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T. I.'st~ircti~ru
del S i s t ~ m ult~ridicodr Israel
10 Los cuales fueron tomados, en parte. del propio Reino Unido y, cii Darte,
de las versiones modificadas que adoptaron los territorios británicos de ultramar.
Esta tarea legislativa logró darle forma escrita a lo que en el Reino Unido era sólo
colnmon low. Este es principalmente el caso de la Civil Wrongs Ordinanrp, rle 1944,
y, en forma parcial, el de la Criniinol Code Ordinnnci., de 1936.
ceneral de uiia iiorina precisa del conv>izor~Eaw o de rqiiit),, se prodiicia
conio consecuencia de una dccisiiin razoiiada del juez, ciiaiido resolvia
rluc en lnc circunstanckis concret:rs del caso dado, esa iioriiia particular cra
~plicablea r1alestin;r. L a s "circiinsta~icias", por tanto, so11 hechos (varia-
!)les cuino tales), cuya existciicia fiic la coi~diciónrr<lucrir!a por cl j u r z
para coilsiderar apropiaila la decisióri de un caso coiicreto iiiediaiitc la
;plicacii>n dcl derecho iriglés 110 legislado, es decir, rl ronzn!url 107s y la
cqzlity. 1410 condujo a una cicrta bifiircacióii entre la corrieiltc priiicipal
del desarrollo del conimon larn y de la eqziity eii Inglaterra y su aplica-
ción en las circunstrincias localcs <le Palestina, porque iiiietitras rio nic-
diase una ~Iccisióridc los tril>uii;iles (le &a, no cabia afirmar coi1 certeza
que uria deterniina<la norma vigcnte eri Inglaterra pudiesc coiisiderarse
por el juez adecuada para k'alestiiia, coino tampoco las salvedades que cl
juzgador teiidria que liacerle. 4 la vez, ello llevó a una difereilciacióii
~uiiianierite sútil entre In fuerza obligatoria ntribuída a las decisiones
,!c los tribiin~lcspalestinos dentro de los líii~itcs(le sus propias relacio-
iies jerárquicas, y la capacidad persuasiva de las decisioi~csde los tril~ii-
rtalrs iiigleses, ob1ig;itorias cii Ijalestina tan prorito conio una seiitciicia
iIc su3 tribuiiales las reconocieic ci~iiiotalcs. A este propósito, del~ciiios
iiotar qiie el comité jiidici;il del Privy Cotrizril, cii Loii<lrcs, tenia jiirib-
ilicción pai-;L revisar rii grado de apelacióii y última instancia las seii-
tcncias de la Corte Suprtmin di, I'alcstina, y dc ahí que los proiiuiici:r-
iiiieiitos (Ic gsta iio tuvieseii nccesariainente autoridad dc cosa juzgada.
T)icha situación se ha coniplicado toda\-ia inás desde el rstahlecimicnto
<le Israel, ya que su Corte Siipreina c i ahora el i ~ i i salto tril~uiial del
país, ); siis decisiones tieneti un carictcr ejecutorio, (luc iio poseiaii las
(ir la Corte Supreiiia de Palestiiia. "
1. Elcnzclztos drl Berrrlzn d,, Israel.-Esas eral?, geiieralizatido. 1;is
iiciriiias juiiilicas eii \.igor eii Pnlcstina, y c;:~s fueroii las qiie el Coiisejo
i'i.oiisioii:iI ilrl lista<lo decidió rjue s:.rínii las 110:-inas jui-í<licss cii vi!:or
1 1 'rxl PLK !a sil,;:>ciÍ,~~ d c > < l k e l 15 clc ?~?::y<> ,le 192d 11:nbtz ~l 28 <Ir;~X,ISI,I
~ 1 c1957, icc1r.i <,,.%ck k 1 . c ~snl>rc C:, ?l:, (5717-1957) v ? I I ~ , ' , 1~:) 5ccci,jll
S <!e l:i 1.c- i i i l i < v ! i i i o iiii sii.lclii:i Ú Y :il)tl?cill:~coiit1.3 IZS d c < i ~ i , , i (le i ~ ~l:i Ciirte Su-
prcr:i:i, i!icili:::::c I ~ : L :c~:Iw?!
