CAPÍTULO SEGUNDO

DOGMÁTICA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LOS

DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS
Y DE SU INTERÉS SUPERIOR

I. Criterios esenciales en la determinación del carácter fundamental de un

derecho desde la jurisprudencia constitucional.

La Corte Constitucional1 establece dos criterios no concurrentes para determinar

qué derechos son tutelables por su carácter de fundamentales. Estos criterios son
principales y subsidiarios o auxiliares.

Los criterios principales son dos: la persona humana y el reconocimiento expreso.

El primero contiene una base material y el segundo uno formal y los criterios
subsidiarios tienen que ver con los derechos esenciales de la persona. En esa
dirección, el primer y más importante criterio para determinar los derechos
constitucionales fundamentales por parte del juez de tutela consiste en establecer
si se trata, o no, de un derecho esencial de la persona humana.

En ese sentido, la Corte indicó:

El sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991, es la persona

humana; no es pues el individuo en abstracto, aisladamente
considerado, sino precisamente el ser humano en su dimensión
social, visto en la tensión individuo-comunidad. Por lo tanto, los
derechos fundamentales no deben ser analizados aisladamente, sino
a través de todo el sistema de derechos que tiene como sujeto a la
persona. Es a partir del ser humano, de su dignidad y de su

1
Sentencia T-002 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
 personalidad jurídica, (artículos 14 y 16 de la Constitución), que
adquieren sentido los derechos, garantías y, deberes. En ese
contexto, los valores y principios materiales inherentes a la persona,
son reconocidos por la Constitución y están inspirados en el primer
inciso del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948. 2 Esta Declaración
consagra que la libertad, la justicia, y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y
que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta,
su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad, el
valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de
hombres y mujeres3.

Ahora bien, al apreciar la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con

la protección reforzada de los derechos fundamentales de los niños, se puede
resaltar que de de manera reiterada ésta indica que a los derechos de los niños el
constituyente en forma expresa los calificó de fundamentales, en consecuencia,
sus derechos gozan de una especial interpretación, toda vez que, la categoría
constitucional resultante de la consagración que hace el artículo 44 de la Carta
Política, no deja dudas de su carácter de fundamentales. Y lo son precisamente
por la expresa referencia que dicho artículo contiene, tal como se puede apreciar
en las sentencias T-002/92, T-124/92; T-402/92; C-544/92; C-019/93; SU-111/97 y
SU-225 de 1998; entre otras.
ESTO PASARLO AL CAPÍTULO 2 DE JURISPRUDENCIA.

2
Los Derechos Constitucionales. Fuentes Internacionales para su interpretación. Consejería para el Desarrollo de la
Constitución. Presidencia de la República, 1992, p.714.
3
Sentencia T-002 de 1992 MP Dr. Alejandro Martínez C.
La Corte Constitucional, al resaltar que los derechos de los niños son
fundamentales, en virtud de la cláusula del artículo 44 Superior, que así
expresamente lo indica, dijo:
La Carta Política ha sido particularmente deferente en el trato que
debe darse a los menores de edad, para quienes debe existir una
especial protección por parte del Estado y la familia. En este sentido
la protección de la vida, la salud, la integridad física y la seguridad
social de los niños son derechos fundamentales que prevalecen
sobre los derechos de los demás, por expresa disposición del artículo
44 de la Carta4 (Sentencia T-1612 del 21 noviembre de 2000, MP Dr.
Fabio Morón D.)

En otra oportunidad la Corte, señaló:

3. Los derechos fundamentales de los niños.

Entre los derechos fundamentales de los niños, reconocidos de

manera expresa por la Constitución Política en su artículo 44, se
encuentran los derechos a la salud y a la seguridad social, los
cuales, como todos, gozan de una especial protección del Estado y
prevalecen sobre los derechos de los demás.

El interés superior del menor sobre toda otra consideración, fue

concebido inicialmente en el artículo 20 del Decreto 2737 de 1989,
ratificado posteriormente por el artículo 44 de la Carta Política, ya
citado, el cual ha de entenderse integralmente, es decir, como una
supremacía, preponderancia o predominio de los intereses del
menor, sobre los intereses de los demás, pues se parte de la
convicción de la fragilidad y especial vulnerabilidad de los menores

4
T-514 y T-558 de 1998 y T-044 de 1999, entre otras.
 en su proceso de desarrollo físico, psiquico y emocional, el cual
requiere una especial atención de la familia, la sociedad y del
Estado, por cuanto es precisamente en beneficio de la sociedad
entera que se requiere que desde la más tierna edad se le brinden
las condiciones necesarias para que pueda llegar a ser un adulto
física y emocionalmente sano, razones suficientes para que sea
considerado como un sujeto privilegiado (Sentencia T-186 del 3 de
marzo de 2005, MP Dr. Alfredo Beltrán S.).

En la sentencia T-124/92, la Corte, al referirse al artículo 44 Superior señaló que la

enumeración allí contenida es mucho más amplia incorporando derechos asistenciales al
tiempo con derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la
libre expresión de la opinión y a la no trata de los niños para efectos sociales, laborales o
económicos, que son derechos fundamentales, de suerte que la interpretación de la
expresión "fundamentales" del artículo 44, debe entenderse como el énfasis que quiso
otorgarle el constituyente a los derechos de los niños, énfasis materializado, en términos
de eficacia, en la prevalencia que a esa categoría de derechos humanos de los niños
otorga la parte final del mismo artículo 44.
Adicionalmente, la calificación de derechos fundamentales del niño a que hace referencia
el citado artículo 44 de la Constitución, no sólo es consecuencia de la remisión expresa,
sino que obedece a la intención del Constituyente colombiano de incorporar dichos
preceptos en el punto más alto de la escala axiológica contenida en el texto constitucional,
toda vez que en la misma Carta de Derechos, constituyen elemento de interpretación y
definición de otros derechos y situaciones.

En la sentencia T-402/92, la Corte Constitucional enfatizó que algunos derechos, por

ser inherentes a la persona humana son fundamentales (v. gr. derecho a la vida, libertad
de locomoción etc). Otros, no son fundamentales para algunas personas, pero sí para
otras que se encuentran en circunstancias específicas u ostentan determinada condición:
es el caso del derecho a la salud que, no siendo inherente a la persona, tampoco es
derecho fundamental ni tiene aplicación inmediata, pero que, tratándose de los niños, sí
adquiere carácter fundamental (CP artículos. 44 y 50).

En razón de su condición de debilidad manifiesta y fragilidad para llevar una vida

totalmente independiente, los niños requieren una protección especial por parte del
Estado, la familia y la sociedad. Lo anterior unido a la decisión del constituyente de
consagrar el principio de prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de
los demás (CP artículo 44), justifica el reconocimiento a su favor de derechos
fundamentales distintos y adicionales a los consagrados para las personas en general.
Por ejemplo, la consagración expresa, en el artículo 44 de la Constitución, de la
educación como un derecho fundamental de los niños, no deja duda alguna sobre su
naturaleza ni sobre la posibilidad de exigir su respeto y protección mediante el ejercicio de
la acción de tutela.

En la Asamblea Nacional Constituyente se advirtió que si se iba a consagrar un

Estado Social de Derecho, era necesario contemplar específicamente los derechos del
grupo humano más vulnerable -la población infantil-, ya que por carecer dichos derechos
de significado dentro de la vida política, económica, social y cultural se establecían
desigualdades y, en gran medida, se forjaban los cimientos de la violencia .5 Pero
además, como garantía del desarrollo integral del niño, la Constitución consagra
derechos de protección (CP artículo 44) con los cuales los ampara de la discriminación,
de las prácticas lesivas a la dignidad humana y de cualquier tipo de indefensión que
coloque en peligro su desarrollo físico y mental.

