DERECHO PRIVADO 1

A) PERSONA HUMANA: CONCEPTO.

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA (ARTS. 560 Y S.S.
CCCN)

PERSONA HUMANA:

El Código Civil y Comercial no recepta una

noción de persona, como lo hacía el sistema
del Código velezano,sino que se limita a
regular los efectos jurídicos patrimoniales y
extrapatrimoniales que tienen fuente en esa
personalidad.

La noción de persona tiene dos elementos que

se complementan y subsumen:
a)uno de tipo material: que es el ser humano
(persona humana), el concebido (persona por
nacer) o una organización humana ya sea a
partir del individuo o un grupo organizado
(persona jurídica individual o plural, en ambos
supuestos);
b)otro de naturaleza formal:se relaciona
directamente con esa capacidad genérica para
1
ser titular de derechos y obligaciones.

En el Código Civil y Comercial se reconocen

dos tipos de personas;
1)Las personas humanas:El nuevo código no
contiene una definición, pero se entiende por
ser humano a “toda aquella persona que
presente signos característicos de humanidad
sin distinción de cualidades o accidentes” .
El ser humano abarca dos etapas de su
existencia:
a) el concebido que no ha nacido (arts. 19 Y 20
C.C. y C.)
ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La
existencia de la persona humana comienza con
la concepción.
ARTÍCULO 20.- Duración del embarazo.
Época de la concepción. Época de la
concepción es el lapso entre el máximo y el
mínimo fijados para la duración del embarazo.
Se presume, excepto prueba en contrario, que
el máximo de tiempo del embarazo es de
trescientos días y el mínimo de ciento ochenta,
excluyendo el día del nacimiento.
b) las «personas humanas propiamente dichas»:
etapa que comienza con el nacimiento con vida
2
(art 21 CC y C.) y termina con su fallecimiento
(art. 93 C.C. y C.).
ARTÍCULO 21.- Nacimiento con vida. Los
derechos y obligaciones del concebido o
implantado en la mujer quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la
persona nunca existió.El nacimiento con vida
se presume.
ARTÍCULO 93.- Principio general. La
existencia de la persona humana termina por
su muerte.

2) Las personas jurídicas,tienen como base a

una organización humana, a partir de un
individuo o un grupo, que confornan un ,nuevo
«ente» diferenciado de cada uno de sus
integrantes.

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA (ARTS. 560 Y S.S.
CCCN)

ARTÍCULO 560.- Consentimiento en las

técnicas de reproducción humana asistida.
El centro de salud interviniente debe recabar el
3
consentimiento previo, informado y libre de las
personas que se someten al uso de las técnicas
de reproducción humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se
procede a la utilización de gametos o embrión.

ARTÍCULO 561.- Forma y requisitos del

consentimiento.
La instrumentación de dicho consentimiento
debe contener los requisitos previstos en las
disposiciones especiales, para su posterior
protocolización ante escribano público o
certificación ante la autoridad sanitaria
correspondiente a la jurisdicción.
El consentimiento es libremente revocable
mientras no se haya producido la concepción
en la persona o la implantación del embrión.

ARTÍCULO 562.- Voluntad procreacional.

Los nacidos por las técnicas de reproducción
humana asistida son hijos de quien dio a luz y
del hombre o de la mujer que también ha
prestado su consentimiento previo, informado y
libre en los términos de los artículos 560 y 561,
debidamente inscripto en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, con
4
independencia de quién haya aportado los
gametos.

ARTÍCULO 563.- Derecho a la información de

las personas nacidas por técnicas de
reproducción asistida.
La información relativa a que la persona ha
nacido por el uso de técnicas de reproducción
humana asistida con gametos de un tercero
debe constar en el correspondiente legajo base
para la inscripción del nacimiento.

ARTÍCULO 564.- Contenido de la

información.
A petición de las personas nacidas a través de
las técnicas de reproducción humana asistida,
puede:
a. obtenerse del centro de salud interviniente
información relativa a datos médicos del
donante, cuando es relevante para la salud;
b. revelarse la identidad del donante, por
razones debidamente fundadas,evaluadas por la
autoridad judicial por el procedimiento más
breve que prevea la ley local.

B) CAPACIDAD DE LA PERSONA
5
HUMANA: RÉGIMEN DE CAPACIDADES
PROGRESIVAS. PERSONAS
INHABILITADAS Y CON CAPACIDAD
RESTRINGIDA.

CAPACIDAD

Se puede definir a la capacidad en general

como «la aptitud o el grado de aptitud de la
persona para ser titular de derechos y deberes
jurídicos».

CLASES:

1-La capacidad de derecho o capacidad de

goce:

El art. 22 del C.C. Nos. brinda el principio

general sobre capacidad de derecho al
establecer que «Toda persona humana goza de
la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta
capacidad respecto de hechos, simples actos, o
actos jurídicos determinados .

La capacidad de derecho no puede faltar de

6
manera absoluta pero tampoco puede
reconocerse sin limitaciones. No se puede
carecer totalmente porque esta institución
constituye el núcleo central de la
personalidad jurídica; es un atributo de cada
clase de persona.

Todas las personas son titulares de ciertos

derechos que no se limitan a la celebración de
actos jurídicos para establecer relaciones
jurídicas. Así, todas las personas (niños,
ancianos, discapacitados, aborígenes, mujeres,
hombres,sin excepciones) gozan de los
derechos que hacen al respeto de su dignidad
personal y pueden hacer valer esos derechos
frente a otros particulares y frente al Estado,
quien asume incluso obligaciones para hacer
eficaces las declaraciones programáticas del
ordenamiento jurídico.

Limitaciones a la capacidad de derecho:

El Código Civil y Comercial establece además

algunas incapacidades de derecho del penado.
Así establece la incapacidad para:
a) Ser tutor o curador a quienes hayan sido
7
privados de ejercer la responsabilidad parental
o sean condenados a pena infamante (arts. 110,
inc. e y 138).
b) Ser testigos en instrumentos públicos a
quienes por sentencia estén privados de serlo
(art. 295, inc.a).
c) Contraer matrimonio con quien haya sido
autor, cómplice o instigador del homicidio
doloso de uno de los cónyuges (art.403 inc. e),
entre otros supuestos.
La falta de una plena capacidad de obrar
implica que el ordenamiento jurídico se debe
ocupar de la protección de los intereses y
derechos de que la sufre. Se establecen, a tal
efecto, normas apropiadas instituyendo la
representación legal del incapacitado o
exigiendo un complemento de su capacidad.
En definitiva, las incapacidades están previstas
para proteger a sus destinatarios.

La forma de protección empleada para los

incapaces, en el sistema vigente, depende de la
extensión de su incapacidad y puede existir en
dos grados diferentes. Sobre algunas personas
pesa una incapacidad tal que no pueden hacer
nada por sí mismas. Están totalmente privadas
8
de la facultad de actuar jurídicamente. Es pues
necesario que los actos que les incumben sean
realizados en su nombre y por su cuenta, por
una persona capaz que las represente, sin que
sean llamadas a intervenir. Para otras
personas la incapacidad es menos extensa.
Existen personas con capacidad restringida
que, en alguna medida, pueden comprender el
alcance de sus actos y que no tienen necesidad
de ser representados.

Pueden actuar por sí mismos, y solamente

deben ser autorizados por alguien que los
asista.La falta o disminución de la capacidad se
suple con la representación o con la asistencia,
esta última a través de los «apoyos». La
representación implica sustituir al representado
en el otorgamiento del acto. La
asistencia,tomada esa palabra en el sentido de
asistencia jurídica, es una distinta forma de
proteger a las personas con capacidad
restringida, respecto de las consecuencias
perjudiciales que podrían resultar de su
inmadurez, con ocasión del otorgamiento de
los actos jurídicos que deba celebrar.

9
En los casos de representación hay una
sustitución de personas. En el acto que se
otorga es «parte» el representado, porque es el
titular del interés o derecho que el acto
moviliza, pero en virtud de aquella
sustitución, quien formula la declaración de
voluntad es el representante.

En los casos de apoyo o asistencia se configura

una «adición» de voluntades. Se trata de un
acto complejo que se integra con la voluntad
sustancial del principal interesado (el
restringido en su capacidad) y la voluntad
confirmativa del apoyo, que actúa como su
asistente.

2-La capacidad de ejercicio o de obrar:

El art. 23 del CC. sienta como principio general

la capacidad de ejercicio: «Toda persona
humana puede ejercer por si misma sus
derechos, excepto las limitaciones
expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial».

Esto significa que la capacidad puede

10
presentarse de modo pleno, o también de
manera restringida, y sólo se predica de la
persona humana.

Esta norma implica el reconocimiento expreso

como regla general de la capacidad de obrar de
la persona humana, mediando limitaciones que
resultan de la propia ley o de una sentencia
judicial razonablemente fundada.

Limitaciones a la capacidad de ejercicio:

La incapacidad prevista en el art, 12 C.P.,

alcanza solamente los aspectos en ella
contemplados:
a) Privación de la responsabilidad parental:
Esta privación subsiste mientras dure la
condena. No implica la pérdida (art.700) sino
sólo la suspensión transitoria de su ejercicio
(art. 702 inc. b).
En este caso, el ejercicio de la responsabilidad
parental corresponde al otro progenitor (art.
703). Si ambos padres son incapaces o están
suspendidos o privados del ejercicio, los hijos
menores quedan sujetos a tutela (art. 703); en
este caso, el curador del incapaz es tutor de sus
11
hijos menores (art. 140).
b) Privación de la administración de sus bienes:
Esta es una medida de protección del penado,
por lo que ante la imposibilidad material del
recluso, es razonable que la administración de
sus bienes pase al curador, tal como en la
curatela de otros incapaces. Lógicamente, el
curador se encuentra obligado a rendir cuentas
de su gestión.
c) Privación del derecho a disponer de sus
bienes por actos entre vivos: La incapacidad
que importa la norma en cuestión se limita sólo
a los actos de disposición entre vivos. Por lo
tanto, el penado conserva intacta su capacidad
para disponer de ellos mortis causa a través del
testamento.
INCAPACIDAD
1-Incapacidad de derecho

Son prohibiciones que se imponen a un

individuo para ser titular de ciertas relaciones
jurídicas. Esta incapacidad se presenta como
una prohibición legal para realizar un acto
jurídico o para adquirir
algún derecho en particular.

12
Este concepto es aplicable a todo tipo de
personas, tanto a la persona humana como a las
personas jurídicas. Es siempre relativa, porque
hablar de incapacidad absoluta de derecho
implicaría negar la personalidad jurídica,
siendo la capacidad de derecho un atributo
inseparable del concepto de persona.

El fundamento de la incapacidad de derecho es

proteger un interés ajeno a la persona que
padece la incapacidad. No hay incapaces de
derecho, sino incapacidades de derecho en
relación a ciertos hechos o actos .

Las incapacidades de derecho, a diferencia de

la incapacidad de ejercicio, no son susceptibles
de remedio o subsanación. Los actos
prohibidos no pueden celebrarse válidamente ni
por el propio sujeto ni por otra persona en su
nombre.

Entre sus caracteres encontramos que:

1-se sustentan, generalmente, en razones de
orden público, ético y moral;
2-son siempre relativas,
3-no son susceptibles de remedio o
13
subsanación, pues sería contradictorio de la
prohibición legal que se previera algún modo
de eludirla;
4-se instituyen no para favorecer a la persona
que la padece, sino en su contra;
5-dan lugar a la nulidad del acto . En principio,
esa nulidad habrá de ser absoluta, de forma tal
que el acto no podrá ser confirmado a fin de
preservar el fundamento y la finalidad en que
se asienta esta incapacidad .
6-en cuanto a la ley aplicable, las incapacidades
de derecho estan sujetas a la ley territorial.
7-no se encuentran sistematizadas en uno o más
artículos, sino que se hallan dispersas en
diferentes normas del CCY C.

No hay propiamente incapaces, de derecho,

sino personas que tienen incapacidad de
derecho con relación a ciertos actos.

a. Con relación a las personas:

El art. 689 C.C. y C. establece la prohibición a
los padres por sí o por interpósita persona de
hacer contrato alguno con el hijo que está bajo
su responsabilidad parental. La norma referida
establece: «Los progenitores no pueden hacer
14
contrato alguno con el hijo que está bajo su
responsabilidad. No pueden, ni aún con
autorización judicial, comprar por sí ni por
persona interpuesta, bienes de su hijo ni
constituirse en cesionarios de créditos,
derechos o acciones contra su hijo; ni hacer
partición
privada con su hijo de la herencia del
progenitor prefallecido, ni de la herencia en
que sean con él coherederos o colegatarios; ni
obligar a su hijo como fiadores de ellos o de
terceros».

Tales prohibiciones se hacen extensivas al tutor

en relación a su tutelado (art. 120) y a los
curadores en relación a las personas con
capacidad restringida que están bajo su cuidado
(art. 138).

También en materia de donaciones, el art. 1550

C.C. y C., prohíbe a los tutores y curadores
recibir donaciones de quienes han estado bajo
su tutela o curatela antes de la rendición de
cuentas y el pago de cualquier suma que hayan
quedado adeudándoles.

15
El art. 1001 del C.C. y C. establece:
«Inhabilidades para contratar. No pueden
contratar, en interés propío o ajeno, según sea
el caso,los que están impedidos para hacerlo
conforme a disposiciones especiales. Los
contratos cuya celebración está prohibida a
determinados sujetos tampoco pueden ser
otorgados por interpósita persona».