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rv~e~~x,~~,!ik~~ic c:!n:l,i I I , cicc;t~Cti . t I.?) gl,. .r1:1r~d , ~ ~ ~ i c~¡ 1, ~1, ~ ~ 1 '.I! ~ ~ l c 3.3 (l,),
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k,::,:,!c,, <,,:, C..~c:><.i,~>! (1.2 ;:! j,?<,j,:;! [',,,:c.
para Israel. Pero ello se sujetó a varias condiciones: a ) no podrían ser
contrarias a la legislación de Israel; b) debían someterse a todas las
modificaciones que pudieran resultar del establecimiento del Estado y sus
autoridades; c ) sobre todo, tenían que ser válidas y estar cn vigor el 14
de mayo de 1948. La primera condición, que daba superioridad a la legis-
lación de Israel es, en realidad, una reafirmación del conocido principio
le,r posterior derogaat priori: al mismo tiempo que consagraba la s~iperiori-
dad de las normas de Israel sobre las de Palestina, reforzaba la inde-
pendeiicia legislativa del nuevo Estado. La ordenanza sobre la Ley y la
.Ad~iiinistración contenia un niimero de disposiciones destinadas a ter-
iniiiar con la dependencia de Gran Bretaña; disponía la devolución de
poderes a las autoridades del nuevo Estado, y adoptaba ciertas disposicio-
nes jurídicas, especialmente substituyendo "Palestina" por "Israel" en
todos los casos en que apareciese el primer nombre. Por lo tanto, no debe
sorprender que a la condición b) se le diese una interpretación sumamente
restrictiva por la Corte Suprema de Israel, que consideró n o estar auto-
rizada para "derogar" 13s leyes, sino simplemente para adaptzrlas con
las modificaciones téctiicas tiecesnrias para impedir que la ley se trans-
formara en letra muerta. l2
.41 mismo tiempo, existe una señalada liberación en la actitud de
los tribunales con respecto a los precedentes judiciales, en el sentido de que
(con la posible excepción de las relativamente pocas decisiones del Privy
C o u u i l en apelaciones de casos decididos en aplicación del co?nmon law
y de la equity) la Corte Suprema de Israel no parece considerar las de-
cisiones de la Corte Suprema de Palestina como automáticamente obliga-
torias, aunque, como se ha resuelto varias veces, el principio de stare decisis
forma parte del derecho del país. L a Corte trata esas seiitencias con el
debido respeto, pero manteniendo su propia libertad de apreciación. Aparte
de la falta de carácter ejecutorio que afectaba a las declaraciones IegaIes
hechas por la Corte Suprema de Palestina, un eclecticismo de esta natii-
raleza es deseable por varias razones. Por lo que se refiere a Ia introduc-
cióii de la sustancia del cotvLnzon law, las condiciones subjetivas han cam-
biado, y ahora debe leerse: "solamente hasta donde las circunstancias de
Isrnel y sus habitantes lo permitan"; y no es válido suponer que. lo que
las circunstancias de Palestina y sus habitantes hacían admisible antes,
sea necesariamente admisible hoy. E n segundo lugar, por lo que atañe
puramente a los pracedentes palestinos, las graiides modificaciones socia-
les que ha11 tenido lugar desdc la fiiialización del inaiidato, y el profundo
cambio eii la organización judicial itnplicito en la sustitución de jueces
iiigleses por israelitas, unido a la al>olicióii de la depe~idenciajudicial en
iiltinia iiistancia del Priwy Cozlticil de I.oiidres, han destruido la intriii-
seca ~iiitoriciadde los ]>rececleiites iniciales para los abogados de Israel.
Ello lleva a u11 riuevo fenónieiio juridicí~, que es la tendencia a :itrit)uir
fuerza persuasiva iio sído a los precedentes jiidicialcs iiigleses, siiii, t;i:;i-
hi&n a los de otras jiirisdiccioties del coi7z~nr1nlaw, especialiiieiiie ;i I:r
de los Estados IÍriidos, cn cucstioiies coiistitucionales sobre todo.