La Corte6, ha connotado, a lo largo de su historia, la finalidad protectora que

caracteriza toda la legislación relativa a la infancia como quiera que ella se inspira
en el claro propósito de asegurar su felicidad y desarrollo integral. Basta con
apreciar el artículo 44 Superior y 22 del Código del Menor. Tal normatividad debe ser
interpretada y aplicada en función de dicha finalidad. En ese sentido, la Constitución
reconoce el valor y la fragilidad de los niños, y por ello consagra expresamente sus
5
Marulanda Iván, Benítez Jaime, Cuevas Tulio, Perry Guillermo, Garzón Angelino, Guerrero Guillermo. Ponencia-Informe
Derechos de la Familia, y el Niño. G.C. No. 85 p.6
6
Cfr. sentencia T-531. Sala Segunda de Revisión. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
derechos fundamentales y la correlativa obligación familiar, social y estatal de prodigarles
asistencia y protección (CP artículo 44). Por ello, la inclusión de los derechos
fundamentales de los niños en la Carta Política es la culminación de una serie de
desarrollos legislativos que apuntan todos a la misma finalidad de proteger a la infancia,
garantizándole las condiciones mínimas para su integridad y felicidad. El Gobierno
Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por las leyes 30 de 1987
y 56 de 1988, expidió los Decretos No.2272 de 1989 y 2737 de 1989, por los cuales
organizó la jurisdicción de familia y se adoptó el Código del Menor, respectivamente. Sin
duda, la decisión del Constituyente de elevar a rango constitucional los derechos
fundamentales de los niños contribuyó a ratificar y perfeccionar el marco normativo
preexistente, con miras a asegurar la protección, asistencia y promoción de los derechos
de los menores de edad, resguardando la esperanza de un mundo feliz, pacífico y
armónico para ellos. Por lo tanto, las normas sustantivas y procedimentales en materia de
familia y de infancia deben interpretarse en consonancia con los derechos fundamentales
del niño consagrados en la Constitución (CP artículos 42 y 44). Esto significa que los
padres en el cumplimiento de sus deberes para con los hijos y las autoridades públicas
facultadas para intervenir en su interés superior (Instituto de Bienestar Familiar,
Defensores de Familia, Comisarios de Familia, Jueces de Familia, Jueces de Menores,
etc.) deben respetar y efectivamente aplicar el contenido y alcance de los derechos
consagrados de forma prevalente en la Constitución, cuyo desconocimiento o amenaza
permite a cualquier persona exigir de la autoridad competente el cumplimiento de las
obligaciones respectivas.

En la sentencia SU-111/97, la Corte, consideró que en casos excepcionales, el juez

constitucional podía conceder la tutela de un derecho social o económico, siempre que se
cumplieran una serie de estrictas condiciones constitucionales. Al respecto señaló que la
Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de la acción de
tutela a la protección de los derechos fundamentales. Excepcionalmente ha considerado
que los derechos económicos, sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones
amparables a través de la acción de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un
atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores
vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a
prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia
impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital 7, la
abstención o la negligencia del Estado se identifican como la causante de una lesión
directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías
constitucionales.

Esto es de frecuente ocurrencia, como vulneración de los derechos de los niños,

por lo cual podría indicarse que la excepción marca la regla. También puede
sostenerse que una violación a los derechos consagrados en el artículo 44 de la
Carta, se encuentra claramente tipificada en la excepción a la que alude la Corte
en la precitada sentencia, con lo cual se puede concluir, que en todo caso, los
derechos fundamentales de los niños ante la amenaza de ser vulnerados
requieren su protección inmediata y directa lo que da vía libre a la acción de tutela,
aún en el caso de un derecho prestacional de carácter económico como los
alimentos. La misma Corte, ha reconocido que en el artículo 44 de la Constitución
Política, los niños tienen una serie de derechos fundamentales de carácter
prestacional, como el derecho a la salud, que necesariamente deben ser
atendidos por alguno de los tres agentes que la propia Carta designa: la familia, la
sociedad o el Estado. Señala la Corte, que puede darse el caso de que la ley no haya
fijado las respectivas responsabilidades, la familia no tenga la capacidad fáctica de
asumirlas y la sociedad no se encuentre organizada para ello. En estos eventos, pueden
proponerse tres alternativas distintas de acción, cada una de las cuales conduciría a una
respuesta judicial diversa.

En primer lugar, podría sostenerse que el artículo 44 de la Carta reconoce al juez

constitucional la autoridad para ordenar la disposición inmediata de todos los recursos
que sean necesarios para asegurar a la población infantil la prestación de los servicios de
promoción, protección y recuperación integral de su salud, por ejemplo. Ciertamente, si el
derecho a la salud, en relación con los niños, es un derecho fundamental y si el juez debe

7
A manera de ejemplo, está, el incumplimiento de las obligaciones alimentarias de los padres para con sus hijos menores
de edad, en el entendido de la definición que comporta el artículo 133 del Código del Menor.
proteger integralmente los derechos fundamentales (CP artículo 86), no cabe objeción, en
principio, a esta opción.

En suma, la Corte es contundente al señalar que el juez constitucional es

competente para aplicar directamente, en ausencia de prescripción legislativa, el
núcleo esencial de aquellos derechos que siendo fundamentales tienen carácter
prestacional y que están consagrados en el artículo 44 de la Carta. En estos
casos, debe ordenar a los sujetos directamente obligados el cumplimiento de sus
respectivas responsabilidades, a fin de asegurar la satisfacción de las
necesidades básicas del menor de edad. Si se trata de asuntos que sólo pueden
ser atendidos por el Estado -bien por su naturaleza, ora porque los restantes
sujetos no se encuentran en capacidad de asumir la obligación- la autoridad
pública comprometida, para liberarse de la respectiva responsabilidad, deberá
demostrar (1) que, pese a lo que se alega, la atención que se solicita no tiende a
la satisfacción de una necesidad básica de los niños; (2) que la familia tiene la
obligación y la capacidad fáctica de asumir la respectiva responsabilidad y que las
autoridades administrativas tienen la competencia y están dispuestas a hacerla
cumplir; (3) que, pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, el Estado
no se encuentra en la posibilidad real de satisfacer la necesidad básica
insatisfecha.

La restricción dogmática del activismo judicial en materia de derechos sociales la

Corte la asumió en la Sentencia SU-111 citada, según lo señala Mauricio García 8,
dejando clara la excepción cuando se trata de la protección de los derechos de los
niños. Cabe precisar sin embargo, que esa restricción dogmática, la Corte no la toma
en términos absolutos toda vez que en casos excepcionales los derechos sociales
adquieren autonomía como derechos fundamentales y, por lo tanto, los jueces pueden
protegerlos directamente sin depender del desarrollo legal y particularmente cuando de
los derechos fundamentales de los niños se trata.

8
García M., op.cit.p.461.
Mauricio García9, señala que la Corte, restringe el ámbito de protección de los
derechos sociales a situaciones en las cuales se cumplen los siguientes dos supuestos: 1)
violación palmaria del principio de la dignidad humana en niños, personas de la tercera
edad, disminuidos físicos y mentales y otras poblaciones en situación de debilidad; 2)
existencia de una efectiva capacidad económica o financiera del Estado que permita la
protección requerida, exceptuando el concepto de mínimo vital donde se demanda en
todo caso la intervención directa e inmediata del Estado. Estas dos condiciones son más
estrictas que las definidas por la jurisprudencia constitucional alemana y reseñada por el
profesor Alexy. En efecto, la exigencia de la violación a la dignidad humana de población
vulnerable es más drástica que la de simple violación de la libertad fáctica. Por otra parte,
la existencia de disponibilidad presupuestal parece más difícil de lograr que la poca
afectación a las competencias entre los poderes públicos

Finalmente, en la sentencia SU-225 de 1998, que trata la situación de insalubridad

y precarias condiciones de vida de cientos de niños de una comunidad marginal
de Bogotá a quienes no se les había suministrado vacunas contra la meningitis
poniendo así en grave peligro su vida, la Corte señaló que los derechos
fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos -directa o indirectamente- en
el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata. En otras
palabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden constitucional, que su
vigencia no puede depender de decisiones políticas de los representantes de las
mayorías. Usualmente, los derechos fundamentales son derechos de libertad. No
obstante, en algunos casos, existen derechos prestacionales fundamentales, como el
derecho a la defensa técnica, a la educación básica primaria o al mínimo vital.

