Contrato y concesión de obra pública

Contratos administrativos en particular

Contrato de obra pública y de concesión de obra pública: concepto y diferencia, sistemas de

contrata

Contrato de suministro

Contrato de servicio público y de concesión de servicio público

Otros contratos

Referencias
LECCIÓN 1 de 6

Contratos administrativos en particular

Después de lo expresado anteriormente, corresponde indicar ahora cuáles son los contratos administrativos
más frecuentes. En primer lugar, existen  contratos administrativos por razón misma de su objeto. Se trata de
contratos en los que necesariamente deben ser parte en su celebración la Administración Pública. Los
particulares o administrados no pueden formalizarlos entre sí, por cuanto la materia no pertenece a su
esfera jurídica. En segundo lugar, hay contratos que sin ser administrativos por razón de su objeto, lo son a
raíz de que contienen cláusulas exorbitantes del derecho privado, y tales cláusulas están expresamente
incluidas en el contrato.

Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razón de su objeto) pueden mencionarse:

1 La concesión de servicios públicos,

2 La construcción de obras públicas,

3 La concesión de obras públicas,

4 La concesión de uso de bienes del dominio público,

5 La relación de función o empleo público,

6 De suministro,

7 De transporte,

8 De empréstito público (deuda pública),

 9 De locación de servicios,

10 El mandato22,

11 La fianza23,

12 El depósito24.

Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son administrativos por contener
expresamente cláusulas exorbitantes del derecho común) pueden responder a tantas especies como
cláusulas exorbitantes de la categoría mencionada sean concebibles jurídicamente. En estos casos, para
determinar si el contrato es o no administrativo, propiamente dicho, debe aclararse previamente si la
supuesta cláusula exorbitante de que se trate es realmente tal, sea por su carácter inusual en el derecho
privado, o porque, incluida en un contrato de derecho privado, ella sería ilícita.

[22] En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el

Estado actúe como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo.                    

                                                                                                              [23] La fianza -contrato accesorio-

puede revestir carácter administrativo cuando tenga relación con un contrato de esta índole.

Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente de presupuesto, 16432, artículo 48, in fine), o a

favor del Estado, como ocurre con ciertos funcionarios o empleados públicos (decreto-ley de

contabilidad 23354/56, artículo 97) que habitualmente manejan fondos o valores públicos.             

                                                                                                                                                                  [24] El

depósito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a

finalidades de interés público constitutivas de funciones específicas del Estado. Así, sería

administrativo -contrato de atribución- el depósito de mercaderías en los galpones de la Aduana,

cuando dichas mercaderías vayan en tránsito, o cuando las mismas deban detenerse hasta que

se efectúan los trámites de liquidación de los derechos aduaneros. Todo lo atinente a la

percepción de derechos aduaneros implica funciones específicas del Estado, tanto más cuando

tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus finalidades esenciales: se trata

de una materia insusceptible de relaciones contractuales entre particulares.

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Contrato de obra pública y de concesión de obra

pública: concepto y diferencia, sistemas de contrata

El contrato de obra pública es aquel destinado a la obtención de una obra pública, ya sea esta el resultado de
un proceso de fabricación, instalación, montaje, construcción o elaboración física o intelectual, solventado
directa o indirectamente con fondos públicos o afectados a la disposición de un ente público, destinada a
servir directa o indirectamente a un cometido público y cuya ejecución es de competencia de un ente
público.

El contrato de concesión de obra pública es aquel celebrado entre el Estado y un tercero, donde éste se
obliga a realizar una obra (trabajo público), cuyo  pago no le será efectuado directamente por el Estado, sino
por ciertos administrados.

La diferencia con el primero radica principalmente en que en este supuesto la obra será construida por el
concesionario a su costo y a su riesgo, y la Administración le otorga el privilegio de explotarla durante el
lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses de él, es decir, para cubrir las cargas del capital
y poder cubrir también los gastos de explotación (v.gr., los derivados de la conservación de la obra puesta a
cargo del concesionario, de los gastos de personal indispensable para atender la explotación y la
conservación de algunos locales en los cuales se hace efectivo el importe que percibe el concesionario por
el uso de la obra, etc.)