.5. Fz~cntcsintelectuaics del Dcrrcho dc Israc1.-En las pigiiins aiire-
riores licinos colisiciera<io los cicliieiitos forcl.iies que conipori?ii el 01-rleri:i-
i i i i e ~ ~ juridico
to de Israel. Ahoria es neccsario ahondar la itidagacií>íi para
establecer cuiles so11 los ii~aterialesque coristituyeii esos divcrsíis v1eii;ci;-
tos. Debemos fijanios eti los ~lcnientosototnaiios e israelitas, cu:,,;r situa-
cióii es suma~iir:itcconfiisa, a <lifereiicia<Icl eletiiento británico, suficiente-
mente cotisistintc y que se explica por si iiiis~iio.
1.3s nornias jurídicas otoiiiniias que ticneii vigor en Israel est:iii iii~iy
lejos dc ser homogéiie;is. De lieclio, est:iii iiispiraiias en varios y ~liiercii-
les sistciiias jurídicos y muy poco s i 1i:ibín lieclio, al tieinpo del e>t;illi<lo
de la Primera Giicrra Miindial, par;l darles uni<l:i~i.E! có<ligo ri\il (.tic-
jclle), que formab;i la niedula de todo el sistema, f u e un iriteiito (le sis-
teniatizar, de modo orgánico, las nornias del dereclio civil dc In S h ~ r i a
i n )acuerdo con las exposicioiics <lela escue-
(i!erecho reli:.ioso ~ ~ ~ i i s u l i i ide
la I l a n a l i de jiiristas ii~iis~iliiiniics.Este si.;tcina juridico erzi, :ior supuesto.
irahe rri EII origeii y, corno derecho comiiii ~ l c lIslain, f u e ;idoptado por
los turcos otoiii:itios, irnnsiormáii~loscen el ilcrc<:liu común del Imperio
Otoii~ano.F,I i'lejcllc propiaineritc dicho fue y r o n > i i l ~ i l oen 1869 y rvein-
~jlazóa l:is leyes aiiteriores. Ilcide hace niiicho ticiiipo clcjii ile tencr 1-i-
gor rri Turquía, pero fue niniiieiiido en Chipre' P;ilestiria y uno o dos lu-
gares más. E1 :llcjc.llc es sJlo una parte <Icl dcreclio Sharia que, coino el
derecho judío, tiene taml'itn u11 carácter oinnicoinprensivo iiicluye jun-
to a los aspectos puratnente temporales, cuestiones de siatzls personal, así
como la ley canónica propiatilcnte dicha. El .2lrj<,l/r se coinl>o!ie de una
introducción y dieciséis libros, que tienen 1831 artículos. Al~roxitnada-
mente una tercera parte del mismo, que trata de hechos ilicitos, derecho
comercial y procediniiento, ha sido derogada. Para el apropiado enten-
dimiento del Mejclle, qiie f u e escrito en turco, es necesario a veces recu-
rrir al material arábigo que le sirvió de fuente original.
LTII tanto rlifei-enie es el Código otoiiiaiio dc Tierras de 1838, cjuc
es una reactiializacióii consolidada de una legislación iriuy anterior, ha-
.nda, en parte, en la tradición tilusiilniann (pero iio iiecesariaiiientc i r a -
i-le) y eii parte en la costumbre. A1 iiiisiilo tiempo fue introtluci<la una
ino!lcrnizacióii considerable y muchas mejoras adininistrativas. Dcspuis
<!e la revolución de los Jóvenes Turcos, en 1909, se inició LIII iiiievo !-
inás amplio plan (le reforma agraria, y riuevas y difereutes lcyes se habíaii
tues esto en vigor pro~isionalmentepara la &poca en qne los ii~glesrsasu-
iiiierori el niando del país. Colno parte del Derecho otomano "cil rigor"
en la fecha pcrtinentc, esa legislación rige todavía, cxcepto donde poste-
rioiiiie:ite fue derogada. 1.a rcvolución de los Jóvenes Turcos fue taiil-
l.ién responsable de otro acontecimiento, concretado en un amplio plan
para la iiiodernización conipleta del sistema legal otomano. E l iiiftodo
adoptado fue, siiiiplemente, traducir la legislación extranjera al turco y
dcjar que la práctica la refundiese en un solo sistema legal. Para este
fin se iitilizaroii principalniente modelos jurídicos fra~iceses.La traduc-
ción es frecucnteineiite defectuosa y se necesita acudir a los textos origi-
nales que sirvieron de modelo. Para interpretar esa legislación los tribu-
nales dc Israel toman a menudo en consideración los prototipos franceses
y tainbifli la jurisprudencia y la doctrina, prestando al inisino tietiipo
detenida coi~sideración a las diferencias, sean o no intencionales. l3 E1
Ilerccho fraricCs, cti consecuencia' debe ser considerado tal cual queda
eclarado, coino fuente de inaterial origitial para el sistema juridico (le
Israel.