Destaca además, cómo el ordenamiento constitucional no sólo confiere a los niños una
serie de derechos fundamentales que no reconoce a los restantes sujetos de derecho,
sino que, adicionalmente, establece que dichos derechos tendrán prevalencia sobre los
derechos de los demás. En el Estado Social de Derecho, la comunidad política debe un
trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y

9
García M., op.cit.p.462.
están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de las
políticas públicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los niños
son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la
comunidad y del propio núcleo familiar al cual pertenecen (C.P. artículo 44). Pero la
protección especial de los derechos fundamentales de los niños no se explica
exclusivamente por la fragilidad en la que se encuentran frente a un mundo que no
conocen y que no están en capacidad de afrontar por sí solos. La Carta pretende
promover un orden basado en los valores que orientan cualquier Estado civilizado: la
libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. No obstante, un orden tal de valores
sólo es verdaderamente efectivo si los sujetos a quienes se orienta lo conocen y lo
comparten. En este sentido, el constituyente quiso que las personas, desde la infancia,
tuvieran acceso a este código axiológico, mediante un compromiso real y efectivo de la
sociedad para garantizar las condiciones que les permitieran crecer en igualdad y en
libertad, con justicia y respeto por las opiniones y creencias ajenas. En estas
circunstancias, es razonable suponer que el niño accederá a la mayoría de edad, como
una persona libre y autónoma, que conoce los valores de igualdad y justicia que informan
la Carta y que, por lo tanto, se encuentra en capacidad de defenderlos y promoverlos.

Estas y otras consideraciones explican que la Constitución declare, de manera expresa, la

especial protección constitucional que merecen los derechos fundamentales de los niños
en el territorio nacional. Según lo dispone el artículo 44 de la Constitución, son derechos
fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados
de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de
su opinión. Pero además, prevé la citada disposición, que los niños serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Sin embargo, a fin de que los
derechos mencionados no excluyan otros que, pese a no ser fundamentales, resultan de
la mayor importancia para el adecuado desarrollo del niño, el artículo 44 señaló que los
niños gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
En cuanto al principio de subsidiariedad de la asistencia estatal (artículos 44

Superior, 3 y 129 y ss. del Código del Menor), ya mencionado, la Corte indicó, que

éste impone al legislador, en primer término, la obligación de regular la responsabilidad de

las personas que, deben atender los derechos sociales fundamentales del niño: la familia

y la sociedad, cuando a ello haya lugar. Por su parte, la administración, los órganos de

control y los jueces de la República, deben ser en extremo diligentes para hacer efectivas

las obligaciones de los mencionados sujetos. Sin embargo, si el núcleo familiar no está en

capacidad fáctica de satisfacer las carencias más elementales de los niños a su cuidado,

compete al Estado, subsidiariamente, asumir la respectiva obligación. En los eventos en

que se comprometen derechos como el de la salud y la vida, como se trata de la

obligación constitucional de satisfacer bienes no negociables, el Estado sólo podría

liberarse si demuestra que, en cualquier caso, la satisfacción de las necesidades básicas

de que se trata, implicaría necesariamente la desprotección de otros bienes de idéntica

entidad. En otras palabras, la aplicación directa del núcleo esencial de los derechos

fundamentales de carácter prestacional sólo puede limitarse si el Estado demuestra que,

pese a todos los esfuerzos razonables, le resulta imposible atenderlos sin descuidar la

protección básica de otros derechos de igual categoría. No obstante, esta situación

extrema debe quedar debidamente comprobada en el respectivo proceso. En efecto, en

estos eventos, como en los que se refieren a la protección del mínimo vital de la población

más pobre y marginada, les corresponde a las autoridades públicas demostrar los hechos

que conduzcan a la exoneración de su responsabilidad constitucional.

Cabe señalar, que en aplicación de éste principio y de los artículos 44 Superior y

3, 129 y siguientes del Código del Menor, tanto la Corte Constitucional, como la

Corte Suprema de Justicia, ha resuelto casos, aplicando esta normatividad,

ordenando, por ejemplo, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que

a través de la política pública de protección a la familia y a la infancia, de sus

programas y servicios cumpla con su deber de brindar el apoyo necesario a los

niños cuyos padres carecen de los recursos económicos suficientes para atender

sus necesidades básicas.

En particular, la sentencia SU-225, suscita una obligada reflexión, en torno a la

cláusula de erradicación de las injusticias presentes, contenida en el artículo

13 de la Carta. Al respecto dijo la Corte, los niños en cuyo nombre se solicita el

amparo constitucional, hacen parte de sectores históricamente marginados de la

población, circunstancia que no puede pasar desapercibida a la luz de la cláusula

precipitada y que, necesariamente, debe ser estudiada para poder adoptar la decisión que

se ha de tomar en el citado caso. En cuanto hace a los deberes positivos del Estado en

desarrollo de la cláusula de erradicación de las injusticias presentes (C.P. artículo 13), la

Corte se pronunció señalando que según el artículo 13 de la C.P., el “Estado (...) debe

adoptar medidas en favor de los grupos discriminados o marginados”. Le corresponde al

legislador, en primer término, ordenar las políticas que considere más adecuadas para
ofrecer a las personas que se encuentren en esa situación, medios que les permitan

asumir el control de su propia existencia. Las leyes en este campo suelen imponer al

Estado la asunción de prestaciones a su cargo. La distribución de bienes y la promoción

de oportunidades para estos sectores de la población, por representar erogaciones de

fondos del erario, se insertan en la órbita del legislador. La adopción de medidas en favor

de los grupos discriminados o marginados, no constituye una competencia meramente

facultativa del legislador. La marginación y la discriminación se enuncian en la

Constitución, no con el objeto de normalizar un fenómeno social, sino de repudiarlo. En

este sentido, el mandato al legislador se vincula con la actividad dirigida a su eliminación.

Se descubre en el precepto la atribución de una competencia encaminada a transformar

las condiciones materiales que engendran la exclusión y la injusticia social.

Cabe resaltar que la Corte, transfiere al legislador la responsabilidad de expedir

políticas públicas que considere más adecuadas para superar la situación, pero de
conformidad con la Constitución y la división de poderes que estructuran la
organización del Estado colombiano, esa tarea también le corresponde al ejecutivo
a través del Gobierno Nacional (artículo 200 y 208 de la CP y ley 489 de 1998).

II. Interés Jurídico Superior de los niños y jurisprudencia constitucional.

La Corte Constitucional ha venido desarrollando doctrina a partir de su

jurisprudencia, sobre el Interés Superior del Niño, hasta llegar a definir con
precisión unos parámetros de carácter general y otros específicos, lo cual se
puede apreciar en sentencias tanto de constitucionalidad como de tutela. Este
principio orientador de la interpretación y aplicación de la legislación colombiana,
tendiente a la protección integral de los niños, se puede destacar de manera
especial en las siguientes sentencias de control de constitucionalidad del Código
del Menor, advirtiendo que en el capítulo cuarto, en las sentencias escogidas para
analizar, se podrá verificar el desarrollo que de ésta importante institución jurídica
del Derecho de Infancia hacen las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia.
En las sentencias C-019/93; C-005/93; C-041/94; C-477/99; C-817/99; C-388/00;
C-1064/00; C-1646/00; C-093/01; C-814/01; C-011/02; C-535/02; C-409/03; C-
483/03; C-170/04; C-113/05; C-534/05, se hace referencia explícita a la debida
garantía del interés superior del niño, indicando que éste principio gobierna toda la
legislación relacionada con la protección de sus derechos. De igual forma, el
interés superior del niño es consagrado en el artículo 20 del Código del Menor,
señalando que en todos los procesos donde se debatan los derechos de los niños,
su interés debe guiar la decisión de las autoridades y que sus derechos son
prevalentes.

La Corte, en reiterada jurisprudencia, se ha encargado de precisar el contenido de

este principio, que emana del artículo 44 de la Constitución Política, el cual
informa que "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás". En
efecto, este concepto ha tenido tanta importancia que transformó sustancialmente
el enfoque tradicional que caracterizaba el tratamiento de los niños. En el pasado,
el niño era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención
y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir
mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban,
prácticamente era inexistente o muy reducida.

La Corte, al examinar la constitucionalidad de los artículos 167, 169 (inciso 1), 174
(inciso 1), 182 (numeral 3), 184, 187 (inciso final), 201 (numeral 4), y 301 del
Código del Menor, se refiere a la protección especial del niño y la prevalencia de
sus derechos, indicando en la sentencia C-019 de 1993, que “(…) Estos dos
principios han sido consagrados -bajo diferentes formulaciones- en varios instrumentos
internacionales. Por ejemplo, en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo
principio 2o, es del siguiente tenor: El niño gozará de una protección especial y dispondrá
de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño (…).”

Pero además, “(…) La referida protección especial también figura en la Declaración de

Ginebra de 1924 sobre Derechos del Niño, en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Arts 23 y 24), en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 10), así como en
los estatutos y en los instrumentos de los organismos internacionales especializados que
se ocupan del bienestar del niño. También la Convención sobre Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989,
recoge explícitamente éste principio. Su espíritu y filosofía tutelar se traduce claramente
en la mayor parte de sus normas, especialmente en el artículo 3 numerales 1 y 2.