La forma de pago del precio es uno de los elementos característicos del contrato de obra pública, que
permite diferenciarlo del contrato de concesión de obra pública. En el primero es pagado por la
Administración, y en el segundo por los usuarios mediante el pago de peaje, por ejemplo, o de la contribución
de mejoras. En cuanto a los sistemas de contratación, podemos relacionar algunos.

En el sistema denominado “por unidad de medida”, o también definido “por precio unitario” se encuentra
claramente definido cuál es el precio de cada parte separable de la prestación a realizar. Por ejemplo,
kilómetros de ruta o autopista. Por ajuste alzado, consiste en la fijación de un precio global previo e
invariable para toda la prestación. La doctrina y la jurisprudencia han señalado la existencia de una forma de
“ajuste alzado relativo” que permite ciertos ajustes de precio durante la ejecución del contrato, cuando se
deba a variaciones del monto de obra ejecutada en función de su comparación con lo oportunamente
presupuestado. El sistema de coste y costas, consiste en el pago por la Administración en forma
diferenciada del coste que son los materiales y mano de obra utilizados en la ejecución de los trabajos, y de
las costas o beneficio del contratista. Este beneficio suele pactarse en un porcentaje del monto total del
coste. Tanto la ley como la doctrina y jurisprudencia han admitido la posibilidad de implementar otros
sistemas que, generalmente, consisten en combinaciones de los ya detallados. Ello se debe a que no
existen razones de orden público que lo impidan.

Los certificados de obra pública: Son actos administrativos que, revistiendo forma de instrumento público,
prueba la existencia de un crédito parcial o definitivo, a favor del contratista de obra pública. Es un
instrumento que acredita el monto de la obra cuya existencia la Administración ha verificado y mensurado y
determinado el quantum del crédito a favor del empresario.

El certificado no es un medio de pago, sino que certifica la cantidad de obra realizada y no implica
conformidad de la Administración con lo realizado. Existen distintas clases de certificados de obra pública
según sea el motivo de tal constancia. Así, podemos contar con el de acopio (cuando se certifica la compra
de materiales para el inicio de las obras), de avance de obra (cuando se certifica el porcentaje de obra
ejecutado en el período –normalmente- mensual), de mayores costos o de variación de costos (cuando se
deja constancia de los incrementos de precio ocurridos en el período correspondiente), de anticipo
financiero (cuando se certifica un monto que se entrega al contratista para financiar el comienzo de los
trabajos); o también según cual sea su carácter: provisorio (todos los certificados extendidos   durante la

ejecución de los trabajos) y final (el que se emite cuando se cierran las cuentas al terminar el contrato) 25.

[25] Para ampliar sobre contrato de obra pública y de concesión de obra pública ver: Ismael

Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones

Depalma, 2000, pág. 368-389.

Para profundizar los contenidos abordados, se recomienda leer el texto que se comparte a continuación.
 Contrato de obra pública.pdf
371.6 KB

Fuente: Gordillo, A., Rejtman Farah, M. (2015). Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 11,

Marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo. Sección VI Contratos públicos. [Obra pública y

contrato de obra pública] . Buenos Aires: Editorial Agustín Gordillo y Fundación de Derecho Administrativo.
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Contrato de suministro

El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume frente a la otra la obligación de
cumplir prestaciones periódicas y continuadas durante un término determinado o indeterminado en la
medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse.

Existe contrato de suministro cuando la prestación a cargo del cocontratante se relacione o vincule, directa e
inmediatamente, a las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste.
Así, por ejemplo, serían administrativos los siguientes contratos de suministro: 1º, cuando el cocontratante
se obliga a proveer el combustible necesario para las aeronaves afectadas al servicio público estatal de
transporte; 2º, cuando la prestación del cocontratante consista en proveer elementos alimenticios (carne,
pan, legumbres, etc.) para el personal integrante de un regimiento.
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Contrato de servicio público y de concesión de

servicio público

Servicio público es aquella actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su delegación,
que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones
materiales en especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto esencial de una concreta
relación jurídica con el administrado, y asegurada por normas y principio que tienden a dar prerrogativas de
derecho público a quien la cumple para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas.