E s iiiteresante piiiitualizar que en cl Derecho otoiiiano no se encuentran
trazas de las normas jurídicas roiiianas o bizantinas. A este respecto, las
ocupaciones dcl país por parte de los árabes y los otoinanos anularoii
todos los vestigios de los antiguos sistemas legales, excepto en cuestiones
ile status pcrsorial, donde les fue dado subsistir. P o r otra parte, se reco-
i:oce gcneralineiite que tanto la substancia del Derecho judío como los 1~16-
todos de lógica y dialkctica de los rabinos, iiiflueiiciaroii las iioriiias juri-
dicas islániicas en su periodo de formación.
Enuincrar las fuentes intelectiiales del sisteriia legal dc Israel es más
dificil. Eti él existe una cantikid de ideas e ideales, qliot homines fof
.senfentiue, que son p r t e del ferniento intelectual de la "I<eunión <le los
Dispersos". 3lienlras la legislación primitiva es, en cotijunto, fiel coiiti-
iiuación de las téciiicas Icgislatiias anglopalestiiias (varios de los rc<lac-
-
13 N e r ~Zcnlend Insi~r<r!zcCo. Ltda. u. .Snitz<i~on,7 I'iskei-Diri (1953), p. j18.
tares legales del gobierno yalcstiiio trnbaj;iroii para 11 iiiinisterio <le Jui-
ticia), hoy las cosas han cambiado profundamente y la legislaci6ii de
Israel está trazando nuevas líneas cn forma definitiva. ICllo ohedrcc a
dos razniies. L;i pririicra es la dificiiltad dc usar el lenguaje hel~reopara
la redacción y asiiililación de peiisaniientos jurídicos c«~istraidusorigi-
ti;~riaiiiente i.111i.iigu;rjc iiiglés y eii el aiiibiente social de 1;r vida iiiglesa.
l.:! iliíicultail persiste. pese a quc e! liebreo es rico cii terrnirrología y lite-
ratura juridicas y a que &st;i, :ideinás, es relativai~~eritc familiar al pú-
ibfico e<liicac!o. 1.2 seguiiila, es la iiiei.itab!e coiisecueiicia d e la desal>aricjóii
(Ir 1;i iiiiliieiici:~ britiiiic:i cii 135 a1t:is esferas dc Tos tCcriicos deilic:idos :L
los priib1eiii;is juríilicos, rluiciies Iiari sido recniplazailos 1)oi. abo3idos cii!i
i>trijs ;!ii;ecedt:iitcs cu!tur;il<,s. liii cuaiito al estilo lingüístico, ~iiucbode la
1iiiii1i.i-iinIc~islacióiiliebre;+ e s t i coiisciciitenieiite I>aiado cii el cercena<lo
1vii~i;njcdel .Ifishiiii, priiiiitiva coiri~>ilacióiicle dereclio oral judío c o n -
pi~cstnii:icin firies <le la ~cg~iii(!;iceiituria de la ISr;i cristiaiia. Cii intrrr-
in;!:~ <!Ltalle dr ese estilo cs !;i tciiileiiria :i ciii»lcar rii In legislaci6n l:!
cniiiisticn c1;iusiilii "si", eii fol-i!i;i ciiiidicio~i~il. eri i - c z del ;il>odirtico r r i ; i i i -
<i:iio po>itivo o i i e ~ a t i \ «qiie es Iiahitual, Ilur cjiiriplo, eii los textos jurL-
I .