La protección especial de los niños y la prevalencia de sus derechos consagradas ambas

en la Constitución de 1991, encarnan valores y principios que deben presidir tanto la
interpretación y aplicación de todas las normas de justicia aplicables a los niños, como la
promoción de políticas y la realización de acciones concretas que aseguren su bienestar
(…).”

En la sentencia C-005 de 1993, al examinar la constitucionalidad del artículo 322

del Código del Menor, la Corte, indicó que “(…) la finalidad misma del artículo
impugnado, según se desprende de las actas de la comisión redactora del Código del
Menor y reseñada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en su intervención,
fue la de defender el interés superior del menor, evitándole diferentes factores de riesgo
tales como: el estímulo a la vagancia, la deserción escolar y familiar, el tráfico y consumo
de drogas y las relaciones indiscriminadas entre jóvenes y adultos inescrupulosos que los
pueden inducir al delito o a la explotación sexual (…).”
En la sentencia C-041 de 1994, la Corte examinó la constitucionalidad de los
artículos 43 y siguientes del Código del Menor, y señaló: “(…) Los acuerdos y las
declaraciones internacionales sobre derechos del niño suscritos por Colombia-
Declaración de los Derechos del Niño, ONU, 1959 y Convención sobre los Derechos del
Niño de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991- postulan expresamente el principio del
interés superior del niño y el deber de protección especial (Declaración de los
Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1959, principio 2; Convención sobre los
Derechos del Niño, artículo 3). Dispone el artículo 19 del Código del Menor que los
convenios y tratados internacionales ratificados y aprobados por Colombia, relacionados
con el menor deberán servir de guía de interpretación y aplicación de las normas que
integran ese cuerpo. Ese valor interpretativo de los convenios internacionales vigentes es
realzado por la misma Constitución que ordena interpretar los derechos y deberes
consagrados en ella de conformidad con los mismos (CP art. 93). Pero, cabe anotar, que
además de su función hermeneútica, las estipulaciones de los tratados y convenios
suscritos por el país, como cabalmente ocurre en esta materia de los derechos del niño,
tienen efecto normativo directo una vez han sido incorporados al derecho interno. Del
estudio de las normas internacionales citadas y de la normativa legal, puede derivarse
como conclusión que ellas confluyen en asegurar una plena y prioritaria protección del
niño en todas las dimensiones de su bienestar físico y espiritual y de su desarrollo
personal, procurando que éste sea completo y armonioso, tarea que compromete al
Estado, a la entera sociedad y a la familia. "El interés superior del niño", unido al principio de
"protección especial", sirven de marco de referencia para estimar si en eventos de urgente
necesidad consideraciones puramente organizativas del Estado aparato -mandamiento
judicial o auto administrativo de allanamiento- pueden prevalecer sobre el derecho
intrínseco a la vida del menor y a su integridad personal (…).

La Corte al realizar el examen de constitucionalidad de los artículos 89, 91, 95 y

98 del Código del Menor, que regulan la adopción de menores de edad, se refirió
al interés superior de los niños, en la sentencia C-477 de 1999, así: “(…) El
propósito principal de la adopción, cuya finalidad se enmarca dentro del principio universal
del interés superior del niño10, es el de dar protección al menor garantizándole un hogar
10
Declaración de los derechos del niño ONU 1959, y Convención sobre los derechos del niño de 1989, aprobada por la ley
12 de 1991. Ver sentencias de esta Corte C-041/94, T-442/94, C-19/93, T-408/95, C-459/95, entre otras
adecuado y estable en el que pueda desarrollarse de manera armónica e integral, no sólo
en su aspecto físico e intelectual sino también emocional, espiritual y social. El fin de la
adopción, como lo ha sostenido la Corte, no es solamente la transmisión del apellido y del
patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia, como la que existe entre los
unidos por lazos de sangre,11 con todos los derechos y deberes que ello comporta. En
virtud de la adopción, el adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo,
apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en un
ambiente de bienestar, afecto y solidaridad.

La adopción encuentra fundamento constitucional en los artículos 42, 44 y 45 que

establecen la protección especial del niño y los derechos del mismo a tener una familia y
a no ser separado de ella, a recibir protección contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, explotación laboral o económica, maltrato y abuso sexual, a recibir el
cuidado y el amor necesarios para lograr un desarrollo armónico y una formación integral.
El constituyente en el inciso 6 del artículo 42 del estatuto supremo se refiere
expresamente a la adopción, al establecer para los hijos adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica, los mismos derechos y deberes que para los
habidos en el matrimonio o fuera de él. La adopción, tiene una especial relevancia
constitucional y legal, pues además de contribuir a lograr el desarrollo pleno e integral del
niño en el seno de una familia, hace efectivos los principios del interés superior del niño,
de protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del Estatuto
Supremo (…).”

En la sentencia C-817 de 1999, cuando la Corte examina la constitucionalidad, de

los artículos 166, 185, 191 y 199 del Código del Menor, relacionados con el
derecho a la igualdad, el derecho de defensa y el debido proceso del menor
infractor, se refiere a su interés superior, en los siguientes términos : “(…) Los
procesos contra menores de edad por la comisión de hechos punibles difieren -en el
enunciado- de los que se adelantan contra las demás personas, solamente en cuanto a su
finalidad, pues –según la letra de la ley- en el evento de ser declarados responsables no
se les impone una sanción penal sino medidas correctivas destinadas a lograr su

11
Corte Constitucional. Sentencia C-562 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.
rehabilitación, readaptación y reeducación. Tales procesos no son entonces, de carácter
represivo sino esencialmente tutelar y tienen como fundamento la protección especial del
niño y la prevalencia de su interés superior. 12 Este criterio se adecua a lo dispuesto en los
artículos 44 y 45 del Estatuto Superior, que consagran la prevalencia de los derechos
fundamentales de los niños; la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de
brindarles especial protección, para asegurar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos, que no son otros distintos de los derechos
constitucionales, los legales y los demás contemplados en los tratados internacionales
ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad; y el derecho
de los adolescentes a la protección y formación integral. El carácter proteccionista de las
medidas imponibles al menor por infracción de la ley penal, también se ajusta a lo
consignado en distintos convenios internacionales, entre los que se destacan la
Declaración de los Derechos del Niño, ONU, 1959, y la Convención sobre Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989, aprobada por la ley 12 de 1991, en cuyos artículos 2 y 3 respectivamente, se
consagra la protección especial del menor y el principio del interés superior del niño (…).”

En la sentencia C-1064 del 2000, al realizar la Corte el control de

constitucionalidad del artículo 148 del Código del Menor, relacionado con la
garantía que deben prestar los padres en materia alimentaria para con sus hijos
menores de edad, al ausentarse del país, y la protección de su interés jurídico
superior, la Corte señaló: “(…) En el Estado Social de Derecho colombiano constituye
un fin esencial adelantar precisas acciones que permitan a los menores de edad alcanzar
un desarrollo armónico e integral, en los aspectos de orden biológico, físico, psíquico,
intelectual, familiar y social. La población infantil es vulnerable y la falta de estructuras
sociales, económicas y familiares apropiadas para su crecimiento agravan su indefensión.
Los niños, son considerados como grupo destinatario de una atención especial estatal
que se traduce en un tratamiento jurídico proteccionista, respecto de sus derechos y de
las garantías previstas para alcanzar su efectividad. Así, logran identificarse como seres
reales, autónomos y en proceso de evolución personal, titulares de un interés jurídico
superior que irradia todo el ordenamiento jurídico y que, en términos muy generales,
12
Sobre este tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-5/93, C-19/93, T-47/95, T-408/95, C-459/95, C-
383/95
consiste en lo siguiente13: “(...) se trata de un principio de naturaleza constitucional que reconoce
a los menores con una caracterización jurídica específica fundada en sus derechos prevalentes y
en darles un trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se
los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos físico,
sicológico, intelectual y moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad (Cfr.
sentencias T-408 del 14 de septiembre de 1995 y T-514 del 21 de septiembre de 1998).”

Dicho interés supremo del niño se revela como un principio, el cual implica una forma de
comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como
particular en las materias que los involucra, el cual obtiene reconocimiento en el ámbito
del ordenamiento jurídico internacional como en el nacional. Efectivamente, en los
instrumentos internacionales vigentes14 se observan recogidos los propósitos generales
aludidos para la protección de este grupo social. Y, particularmente, la vigencia de dicho
principio se estipula en el artículo 3o. de la Convención de los Derechos del Niño. El
ordenamiento constitucional nacional y la legislación colombiana del menor también se
someten a la vigencia del principio protector del menor, a través de un tratamiento
especial que los beneficia.