La prestación del servicio público constituye el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el
usuario.

Los servicios públicos se clasifican atendiendo a distintos criterios, distinguiéndolos según las
particularidades que pueden ofrecer, por ejemplo: 1) por la titularidad del servicio (se puede hacer una
primera clasificación entre los servicios públicos a cargo del Estado-Nación y los servicios o prestaciones a
cargo de entidades locales. Tendríamos, entonces, los servicios nacionales, provinciales y municipales); 2)
por la necesidad de su prestación (serán obligatorios si así lo preceptúa nuestra legislación o voluntarios en
caso de razones de conveniencia, necesidad y oportunidad); 3) por el carácter de su prestación se los divide
en esenciales y no esenciales; 4) por la forma de su ejercicio podrán ser concurrentes (cuando las
prestaciones administrativas pueden efectuarse en régimen de concurrencia con los particulares), y
exclusivos (sólo el Estado los puede tener a su cargo); 5) por razón de su utilización, ya sea necesario (los
usuarios se ven forzosamente obligados a utilizarlos por así imponerlo el interés general, por ejemplo el
servicio de educación primaria) y facultativa (aquellos que pueden o no ser utilizados por   el público, por
ejemplo: transporte público de pasajeros); 6) por el carácter de la necesidad podrán ser permanente,
accidental o intermitente; 7) por la determinación de quienes son los posibles beneficiarios los servicios
podrán ser “utiuniversi” (tienen como destinatario a la población en general) o “utisinguli” (destinados a
determinados individuos); 8) por el sujeto que presta el servicio podrán ser propios (son los prestados por el
Estado en forma directa o indirectamente por intermedio de concesionarios) y los impropios o virtuales
(prestados por privados pero bajo el control y regulación de la Administración);

9) por la naturaleza del servicio podrán ser administrativos, industriales y comerciales, empresas
nacionalizadas y servicios públicos de naturaleza corporativa.

El contrato de concesión de servicios públicos es aquel en virtud del cual un ente estatal encomienda o
delega a una persona, temporalmente, la ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de cierta
potestad pública para asegurar su funcionamiento, efectuándose la explotación a costa y riesgo del

concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal concedente.26

Se hace muy interesante el análisis de este contrato ya que constituye uno de los arquetipos referenciales
de los contratos administrativos propiamente dicho. Sin embargo debo necesariamente remitir su estudio a
otros autores que permitan su estudio en profundidad. (Ver nota al pie 19)

[26] Para profundizar conocimientos sobre contrato de concesión de servicios públicos ver:

Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones

Depalma, 2000, pág. 437-467.

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Otros contratos

Contrato de empleo público:

El Estado para asumir y ejecutar sus funciones, tiene la necesidad de colaboradores que preparen y ejecuten
la voluntad administrativa mediante la declaración, determinación, resolución y decisión de os asuntos
propios de las funciones y cometidos estatales.

Necesariamente se requieren de personas físicas para que el Estado actúe, para que tenga una inteligencia,
una voluntad, una fuerza. Estos individuos son los llamados agentes de la Administración Pública o agentes
del Estado.

Respecto del régimen jurídico debemos señalar que el derecho de la función pública o de los agentes
públicos se inspira en principios que gozan de autonomía y que son distintos de los que gobiernan las
relaciones privadas de trabajo (ley de contrato de trabajo) o los contratos civiles (locación de servicios,
locación de obra, etc.). Esta autonomía deviene de la misma C.N., que en sus Art. 14 bis y 16, por ejemplo,
consagra la estabilidad del “empleado público” y define al principio de igualdad ante la ley en función de la

admisibilidad en los “empleos públicos”.27

[27] Para profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martínez,

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pág. 347-368.

Contrato de consultoría:
El mismo se encuentra regulado por la Ley 22.460 que ha determinado la individualización de este acuerdo
de voluntades que se rige por normas y definiciones propias.
Es el contrato que regula toda prestación de servicios profesionales, científicos y técnicos de nivel
universitario cumplidos bajo la forma de locación de obra intelectual o de servicios y realizada por firmas
consultoras o consultores. Consiste, en términos sencillos, en la contratación por parte de la Administración
Pública –ya sea centralizada como descentralizada- de servicios de consultoría.