Así, el art. 1002 inc. d) veda la posibilidad de

contratar en interés propio a «... Los cónyuges
bajo el régimen de comunidad, entre sí ... »;ello
ha sido objeto de críticas por no ser totalmente
coherente con el valor que se ha asignado a la
autonomía de la voluntad en estos aspectos en
el derecho familiar. Sin embargo, el legislador
ha entendido que habida l matrimonio, si los
cónyuges optaron por el régimen de comunidad
de bienes, se torna desaconsejable -para su
propia preservación- la pugna de intereses
económicos que supone la celebración de
contratos entre ellos.

Razones similares son las que sustentan las

prohibiciones fijadas en los arts. 279 y 450, en
cuanto hace a la contratación entre padres e
16
hijos ,menores, o entre tutores y pupilos.

b. Con relación a las cosas:

Cuando se las vincula con la calidad de la
persona a la que se le prohíbe el acto. No se
trata en la especie de una prohibición en razón
de la cosa en sí misma, supuesto en que nos
encontraríamos ante un objeto prohibido, sino
en razón de la persona a quien pertenece la
cosa objeto del acto. Así se establece en el art.
1002:
«No pueden contratar en interés propio:
a) Los funcionarios públicos, respecto de
bienes de cuya administración o enajenación
están o han estado encargados;
b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la
justicia, los árbitros Y mediadores, y sus
auxiliares, respecto de bienes relacionados con
procesos en los que intervienen o han
intervenido;
e) Los abogados y procuradores, respecto de
bienes litigiosos en procesos en los que
intervienen o han intervenido.
d) Los cónyuges bajo el régimen de
comunidad, entre sí.

17
Los albaceas que no son herederos no pueden
celebrar contrato de compraventa sobre los
bienes de las testamentarias que estén a su
cargo».

De ello se desprende que la incapacidad de

derecho se establece en razón de pertenecer los
bienes a los hijos menores, pupilos,
mandantes,etc., lo que obstaculiza la libre
disposición de éstos por sus padres,
tutores o curadores.

c. Con relación a ciertos actos:

En estos supuestos se prohíbe a un sujeto la
realización de determinado acto o el ejercicio
de una función, de tal modo que salvo el que
resulta vedado, puede libremente realizar otros.
Por ejemplo el caso del art.108 del C.C. y C.
que establece las prohibiciones para ser tutor y
el art. 11 O que detalla las personas excluidas
para ser tutores, entre ellas las que no tienen
domicilio en la
república, las quebradas no rehabilitadas, las
que han sido privados o suspendidas en el
ejercicio de los la responsabilidad parental .

18
El Código unificado elimina la prohibición de
contratar a los religiosos profesos.En relación a
las personas jurídicas,se establece también,
como principio general, su capacidad de
derecho limitada por el principio de
especialidad, así se señala en el art. 141: «Son
personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones para
el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación». Esto implica que las personas
jurídicas sólo poseen capacidad de derecho
para alcanzar los fines propios de su
institución.

2-Capacidad restringida e incapacidad de hecho

o de ejercico:

La incapacidad de ejercicio consiste en la falta

de aptitud de ciertas personas humanas para
otorgar por sí mismas actos válidos de la vida
civil. Esta incapacidad es una categoría jurídica
que solamente alcanza a las personas humanas,
por ser las únicas que poseen voluntad. Por ello
no puede predicarse de las personas jurídicas.

19
El art. 24 del Código Civil y Comercial
dispone:
Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces
de ejercicio:

a-la persona por nacer;

Que es la persona que está concebida en el seno
materno y aún no ha nacido; para que sus
derechos y obligaciones queden
irrevocablemente adquiridos, debe nacer con
vida, pues, de lo contrario, se
considerará que ella nunca existió.
b-la persona que no cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la Sección 2a de este Capítulo;
La regla es que las personas, para gozar de la
plena facultad para ejercer los derechos, deben
ser mayores de dieciocho años,salvo algunas
excepciones:
-el supuesto de los adolescentes en relación a
los tratamientos no invasivos
-el caso de los menores emancipados por
matrimonio que gozan de plena capacidad de
ejercicio con las limitaciones previstas
-la persona menor de edad con título
profesional habilitante que puede ejercer
20
profesión sin necesidad de previa autorización

También son considerados incapaces de obrar

las personas mayores de edad que no cuenten
con madurez suficiente, pues el artículo utiliza
la conjunción copulativa “y”, requiriéndose
ambos requisitos para que alguien sea
considerado capaz.

En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez

suficiente, predeterminan el límite, ya que, si
la persona tiene edad y madurez suficiente,
puede validar su actuación autónoma; de lo
contrario es incapaz de ejercicio.

c-la persona declarada incapaz por sentencia

judicial,
Cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar y expresar su
voluntad, el sentenciante puede declarar la
incapacidad y designar un curador.
Por último,comprende a los inhabilitados por
prodigalidad, a quienes se les designará un
apoyo para el otorgamiento de actos de
disposición ente vivos y en los demás actos
que determine la sentencia.
21
A través de la declaración de incapacidad de
hecho el orden jurídico tiende a proteger a la
persona que se encuentra en una situación de
inferioridad en las relaciones jurídicas, por las
razones expresadas.

A diferencia de lo que ocurre con las

incapacidades de derecho,entre los caracteres
de la incapacidad de ejercicio encontramos que:
1-Se instituye en razón de una ineptitud
psíquica del sujeto para el pleno y libre
ejercicio de sus derechos.
2-Se suple por el representante, o con
intervención de un asistente con un sistema de
apoyos,subsanándose así el impedimento. Es
decir, tiene remedio legal.
3-Persigue un fin tuitivo de la persona sobre
quien recae: es una medida de protección.
4-No obstante esa diferenciación, es dable
destacar que las incapacidades de ejercicio
también deben interpretarse en forma
restrictiva, ya que en caso de duda se estará a
favor de la capacidad.
5-Es susceptible de gradación.
6-Sanción: da lugar a una nulidad relativa del
22
acto, ya que se protege un interés particular o
privado, el de la propia persona considerada
incapaz o con capacidad restringida.

CAPACIDAD PROGRESIVA

El concepto de incapacidad de ejercicio ha ido

variando en nuestro derecho por la influencia
del derecho constitucional y los tratados
internacionales, que tienen jerarquía
constitucional.

Así, en consonancia con los postulados de la

Convención sobre los Derechos del Niño, se
deben superar las fronteras rígidas y estáticas
que caracterizaban el antiguo sistema, que
clasificaba a los personas menores de edad en
impúberes y adultos; o incapaces -capaces, por
un régimen más flexible y dinámico.

La faz dinámica consiste en otorgar al niño y al

adolescente,intervención activa en toda
cuestión que atañe a su persona y en algunos
aspectos referidos a sus bienes, de acuerdo con
su madurez y desarrollo;de modo que esa
voluntad sea tenida en cuenta e incluso, en
23
ciertas oportunidades, resolver conforme a
dicha voluntad.

En ello radica el principio de “capacidad o

autonomía progresiva”,significa reconocer que
este sujeto de derecho adquiere discernimiento
a medida que crece para comprender el sentido
de sus acciones, esta receptado en la ley 26.061
de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes, que en su art. 3o
incs, b y d establece que se debe respetar «el
derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser
oídos y que su opinión sea tenida en cuenta»,
sirviendo como pauta de ponderación «la edad,
grado de madurez, capacidad de discernimiento
y demás condiciones personales»

De esta manera,se escucha y da participación al

niño y al adolescente en ciertos actos, no
obstante su incapacidad general. Como el
desarrollo y la evolución del sujeto son
graduales y progresivos -y no abruptos e
instantáneos, constitucionalmente debe
aceptarse que el menor, por debajo de los
dieciocho años de edad, pueda ejercer,
efectivamente, los derechos que se le
24
reconocen en la convención internacional
citada.

La ley 26.579 (2009) de mayoría de edad,

modificó la edad en la que se adquiere la plena
capacidad, disminuyéndola de 21 a 18 años.

El Código Civil y Comercial recepta

expresamente los nuevos paradigmas
constitucionales y elimina la clasificación entre
incapacidad de hecho absoluta y relativa y la
distinción entre menor impúber (art. 54
C.C. incapaz absoluto) y menor adulto (art, 55
CC. incapaz relativo);suprime también la
situación jurídica general de los dementes y
sordomudos como incapaces de hecho
absolutos (art, 54 C.C.).

También se ha ido relativizando el concepto en

materia de incapacidad o capacidad restringida
por razones de salud mental.

INHABILITADOS

ARTÍCULO 48.- Pródigos.

Pueden ser inhabilitados quienes por la
25
prodigalidad en la gestión de sus bienes
expongan a su cónyuge, conviviente o a sus
hijos menores de edad o con discapacidad a la
pérdida del patrimonio. A estos fines, se
considera persona con discapacidad, a toda
persona que padece una alteración funcional
permanente o prolongada, física o mental, que
en relación a su edad y medio social implica
desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral. La
acción sólo corresponde al cónyuge,
conviviente y a los ascendientes y
descendientes.

ARTÍCULO 49.- Efectos.

La declaración de inhabilitación importa la
designación de un apoyo, que debe asistir al
inhabilitado en el otorgamiento de actos de
disposición entre vivos y en los demás actos
que el juez fije en la sentencia.

ARTÍCULO 50.- Cese de la inhabilitación.

El cese de la inhabilitación se decreta por el
juez que la declaró, previo examen
interdisciplinario que dictamine sobre el
restablecimiento de la persona.
26
Si el restablecimiento no es total, el juez puede
ampliar la nómina de actos que la persona
puede realizar por sí o con apoyo.

PERSONAS CON CAPACIDAD

RESTRINGIDA

Previo a establecer la distinción entre personas

con capacidad restringida y con incapacidad,
es dable señalar que el art. 31 del Código Civil
y Comercial establece reglas generales en
materia de restricción a la capacidad.

ARTÍCULO 31.- Reglas generales. La

restricción al ejercicio de la capacidad jurídica
se rige por las siguientes reglas generales:
a-la capacidad general de ejercicio de la
persona humana se presume, aun cuando se
encuentre internada en un establecimiento
asistencial;
b-las limitaciones a la capacidad son de
carácter excepcional y se imponen siempre en
beneficio de la persona;
c-la intervención estatal tiene siempre carácter
interdisciplinario, tanto en el tratamiento como
27
en el proceso judicial;
d-la persona tiene derecho a recibir
información a través de medios y tecnologías
adecuadas para su comprensión;
e-la persona tiene derecho a participar en el
proceso judicial con asistencia letrada,que debe
ser proporcionada por el Estado si carece de
medios;
f-deben priorizarse las alternativas terapéuticas
menos restrictivas de los derechos y libertades.

Estas reglas generales que se agrupan en la

norma rigen todo lo referido a las restricciones
al ejercicio de la capacidad jurídica de las
personas, y son producto especialmente de la
aprobación de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad
(ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud
Mental (ley 26.557).

Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el

art. 32 del código unificado prevé dos
supuestos diferenciados:
a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza
los actos señalados en cada sentencia
b) incapacidad de ejercicio absoluta.
28
ARTÍCULO 32.- Persona con capacidad
restringida y con incapacidad. El juez puede
restringir la capacidad para determinados actos
de una persona mayor de trece años que
padece una adicción o una alteración mental
permanente o prolongada,de suficiente
gravedad, siempre que estime que del ejercicio
de su plena capacidad puede resultar un daño a
su persona o a sus bienes.

En relación con dichos actos, el juez debe

designar el o los apoyos necesarios que prevé
el artículo 43, especificando las funciones con
los ajustes razonables en función de las
necesidades y circunstancias de la persona.

De la lectura del art. 32 del Código se advierte

que, a partir de los trece años se puede
restringir judicialmente la capacidad de una
persona cuando ésta padece una adicción o
alteración mental permanente o prolongada de
entidad suficiente – elemento biológico- y se
estime que de no restringirle la capacidad
pueda ocasionar un daño a su persona o a sus
bienes – elemento jurídico; o
29
excepcionalmente declarar la incapacidad
“cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar con su entorno
y expresar su voluntad por cualquier modo,
medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz”

La persona con capacidad restringida es, por

regla, una persona capaz y sólo no podrá
ejercer por sí sola determinados actos que se
especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. “c”).

El juez, en la sentencia, debe designar el o los

apoyos que estime convenientes,siempre
tratando de limitar lo menos posible la
autonomía de la persona,favorecer las
decisiones que respondan a las preferencias de
la persona tutelada y, de esta manera,
garantizar el respeto de los derechos de la
persona protegida.

El o los apoyos que se designen no tienen por

misión sustituir la voluntad del sujeto, sino
todo lo contrario; promueven la libertad, la
autonomía, “la comunicación, la comprensión
y la manifestación de la voluntad de la persona
30
para el ejercicio de sus derechos” .

Ahora bien, se considerará una persona incapaz

de ejercicio absoluta cuando:
a) se encuentre imposibilitada de interaccionar
con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado
b) el sistema de apoyos cualquiera que fuere
resulte ineficaz. En este supuesto, el juez
deberá designarle un curador para que
represente al incapaz, siendo de aplicación los
arts. 138 a 140 (curatela).

Es dable señalar que, si no se dieran estos

requisitos esenciales, corresponderá una
sentencia de capacidad restringida y no una
declaración de incapacidad absoluta.

ARTÍCULO 33.- Legitimados.

Están legitimados para solicitar la declaración
de incapacidad y de capacidad restringida:
a-el propio interesado;
b-el cónyuge no separado de hecho y el
conviviente mientras la convivencia no haya
cesado;
c-los parientes dentro del cuarto grado; si
31
fueran por afinidad, dentro del segundo grado;
d- el Ministerio Público.

ARTÍCULO 34.- Medidas cautelares.

Durante el proceso, el juez debe ordenar las
medidas necesarias para garantizar los derechos
personales y patrimoniales de la persona. En tal
caso, la decisión debe determinar qué actos
requieren la asistencia de uno o varios apoyos,
y cuáles la representación de un curador.
También puede designar
redes de apoyo y personas que actúen con
funciones específicas según el caso.