Por una parte, el artículo 44 de la Constitución reconoce a los niños como titulares de
derechos específicos que prevalecen sobre los derechos de los demás. También como
destinatarios beneficiarios de las obligaciones de asistencia y de protección a cargo de la
familia, la sociedad y el Estado. La observancia de esos compromisos y la sanción por su
incumplimiento se erige como un deber general de la colectividad entera. Además, la
enunciación que en esa preceptiva superior se hace de los derechos de los niños no
excluye el goce que ellos tienen respecto de los demás derechos reconocidos
constitucional y legalmente, así como en los tratados internacionales ratificados por el
Estado colombiano. La definición que en esa norma se adopta de los derechos de los
niños como de naturaleza fundamental, debe entenderse como el resultado de la
incorporación de ese principio del interés supremo del niño en el orden constitucional, el
13
Sentencia T-556 de 1998.
14
En la sentencia C-019 de 1993, se hizo mención de la Declaración de los Derechos del Niño del año de 1.959, en el
principio 2o., de la Declaración de Ginebra de 1.924 sobre derechos del niño, de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts 23 y 24), del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 10), así como de los estatutos e instrumentos de los organismos internacionales
especializados que se ocupan del bienestar del niño, al igual que de la Convención sobre derechos del niño adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1.989 (Ley 12 de 1.991).
cual no sólo configura un énfasis materializado para garantizar su eficacia 15 sino también
como parte de la estructura del sistema normativo, pues se incluye como un precepto “en
el punto más alto de la escala axiológica contenida en el texto constitucional” 16 que guía la
interpretación y definición de otros derechos.

Por último, la normatividad legal vigente, del mismo modo, reproduce el principio que
impone la protección de los menores. Así, se observa en el artículo 20 del Decreto
Extraordinario 2737 de 1989. En consecuencia, la regulación que se expida sobre los
derechos de los menores deberá reflejar la dimensión normativa antes expuesta, no sólo
desde el punto de vista sustancial sino también procedimental, con miras a la efectividad y
garantía de sus derechos y su desarrollo integral y armónico como así lo quiso el
Constituyente de 1991.

Ahora bien, la satisfacción de la obligación alimentaria no reposa únicamente en su

reconocimiento normativo, requiere de garantías precisas y especiales que la protejan y
hagan efectiva, lo cual constituye una dificultad por resolver como se expresó en la
sentencia T-002 de 1992, al señalar que “... el problema grave de nuestro tiempo respecto de
los derechos fundamentales no es el de la justificación sino el de su protección ”17. En este orden
de ideas, la garantía que se otorgue a ese derecho debe reflejar el carácter prevalente del
mismo y no puede considerar únicamente la perspectiva de la protección del menor en su
mínimo vital, sino que exige extenderse a la efectividad de los principios ya mencionados
relativos al interés superior de los menores, a la solidaridad familiar, a la justicia y a la
equidad (…).”

Al referirse nuevamente la Corte, a la adopción, cuando revisa la

constitucionalidad del artículo 89, respecto de la edad mínima de 25 años, para
adoptar menores de edad y la garantía del interés superior de los niños, la Corte,
en la sentencia C-093 de 2001, enfatizó: “(…) La institución jurídica de la adopción
pretende garantizar al menor expósito o en abandono un hogar estable en donde pueda
desarrollarse de manera armónica e integral, constituyendo una relación paterno-filial

15
Sentencia T-124 de 1994.
16
Sentencia C-544 de 1992
17
BOBBIO, Norberto. El problema de la guerra y las vías de la paz (Barcelona 1982), Gedisa. Pág. 117 y 129 y ss
entre personas que biológicamente no la tienen. Dicha concepción, reconocida por el
ordenamiento jurídico y consagrada en el artículo 88 del Código del Menor, encuentra
pleno respaldo constitucional, y así lo ha entendido esta Corporación18, que además
reconoce en ella un acoplamiento al principio universal del interés superior del niño en los
términos previstos por el artículo 44 de la Constitución y por las normas internacionales19.

La adopción no pretende primariamente que quienes carecen de un hijo puedan llegar a

tenerlo sino sobre todo que el menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una
familia. La adopción es entonces un mecanismo que intenta materializar el derecho del
menor a tener una familia, y por ello toda la institución está estructurada en torno al
interés superior del niño, cuyos derechos prevalecen sobre aquellos de los demás (CP art.
42). Así lo establece claramente la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por
Colombia por la Ley 12 de 1991, que establece que los menores privados de su familia, o
cuyo interés exija que no permanezcan en ese medio, “tendrán derecho a la protección y
asistencia especiales del Estado”, que deberá tomar cuidados específicos, entre los cuáles
ocupa un lugar especial la adopción, la cual deberá estar organizada de tal manera que “el
interés superior del niño sea la consideración principa l” (arts 20 y 21). Por ello, esta Corte ha
destacado que “los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la
importancia del proceso de adopción y la necesidad de que éste se someta, enteramente, a la

defensa pronta y efectiva de los derechos del menor ”20. Bien puede entonces la ley exigir
condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los adoptantes, las
cuales apuntan precisamente a la satisfacción del interés superior del menor, y sin que
por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su derecho
a formar una familia pues, reitera la Corte, la institución de la adopción está
constitucionalmente estructurada en favor del menor que carece de familia.

El requisito según el cual solamente pueden adoptar aquellas personas mayores de

veinticinco años tiene un fin legítimo: garantizar al menor ciertas condiciones favorables
para asegurar una formación plena e integral en el seno de una nueva familia. El objetivo

18
Pueden verse entro otras las sentencias C-412/95 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-587/98 MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz y C-562/95 MP. Jorge Arango Mejía.
19
Declaración de los Derechos del Niño de la ONU (1959) y Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, aprobada
por la ley 12 de 1991.
20
Sentencia T-587 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento 14.
propuesto armoniza con los principios y valores constitucionales, no sólo en cuanto
pregona por el interés superior del niño, sino porque también el Estado asume el papel
que le corresponde, en los términos previstos por el artículo 2 y 42 y 44 de la Constitución
(…).”

En la sentencia C-814 de 2001, al referirse nuevamente la Corte, al artículo 89 del

Código del Menor, pero esta vez, al significado de idoneidad moral, como requisito
del ordenamiento jurídico para la adopción de menores de edad, el interés
superior del niño y el tipo de familia que protege la Constitución, señaló: “(…) La
doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera son insistentes y concordantes
en afirmar que el principio del “interés superior del menor” gobierna todo el proceso
mediante el cual el Estado permite su adopción. Este principio, acogido por el Código del
Menor en su artículo 20, indica que en dicho proceso, los intereses del menor son los que
deben guiar la decisión del juez, quien debe hacer prevalentes tales intereses frente a los
de quienes pretenden adoptar. La Corte se ha encargado de precisar el contenido de este
principio, que emana del artículo 44 de la Constitución Política cuando indica que “los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

En el ámbito del Derecho Internacional Público, la Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991, indica en su artículo 3° que “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Por su parte, el
“Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional”, aprobado mediante la Ley 265 de enero 25 de 1996, recoge también en
forma expresa el principio del interés superior del menor. En el artículo primero de dicho
Convenio, se señala como objetivo del mismo, el “establecer garantías para que las
adopciones internacionales tengan lugar en consideraciones al interés superior del niño y al
respecto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho internacional.” La adopción
entonces, si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza
lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilitándoles a ellos el ejercicio de varios
derechos como el conformar una familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no
persigue prioritariamente este objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que
mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el artículo 44 de la Carta. Por ello, en
relación con el principio del interés superior del menor, la jurisprudencia sentada en sede
de tutela ha afirmado que una decisión judicial que se aparte del mismo, resulta ser
inconstitucional.21 Igualmente la jurisprudencia extranjera acoge este principio rector de
todos los proceso en los cuales se hacen presentes los intereses de menores, entre ellos
los procesos de adopción. 22