, ,iius ilrl Uc~i:cr«iio~i?io. J.;, opjriiúii ile los jiirislas d c Jsrael e s t i iiivididn
:ii.<:i-c:i <le la I-ii.cti;idad 11,. cite ti110 de lcgislacióri, porque n ~ u c h o sopi-
ii:iii ~liicauiiierit;ili los pi-ol~lciri~s de intt.1-prctaciíiii y recarga considera-
l:ir.:;ii~!!li~ l:! l:irvn d i los jueces. l'or otra par-t?. se tl.:it;~ [le Iin:i tbciiic:!
. .
I VI! el <lere<-iior-aljíiiico, aiiiiqiic los cú!ligos rabiiiicos, pnrticu-
l:ir~i~eiitc el iie llainióriides (11SO) y VI Shuilzaiz .4rri1?;~(15651, 13 e\-¡-
tal-ori. ISri cu:int<i n ]:!S opiiiioncs jndicialc,, t;iii~hiC~lvi1 ebte caso se a,!-
~ i c i t ci:rm iiirircnii:r nusciici;~de uiiiiorriiidail cii el cslilo y la e~tructnl~;!,
ii:.iii,l:i igiialiircritc :r 1 : ~ falta de :irn!oiiin cri 10; aiiiccrdeiiics cu1iur;ilcs.
(ii. los jiieci,; !-:i I n i ilifereiltc.i cocci~p~ioiicsque ticiiei! acerca (le la
ii:iliirnlc~a <le Ins s~~ii:c:ici:i~.
¡)e 1.52 iiiniiera, i. iricviiahleiiiciite. Iial~ifii~lose lii>eratlo (11. uiia i!:.
~".~i<lciici:ic5trccha <le las iueiiti.s tiril>.iiic:i~~tntito f<iri>i;ilC 0 ; i i O sustn;:.
ci:ilti~~ci:te,el jiiristn <lc 1sr;icl lia teiiiilo al I>royect:ir noriii;is iuríciic:!i.
iii" i!usc;ir sustitiitos e i e c t i ~ o s .I'stc problciiia ~ i oe s l i libre de co~nl>lic:i-
ciciiies i:olitic:is y culturales, cuyo origen se pucilc encontrar eii la ii~::.
rirtiiiii~~ln cueslióii que se i-efierc al lugar qiie ocupa derccIlo juiIío r ; i
1.1 ~ i i ~ t , \ - Kst;ido.
ij -1 cstc respecto, el recoiiociinieilto de la jurisdicii<ili (Ii.
10, trih~iiinlcsraljiriicos rii ciiestioncs <Ir statzls personal 3. l;, Iil>l!ieaciciii
(11. j'a¿t,7 de la Icl- territorial d r sil ci~iiilictrnciarii cse iiii~>ortaiitt, caiu1;o.
134 SHABTAI R O S E N N E
TABLA
ELEMENTOS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO DE ISRAEL
DERECHO DE ISRAEL
-
NACIONAL EN CcES-
T ~ O N E SDi: s f a l l ü
SORAL
PER- ' -
--'
FORMAL
/ --
1
DECISIONES
DE LOS TRI-
BUNALES
DE ISRAEL 1
1 1 COMMON 1.A" S
~ e ~ i s l a c i ó snu b s i d i a r i a
(siljeta a la doctritia de
IDIOMA: t~ltravires)
Hebreo .-
caliiicacianes
l riiie Inc circuns-
: exijan
t..iiicins
ieti defecto de
reglarneiitación
jurídica)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .~. . . .
~.~~~ - .. . l,
~ . ~- . ~~
--~~
- -~~ ~,
-~ - ~ --
s o n x a s Juxrorc.is
DERECHO RELIGIOSO O NA- I . ~ L E S T I N EL 14 DE
TN VIGOR
M A Y O DE
EN
1948
l
1
CION,IL EN CUESTIONES
~ t n l uPERSONAL
~
DE
1 Las comoatibles con la legisiación dc
Israel, o sometidas a los cambios ne-
1
-. -
-- - ..