ARTÍCULO 35.- Entrevista personal. El juez

debe garantizar la inmediatez con el interesado
durante el proceso y entrevistarlo
personalmente antes de dictar resolución
alguna, asegurando la accesibilidad y los
ajustes razonables del procedimiento de
acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio
Público y, al menos, un letrado que preste
asistencia al interesado, deben estar presentes
en las audiencias.

ARTÍCULO 36.- Intervención del interesado en

32
el proceso. Competencia. La persona en cuyo
interés se lleva adelante el proceso es parte y
puede aportar todas las pruebas que hacen a su
defensa.
Interpuesta la solicitud de declaración de
incapacidad o de restricción de la capacidad
ante el juez correspondiente a su domicilio o
del lugar de su internación, si la persona en
cuyo interés se lleva adelante el proceso ha
comparecido sin abogado, se le debe nombrar
uno para que la represente y le preste asistencia
letrada en el juicio.

La persona que solicitó la declaración puede

aportar toda clase de pruebas para acreditar los
hechos invocados.

ARTÍCULO 37.- Sentencia. La sentencia se

debe pronunciar sobre los siguientes aspectos
vinculados a la persona en cuyo interés se sigue
el proceso:
a-diagnóstico y pronóstico;
b- época en que la situación se manifestó;
c- recursos personales, familiares y sociales
existentes;
d-régimen para la protección, asistencia y
33
promoción de la mayor autonomía posible.

Para expedirse, es imprescindible el dictamen

de un equipo interdisciplinario.

ARTÍCULO 38.- Alcances de la sentencia. La

sentencia debe determinar la extensión y
alcance de la restricción y especificar las
funciones y actos que se limitan, procurando
que la afectación de la autonomía personal sea
la menor posible. Asimismo, debe designar
una o más personas de apoyo o curadores de
acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de
este Código y señalar las condiciones de
validez de los actos específicos sujetos a la
restricción con indicación de la o las personas
intervinientes y la modalidad de su actuación.

ARTÍCULO 39.- Registración de la sentencia.

La sentencia debe ser inscripta en el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas y
se debe dejar constancia al margen del acta de
nacimiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45,
los actos mencionados en este Capítulo
producen efectos contra terceros recién a partir
34
de la fecha de inscripción en el registro.
Desaparecidas las restricciones, se procede a la
inmediata cancelación registral.

ARTÍCULO 40.- Revisión. La revisión de la

sentencia declarativa puede tener lugar en
cualquier momento, a instancias del interesado.
En el supuesto previsto en el artículo 32, la
sentencia debe ser revisada por el juez en un
plazo no superior a tres años, sobre la base de
nuevos dictámenes interdisciplinarios y
mediando la audiencia personal con el
interesado.
Es deber del Ministerio Público fiscalizar el
cumplimiento efectivo de la revisión judicial a
que refiere el párrafo primero e instar, en su
caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la
hubiere efectuado en el plazo allí establecido.
ARTÍCULO 41.- Internación. La internación
sin consentimiento de una persona, tenga o no
restringida su capacidad, procede sólo si se
cumplen los recaudos previstos en la
legislación especial y las reglas generales de
esta Sección. En particular:

a-debe estar fundada en una evaluación de un

35
equipo interdisciplinario de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 37, que señale los
motivos que la justifican y la ausencia de una
alternativa eficaz menos restrictiva de su
libertad;
b-sólo procede ante la existencia de riesgo
cierto e inminente de un daño de entidad para
la persona protegida o para terceros;
c-es considerada un recurso terapéutico de
carácter restrictivo y por el tiempo más breve
posible; debe ser supervisada periódicamente;
d- debe garantizarse el debido proceso, el
control judicial inmediato y el derecho de
defensa mediante asistencia jurídica;
e-la sentencia que aprueba la internación debe
especificar su finalidad, duración y
periodicidad de la revisión.

Toda persona con padecimientos mentales, se

encuentre o no internada, goza de los derechos
fundamentales y sus extensiones.

ARTÍCULO 42.- Traslado dispuesto por

autoridad pública. Evaluación e internación. La
autoridad pública puede disponer el traslado de
una persona cuyo estado no admita dilaciones
36
y se encuentre en riesgo cierto e inminente de
daño para sí o para terceros, a un centro de
salud para su evaluación. En este caso, si fuese
admitida la internación, debe cumplirse con los
plazos y modalidades establecidos en la
legislación especial. Las fuerzas de seguridad
y servicios públicos de salud deben prestar
auxilio
inmediato.

C) MENORES: ACTOS DE LOS

MENORES Y ACTOS QUE REQUIEREN
CONSENTIMIENTO (DE UNO O AMBOS
PROGENITORES). REQUISITOS.

MENORES

De conformidad al art. 25 del Código Civil y

Comercial, menor de edad es la persona que no
ha cumplido dieciocho años y adolescente, la
persona menor de edad que cumplió trece años.

Es decir que todas las personas, desde su

nacimiento hasta que cumplen dieciocho años,
son “menores de edad”, especificando la
denominación de “adolescente” a la persona
37
menor de edad que ha cumplido la edad de
trece años.

EJERCICIO DE LOS DERECHOS POR LA

PERSONA MENOR DE EDAD.

ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por

la persona menor de edad. La persona menor de
edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de

madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico. En situaciones de
conflicto de intereses con sus representantes
legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser

oída en todo proceso judicial que le concierne
así como a participar en las decisiones sobre su
persona.

Se presume que el adolescente entre trece y

dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no
38
resultan invasivos, ni comprometen su estado
de salud o provocan un riesgo grave en su vida
o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que

comprometen su estado de salud o está en
riesgo la integridad o la vida, el adolescente
debe prestar su consentimiento con la asistencia
de sus progenitores; el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior,
sobre la base de la opinión médica respecto a
las consecuencias de la realización o no del
acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es
considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

El derecho a ser oído

El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en

concordancia con el art. 12 de la Convención
de los Derechos del Niño y con la ley 26.061,
consagra el derecho de los menores a ser oídos,
el que implica que, siempre que los menores
tengan edad para poder expresar una opinión
con fundamento, deben ser escuchados y debe
39
ser tenido en cuenta su parecer.
Las decisiones de los menores en el ámbito de
la salud

a) Tratamientos no invasivos,el artículo 26 del

código unificado establece una presunción de
que el adolescente de entre trece y dieciséis
años puede y se considera facultado para
aceptar y consentir por sí mismo ciertos
tratamientos, siempre que estos no resulten
invasivos ni comprometan su estado de salud o
provoquen un riesgo grave en su vida o
integridad física.
Esta presunción funcionará siempre que el
adolescente pueda comprender los aspectos
esenciales relativos a la práctica propuesta,
aunque, de ser necesario,una última
determinación siempre quedará en manos de
los tribunales, la lex artis y la costumbre, y, por
lo general, será el médico tratante quien decida
acerca de la aptitud del tratamiento, con base
en criterios que desde el ámbito médico se van
pautando.
b) Tratamientos que comprometen la salud del
menor .Ahora, si se trata de un tratamiento que
compromete su estado de salud o está en riesgo
40
su vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus
progenitores, y, en caso de existir un conflicto
entre ambos, se resolverá judicialmente
teniendo en cuenta el interés superior del niño y
la opinión médica respecto de las
consecuencias de la realización del acto.
c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de
dieciséis años.Por último, el art. 26 establece
que la persona mayor de dieciséis años es
considerada como un adulto para las decisiones
sobre el cuidado de su propio cuerpo.

De esta manera, se reconoce una anticipación

de la capacidad de los menores para dar
consentimiento o asentimiento para ciertos
actos de intrusión en su cuerpo.

En el caso de desacuerdo entre el menor, el

médico y los padres, deberá intervenir la
justicia a fin de que se valore la situación
concreta del sujeto.

La persona menor de edad con título

profesional habilitante. efectos

41
La persona menor de edad que ha obtenido un
título habilitante para ejercer la profesión puede
ejercerla por cuenta propia sin necesidad de
previa autorización; consecuentemente, se le
otorga la facultad de administración y
disposición de los bienes que adquiera con el
producto de aquélla, pudiendo
también estar en juicio civil o penal por
cuestiones vinculadas con dicho ejercicio (art.
30 CCCN).

Alguno de los derechos que pueden ejercer los

menores de edad sin necesidad de que
intervengan sus representantes legales son:

a) El menor de edad que ha obtenido título

habilitante puede ejercer la profesión por
cuenta propia (art. 30).
b) La persona mayor de dieciséis años es
considerada adulta para las decisiones sobre su
propio cuerpo, así como el adolescente tiene
aptitud para decidir sobre tratamientos que no
resulten invasivos, ni comprometan su estado o
provoquen un riesgo grave para su vida o
integridad física (art. 26).
c) El adoptado con edad y grado de madurez
42
suficiente tiene derecho a conocer los datos
relativos a su origen y puede acceder a ellos
cuando así lo requiera (art. 596).
d) Los progenitores adolescentes, estén o no
casados, ejercen la responsabilidad parental de
sus hijos, pudiendo decidir y realizar por sí
mismos las tareas necesarias para su cuidado,
educación y salud (art. 644).
e) El hijo menor de edad puede reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin
previa autorización judicial, si cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente y asistencia
letrada (art. 679).
f) El hijo adolescente no precisa autorización
de sus progenitores para estar en juicio cuando
sea acusado criminalmente (art. 680).

En definitiva, la persona menor de edad debe

actuar por medio de sus representantes legales,
salvo en los casos en que el Código establezca
que pueden hacerlo por sí solos (art. 26).

ACTOS QUE REQUIEREN EL

CONSENTIMIENTO DE AMBOS
PROGENITORES:

43
ARTÍCULO 645.- Actos que requieren el
consentimiento de ambos progenitores.
Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere
el consentimiento expreso de ambos
progenitores para los siguientes supuestos:
a. autorizar a los hijos adolescentes entre
dieciséis y dieciocho años para contraer
matrimonio;
b. autorizarlo para ingresar a comunidades
religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c. autorizarlo para salir de la República o para
el cambio de residencia permanente en el
extranjero;
d. autorizarlo para estar en juicio, en los
supuestos en que no puede actuar por sí;
e. administrar los bienes de los hijos, excepto
que se haya delegado la administración de
conformidad con lo previsto en este Capítulo.

En todos estos casos, si uno de los progenitores

no da su consentimiento o media imposibilidad
para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en
miras el interés familiar.

Cuando el acto involucra a hijos adolescentes,

es necesario su consentimiento expreso.
44
D) NOMBRE DE LA PERSONA:
APELLIDO DE LOS HIJOS. CAMBIO DE
NOMBRE.

NOMBRE

El nombre es el atributo de la persona que la

identifica y la individualiza del resto.

Características

a) Es necesario: toda persona tiene el deber y el

derecho de portar un nombre
b) Es único: las personas sólo pueden tener un
nombre.
c) Es inalienable: se encuentra fuera del
comercio.
d) Es relativamente inmutable: permanece
durante toda en vida de la persona, salvo que
existan justos motivos, razón por la cual se
puede modificar.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 69 del

Código Civil y Comercial esa mutación o
cambio procede en determinados supuestos por
45
intervención judicial y en otros directamente
por pedido de la parte ante el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Elementos del nombre

1) El prenombre:
También llamado «nombre de pila», que es el
elemento individual de designación de las
personas y que identifica a ese hombre o mujer,
dentro de su grupo familiar (arts,63 y 68 C.C. y
C.).

Es la designación que los progenitores -como

principio general eligen libremente para sus
hijos, salvo ciertas y determinadas limitaciones,
y que diferenciará a ese hijo dentro del grupo
familiar.

Así se dejan de lado una serie de restricciones

que existían en la ley 18.248 derogada que en
su art. 3° prohibía los nombres «que sean
extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras
costumbres, que expresen o signifiquen
tendencias políticas o ideológicas, o que
susciten equívocos respecto del sexo de la
46
persona a quien se impone» o «extranjeros,
salvo los castellanizados por el uso o cuando se
tratare de los nombres de los padres del
inscripto, si fuesen de fácil pronunciación y no
tuvieran traducción en el idioma nacional».

El nuevo Código, en cambio, abre las

posibilidades de elección del prenombre de los
hijos, estableciendo como únicas limitaciones
que «no pueden inscribirse más de tres
prenombres, apellidos como
prenombres,primeros prenombres idénticos a
primeros prenombres de hermanos vivos;
tampoco pueden inscribirse prenombres
extravagantes» (art, 63 inc. b). En el último
supuesto, es decir la elección de un «prenombre
extravagante», será una facultad del oficial
público, la no inscripción.
En su caso, quien se resista a esa negativa
tendrá abiertos los mecanismos administrativos
y judiciales para oponerse.

El art. 68 del Código unificado es una norma de

remisión que dispone que todo lo relativo a la
elección del nombre de los hijos se regirá por
lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del
47
Líbro Segundo de] Código, en donde se regula
lo atinente a la filiación adoptiva.

Así, en esas normas especiales surge que la

elección del prenombre de los hijos adoptivos
merece una consideración especial ya que
según lo dispuesto por el art. 623 debe
respetarse el prenombre que ya tenga el hijo
adoptivo -sea la adopción simple, plena o de
integración-. Es decir que la persona adoptada
conservará el prenombre con el que ya era
conocido antes del proceso por el cuál se otorga
la adopción.
Sin embargo esta regla admite excepciones:
1) cuando el nombre que ya tiene el niño se
encuentra en colisión con las prohibiciones
antes
mencionadas ( art. 63 inc. b );
2) cuando el adoptado se identifica y usa otro
nombre, con el que se siente identificado.