Con el fin de encomendar la elaboración de proyectos, ingeniería y dirección de grandes y complejas obras

públicas, la Administración recurre generalmente a estos contratos. La consultora se encarga de la
elaboración de planos, estudios de suelos, confección de los pliegos general y especial, dirección y control
de la obra por cuenta y cargo de la Administración, etc. Una característica propia de este contrato, que lo
diferencia del contrato de locación de obras en general, radica en las responsabilidades que conlleva su
celebración para las partes por su vinculación con la transferencia de tecnología. Se establecen rigurosas
cláusulas relacionadas con la intransferibilidad de la información por ambas partes y la obligación de
guardar secreto aún después de terminado el contrato.

Contrato de propaganda y publicidad:

Es el supuesto en que la Administración contrata publicidad para la difusión de actividad de gobierno o de
información de interés público. De tal modo, esa actividad deberá sujetarse a las pautas allí estipuladas y

teniendo presente la normativa específica que se sancione al respecto.28

[28] Un claro ejemplo de ello es el decreto 2219/71. El mismo establecía que el Estado

nacional debía contratar toda su publicidad con TelamS.A.

Contratos de Juegos de azar: Régimen Jurídico

El Estado explota juegos de azar. Si bien, en su dinámica, las loterías y ruletas configuran contratos
aleatorios, cuadra averiguar si en los supuestos de que tales juegos de azar los explote el Estado, el contrato
entre éste y el jugador que adquiere el billete de lotería o que apuesta a la ruleta en la sala de un casino,
constituye o no estrictamente un contrato administrativo, o si por el contrario, sólo implica un contrato del
derecho privado de la Administración Pública.

La facultad de legislar sobre juegos de azar les pertenece a las provincias, por cuanto no la han delegado a
la Nación; suelen ejercerla como una eventual fuente de recursos para supuestos fines de interés general.
Los referidos contratos de juego -lotería y ruleta- no son administrativos, sino de derecho privado de la
Administración Pública, pues nada tienen que ver, directa e inmediatamente, con las funciones esenciales y
específicas del Estado, con sus fines públicos, requisito indispensable para que un contrato se tenga como
administrativo por razón de su objeto, considerado como contrato de colaboración. Los juegos de referencia
ni siquiera constituyen un servicio público.

Contrato administrativo innominado:

Por principio, el contrato administrativo innominado tendrá aquel carácter por razón de su objeto;
excepcionalmente podrá tenerlo por aparejar cláusulas exorbitantes expresas del derecho privado.

El contrato es innominado, cuando no responde a categoría alguna de los contratos administrativos típicos o
clásicos (contratos nominados), y es administrativo porque se vincula, directa e inmediatamente, a una
función esencial o específica del Estado, a un fin público de éste. Suele darse como ejemplo de contrato
administrativo innominado el de empleo, celebrado por el Estado, bajo un régimen de derecho público, con
personas que, a pesar de esto, no tienen ni adquieren calidad de funcionarios o empleados públicos. Sin
embargo, la naturaleza administrativa de tal contrato no siempre es aceptada por la doctrina. Para
determinar con precisión si dicho contrato es o no administrativo, propiamente dicho, es indispensable
establecer si las obligaciones asignadas a la persona contratada se vinculan o no, en forma directa e
inmediata, a las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste, o si el
contrato incluye expresamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.
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Referencias

Avalos,  E.,   Buteler,  A.  &   Massimino,  L.  (2014).  Derecho  administrativo [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo [4 Tomos]. (4ta Ed.). Buenos Aires: Fundación
de Derecho Administrativo.

Gordillo, A., Rejtman Farah, M. (2015). Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 11,
Marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo. Sección VI Contratos públicos. [Obra
pública y contrato de obra pública] . Buenos Aires: Editorial Agustín Gordillo y Fundación de Derecho
Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires: Astrea.