El principio del interés superior del menor que preside todo proceso en el que estén
involucrados los niños, impone al legislador la adopción de medidas que garanticen la
efectividad de dicho principio, y la exigencia general de requisitos de idoneidad para
adoptar es una de ellas. La ley, a través de estas exigencias, pretende lograr que quien
adopta sea en realidad alguien que esté en posibilidad de ofrecer al menor las mayores
garantías en cuanto a su desarrollo armónico, y en este sentido, una persona que
presenta antecedentes de un comportamiento acorde con la moral social, asegura al
Estado en mejor forma que la educación del niño se llevará a cabo de conformidad con
dichos criterios éticos, lo cual, sin duda, redundará en la adaptabilidad del menor al
entorno social y en la posibilidad de llevar un proyecto de vida armónico con el de los
demás. Por el contrario, la entrega del menor a quien desenvuelve su proyecto vital en
condiciones morales socialmente repudiadas, como en ambientes donde es usual el
alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la delincuencia, el irrespeto en cualquier
forma a la dignidad humana, etc, pone al niño en peligro de no lograr el desarrollo
adecuado de su personalidad y de imposibilitar su convivencia pacífica y armónica dentro
del entorno socio-cultural en el cual está insertado. Por todo ello, se ajusta a la
Constitución el que el legislador limite la libertad del juez que decreta la adopción,
21
Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T- 587 de 1998.(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.) En este caso, la
Corte tuteló el derecho de una menor colombiana a ser adoptada por una pareja belga, adopción a la cual se oponía el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aduciendo que la pareja que pretendía la adopción ya tenía otra hija adoptiva,
que era su primogénita, y que la segunda adopción que se solicitaba desconocería a aquella menor su posición de
primogenitura. Para descalificar la decisión del ICBF, la Corte acudió al principio del “interés superior del menor” precisando
que el mismo no constituía una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión.
22
En la mayor parte de peticiones de adopción en los Estados Unidos, las cortes tradicionalmente han considerado varios
factores que resultan pertinentes para garantizar el principio del mejor interés del niño. Estos factores a veces se erigen en
barreras para conceder la adopción a algunas personas, o son motivo para preferir a unos pretendientes adoptantes frente
a otros. Por ejemplo, un obstáculo frecuente para conceder la adopción suele ser el que los solicitantes y el adoptable sean
de diferente raza o religión Algunos estatutos legales específicamente prohíben adopciones mixtas, y cuando no lo hacen
las cortes prefieren a los padres que pertenecen a la misma raza y religión del menor. En sustento de estas posiciones, las
cortes aducen que lo principal es el mejor interés del niño, y que este no se vería favorecido con la adopción mixta, por lo
cual no la autorizan o solo lo hacen si no existen otros solicitantes que pertenezcan a la misma raza o religión del menor. Cf.
“The right of homosexuals to adopt: Changing Legal interpretentios of Parent and family” Sheryl L. Sultan.
WWW.tourolaw.edu/publications/suffollk/vol10/part3_txt.htm
señalando que la autorización para adoptar solo puede ser concedida a quienes
pretenden conformar la familia que el constituyente quiso proteger. Este y no otro es el
interés superior del menor, dentro de la axiología determinada por las normas superiores
(...)

En salvamento de voto los Magistrados Manuel José Cepeda E., Jaime Córdova
T. y Eduardo Montealegre L. respecto al derecho a la autonomía personal de los
homosexuales, la adopción y el interés superior de los niños, señalaron: “(…) A
nuestro juicio, cuando la mayoría de los magistrados de la Sala Plena resolvió que no es
contraria a la Carta Política del 91 una norma que sólo permite adoptar conjuntamente a
las parejas heterosexuales, antes que analizar a fondo el caso, se preocupó por imponerle
a toda la sociedad colombiana una concepción de familia monogámica y heterosexual,
que según ellos, es la que contempla y defiende la Constitución. Por ello, el propio fallo
señala que dicha norma “no puede ser considerada discriminatoria, sino más bien, propiamente
hablando, proteccionista de la noción superior de unión familiar”. Además, la Sala no tuvo en
cuenta realmente en su análisis el interés superior del niño, pese a ser una institución a la
que se hace referencia a lo largo del fallo, así como tampoco fue sensible a si la norma
implica alguna violación al derecho a la igualdad y a la autonomía personal.

En primer lugar, quienes salvamos el voto consideramos que la Constitución no protege

solamente a la familia monogámica heterosexual, como lo afirma la sentencia. En
segundo lugar, mostraremos por qué la restricción legal, general y abstracta, de limitar la
adopción conjunta a parejas heterosexuales no atiende el interés superior del niño, es
discriminatoria, desconoce el derecho a la autonomía personal y atenta contra los
principios de la dignidad humana y el pluralismo. Es claro entonces que el interés superior
del menor no es una entelequia abstracta que pueda ser definida por fuera de todo
contexto y situación particular, como lo pretendió hacer la Corte, al decir que el interés de
todo menor es pertenecer a una familia monogámica y heterosexual. El interés del menor
es apreciable únicamente a partir del caso particular. Por supuesto que existen cosas que
previamente y sin consideración alguna de casos reales, pueden ser consideradas
benéficas para todo niño o niña, pero el principio del interés superior del menor supone
evaluar y ponderar situaciones concretas y posibles. Así pues, aplicar el principio en
cuestión supone establecer una situación concreta, y a partir de ella, y una vez se
conozcan cuáles son sus alternativas reales, poder definir qué es lo que más conviene al
menor. Los funcionarios encargados de decidir si se concede o no en adopción un niño,
por ejemplo, pueden preferir la solicitud de una mujer soltera y con un hijo a la de una
pareja casada con conflictos matrimoniales que ven en la adopción una solución a sus
desavenencias.

No obstante lo anterior, ello no implica que el principio del interés superior del menor no
deba ser tenido en cuenta dentro de un juicio de constitucionalidad, pese a que por
definición tiene un alto grado de abstracción. Si bien es cierto que en el caso de la
referencia no existe ninguna situación concreta que deba ser analizada, el juez
constitucional sí puede apreciar si la norma en cuestión es más favorable, en los casos
concretos, a los intereses y necesidades particulares de cada niño. Es decir, el artículo 44
de la Constitución fija varios aspectos que son relevantes a la hora de definir dónde está
el interés del menor, entre otros, su derecho a la vida, a su integridad física, su derecho a
recibir amor y cuidado, el derecho a la salud y la seguridad social, a recibir una
alimentación equilibrada o el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. A
partir de estas consideraciones el juez constitucional puede plantear la siguiente pregunta:
¿no existe algún caso en el que la mejor opción posible y aceptable para un menor sea
estar con una pareja homosexual? Si la respuesta fuera no, es decir, si siempre ésta fuera
la peor opción, indudablemente que la norma buscaría el interés del niño y sería
exequible. Pero lo cierto cualquier persona, independientemente de su orientación sexual,
puede brindarle amor, cuidado y protección a un menor. Sin embargo, la situación real de
muchos de los niños y niñas actualmente en Colombia es dramática. La cantidad de ellos
que se encuentran en situación de desprotección es considerable, sobre todo si se tiene
en cuenta el número que efectivamente puede ser atendido por el Estado. 23 Ahora bien,
sin entrar a cuestionar los temores que puedan tenerse en torno a la eventual crianza de
niños por parte de parejas homosexuales, quienes nos apartamos de la decisión
mayoritaria no entendemos cómo es posible que se prefiera privar a un niño de recibir el

23
Según el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, (datos del año 2000) los hogares sustitutos atienden a 13.788 niños,
pese a que sólo tienen 6.894 cupos. Los internados, cuentan con 8.721 niños, pese a que tiene cupo para 5.814. Hogares
especiales, para niños con problemas, tienen 2.293 niños, con un cupo para 1.945. Claro está que existe un número
considerable de niños que quedan excluidos de cualquier atención posible.
cuidado y la atención necesaria para su adecuado crecimiento, en virtud de que,
supuestamente, ese es su “interés”.
Por ejemplo, puede darse el caso de un menor abandonado de seis años 24 que, de hecho,
se encuentre bajo el cuidado de dos mujeres lesbianas mayores de 50 años. En este
evento, si las dos señoras presentaran una solicitud para que se les diera el menor en
adopción, la decisión del funcionario encargado de responder la petición deberá ser
negativa. No importa si éste establece la idoneidad moral de esas dos personas para
educar al menor o su capacidad económica para mantenerlo, ni siquiera cuenta el hecho
de que el menor desee permanecer con ellas o que la única alternativa sea enviarlo a un
orfanato en condiciones de hacinamiento. Para la Sala Plena, al niño debe privársele de la
que hasta entonces era su “familia”, debido a que esa realidad social no es “familia” y por lo
tanto, permanecer en un orfanato es lo que más le conviene. Con la decisión que ha
tomado la Corte se ha privado a muchos menores, por ejemplo, de la posibilidad de
legalizar una situación de facto. Niños que de poder ser adoptados tendrían derecho a
heredar, a ser parte de una familia (tener abuelos, tíos, primos, etc.) o a contar con
personas jurídicamente responsables de su educación o sus condiciones materiales de
manutención, son privados de todas esas garantías, según la Sala, para defender su
“interés superior”.