En estos dos supuestos, el juez que resuelva la

adopción podrá disponer la modificación del
prenombre que el adoptado tenía, mutándolo
por el peticionado por los adoptantes.

48
En la ley de nombre derogada existía una
distinción según si el niño adoptado tenía más
o menos de seis años de edad. Así, en el art. 13
de la 18.248 se establecía que si el niño
adoptado tenía menos de seis años de edad, los
adoptantes podrían pedir el cambio del nombre
con el que hubiera sido inscripto o la adición
de otro. En cambio si tuviera más de seis años,
sólo se le podrá agregar otro nombre después
del que anteriormente tenía el adoptado,
siempre que no supere el máximo de tres
prenombres.

Se puede apreciar cómo hoy esa distinción ya

no se puede realizar y solamente en los casos
de excepción mencionados podrá mutarse el
nombre con que originariamente fue inscripta
la persona que luego fue adoptada.

Se adquiere por su inscripción en el acta de

nacimiento de las personas.

De acuerdo con lo reglado en el art. 63 la

elección del prenombre corresponde sea
realizada por ambos progenitores «o a las
personas a quienes ellos den su autorización
49
para tal fin».

Además, el mismo artículo dispone que en caso

de «falta o impedimento de uno de los padres,
corresponde la elección o dar la autorización al
otro». Esto sucederá por ejemplo en caso que
uno sólo de ellos haya inscripto al hijo o en el
caso de muerte del otro progenitor. Si ninguno
de ellos puede realizar esta elección
(fallecimiento o falta de capacidad de ambos)
o no lo hacen por cualquier motivo, el Código
Civil y Comercial establece que «en defecto de
todos, debe hacerse por los guardadores,el
Ministerio Público o el funcionario del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Persona».

2) El apellido:
Es la designación común de todos los
individuos que pertenecen a una misma
familia.
Antes de la sanción del Código Civil y
Comercial los hijos llevaban como primer
apellido el del padre.

Esta clasica mirada ya habia sufrido un

verdadero cimbronazo al sancionarse la ley
50
26.618 de matrimonio de personas del mismo
sexo,en donde hubo que buscar una solución
que contemplara la nueva realidad de hijos de
dos padres o de dos madres.
Con el Código unificado termina de cerrar este
cambio, haciendo que Ja ley interna sea acorde
a los postulados constitucionales de igualdad
de ambos progenitores, y adaptándola a las
convenciones
internacionales que rigen en nuestro país, en
especial a la Convención para la eliminación
de toda forma de discriminación contra la
mujer . De esta manera, hoy los progenitores
podrán elegir cuál de
los apellidos llevarán los hijos.

1-El apellido de los hijos en caso de adopción

plena:
En el caso de la adopción plena, el art. 626
cc.el apellido del hijo se regirá por las
siguientes reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el
hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si
el adoptante tiene doble apellido, puede
solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se
51
aplican las reglas generales relativas al
apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a
la identidad del adoptado, a petición de parte
interesada, se puede solicitar agregar o
anteponer el apellido de origen al apellido del
adoptante o al de uno de ellos si la adopción es
conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con
la edad y grado de madurez suficiente, el juez
debe valorar especialmente su opinión.
2-En la adopción simple,
Según lo establecido en el art. 627 inc. d),el
apellido de Jos hijos se rige por las mismas
reglas y pautas que lo dispuesto para la
adopción plena. Sin embargo se prevé
expresamente que tanto el adoptado «que
cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente» o los mismos adoptantes, puedan
requerir que el apellido de origen sea
adicionado o antepuesto al adoptivo.
3- El apellido matrimonial:
Otro cambio sustancial que trae el Código
unificado y que también se encuentra en
consonancia con las normas constitucionales
que prevén la igualdad y la no discriminación
52
en materia de género, hacen a la posibilidad del
uso del apellido del otro cónyuge en todas las
configuraciones matrimoniales.

Cabe recordar que en el sistema anterior -que

mereció una importante adaptación con la
sanción de la ley de matrimonio de personas
del mismo sexo- se.distinguía cuando el
matrimonio era heterosexual, del caso del
matrimonio homosexual. En el primer caso
existía la facultad de la mujer, de usar el
apellido del marido precedido de la preposición
«de»,opción que no se le brindaba al hombre
casado con una mujer. En cambio cualquier
integrante del matrimonio homosexual podía
usar el apellido de
su cónyuge.

El Código Civil y Comercial subsana esta

desigualdad, estableciendo en su art. 67 que
«cualquiera de los cónyuges puede optar por
usar el apellido del otro, con la preposíción 'de'
o sin ella».

El derecho al uso del apellido del o de la

cónyuge, que se encuentra plenamente vigente
53
durante la subsistencia del matrimonio, cesa en
dos casos, según lo resuelve la segunda parte
del art, 67 C.C.:
a) Divorcio o nulidad del matrimonio:
b) Viudez: el sobreviviente podrá seguir usando
el apellido del otro cónyuge, pero ese derecho
cesará en caso que celebre un nuevo
matrimonio o constituya una unión
convivencial.

Acciones de protección del nombre:

a-Acción de reclamación o reconocimiento: El

art. 71 inc. a)dispone que es la que se le otorga
a «aquel a quien le es desconocido el uso de su
nombre, para que le sea reconocido y se
prohíba toda futura
impugnación por quien lo niega; se debe
ordenar la publicación de la sentencia a costa
del demandado».
b-Acción de impugnación del nombre: Está
receptada en el art. 71 inc. b) que dispone que
es la que
se confiere a «aquel cuyo nombre es
indebidamente usado por otro, para que cese en
ese uso».
54
c-Acción de supresión del nombre: Esta acción
está contemplada en el me. e) del art. 71 que
dispone que la posee «aquel cuyo nombre es
usado para la designación de cosas o personajes
de fantasía, si ~!lo le causa perjuicio material o
moral, para que cese el uso».

Cambio del prenombre y del apellido

Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial

receptan la posibilidad del cambio del
prenombre y del apellido sólo de mediar, a
criterio del juez, justos motivos.

Al respecto, formula una enunciación de justos

motivos:
a) cuando el seudónimo hubiese adquirido
notoriedad;
b) por “la raigambre cultural, étnica o
religiosa” 19 ;
c) por “la afectación de la personalidad de la
persona interesada,cualquiera sea su causa,
siempre que se encuentre acreditada” .
Así, para lograr el cambio del nombre y/o del
prenombre, es precisa la intervención del Poder
Judicial y esa es la regla, con excepción de los
55
dos supuestos contemplados en el último
párrafo del art. 69.
En tales casos no se requiere la intervención
judicial y se consideran justos motivos cuando
se pretende “el cambio del prenombre por
razón de identidad de género y el cambio de
prenombre y apellido por haber sido víctima de
desaparición forzada, apropiación ilegal o
alteración o supresión del estado civil o de la
identidad”.
El cambio de nombre tramitará “por el proceso
más abreviado que prevea la ley local, con
intervención del Ministerio Público” , debiendo
“publicarse en el diario oficial una vez por mes
en el lapso de dos meses”, a fin de que
presenten las oposiciones y se soliciten
informes respecto de “las medidas precautorias
que existieren con relación al interesado” .

Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil

y Capacidad de las Personas, será oponible a
terceros.

E) Emancipación: actos que puede realizar

el emancipado con autorización judicial y
actos prohibidos.
56
EMANCIPACIÓN

ARTÍCULO 27.- Emancipación. La

celebración del matrimonio antes de los
dieciocho años emancipa a la persona menor de
edad.

La persona emancipada goza de plena

capacidad de ejercicio con las limitaciones
previstas en este Código.

La emancipación es irrevocable. La nulidad del

matrimonio no deja sin efecto la emancipación,
excepto respecto del cónyuge de mala fe para
quien cesa a partir del día en que la sentencia
pasa en autoridad de cosa juzgada.

Si algo es debido a la persona menor de edad

con cláusula de no poder percibirlo hasta la
mayoría de edad, la emancipación no altera la
obligación ni el tiempo de su exigibilidad.

ACTOS PROHIBIDOS

ARTÍCULO 28.- Actos prohibidos a la persona

57
emancipada. La persona emancipada no puede,
ni con autorización judicial:
a.aprobar las cuentas de sus tutores y darles
finiquito;
b.hacer donación de bienes que hubiese
recibido a título gratuito;
c.afianzar obligaciones.

ACTOS QUE PUEDE REALIZAR EL

EMANCIPADO CON AUTORIZACIÓN
JUDICIAL

ARTÍCULO 29.- Actos sujetos a autorización

judicial. El emancipado requiere autorización
judicial para disponer de los bienes recibidos a
título gratuito. La autorización debe ser
otorgada cuando el acto sea de toda necesidad
o de ventaja evidente.

F) PERSONA JURÍDICA: CONCEPTO Y

CLASIFICACIÓN.

PERSONA JURÍDICA

El artículo 141 del Código Civil y Comercial

58
precisa el concepto de persona jurídica.
Dispone que “Son personas jurídicas todos los
entes a los cuales el ordenamiento jurídico les
confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de
su objeto y los fines de su creación.”

CLASIFICACIÓN

ARTÍCULO 145.- Clases. Las personas

jurídicas son públicas o privadas.
1-ARTÍCULO 146.- Personas jurídicas
públicas. Son personas jurídicas públicas:
a. el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las
entidades autárquicas y las demás
organizaciones constituidas en la República a
las que el ordenamiento jurídico atribuya ese
carácter;
b.los Estados extranjeros, las organizaciones a
las que el derecho internacional público
reconozca personalidad jurídica y toda otra
persona jurídica constituida en el extranjero
cuyo carácter público resulte de su derecho
aplicable;
c. la Iglesia Católica.
59
2-ARTÍCULO 147.- Ley aplicable. Las
personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a
su reconocimiento, comienzo, capacidad,
funcionamiento, organización y fin de su
existencia, por las leyes y ordenamientos de su
constitución.

ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas.

Son personas jurídicas privadas:
a.las sociedades;
b.las asociaciones civiles;
c.las simples asociaciones;
d.las fundaciones;
e.las iglesias, confesiones, comunidades o
entidades religiosas;
f.las mutuales;
g.las cooperativas;
h.el consorcio de propiedad horizontal;
i.toda otra contemplada en disposiciones de
este Código o en otras leyes y cuyo carácter de
tal se establece o resulta de su finalidad y
normas de funcionamiento.

G) BIENES: NUEVA CLASIFICACIÓN.

60
DEFINICIÓN DE BIENES

El art. 16 del C.C. y C. establece que los

derechos individuales pueden recaer sobre
bienes susceptibles de valor económico. «Los
bienes materiales se llaman cosas. Las
disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre».

Así, la noción de bien está estrechamente

vinculada al enfoque económico y no afectivo
y, por lo tanto, no podría aplicarse a los bienes
ambientales, o al cuerpo, o partes del cadáver.

DERECHOS Y BIENES

ARTÍCULO 15.- Titularidad de derechos. Las

personas son titulares de los derechos
individuales sobre los bienes que integran su
patrimonio conforme con lo que se establece en
este Código.

ARTÍCULO 16.- Bienes y cosas. Los derechos

referidos en el primer párrafo del artículo 15
61
pueden recaer sobre bienes susceptibles de
valor económico. Los bienes materiales se
llaman cosas. Las disposiciones referentes a las
cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de ser puestas al servicio
del hombre.

CLASIFICACION

1-muebles e inmuebles

a-inmuebles:
Los inmuebles son aquellas cosas que se
encuentran fijas e inmovilizadas en un lugar,
mientras que los muebles pueden trasladarse de
un lugar a otro, ya sea por sus propios medios
como los semovientes
(o animales) o por una fuerza externa como los
locomóviles (autos,motos, lanchas).

Los bienes inmuebles pueden clasificarse:

a-de acuerdo a su naturaleza:
Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son
inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas
incorporadas a él de una manera orgánica y las
que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del
62
hombre.
Así, son inmuebles por su naturaleza: el suelo,
es decir la corteza terrestre, lo incorporado
orgánicamente a él, como los vegetales, y lo
que está debajo de él,es decir los árboles, ríos,
minerales enterrados, etc.

b-por accesion:
Art. 226: Inmuebles por accesión. Son
inmuebles por accesión las cosas muebles que
se encuentran inmovilizadas por su adhesión
física al suelo, con carácter perdurable. En este
caso, los muebles forman un todo con el
inmueble y no pueden ser objeto de un derecho
separado sin la voluntad del propietario.

No se consideran inmuebles por accesión las

cosas afectadas a la explotación del inmueble o
a la actividad del propietario.
Son inmuebles por accesión:como son todas las
clases de construcciones, casas, edificios, obras
de
infraestructuras en general.

Como ejemplos de inmuebles por accesión

podemos mencionar los edificios. o cualquier
63
tipo de construcción hecha sobre pilares o
armazones de hierro, las cañerías de una casa.
No son inmuebles por accesión las
construcciones provisionales como tinglados,
obradores, o galpones armados para ocasiones
determinadas o por un lapso, por faltarles
perdurabilidad.

b-muebles:
Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebles
las que pueden desplazarse por sí mismas o por
una fuerza externa”.

Dentro de esta categoría se encuentran los

semovientes; es decir, los animales, siendo,
para algunos de ellos y por su valor, obligatoria
su inscripción en un registro especial.Así
ocurre con los caballos de pura sangre de
carrera o los perros de pedigrí.

También se consideran incluidos dentro de esta

categoría los automotores: los. automóviles,
camiones, camionetas rurales, furgones de
reparto, ómnibus, micro ómnibus y colectivos,
entre otros.
La transmisión del dominio de los automotores
64
debe formalizarse por instrumento publico o
privado y sólo producirá efectos entre las partes
y con relación a los terceros desde la fecha de
su inscripción en el Registro de la Propiedad
Automotor.

