: Yale University Press, 1980); Charles Fried, “Distributive Justice,” Social
Philosophy & Policy 1 (1983): 45; John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971);
Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice (Cambridge: Cambridge University Press, 1982).
[86] See, for example, Ronald Dworkin, "Liberalism," in A Matter of Principle (Cambridge, Mass.: Harvard University
Press, 1985), pp. 181-204.
[87] For exploration of this argument, see Fisher, "Fair Use Doctrine," at 1762-66.
[88] Cf. Weinreb, Copyright for Functional Expression," at 1252-4 (suggesting that courts should cease trying to resolve
complex copyright questions through efforts to ascertain and then apply underlying policies and should instead rely upon
the traditional common-law interpretive techniques of "analogy and metaphor").
[89] J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy (New York: C. Boardman, 1992), Section 1.1[B][2], at 1-
5. See also ibid., Section 2.1[B] ("The advocate of a Right of Publicity, when called upon to explain why such a right
should exist at all, is not being illogical in simply challenging: 'Why not?'").
[90] The three scholars most influential in developing these arguments are Jane Gaines, Rosemary Coombe and Michael
Madow. See Gaines, Contested Culture: The Image, the Voice, and the Law (Chapel Hill, N.C.: University of North
Carolina Press, 1991); Coombe, "Objects of Property and Subjects of Politics"; and Madow, "Private Ownership of Public
Image."
th
[91] Cardtoons, L.C. v. Major League Baseball Players Association, 95 F.3d 959, 972-73 (10 Cir. 1996).
[92] New York Magazine v. Metropolitan Transit Authority, 987 F. Supp. 254, 266 (1997).
[93] See, for example, Patricia M. Danzon, Pharmaceutical Price Regulation : National Policies versus Global
Interests (Washington, D.C.: AEI Press, 1997) (geographic price discrimination for drugs); ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86
F.3d 1447 (7th Cir. 1996) (discrimination between commercial and noncommercial customers in sales of nationwide
telephone directories); Michael Meurer, “Price Discrimination, Personal Use, and Piracy: Copyright Protection of Digital
Works,” Buffalo Law Review, 45 (1997): 845 (distribution of digital works on the Internet). For a useful taxonomy of types
of price discrimination, see Scherer, Industrial Market Structure, pp. 315-34.
[94] 15 U.S.C. § 13.
[95] The argument is developed at greater length in Fisher, "Property and Contract on the Internet," at 1234-40.
[96] These disadvantages of price discrimination are explored in Julie E. Cohen, “Copyright and the Jurisprudence of Self-
Help,” Berkeley Technology Law Journal, 13 (1998): 1089-143; Wendy Gordon, “Intellectual Property as Price
Discrimination,”Chicago-Kent Law Review, 73 (1998): 1367-90; Kaplow, “Patent-Antitrust Intersection.”
[97] It was largely for this reason that the Legal Realists urged lawmakers (including judges, whom the Realists insisted
were as much lawmakers as legislators) to be more explicit concerning the policy bases of their decisions. See, for example,
Felix Cohen, “Transcendental Nonsense and the Functional Approach,” Columbia Law Review, 35 (1935): 809.