I D I O M A : 1i
inglés
LEGLsLACLON FOKM.AL
Sujeta a su coiiipatihilidad
1 1)ECISIOPJES DE LOS
P A L L T l NOS
TRIEUNALES
ron el Ifa~irlato
-- ~
L~~ ~ ~ ~ p
~ -
~ p - ~
1 1
1 "Coiiiinon Law" g "Equity" iirgleses. 1
Legislacióii si!bsidinria
(Sujeta a la doctrina
l
l 1
,
si las circunstancias <!e Palestina y de
.. ~.
sus habitantes io nerniiten v se somc-
tcn a las caliiicacionec que las circuns-
de t~111.o uires) t;iricias exijan (en defecto de regla-
l nietiíaciiiii jiiridica)
/ \
Alodelo francés Fuentes árabes
S I S T E I I A J C K I D I C O Y GONSTITUCIO.\-Al. Di1 ISIi'AEI. 141
2.; Scgiiii l:i seccibii 10 di- !:i 1-r. i l i T;.il~itri:i!vs(5717-195/), < - i ~ n i s~r< solicite
l~
ilcl Presidciite i i i i iridiilt<>o una reti~isióii <le c<iiidrna y riirja Iiiia itieriióri nrerca
rle la cutil <iii>;icrciiclinrse, srgún el ministro dc Iiisticia, r! dictaiiie~i<le In Siil>rctna
Corle, y e11 cl caso plaritcnilo no se hn)-:i~i o1isrrr:ido los requisitos leSnlei de iin
iiucvo jiiicio noriiial. ~ i o d r ánqiiCI pedir a la Corte que icxamiiie el asunto, <luedando
a discreción dc la misrn:i atciidcr o no la peticiln.
148 SHABTAI ROSENNE
muestran otro aspecto de 511s deberes, el cual con el transcurso del tirmpo,
p~i<,dellegar a tcner significado constitucional. Se trata de u11 cargo lleno
.¡e rasgos potericiales, que loclavia no han sido desarrollados.
9. Gobierno.-El gobierno está formado por su Jefe (priirier tni-
iiistro), que es un mieiiibro de 1;i ICncsset a quien el presidente le h a
eticomendado la formacióii del gobierno, y un determillado número de
ministros, que pueden ser o no micinbros de aquélla. 27 1-05 ~liirtnbrosde1
gobierno que no pertetiezcan a la Knesscf -lo que h a ocurrido eti pocas
cic;isioncs - participan en las discusiones de ese cuerpo legislativo, pero
sin derecho a voto. Después que el priiner niinistro logra formar el gabi-
nete, informa a la Knesset y le da cuenta de la distribución de las carteras,
quedando constituido formnlrnente el gobierno, una vez que haya reci-
hido el voio de confianza. De los cambios cii la distribución de cnrteras
también se informa a la Kncs.set, y el aumento de micinbros del gobierno
requiere asiinismo la aprobación (le la Cirnara. E1 gobierno que haya de-
cidido rrnunciar, o al cual la Knesset le retire su confianza, continuará
n pesar de ello cuiripliendo sus futiciones, hasta tanto sea reetiiplaza<lo por
~iiionucvo; pero en tales circunstancias, sus actividades tienen s6lo caric-
ter intcrino. L a renuncia del primer ministro equivale a la de todo el
gol,ierno. Previa aprobación del gobiertio, cada uno dc sus inic~nbros
r.stá autorizndo para nombrar hasta dos viceministros, que deberán perte-
xiecer a Is I<ncs.ret, la cual será informada de tales desi,-naciones. Los
vicemiriistros tendrán la autoridad y competencia qiie 1 s confiera el res-
i~ectivoministro, quien será responsable ante la Kncssct por los actos de
:iquéllos. 2g
De acuerdo con las leyes de Israel, el gobierno disfruta de toda la
autoridad ejercida anteriormente en fortna lrgal por el rey de Inglaterrra,
lbs secretarios de Estado o el Alto Comisionado, salvo en las materias
que correspoilden a In Knesset. Mediante esas <lisposiciones se preserva
el principio de la separacióii de los poderes cjeciitiuo y legislativo, atri-
1)uido este últiino a la Knessct. Además, el gobierno e s t i autorizado para
conferir toda su :iutoridad y competencia al primer rninistro o a cualquier
--
27 Lcy de transición (5709-1949), sección 10.
28 Lcy de traiisicibn (5709-1919), seccióri 11.
29 Ibidcm, sección 11 (a).
30 Ordeiinnza sobre Derecho y Administración (5708-1948), sccciGn 14; ley
<le tr:insición (5709-1949), cecciún 12.
150 SHABTAI KOSENNE