Desaparece la clasificación de muebles por su

naturaleza y muebles por su carácter
representativo (son todos los instrumentos
públicos o privados donde constare la
adquisición de derechos personales, x ejemplo
un pagare o un cheque los instrumentos
publicos o privados que comprueben la
existencia de derechos personales o reales
sobre cosas muebles,ejm la prenda.

Consecuencias jurídicas derivadas de la

clasificación de los bienes muebles e
inmuebles:
-Los inmuebles se rigen por la ley del lugar en
que se encuentran situados.Respecto de las
cosas muebles hay que distinguir, si éstas
tienen una situación permanente, se regirían
por la ley del lugar donde se encuentran,
mientras que si las lleva consigo el propietario
o son de su uso personal, se rigen por el
65
domicilio del dueño.
-La transmisión de bienes inmuebles o la
constitución de derechos reales sobre ellos
requiere del título (escritura pública), el modo
(tradición de la cosa) y para su
perfeccionamiento frente a terceros,la
correspondiente registración en el Registro de
la Propiedad Inmobiliaria.

Por el contrario, la transmisión de cosas

muebles, en principio no requiere formalidad
alguna, salvo que se trate de bienes. Muebles
registrables como los automotores, animales de
raza, etc..

-La adquisición de inmuebles por prescripción

administrativa breve está regulada en el art.
1898 CC requiere justo titulo, buena fe y una
posesión continuada; diez años.
El art. 1899 regula la prescripción adquisitiva
larga que es cuando se adquiere un inmueble
pasados veinte años de posesión continuada sí
no existe Justo titulo o buena fe.
En relación con los bienes muebles sí la cosa
es mueble hurtada o perdida el plazo de
prescripción es de dos años según lo dispuesto
66
por el art. 1898.
Se sigue el principio de que la posesión de una
cosa mueble presume la propiedad de quien la
tiene en su poder, es decir que la persona que
tenga en su poder una cosa mueble que no sea
robada ni perdida se presume su dueño. El
dominio sobre las cosas muebles se adquiere
por simple posesión de buena fe, salvo que se
trate de cosas muebles robadas o perdidas, en
cuyo caso la propiedad se adquiere por la
posesión continuada y de buena fe durante dos
años, en cambio si la cosa mueble es registrable
el plazo de dos años se cuenta a partir de la
registración del justo título (art. 1898 in fine).

-Los derechos reales de hipoteca y anticresis

sólo pueden recaer sobre bienes inmuebles
mientras que la prenda puede constituirse sobre
bienes muebles.

-Para entender en las acciones reales sobre

bienes inmuebles es competente el juez del
lugar donde está situada la cosa. En cambio, en
acciones que se refieren a cosas muebles es
competente el juez del lugar donde la cosa se
encuentra o el domicilio del dueño a elección
67
del demandante.

2-bienes registrables y no registrables

El dominio de inmuebles debe siempre
registrarse a los fines de darle publicidad ante
los terceros y también el Estado tiene intereses
impositivos y de control.

Art 1893 CC. La adquisición o transmisión de

derechos reales constituidos de conformidad a
las disposiciones de este Código no son
oponibles a terceros interesados y de buena fe
mientras no tengan
publicidad suficiente. Se considera publicidad
suficiente la inscripción registral o la posesión,
según el caso. Si el modo consiste en una
inscripción constitutiva, la registración es
presupuesto necesario y
suficiente para la oponibilidad del derecho real.
No pueden prevalerse de la falta de publicidad
quienes participaron en los actos, ni aquellos
que conocían o debían conocer la existencia del
titulo del derecho real»

Las cosas muebles se dividen en aquellas cuya

registración es obligatoria (v.gr., buques,
68
caballos de pura sangre de carrera,
aeronaves,automóviles) ya que por su valor
económico se ha dispuesto su registro
obligatorio respondiendo a criterios de
protección y publicidad; y aquellas cuyo
registro no es posible, como todas las otras
cosas muebles de escaso valor que no revisten
interés ni para los terceros, ni para el Estado o
no es legalmente obligatorio.

También existen otros registros como el de

propiedad intelectual, el de marcas y señales y
el de marca de comercio e industria, etc.

La registración de los automotores es

obligatoria, ya que se impone un sistema de
registro constitutivo sin lo cual no existe el
derecho ni su transmisión. Este sistema se
encuentra regulado por el decreto- ley 6582/58
que crea el Registro de la Propiedad
Automotor.

En la ley 22.939 de marcas y señales se dispone

que todo propietario de ganado mayor o menor
debe tener registrado a su nombre el diseño que
emplea para marcar o señalar, presumiéndose,
69
salvo prueba en contrario, que el ganado mayor
marcado y el ganado menor señalado,
pertenecen a quien tiene registrado a su nombre
el diseño de la marca o señal aplicada al
animal. En cuanto a la propiedad de los
ejemplares de pura raza se probará por
certificado de inscripción en los registros
genealógicos
y selectivos reconocidos.

Respecto de la adquisición y transmisión de

derechos reales sobre aeronaves y buques, el
Código Aeronáutico y la ley General de
Navegación contemplan el marco legislativo .

Si bien el Código Civil y Comercial no

contiene un capítulo específico de los bienes
registrables, su mención se encuentra dispersa
en el articulado al regular distintas
instituciones; por ejemplo, en el régimen de
comunidad del matrimonio (arts, 466, 470 inc.
a); en la cesión (art. 1620);en el fideicomiso
(art. 1684); en el proceso sucesorio (art. 2334)
y específicamente en los art. 2665 cuando trata
la jurisdicción competente con respecto de las
acciones reales sobre bienes registrables o en el
70
art.2666 cuando regula la jurisdicción en
relación a los bienes no registrables
3-cosas fungibles y no fungibles.

a-fungibles:
ARTÍCULO 232.- Cosas fungibles. Son cosas
fungibles aquellas en que todo individuo de la
especie equivale a otro individuo de la misma
especie, y pueden sustituirse por otras de la
misma calidad y en igual cantidad.

b-no fungibles:
no son fungibles aquellas cosas que tienen
características que las hacen únicas y, por ende,
no pueden ser sustituidas por otras de
características exactamente idénticas, como ser
un caballo de carrera, puesto
que éste tiene particularidades.

Consecuencias jurídicas de la distinción:

Esta clasificación tiene importancia en las
obligaciones de dar, ya que si la cosa no fuera
fungible solo, quedará extinguida la obligación
con la entrega de la cosa misma o con la
perdida no culpable de ella (obligaciones de dar
cosas ciertas, en cambio si la cosa es fungible
71
el obligado puede entregar cualquier cosa de la
misma especie, calidad y cantidad; el deudor no
se libera de la obligación por la perdida de las
cosas hasta que no hayan sido elegidas
contadas ,pesadas y medidas, oportunidad en la
que se opera la «concentración» de la
prestación (obligaciones de género y de dar
cantidades de cosas).

4-cosas consumibles y no consumibles;

a-consumibles:
ARTÍCULO 231.- Cosas consumibles. Son
cosas consumibles aquellas cuya existencia
termina con el primer uso. Son cosas no
consumibles las que no dejan de existir por el
primer uso que de ellas se hace, aunque sean
susceptibles de consumirse o deteriorarse
después de algún tiempo.

Así pues, existen dos clases de cosas

consumibles:
-Las cosas que se extinguen con el uso que de
ellas se haga, como los alimentos.
-Las que dejan de existir para su propietario,
como el dinero.
72
b-no consumibles:
Las cosas no consumibles no se extinguen con
el primer uso, aunque puedan consumirse o
deteriorarse por el uso más o menos prologado,
como los muebles de una casa, la vestimenta,
etc.

Consecuencias jurídicas de la distinción:

Las cosas consumibles pueden ser objeto del
llamado contrato de préstamo de consumo, ya
que
se debe devolver en el tiempo pactado una
cosa de igual especie,cantidad y calidad.
En cambio, las cosas no consumibles pueden
ser objeto de préstamo de uso, ya que debe
devolverse la misma cosa que se presto en el
tiempo pactado.

5-cosas divisibles e indivisibles;

a-divisibles:
Art 228.- Cosas divisibles. Son cosas divisibles
las que pueden ser divididas en porciones
reales sin ser destruidas, cada una de las cuales
forma un todo homogéneo y análogo tanto a las
73
otras partes como a la cosa misma.

Las cosas no pueden ser divididas si su

fraccionamiento convierte en antieconómico su
uso y aprovechamiento. En materia de
inmuebles, la reglamentación del
fraccionamiento parcelario corresponde a las
autoridades locales.

Así las cosas, para que una cosa sea divisible

deben darse los siguientes presupuestos:
-Que la cosa pueda dividirse de hecho.
-Que las cosas obtenidas formen un todo
homogéneo.
-Que sean análogas a las demás partes y a toda
la cosa.

b-indivisibles:
Las cosas no podrán ser divididas, aunque se
den todos los requisitos desarrollados
anteriormente, si su división convierte en
antieconómico su uso. Esto puede ocurrir con
una colección de monedas, por ejemplo, o con
la división de la tierra en parcelas que impidan
su adecuado aprovechamiento (en tal caso, ello
dependerá de las características del suelo,pues
74
puede influir, para determinar si es divisible o
no, cuán fértil sea la tierra o la extensión del
terreno o el clima).

Es por ello que, en materia de inmuebles, la

reglamentación del fraccionamiento parcelario
les corresponde a las autoridades locales, pues
es un problema de política económica agraria.

6-cosas principales y accesorias;

a-principales:
ARTÍCULO 229.- Cosas principales. Son cosas
principales las que pueden existir por sí
mismas.
Así, son cosas principales las que tienen una
existencia propia e independiente de cualquier
otra (por ejemplo un auto)

b-accesorias:
ARTÍCULO 230.- Cosas accesorias. Son cosas
accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza
son determinadas por otra cosa de la cual
dependen o a la cual están adheridas. Su
régimen jurídico es el de la cosa principal,
excepto disposición legal en contrario.
75
Si las cosas muebles se adhieren entre sí para
formar un todo sin que sea posible distinguir la
accesoria de la principal, es principal la de
mayor valor. Si son del mismo valor no hay
cosa principal ni accesoria.

Así, son cosas accesorias las que jurídicamente

carecen de existencia propia por depender de
otras, por ello siguen la suerte de la principal.

La calidad de accesorias de las cosas puede

manifestarse:
-Por la accesión física: es el caso de las cosas
que natural o artificialmente están adheridas al
suelo del que son accesorias, por ejemplo un
edificio.
-Por la dependencia: es el caso de las cosas
muebles adheridas a otras cosas muebles con el
fin de uso, adorno, complemento o
conservación. Así, en los anteojos, las lentes
son lo principal y el marco lo accesorio. La
calidad de accesorio se determina por la
función o el fin para el que se ha unido, y sólo
cuando no pueda distinguirse la cosa principal
de la accesoria se tendrá por principal la de
76
mayor valor, y si son iguales, no habrá cosa
principal o accesoria.

La consecuencia jurídica de la distinción,

Radica en que, como debe haber una relación
de dependencia o de subordinación de una para
con la otra, la cosa accesoria síguela suerte de
la principal. También importa la finalidad o el
valor de las cosas para determinar lo accesorio
y lo principal. Se entiende que la propiedad de
una cosa comprende simultáneamente la de los
accesorios que se encuentran en ella natural o
artificialmente unidos, v.gr., en un anillo la
piedra y el engarce.

7-Frutos y productos

a-frutos:
Se llaman frutos a los objetos que un bien
produce, de modo renovable, sin que se altere o
disminuya su sustancia. No se exige la
periodicidad de su producción y pueden ser
periódicas o eventuales.

Se clasifican en:
77
-frutos naturales que son las producciones
espontáneas de la naturaleza, v.gr., la leche de
la vaca;
-frutos industriales que son los que producen
por la industria del hombre o el cultivo de la
tierra; v.gr., la cosecha de soja, las verduras de
la quinta;
-y los frutos civiles que son las rentas que la
cosa produce; v.gr., el alquiler que se percibe
de la locación de una propiedad, las
remuneraciones del trabajo.
b-productos
son los objetos no renovables que separados o
sacados de la cosa alteran o disminuyen su
sustancia, v.gr., el mineral o las piedras
extraídas de una cantera o el petróleo que surge
del yacimiento.

Los frutos naturales e industriales y los

productos forman un todo con la cosa si no son
separados.
Tanto los frutos como productos, están
previstos en el art. 233 C.C.

Consecuencias jurídicas de la distinción:

Los efectos se advierten en la forma de
78
adquisición y en materia de posesión, pues el
poseedor de buena fe hace suyos los frutos sí
los hubiese percibido, pero en cambio debe
restituir los pendientes y productos que siempre
se restituyen ( arts.1934, 1935 y 1936 e.e. y e.).
En relación con el matrimonio, si se hubiera
optado por el régimen patrimonial de
comunidad de bienes, los frutos de los bienes
propios son gananciales (art. 465 incs. e y d);
no así, los productos que conservan la calidad
de propios con excepción de los de las canteras
y minas (art. 464 inc. e).

8-Dentro y fuera del comercio

Los bienes están en el comercio o fuera de él

según puedan o no ser objeto de las relaciones
jurídico patrimoniales.

El art. 234 e. C. y e. establece que están fuera

del comercio los bienes cuya trasmisión está
expresamente prohibida, ya sea por la ley o por
actos jurídicos, siempre y cuando el Código
permita esas prohibiciones.