Ahora bien, podría objetarse que el verdadero interés del menor se garantiza si por lo
menos existe un régimen legal que lo proteja, y en el caso de permitir que una pareja
homosexual adopte un niño ello no se cumpliría, debido a que este es un tipo de relación
no está regulada. Sin embargo esta afirmación tampoco es aceptable, pues según los
artículos 42 y 44 de la Constitución, todos los niños gozan de los mismos derechos, sin
importar quienes sean sus padres. La paradójica situación que acabamos de describir se
produce, como dijimos, porque antes que pensar en la defensa de los derechos e
intereses de los niños, la Sala está primordialmente interesada en defender una
concepción de familia única y excluyente, la unión monogámica heterosexual.

La estrategia argumentativa de la Sala consiste en decir que sólo la pareja heterosexual

da origen a una familia. En esa medida no es susceptible de ser comparada con una
24
A medida que un niño crece sus opciones de ser adoptado disminuyen considerablemente. Cuando llega a los siete es
muy probable que nunca vaya a ser solicitado en adopción, razón por la que los niños mayores de esa edad son
considerados por el ICBF como casos de niños que no serán adoptados nunca.
pareja homosexual y, por lo tanto, se justifica todo trato diferente respecto de cualquier
otro tipo de relación que por no ser monogámica y heterosexual, no es familia. Así, ningún
trato desigual, por arbitrario que parezca, constituye discriminación. En cuanto al orden
jurídico, cabe preguntarse: ¿En qué norma constitucional se prohíbe que haya parejas
homosexuales? ¿Qué artículo de la Constitución impide que una pareja homosexual seria,
responsable y estable adopte? La Corte responde: en la frase del inciso primero del
artículo 42 que dice que sólo “un hombre y una mujer” pueden “contraer matrimonio”. La
Constitución responde otra cosa en el mismo artículo, tan sólo cuatro incisos más abajo:
“la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos.”

La decisión de la Corte excluye, en cualquier situación, la posibilidad de que una pareja

homosexual adopte una niña o un niño. Los suscritos magistrados consideramos que la
expresión formada por el hombre y la mujer debió haber sido declarada inexequible, para
que sean los funcionarios competentes, quienes después de hacer los correspondientes
estudios psicológicos, económicos, y demás, decidan si para cada caso concreto el
interés superior del niño coincide o no con el deseo de una pareja, heterosexual u
homosexual, de adoptarlo. No creemos que ello sea posible establecerlo de manera
general, previa y abstracta, con base en la imposición de una visión de familia que
desconoce el espíritu amplio y democrático de la Constitución del 91 (…).”

Estos salvamentos de voto, dejan abierto el debate sobre el reconocimiento a una

pluralidad de formas de familia que en la vida social existen y que se integran a la
organización social como tales, sin que reciban el reconocimiento legal que
corresponde a esa realidad social, pero que se desarrollan como contextos
familiares, en que crecen los niños hijos de uno o de ambos de los integrantes de
parejas, por ejemplo, homosexuales y que acuden a los servicios estatales bien
sean administrativos (defensorías y comisarías de familia) o de justicia
(jurisdicción de familia) a solicitar la asignación de custodia y cuidado personal,
regulación de visitas, de alimentos, permisos de salida del país, incluso su
adopción que es la situación que toca la sentencia C-814, sin encontrar, muchas
veces la respuesta que corresponda a su situación social y familiar y menos
aquella que corresponda al interés superior de los niños, en cada caso en
concreto.
En la sentencia C-483 de 2003, al revisar la Corte la constitucionalidad del artículo
298 del Código del Menor, respecto de las calidades profesionales para ser
Comisario de Familia, y el interés superior de los niños, que deben proteger estos
servidores públicos, la Corte, señaló: “(…) La exigencia de tener conocimientos
específicos en áreas como las enunciadas en la disposición acusada, lejos de vulnerar la
Constitución Política se encuentra acorde con ella, pues se trata nada más y nada menos
de un funcionario que tiene como función específica colaborar con el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar y demás autoridades competentes, en la protección de los
derechos de los menores que se encuentren en situaciones irregulares y en los casos de
conflictos familiares. En efecto, la familia ha sido constituida como el núcleo fundamental
de la sociedad y, por ello, la Constitución ha establecido que el Estado y la sociedad
deben garantizar la protección integral de la misma (art. 42 C.P.). Por su parte, el artículo
44 de la Carta, establece la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás. Se
trata entonces de una norma constitucional de especial fuerza normativa mediante la cual
se establece una garantía superior para los menores y una especial responsabilidad del
Estado en el cuidado y protección de sus derechos. El artículo 20 del Código del Menor,
desarrolla perfectamente el mandato constitucional establecido por el artículo 44 superior
citado, al disponer que “Las personas y las entidades, tanto públicas como privadas que
desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuanta
sobre toda otra consideración, el interés superior del menor (…).”

En la sentencia C-170 de 2004, la Corte al revisar la constitucionalidad del artículo

238 del Código del Menor, respecto de la edad y la autorización legal para el
trabajo infantil y la protección del interés superior de los niños trabajadores, indicó:
“(…) En este orden de ideas, los parámetros de validez del trabajo infantil y, por ende, la
normatividad referente al señalamiento de la edad mínima para acceder a la vida
productiva, tienen su determinación en un marco constitucional compuesto por el
preámbulo y los artículos 44, 45, 67, 93 y 94 del Texto Superior, en armonía con las
disposiciones previstas en la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 12 de 1991) y
en los Convenios No.138 sobre la “Edad Mínima de Admisión de Empleo” (Ley 515 de
1999) y No. 182 sobre la “Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción
Inmediata para su Eliminación” (Ley 704 de 2001), ambos proferidos por la O.I.T. Del
análisis de dicha normatividad, se puede deducir que ni la Constitución, ni los tratados
internacionales proscriben el trabajo infantil. Sin embargo, el ordenamiento superior, en
atención a la realidad social y económica que involucra tempranamente a los menores en
el mundo laboral, regula su prestación, con el objetivo de velar por la efectiva protección
del menor y humanizar las condiciones laborales. De todos modos, dicha regulación se
enmarca, en primer lugar, en el reconocimiento de un catálogo amplio y riguroso de
condiciones orientadas a velar por la efectiva defensa del menor y, en segundo término,
en el compromiso de una vigencia temporal y excepcional, en razón a la obligación de los
Estados de adoptar políticas públicas encaminadas a su total abolición (art.1° Convenio
No.138 de la O.I.T).

Con todo, es preciso aclarar que existe una clara distinción entre los conceptos “trabajo
infantil” y “labores infantiles”, remuneradas o no. En efecto, no se pueden incluir como
actividades laborales aquellas tareas de ayuda en la casa, o los deberes escolares o
cualesquier otra carga ligera que se imponga a los niños y que propicien su educación y
desarrollo armónico e integral en la sociedad y en sus familias, bien sea que dichas
obligaciones correspondan tan sólo al ejercicio de la autoridad paterna o que se deriven
de una promoción mediante dádivas estimulatorias, verbi gracia, dinero, regalos, etc 25. No
obstante, el ejercicio de dichas labores, no puede convertirse en una forma de explotación
laboral o de educación hacía la mendicidad, so pena de que los padres o sus
representantes legales se hagan merecedores de las sanciones previstas en la
ordenamiento jurídico, en aras de proteger el interés superior del niño, tales como, (i)
declarar al menor en estado de abandono por la autoridad competente (Art. 31 del
Decreto - Ley 2737 de 1989) y (i) adelantar -eventualmente- un juicio penal de

25
Entre dichas labores se encuentran los oficios que se prestan en escuelas de enseñanza general, profesional o técnica.
Precisamente, el artículo 6° del Convenio No. 138 de la OIT, determina que: “El presente Convenio no se aplicará al trabajo
efectuado por los niños o los menores en las escuelas de enseñanza general, profesional o técnica o en otras instituciones
de formación ni al trabajo efectuado por personas de por lo menos catorce años de edad en las empresas, siempre que
dicho trabajo se lleve a cabo según las condiciones prescritas por la autoridad competente, previa consulta con las
organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores, cuando tales organizaciones existan, y sea parte integrante
de:
a) Un curso de enseñanza o formación del que sea primordialmente responsable una escuela o institución de formación;
b) Un programa de formación que se desarrolle entera o fundamentalmente en una empresa y que haya sido aprobado por
la autoridad competente; o
c) Un programa de orientación, destinado a facilitar la elección de una ocupación o de un tipo de formación”.
responsabilidad por la comisión de la conducta punible de mendicidad y tráfico de
menores26 (…).”