Los bienes dentro del comercio siguen siendo

79
todos aquellos no prohibidos, y si bien
desaparece la categoría de «bienes
relativamente inenajenables», sigue existiendo
ya que para disponer de esos bienes
se necesita previa autorización; v.gr. los bienes
privados del Estado cuya venta requiere
autorización legal, los bienes de los niños,
niñas o adolescentes (art. 122), o de las
personas restringidas en su capacidad por
enfermedad mental o declaradas incapaces o la
partición de bienes del presunto fallecido (art.
91). En cambio los bienes absolutamente
inenajenables son aquellos cuya venta se
encuentra totalmente prohibida; v.gr.. un
órgano humano.

Consecuencias jurídicas de la distinción:

Los efectos jurídicos dependerán entonces de
su disponibilidad, que afecta su posibilidad de
ser objeto de los actos jurídicos (art. 279 CC.)

CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES CON

RELACIÓN A LAS PERSONAS.

Desde el punto de vista de las personas que los

poseen, cabe distinguir:
80
1-bienes pertenecientes al dominio público;

Los bienes pertenecientes al dominio público

son muebles o inmuebles que,siendo de
propiedad del Estado Nacional, de los estados
provinciales o de los municipios, están
destinados a satisfacer una finalidad de utilidad
pública y afectados al uso general y gratuito de
todos los particulares.
El Estado no tiene sobre ellos un derecho de
dominio, sino que tiene la facultad de
reglamentar su uso. Además puede ejercer
algunas de las facultades semejantes a las de
dominio privado, como por ejemplo ejercer el
derecho dereivindicación, ejercer acciones
posesorias, disponer de los frutos, etc

Los bienes de dominio público del Estado, de

conformidad a lo prescripto por el art. 237 del
CCCN, son:
Inenajenables: pues no pueden ser vendidos, ni
gravados con hipoteca, ni objeto de acto de
disposición, ni pueden ser embargados. Esta
inenajenabilidad no impide que se conceda la
explotación de parte de la cosa, siempre que no
81
importe vedar su uso y goce al público en
general, ni tampoco impide la
percepción y venta de los frutos por parte del
Estado.
Imprescriptibles: ya que las cosas de dominio
público no pueden adquirirse por prescripción
adquisitiva, pues no pueden ser poseídos.
Y son de uso público general por parte de todos
los habitantes. Sin embargo,ello no quita que el
Estado pueda disponer que deba pagarse un
canon a esos efectos, directamente a él o a un
concesionario a quien le fue asignada la
explotación por un período de tiempo.

Finalmente, debe señalarse que el carácter

nacional, provincial o municipal de los bienes
de dominio público será establecido por la
Constitución Nacional, la legislación federal o
el derecho público local.

Dispone el art. 235:

a) bienes del dominio privado del Estado
b) bienes de los particulares.

Bienes pertenecientes al dominio público. Son

bienes pertenecientes al dominio público,
82
excepto lo dispuesto por leyes especiales:
a-el mar territorial hasta la distancia que
determinen los tratados internacionales y la
legislación especial, sin perjuicio del poder
jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona
económica exclusiva y la plataforma
continental. Se entiende por mar territorial el
agua, el lecho y el subsuelo;
b-las aguas interiores, bahías, golfos,
ensenadas, puertos,ancladeros y las playas
marítimas; se entiende por playas marítimas la
porción de tierra que las mareas bañan y
desocupan durante las más altas y más bajas
mareas normales, y su continuación hasta la
distancia que corresponda de conformidad
con la legislación especial de orden nacional o
local aplicable en cada caso;
c-los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que
corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente
periglacial y toda otra agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés
general, comprendiéndose las aguas
subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular
del derecho del propietario del fundo de extraer
las aguas subterráneas en la medida de su
83
interés y con sujeción a las disposiciones
locales. Se entiende por río el agua, las playas y
el lecho por donde corre, delimitado por la
línea de ribera que fija el promedio de las
máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna
se entiende el agua, sus playas y su
lecho,respectivamente, delimitado de la misma
manera que los ríos;
d-las islas formadas o que se formen en el mar
territorial, la zona económica exclusiva, la
plataforma continental o en toda clase de ríos,
estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas
navegables,excepto las que pertenecen a
particulares;
e-el espacio aéreo suprayacente al territorio y a
las aguas jurisdiccionales de la Nación
Argentina, de conformidad con los tratados
internacionales y la legislación especial;
f-las calles, plazas, caminos, canales, puentes y
cualquier otra obra pública construida para
utilidad o comodidad común;
g-los documentos oficiales del Estado;
h-las ruinas y yacimientos arqueológicos y
paleontológicos.

2-Por otro lado, están los bienes de dominio

84
privado del Estado,
Que son aquellos sobre los cuales éste ejerce un
derecho de dominio regido por las normas de
derecho privado, aun cuando corresponda
distinguir aquellos bienes que, por estar
directamente afectados a un servicio público,
no son susceptibles de ser embargados, de
aquellos no afectados a un servicio público y,
por ende,embargables y prescriptibles.

El Estado ejerce sobre los bienes que integran

su dominio privado un derecho de propiedad
regido por las normas del derecho privado.
Estos bienes no están afectados al uso general;
sin embargo, los que están afectados a un
servicio público, están sujetos a un régimen
especial .

Estos bienes están enumerados en el art. 236

del Código Civil y Comercial, que dispone:

Bienes del dominio privado del Estado.

Pertenecen al Estado nacional, provincial o
municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en
leyes especiales:
a-los inmuebles que carecen de dueño;
85
b-las minas de oro, plata, cobre, piedras
preciosas, sustancias fósiles y toda otra de
interés similar, según lo normado por el Código
de Minería;
c-los lagos no navegables que carecen de
dueño;
d-las cosas muebles de dueño desconocido que
no sean abandonadas, excepto los tesoros;
e-los bienes adquiridos por el Estado nacional,
provincial o municipal por cualquier título.

3-Finalmente, están los bienes de los

particulares. Así, el art. 238, reza:
Bienes de los particulares. Los bienes que no
son del Estado nacional, provincial, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires o
municipal, son bienes de los particulares sin
distinción de las personas que tengan derecho
sobre ellos, salvo aquellas establecidas por
leyes especiales.

Es decir que los bienes que no pertenecen al

dominio público ni al dominio privado del
Estado, pertenecen a los particulares y están
sujetos al régimen ordinario del Código, por lo
que cabe remitirse a la normativa específica de
86
los derechos reales y a la del resto del Código,
en cuanto refiere a cosas y bienes en general.

El art. 239 por su parte, prevé:

Aguas de los particulares. Las aguas que surgen
en los terrenos de los particulares pertenecen a
sus dueños, quienes pueden usar libremente de
ellas, siempre que no formen cauce natural.

Las aguas de los particulares quedan sujetas al

control y a las restricciones que en interés
público establezca la autoridad de aplicación.
Nadie puede usar de aguas privadas en
perjuicio de terceros ni en mayor medida de su
derecho. Pertenecen al dominio público si
constituyen cursos de agua por cauces
naturales. Los particulares no deben alterar
esos cursos de agua.

El uso por cualquier título de aguas públicas, u

obras construidas para utilidad o comodidad
común, no les hace perder el carácter de bienes
públicos del Estado, inalienables e
imprescriptibles. El hecho de correr los cursos
de agua por los terrenos inferiores no da a los
dueños de éstos derecho alguno.
87
BIENES CON RELACIÓN A LOS
DERECHOS DE INCIDENCIA DE
COLECTIVA.

El artículo 240 del código único relativiza el

ejercicio de los derechos individuales en
función de la protección de los derechos de
incidencia colectiva.

El mencionado artículo otorga un importante

margen de incidencia a las normas de derecho
administrativo dictadas en interés público, tanto
nacionales como locales.

El Código antepone, a los derechos

individuales, los de incidencia colectiva:
flora, fauna, biodiversidad, agua, valores
culturales, paisaje, entre otros, siendo
meramente ejemplificativa la enumeración que
realiza la norma en comentario.

Los derechos de incidencia colectiva,

consagrados en el art. 43 de la Constitución
Nacional, tienen vías específicas de protección,
como ser el amparo colectivo.
88
H) HECHO JURÍDICO: CONCEPTO.
INSTRUMENTOS PÚBLICOS.
ESCRITURAS Y ACTAS. VALOR
PROBATORIO. INSTRUMENTOS
PRIVADOS.

HECHO JURÍDICO

ARTÍCULO 257.- Hecho jurídico. El hecho

jurídico es el acontecimiento que, conforme al
ordenamiento jurídico, produce el nacimiento,
modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas.

1-INSTRUMENTOS PÚBLICOS:

Tradicionalmente se ha definido al instrumento

público como aquel otorgado con las
formalidades que la ley establece, en presencia
de un oficial público (agente administrativo o
funcionario), a quien la ley le confiere las
89
facultad de autorizarlos , y a los que otorga
plena fe sin necesidad de posteriores pruebas o
verificaciones . Ello es así dado que emana de
persona que según derecho, es idónea y
competente para dar fe de los actos en los
cuales interviene en razón de la materia de que
se trata y de la jurisdicción en la que actúa. El
Código Civil establecía, en general, la
presencia del oficial público como requisito
esencial.

Esta presencia dominante agrega su autoridad

al documento dándole un carácter propio que es
el de la autenticidad. En virtud de ésta,dichos
instrumento se prueban per se, sin necesidad de
reconocimiento de la firma como ocurre con el
instrumento privado.

Por ser fedatarios, su presencia da una

seguridad muy superior a la de los instrumentos
privados, ya que se les reconoce autenticidad
entre las partes y frente a terceros, poseen
fuerza ejecutiva, su fecha es
considerada cierta y la copia, adecuadamente
extraída, tiene el mismo valor que el original.

90
El Código Civil y Comercial menciona
supuestos de instrumentos públicos en los tres
incisos del art.289 en el que se prescribe:
«Enunciación. Son instrumentos públicos:
a. Las escrituras públicas y sus copias o
testimonios;
b. Los instrumento que extienden los
escribanos o los funcionarios públicos con los
requisitos que establecen las leyes;
c. Los títulos emitidos por el Estado Nacional,
provincial, o la ciudad autónoma de Buenos
Aires, conforme a las leyes que autorizan su
emisión;

Requisitos de validez subjetivos y objetivos

Para que el instrumento público sea válido y

eficaz, produciendo plena prueba :respecto de
su contenido, la ley exige que se satisfagan
ciertos requisitos.
Estos son subjetivos, cuando se refieren a la
capacidad y competencia que debe reunir el
oficial público que interviene en el acto, y
objetivos si se refieren al cumplimiento de las
exigencias determinadas por la ley en relación
con el acto de que se trate.
91
A ellos se refiere el art. 290 C.C. y C.:
«Requisitos del instrumento público. Son
requisitos de validez del instrumento público:
a. La actuación del oficial público en los
límites de sus atribuciones y de su competencia
territorial, excepto que el lugar sea
generalmente tenido como comprendido en ella
b. las firmas del oficial público, de las partes y
en su caso de sus representantes; si alguno de
ellos no firma por sí mismo o a ruego, el
instrumento carece de validez para todos».

a-Requisitos subjetivos
En primer lugar se exige que sea otorgado por
un oficial público en los límites de sus
atribuciones y de su competencia territorial y
material,salvo que el lugar sea generalmente
comprendido como parte de ella.

Por lo tanto, los instrumentos públicos

otorgados de conformidad con las
prescripciones legales, gozaran de entera fe y
producen los mismos efectos en todo el
territorio de la República, cualquiera sea la
jurisdicción donde se hayan otorgado (art. 293
92
C.C. y C.).

b-Requisitos objetivos
La competencia y la idoneidad del oficial
público deben además, ser complementadas
con la observancía de las formalidades que para
cada acto en particular la ley ha dispuesto

Las formalidades legales que se agregan a las

generales varían según cada instrumento
público en particular, salvo la firma de todos
los interesados que aparecen como partes o sus
representantes, la del oficial público
interviniente, la presencia de testigos, cuando el
acto así lo requiriera, y que se hayan salvado
tachaduras, enmiendas o alteraciones si las
hubiera. La falta de los requisitos determinará
la nulidad del instrumento público.

Fuerza probatoria: presunción de autenticidad

Los instrumentos públicos dan «fe pública», es

decir que gozan de autenticidad, se prueban por
sí mismos sin necesidad de que haya un
reconocimiento previo.
Cuando el instrumento aparece como regular en
93
cuanto a sus formas, se presume auténtico. Este
privilegio singular se justifica ya que emana de
persona que, según dijimos, es idónea y
competente para dar fe por sí de los actos en los
que interviene, además de estar revestido de las
formalidades impuestas por ley por ello.

El art. 296 del e.e. y C. respecto de la eficacia

probatoria del instrumento público establece:
«Eficacia probatoria, El instrumento público
hace plena fe:
a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la
fecha, el lugar y los hechos que el oficial
público enuncia como cumplidos por él o ante
él hasta que sea declarado falso en juicio civil o
criminal
b) en cuanto al contenido de las declaraciones
sobre convenciones, disposiciones, pagos,
reconocimientos y enunciaciones de hechos
directamente relacionados con el objeto
principal del acto instrumentado,hasta que se
produzca prueba en contrario.»

Contenido del instrumento: clases de

enunciaciones

94
Los hechos cumplidos por el oficial público o
pasados ante su presencia en los que tuvo una
participación directa, gozan de plena fe
mientras no prospere una querella judicial de
falsedad en sede civil o penal. El instrumento
público hace plena fe hasta que sea argüido de
falso, por acción civil o criminal, de la
existencia material de los hechos, que el oficial
público hubiese anunciado como
cumplidos por él, o que han pasado en su
presencia.

La acción de impugnación de falsedad es de

graves consecuencias ya que, en la mayoría de
los casos, implica imputar al funcionario
público interviniente de un delito, como lo es el
de la falsificación del instrumento.

El fin que persigue la acción es desvirtuar la

eficacia probatoria del instrumento, atacando el
mismo por su falsedad material o ideológica.

La falsedad es material cuando el instrumento

ha sido formalmente adulterado, como en los
supuestos de falsificación, alteración o
supresión;v.gr. la imitación de un verdadero
95
documento, su modificación del original.

La falsedad ideológica, en cambio, se

determina por la falta de veracidad en su
contenido, siendo el instrumento formalmente
válido.

La falacia está en lo que el oficial dice Haber

presenciado cuando nunca ocurrió. Por vía
civil, la querella de falsedad puede ser
interpuesta por acción, como pretensión
principal del proceso, o a modo de defensa,
alegando la falsedad de instrumento público
que se opone al demandado.

Para que la fe del instrumento caiga, será

necesario que se dicte sentencia ya que hasta
tanto esto suceda el instrumento conserva toda
su fuerza probatoria.

Instrumentos públicos usuales

Se consideran instrumentos públicos usuales:

los extendidos por el Registro Nacional de las
Personas tales como el documento nacional de
identidad, informes y certificaciones emanados
96
de sus dependencias como por ejemplo actas de
nacimiento, así como las de defunción, o de
matrimonio, del registro nacional de
reincidencias, o de la propiedad,etc.; los
extendidos por notarios, llamados actas
notariales, vgr. las actas de protocolización de
testamentos, las actas de realización de
inventario para aceptar la herencia bajo ese
beneficio; las actas de exámenes así como las
que constatan infracciones públicas; las
sentencias, resoluciones las Acordadas de la
Corte Suprema de Justicia, las Resoluciones de
los juzgados de paz, tribunales arbitrales, juntas
electorales; los asientos de los matrimonios en
los libros parroquiales o en los registros
municipales y las copias sacadas de esos libros
o registros; podemos considerar asimismo
como instrumentos públicos los decretos o
resoluciones del presidente de la República, los
ministros o gobernadores.

ARTÍCULO 299.- Escritura pública.

Definición. La escritura pública es el
instrumento matriz extendido en el protocolo
de un escribano público o de otro funcionario
autorizado para ejercer las mismas funciones,
97
que contienen uno o más actos jurídicos. La
copia o testimonio de las escrituras públicas
que expiden los escribanos es instrumento
público y hace plena fe como la escritura
matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la
copia o testimonio, se debe estar al contenido
de la escritura matriz.

ARTÍCULO 305.- Contenido. La escritura debe

contener:
a. lugar y fecha de su otorgamiento; si
cualquiera de las partes lo requiere o el
escribano lo considera conveniente, la hora en
que se firma el instrumento;
b.los nombres, apellidos, documento de
identidad, domicilio real y especial si lo
hubiera, fecha de nacimiento y estado de
familia de los otorgantes; si se trata de personas
casadas, se debe consignar también si lo son en
primeras o posteriores nupcias y el nombre del
cónyuge, si resulta relevante en atención a la
naturaleza del acto; si el otorgante es una
persona jurídica, se debe dejar constancia de su
denominación completa, domicilio social y
datos de inscripción de su constitución si
corresponde;
98
c.la naturaleza del acto y la individualización
de los bienes que constituyen su objeto;
d.la constancia instrumental de la lectura que el
escribano debe hacer en el acto del
otorgamiento de la escritura;
e.las enmiendas, testados, borraduras,
entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas
al instrumento en partes esenciales, que deben
ser realizadas de puño y letra del escribano y
antes de la firma;
f.la firma de los otorgantes, del escribano y de
los testigos si los hubiera; si alguno de los
otorgantes no sabe o no puede firmar, debe
hacerlo en su nombre otra persona; debe
hacerse constar la manifestación sobre la causa
del impedimento y la impresión digital del
otorgante.

ARTÍCULO 310.- Actas. Se denominan actas

los documentos notariales que tienen por objeto
la comprobación de hechos.

ARTÍCULO 311.- Requisitos de las actas

notariales. Las actas están sujetas a los
requisitos de las escrituras públicas, con las
siguientes modificaciones:
99
a.se debe hacer constar el requerimiento que
motiva la intervención del notario y,en su caso,
la manifestación del requirente respecto al
interés propio o de terceros con que actúa;
b. no es necesaria la acreditación de personería
ni la del interés de terceros que alega el
requirente;
c. no es necesario que el notario conozca o
identifique a las personas con quienes trata a
los efectos de realizar las notificaciones,
requerimientos y otras diligencias;
d.las personas requeridas o notificadas, en la
medida en que el objeto de la comprobación así
lo permita, deben ser previamente informadas
del carácter en que interviene el notario y, en su
caso, del derecho a no responder o de contestar;
en este último supuesto se deben hacer constar
en el documento las manifestaciones que se
hagan;
e.el notario puede practicar las diligencias sin
la concurrencia del requirente cuando por su
objeto no sea necesario;
f.no requieren unidad de acto ni de redacción;
pueden extenderse simultáneamente o con
posterioridad a los hechos que se narran, pero
en el mismo día, y pueden separarse en dos o
100
más partes o diligencias, siguiendo el orden
cronológico;
g.pueden autorizarse aun cuando alguno de los
interesados rehúse firmar, de lo cual debe
dejarse constancia.

ARTÍCULO 312.- Valor probatorio. El valor

probatorio de las actas se circunscribe a los
hechos que el notario tiene a la vista, a la
verificación de su existencia y su estado.

En cuanto a las personas, se circunscribe a su

identificación si existe, y debe dejarse
constancia de las declaraciones y juicios que
emiten. Las declaraciones deben referirse como
mero hecho y no como contenido negocial.

2-INSTRUMENTOS PRIVADOS:

La firma es la condición esencial para "la

existencia del acto bajo forma privada y
constituye la identificación gráfica de la
persona que sirve, dentro de nuestro derecho
positivo, para establecer derechos y determinar
obligaciones.

101
El art. 1O12 Código Civil la establecía como
requisito esencial de validez del instrumento
privado.La mera transcripción literal del
nombre y apellido de la persona no constituye
la firma, en tanto que se entiende por tal, la
manera en que la persona acostumbra signar
declaraciones de voluntad con el objeto de
asumir las responsabilidades inherentes al
documento que suscribe. Al decir de Rivera, es
la forma habitual de expresar la voluntad; se
agrega:«Nada importa si es legible o no, si es
que constituye la forma habitual en la que el
sujeto expresa su conformidad con el escrito».

Las iniciales o signos que no tengan el valor de

visado sino que pretendan tener el valor de
firma, podrán serlo en tanto se demuestre que
es de esa manera como habitualmente se
manifiestan las declaraciones de voluntad de su
emisor.

La función de la firma, claramente es la

imputación de la autoría del acto y la
demostración de una voluntad que concuerda
con lo que está instrumentado, siempre con la
exigencia de su reconocimiento y pudiendo la
102
misma consistir, en trazos, gráficas si es el
modo habitual que de puño y letra se signan
manifestaciones de su voluntad.

El Código Civil y Comercial suprimió el

requisito de validez del ejemplar múltiple para
los contratos sinalagmáticos perfectos ya que
«en rigor es una exigencia a los fines
probatorios» (Saucedo).

Subsisten como requisitos de los instrumentos.

privados la firma y el tratamiento de las
enmiendas (arts. 288, 313 y 316 del C.C. y C.).

Respecto de estas últimas se destaca que, a

semejanza de lo preceptuado para los
instrumentos públicos y las escrituras públicas,
las correcciones que afecten partes esenciales
del documento, deben ser salvadas con la firma
de los interesados; en caso de no hacérselo,
quedan libradas a la apreciación judicial las
consecuencias de tal irregularidad formal en la
fuerza probatoria del instrumento (conf. art.
316 del C.C.).

Efecto entre partes y frente a terceros

103
a-Entre partes:
A diferencia de los instrumentos públicos que
gozan de una presunción de autenticidad, los
instrumentos privados no la tienen; carecen de
valor probatorio en tanto la firma que los
rubrica no haya sido reconocida por el
interesado o declarada debidamente reconocida
por juez competente.
Para las partes y los sucesores a título
universal, establecida la autenticidad de la
firma, el instrumento privado tiene efecto y no
puede ser desconocido, excepto por vicios en e!
acto del reconocimiento.

El reconocimiento de la firma implica el del

cuerpo del documento lo cual le da el valor
probatorio entre las partes y sus sucesores a
título universal. La autenticidad del
instrumento privado se determina por la
verificación de que la firma corresponde a
quien lo suscribió pues ésta es el requisito
esencial del instrumento privado.
La verificación de autenticidad de la firma se
puede llevar a cabo mediante el reconocimiento
del firmante o en su defecto por la declaración
104
judicial de autenticidad.

El art, 314 del CC a quien se presente un

instrumento cuya firma se le atribuye debe
manifestar si ésta le pertenece. Los herederos
pueden limitarse a manifestar que ignoran sí la
firma es o no de su causante. La autenticidad de
la firma puede probarse de cualquier medio. El
reconocimiento de la firma
importa el reconocimiento del cuerpo del
instrumento privado. El instrumento privado
reconocido,
declarada auténtico por sentencia o cuya firma
está certificada por escribano, no puede ser
impugnado por quienes lo hayan reconocido,
excepto por vicios en el acto del
reconocimiento.
La prueba resultante es indivisible. El
documento signado con la impresión digital
vale como principio de prueba por escrito y
puede ser impugnado en su contenido»

b-Frente a terceros
La eficacia probatoria de los instrumentos
privados debidamente reconocidos se extiende
a terceros cuando adquieren fecha cierta. Por
105
fecha cierta se entiende aquella que otorga
certeza de que el instrumento privado ya estaba
firmado al momento de su producción y no
pudo ser firmado después de su acaecimiento.
El art. 314 del Código Civil y Comercial, omite
enunciar los supuestos en virtud de los cuales el
instrumento privado adquiere fecha cierta,tal
como lo enunciaba el Código Civil, así como la
de su exhibición en juicio o en una repartición
pública, la del fallecimiento de la parte que la
firmó, etc.

Cartas misivas

Carta misiva es toda comunicación escrita a

modo de correspondencia entre personas conun
lazo de relación sean esquelas, postales, cartas
propiamente dichas, etc. donde la principal
cuestión es quién es su dueño y qué facultades
tiene sobre ella.

La admisibilidad actual de las cartas enviadas a

un tercero como medio de la prueba encuentra
su limitación en el orden constitucional dado la
inviolabilidad de la correspondencia privada y
por el ordenamiento privado en el art.318 C.C.
106
y C. al expresar que: «La correspondencia,
cualquiera sea el medio empleado para crearla
o transmitirla, puede presentarse como prueba
por el destinatario, pero la que es confidencial
no puede ser utilizada sin consentimiento del
remitente. Los terceros no pueden valerse de la
correspondencia sin asentimiento del
destinatario y del remitente si es confidencial».

Valor probatorio e impugnación del

instrumento privado

El examen de la fuerza probatoria de los

instrumentos privados nos lleva a distinguir lo
atinente al instrumento considerado en sí
mismo y luego lo relativo a su contenido. En
cuanto al primer aspecto, como venimos
señalando, el instrumento privado no se prueba
per se. A diferencia de los instrumentos
públicos que están revestidos de autenticidad;
por el contrario, el instrumento otorgado entre
los particulares torna necesario saber si emana
realmente de las personas a las que se les
atribuye, de allí la relevancia que cobra la
verificación de las firmas.

107
Documentos no firmados

Diariamente se celebran cientos de actos cuyos

soportes no son el papel; se alude en estos
supuestos a la «liberación del papel», lo que
significa que el material sobre el cual se
transmite la comunicación es
otro, v.gr. los soportes informáticos ópticos y
auditivos. En éstos la autoría se determina
mediante la identificación de quien recibe y
emite el mensaje. También negocios o
transferencias bancarias que se efectiviza a
través de cajeros automáticos donde la clave
numérica personal reconoce al titular mediante
la lectura del password. Parece entonces que el
objetivo que se obtuviera mediante la firma se
obtiene hoy por otros medios distintos de los
señalados.

Efectos entre las partes y terceros

Quien se vale o utiliza este tipo de

instrumentos, debe hacerse cargo de su
autenticidad y contenido. Las más de las veces,
tal como lo hemos expuesto, estaremos en
presencia de principios de prueba por escrito.
108
En otros casos, podrían tener la peculiaridad de
acreditar hechos de modo tal que por las
condiciones que lo rodean, marcan un grado de
certidumbre que en ciertos supuestos equivalen
a plena prueba. Sobre este punto las Segundas
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil
Comercial y Procesal
establecieron que «La prueba resultante de
registros informáticos puede ser tenida como
prueba por escrito y debe ser admitida de
conformidad con el principio de amplitud y
libres convicciones».

Tales documentos suelen ofrecer grados de

seguridad, fiabilidad y lo que es más
importante, rapidez que supera al papel, por lo
que habiéndose comprobado su autenticidad,
será el juez quien determine el
valor probatorio.

Documento electrónico. Valor probatorio

Entendemos por tal a «la representación

informática de actos,hechos, datos
jurídicamente relevantes que pueden ser
recuperados en forma comprensible, como
109
contenidos en la memoria de un ordenador o
en soportes externos como los discos, que
tienen la característica de que no son leídos por
el hombre sino aprehendidos por las máquinas»

El documento electrónico es equiparado, en

realidad, a lo que genericamente se ha
denominado como instrumento
particular .Así,el art. 6o in fine de la ley 25.506
de firma digital, reza: «Un documento digital
también satisface el requerimiento de la
escritura».

El valor jurídico del documento depende de la

posibilidad de considerarlo auténtico y seguro
pudiendo, en definitiva, identificar su autoría
ya que esto nos permite atribuir su contenido a
la voluntad del suscriptor.