26
Al respecto, tipifica el artículo 231 del Código Penal: “Mendicidad y tráfico de menores. El que ejerza la mendicidad
valiéndose de un menor (de doce (12) años)** o lo facilite a otro con el mismo fin, o de cualquier otro modo trafique con él,
incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando:
1.) Se trate de menores de seis (6) años.
2.) El menor esté afectado por deficiencias físicas o mentales que tiendan a producir sentimientos de conmiseración,
repulsión u otros semejantes”.
** En relación con esta disposición, la Corte se pronunció en la Sentencia C-1068 de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería),
declarando inexequible el aparte normativo anteriormente señalado entre paréntesis, por considerar que: “(...) no se
vislumbran fundamentos ni fines constitucionales que avalen la existencia jurídica del segmento demandado; antes bien,
del cotejo con el bloque de constitucionalidad se desprende que la locución censurada se erige abiertamente discriminatoria
y excluyente (art. 13 C.P.), transgresora de los derechos fundamentales que el artículo 44 superior prescribe a favor de
todos los menores de edad, contraria a la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), violatoria del
derecho al buen nombre (art. 15 C.P.), y por supuesto, diametralmente opuesta a los postulados ecuménicos sobre
protección de los menores (art. 93 C.P.) (...)” .
Finalmente, la Corte, al revisar la constitucionalidad del artículo 89 del Código del
Menor, respecto de la capacidad jurídica de los menores de edad y la capacidad
de derecho y capacidad de hecho, en la sentencia C-534 de 2005, indicó: “(…) La
Corte ha reconocido la capacidad jurídica de manera general, como aquella “...facultad que
tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones ”27. De igual manera, de lo
dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil (C.C), se desprende que dicha capacidad se
refiere tanto a la aptitud de ser titular de derechos (capacidad de goce) como a la aptitud
de disponer de ellos (capacidad de ejercicio)28. Así mismo, la referencia doctrinal ha
establecido lo anterior en términos de capacidad de derecho (goce) y capacidad de hecho
(ejercicio)29. Para la Corte resulta indispensable distinguir en la institución de la capacidad
jurídica de los menores dos dimensiones. La primera basada en la aptitud de ser sujeto de
derechos. Esto es la titularidad de prerrogativas que en nuestro Estado Social de Derecho
se adjudican en cabeza de menores de edad por el sólo hecho de serlo. En este sentido
su capacidad es plena y deviene de su condición, sin requisito alguno que la limite. A su
vez, esta capacidad de derecho se encuentra configurada constitucionalmente como
protección especial, a partir del principio de interés superior del menor, en los artículos 44
y 45 de la Carta30. También, las normas internacionales ratificadas por Colombia sobre
Derechos Humanos, amplían el marco tanto de la capacidad de derecho, como de la
especial protección de que son titulares. En la sentencia C-507 de 2004 la Corte hizo una
importante sistematización sobre este asunto. Se puede concluir, entonces, no sólo que la
capacidad de derecho de los menores, en el sentido de ser titulares directos de derechos,
es muy amplia; sino también que gozan de derechos que procuran para ellos y ellas una
protección especial y reforzada. En segundo término, la Sala encuentra otra dimensión en
la capacidad jurídica de los menores para disponer de ciertos derechos y obligaciones,
con las limitaciones y permisiones que la ley les impone. En efecto, la Legislación Civil
regula jurídicamente la capacidad de las personas en general, especialmente las

27
C- 983 de 2002 Fundamento Jurídico número 2.
28
En la citada C-983 de 2002 la Corte dijo: “...esta capacidad, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede ser
de goce o de ejercicio. La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda persona natural o jurídica para ser
sujeto de derechos y obligaciones, y es, sin duda alguna, el atributo esencial de la personalidad jurídica. La capacidad de
ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la ley le reconoce a aquélla para poderse obligar por sí
misma, sin la intervención o autorización de otra. Implica, entonces, el poder realizar negocios jurídicos e intervenir en el
comercio jurídico, sin que para ello requiera acudir a otro.”
29
Ver entre otros D`ANTONIO Daniel Hugo. Actividad Jurídica de los menores de edad. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe
(Argentina). 2004. Pág. 17
30
El artículo 44 de la Constitución, incluye además en su último inciso la prescripción de que “[l] os derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás.”
naturales, como una institución básica para su desarrollo como sujetos de las relaciones
jurídicas que surgen en la sociedad. De una parte, consagra la capacidad jurídica, de
derecho o de goce (recogida implícitamente en el numeral 1 del Art. 1502 C.C.) tal como
se expuso anteriormente y de la otra, también estatuye la nombrada capacidad de
ejercicio, de obrar o negocial, como un requisito general (también implícitamente recogido
en el numeral 1 del Art. 1502 C.C.) para que toda persona pueda “quedar vinculada
jurídicamente” u “obligarse por un acto jurídico”. Lo anterior bajo la condición, igualmente
general, de que se posea la facultad reflexiva o racional necesaria para entender lo que
jurídicamente conviene o perjudica en el campo económico.

De allí que, concordante con lo dicho, la misma legislación al paso que considera que
todos los seres humanos poseen esa facultad reflexiva, que es lo que sustenta la
presunción legal de capacidad de ejercicio (Art. 1503 C.C.), también prevea aquellos
casos en que por carecer total o parcialmente de dicha cualidad no pueda darse el mismo
tratamiento. Esto debido a que las consecuencias de contraer obligaciones y
comprometer el patrimonio económico pueden ser de carácter perjudicial y restrictivo. Por
ello es que a determinados sujetos se les considera incapaces, no para discriminarlos,
sino por el contrario, para protegerlos en el sentido que deban acudir a un representante
legal que sustituya parcial o complemente la facultad reflexiva o racional que, en el caso
de los y las menores de edad, está en etapa de formación y afianzamiento (Arts. 1502,
inc. 2º. y 1504 C.C.).
Por lo anterior, la Sala concluye que la capacidad de derecho de la cual gozan los y las
menores, que a su vez prescribe - tal como se explicó- la protección reforzada de los
derechos de que son titulares, determina la restricción de su capacidad de ejercicio en
aras de la necesidad de cuidar reforzadamente sus intereses. Por ello, para la Corte las
instituciones de la incapacidad y la nulidad en la actividad jurídica de menores de edad, se
presentan como instituciones protectoras de éstos (…).”

Estas precisiones de las Altas Cortes, conducen a reafirmar que los derechos de
los niños gozan de amplio reconocimiento como derechos humanos
fundamentales y sociales para garantizar su desarrollo amónico e integral como lo
indica el artículo 44 Superior y, que el Estado a partir de sus políticas públicas de
protección social a la familia y a la infancia debe garantizar material y realmente
estos preceptos constitucionales. Se puede apreciar también, que es común a la
línea jurisprudencial del interés superior del niño, particularmente en las
sentencias de constitucionalidad del Código del Menor, que la Declaración de los
Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos del Niño, son instrumentos
internacionales de derechos humanos, que además de cumplir su función
hermenéutica, tienen efecto normativo directo al ser incorporados al ordenamiento
jurídico. Lo propio, hacen los artículos 44 de la Constitución Política, 20 del Código
del Menor sin dejar de mencionar el artículo 1 del Decreto No.1137 de 1999.

Las reflexiones finales que quedan de los capítulos uno y dos apuntan a plantear
el siguiente interrogante: ¿El Derecho de Infancia es suficiente, para conocer
integralmente, cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior
de los niños en situaciones concretas, si entre otras cosas, se deben atender
consideraciones de orden fáctico, es decir, las circunstancias específicas del caso
específico, visto en su totalidad y no sólo atendiendo aspectos aislados o
puramente normativos?. De este tema, de por sí, complejo, se ocupa, el capítulo
tercero y cuarto de este trabajo.