La tecnología brida actualmente los medios

para asegurar la autenticidad e integridad de un
documento electrónico con un grado de
seguridad que excede la función que se asigna a
la firma en el soporte papel.

El Código Civil y Comercial señala al respecto

110
que la expresión escrita «. .. puede hacerse
constar en cualquier soporte, siempre que su
contenido sea representado con texto
inteligible, aunque su
lectura exija medios técnicos» (art. 286).

El ,texto surge claramente que la expresión

escrita puede incluir medios técnicos que traen
aparejadas las nuevas tecnologías electrónicas.

Pero aunque los documentos electrónicos sean

verdaderos documentos no por ello dejan de
presentar una serie de peculiaridades que los
separan. de los documentos en soporte papel.
No es menor la posibilidad de la existencia del
mismo documento en distintos soportes
electrónicos sin posibilidad de distinguir entre
original y copias, ni la grafía que es binaria y
no alfabética.

Los documentos electrónicos presentan en la

actualidad algunos problemas de custodia y de
autenticidad que están lejos de resolverse.

Firma digital:

111
La ley 25.506 de firma digital establece en su
art. 2o: «Se entiende por firma. digital al
resultado de aplicar a un documento digital un
procedimiento matemático que requiere
información de exclusivo
conocimiento del firmante, encontrándose ésta
bajo su absoluto control. La firma digital debe
ser susceptible de verificación por partes, tal
que dicha verificación simultáneamente
permita identificar al firmante y detectar
cualquier alteración del documento digital
posterior a su firma ... ». En su art. 3o agrega
que: «Cuando a ley requiera una firma
manuscrita esa exigencia también queda
satisfecha por una firma digital».

Lo importante es señalar que un documento

digital, firmado digitalmente tiene los efectos
de un instrumento particular firmado; es decir,
de un instrumento privado. Se produce así una
equivalencia
funcional entre la firma digital y la firma
manuscrita.

Esto es así salvo en los supuestos del art. 4" de

la ley 25 .506, donde quedan excluidas las
112
 siguientes hipótesis:
a) Las disposiciones por causa de muerte.
b) Los actos jurídicos del derecho de familia.
c) Los actos personalísimos en general.
d) Los actos que deban ser instrumentados bajo
exigencias o formalidades incompatibles con la
utilización de la firma digital, ya sea como
consecuencia de disposiciones legales o
acuerdo de partes.

-En primer término aparece claro que los

testamentos no pueden ser otorgados en
documento digital ni firmados digitalmente.
Pero la expresión «disposiciones por causa de
muerte» comprende mucho más que.el
testamento; así, por ejemplo, no podría
establecerse por este medio el destino del
cadáver, la dación de órganos o disposiciones
referidas a las honras fúnebres.
-En la mención a los «actos jurídicos del
derecho de familia»,quedarían incluidos el
matrimonio, el reconocimiento de hijos, el
discernimiento de la tutela o curatela.
-En los «derechos personalísimos» se abarcan,
además de los expuestos, los referidos a la
personalidad espiritual, los tratamientos
113
médicos y quirúrgicos, las directivas
anticipadas, etc.
-Finalmente, el cuarto supuesto, excluye los
actos cuyas formalidades legales o
consensuadas por las partes (forma
convencional) así lo establecieran.
El art. 288 del C.C. y C. en cuanto a la firma
digital, señala en su segundo párrafo «... en los
instrumentos generados por medios
electrónicos, el requisito de la firma de una
persona queda satisfecho si se utiliza una firma
digital que asegure indubitablemente la autoría
e integridad del instrumento».

I) NULIDADES: CLASIFICACIÓN
VIGENTE.

NULIDAD

Un acto jurídico está afectado de nulidad

cuando la ley,en virtud de causas existentes
desde el origen mismo del acto, le priva de los
efectos que regularmente debía producir.

En otras palabras, la nulidad es una sanción

legal que priva de sus efectos normales a un
114
acto jurídico en virtud de una causa originaria,
es decir, existente en el momento de su
celebración, y es también una ineficacia
absoluta en tanto, a diferencia de la
inoponibilidad, el acto jurídico inválido es
completamente ineficaz no sólo respecto de
terceros sino también entre las mismas partes
que lo celebraron.

CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES.

CRITERIOS DE DISTINCIÓN

Es posible clasificar a las nulidades en las

siguientes categorías:

1-Actos de nulidad absoluta y actos de nulidad

relativa (arts. 387 y 388 del CCCN);
La distinción entre las de carácter absoluto y
las de carácter relativo responde a una causal
de naturaleza sustancial, en tanto, para poder
determinar frente a qué tipo de nulidad nos
encontramos, es necesario verificar el interés
jurídico lesionado por el vicio.

En esta línea, en los supuestos de nulidades

absolutas, el vicio que afecta al acto jurídico
115
que se reputa inválido lesiona un interés
general, es decir que se encuentra de por medio
el orden público (a diferencia de los casos de
nulidades relativas, en los cuales se afecta un
interés particular, individual de los sujetos que
forman parte del negocio jurídico).

Así, la nulidad absoluta ha sido establecida por

el legislador en defensa del orden público, para
proteger el orden social y las buenas
costumbres y, al contrario, la nulidad es relativa
cuando sólo se está afectando el interés
particular de algunos de los contratantes.

Esta clasificación tiene incidencias prácticas

pues, con relación a la forma de su declaración,
la nulidad absoluta puede ser declarada de
oficio por el juez sin que medie petición de
parte. También puede ser solicitada por el
Ministerio Público y por cualquier interesado,
salvo quien haya dado lugar a la nulidad (art.
387 del CCCN).

En cambio, en los casos de nulidad relativa, la

situación es diferente; al encontrarse de por
medio intereses particulares de las partes, la
116
nulidad no puede ser declarada de oficio por el
juez, sino que corresponde que sea pedida por
la parte en cuyo beneficio se establece.
Excepcionalmente puede invocarla la otra parte
si es de buena fe y ha experimentado un
perjuicio importante (art.388 del CCCN).
Por otro lado, cabe señalar que el acto afectado
por una nulidad absoluta no es confirmable, en
tanto, por estar de por medio un interés de
carácter general, es la misma sociedad la
interesada en su invalidez, por lo que el acto
podrá llevarse a cabo nuevamente sin el vicio
que afecta al anterior y sin que sea posible su
confirmación. En cambio, si se trata de una
nulidad relativa, al estar en juego un interés de
carácter particular, el vicio del que adolece el
acto jurídico sí puede ser confirmado; ello es
consagrado en el art. 388 del CCCN.

Finalmente, decimos que la acción derivada de

la nulidad absoluta es imprescriptible, mientras
que la nulidad relativa puede sanearse por
prescripción.

2-Actos de nulidad total o parcial (art. 389 del

CCCN).
117
Teniendo en cuenta como criterio de distinción
el alcance de la sanción de nulidad , podemos
decir que estamos frente a una nulidad total
cuando los efectos de ineficacia se propagan a
la totalidad del acto jurídico; y estamos frente a
una nulidad parcial cuando sólo una cláusula o
disposición resulta ineficaz, sin afectar la
validez de aquellas partes no alcanzadas por la
nulidad.

En esta línea, cabe tener en cuenta el art. 389

del Código, que dispone:
Principio. Integración. Nulidad total es la que
se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la
que afecta a una o varias de sus disposiciones.

La nulidad de una disposición no afecta a las

otras disposiciones válidas, si son separables.
Si no son separables porque el acto no puede
susbisitir sin cumplir su finalidad, se declara la
nulidad total.

En la nulidad parcial, en caso de ser necesario,

el juez debe integrar el acto de acuerdo a su
naturaleza y los intereses que razonablemente
puedan considerarse perseguidos por las partes.
118
En este orden de ideas, se advierte que la
nulidad parcial depende de que la cláusula o
disposición respecto de la cual se declara la
invalidez sea separable de las otras
disposiciones, pues, de lo contrario, debe
declararse la nulidad total.

En efecto, la condición para que un acto

jurídico pueda ser sólo parcialmente nulo, es
que sus diversas disposiciones, o mejor dicho,
los diversos actos de disposición que él
encierra, sean separables.

En los casos en que pueda declararse sólo la

nulidad de alguna disposición y por lo tanto
subsista la eficacia del acto jurídico, el
magistrado debe integrar el acto de acuerdo a la
naturaleza y los intereses que puedan
considerarse perseguidos por las partes.

EFECTOS DE LA NULIDAD:

1-Efectos de la nulidad entre las partes Ahora

bien, con respecto a los efectos que la nulidad
del negocio jurídico genera en relación a las
partes contratantes, es preciso diferenciar si nos
119
hallamos en supuestos en los cuales el acto
defectuoso tuvo principio de ejecución o no.

Así, si el acto no fue ejecutado, una vez dictada

la sentencia que declare su nulidad, las partes
no podrán exigir o demandar su cumplimiento.
En cambio, si el acto jurídico tuvo principio de
ejecución o se ejecutó en su totalidad, al
declararse su invalidez corresponde la
aplicación del art. 390 del Código; las partes
deben restituirse mutuamente lo obtenido en
virtud del acto anulado, a fin de volver las
cosas al estado anterior al del acto inválido.

Por otro lado, debemos señalar que una o

ambas partes del acto nulo por sentencia
pueden haber sufrido daños como resultado de
la invalidez del acto jurídico; daños materiales
y aun morales que es preciso reparar para
lograr que la situación jurídica de las partes
retorne al estado anterior a la celebración del
acto.

En esta línea, el art. 391 del Código expresa:

“Hechos simples. Los actos jurídicos nulos,
aunque no produzcan los efectos de los actos
120
válidos, dan lugar en su caso a las
consecuencias de los hechos en general y a las
reparaciones que correspondan.”

Desde esta perspectiva, analizando los efectos

con miras al futuro, por más que el acto sea
declarado nulo y, con ello, se impida la
producción de los efectos propios que se
tuvieron en cuenta al momento de celebrarlo,
en función de la norma transcripta se considera
el negocio jurídico anulado como un acto ilícito
o hecho jurídico en general. Es por ello que
corresponde indemnizar los daños y perjuicios
que hayan ocasionado, en tanto se genera la
obligación de reparar el daño causado.
Es decir que, además de la restitución, se
estipula la indemnización de daños y perjuicios
como acción complementaria.

2-Efectos de la nulidad frente a terceros

Es necesario precisar que la declaración de
nulidad de un determinado acto jurídico puede
generar efectos no sólo en relación a las partes
sino también con respecto a terceros.

Así, el art. 392 del Código Civil y Comercial

121
dispone:
Efectos respecto de terceros en cosas
registrables. Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble o mueble registrable, por una persona
que ha resultado adquirente en virtud de un
acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden
ser reclamados directamente del
tercero,excepto contra el subadquirente de
derechos reales o personales de buena fe y a
título oneroso.

Los subadquirentes no pueden ampararse en su

buena fe y a título oneroso si el acto se ha
realizado sin intervención del titular del
derecho. 36

Se advierte que la problemática se genera con

relación a los subadquirentes, es decir aquellas
personas que, en función de un acto jurídico
celebrado entre las partes, que es nulo,
adquirieron un derecho real o personal,
generándose el problema en torno a si recae
sobre ellos la obligación de restituir lo que
hubiesen recibido en función a dicho acto.

122
En esta línea, el efecto retroactivo de la
sentencia de nulidad, que constituye la regla
general en materia de efectos, no sólo resulta
aplicable en relación a las partes del negocio
jurídico, sino también con respecto a los
terceros. Es decir que se aplica el efecto
retroactivo de la sentencia de nulidad respecto
de los terceros en cosas registrables. El tercero
a quien el adquirente por acto nulo ha
transferido la propiedad de una cosa registrable
y otro derecho sobre la materia es alcanzado
por la sentencia de nulidad y privado de esos
derechos.
Ahora bien, el artículo 392 establece una
limitación a la obligación de restitución que
recae sobre los terceros. Respecto de terceros
subadquirentes de derechos reales o personales
sobre cosas registrables, de buena fe y a título
oneroso, no procede la obligación de
restitución.

Cabe precisar que, para que funcione tal

protección de los subadquirentes de buena fe y
a título oneroso, es necesario que se cumplan
ciertos recaudos:
a)debe ser invocada por un subadquirente,
123
b) ha de referirse a derechos reales o personales
sobre inmuebles o muebles registrables,
c) título oneroso
d) buena fe.

La falta de alguno de los requisitos antes

mencionados significa volver al principio
general establecido y, en consecuencia, el
subadquirente estará obligado a la restitución
de la cosa registrable al primer
enajenante.

Por último, el precepto mencionado recepta los

casos en que la transmisión de la cosa haya
sido otorgada por quien no es el titular del
derecho de propiedad ni se encuentra
legitimado para representarlo. Es decir,
aquellos supuestos en que el verdadero
propietario no participa de la transmisión al
adquirente.

En estos casos, el subadquirente de buena fe y a

título oneroso no puede ampararse en la
protección, pues la primitiva enajenación ha
sido realizada por quien no era su propietario.

124
J) RESPONSABILIDAD CIVIL:
FUNCIONES DE PREVENCIÓN Y
PUNICIÓN. ACCIONES DE
PREVENCIÓN Y PUNICIÓN EXCESIVA.

RESPONSABILIDAD CIVIL

La noción de responsabilidad revela que el

ordenamiento jurídico reacciona ante el hecho,
positivo o negativo, que quebranta sus normas
y por ello obliga a «responder». Si la reacción
obedece a una finalidad sancionatoria,
ejemplificadora y predominantemente pública,
nos encontramos en el área de la
responsabilidad penal, que mira
fundamentalmente a la situación del
«delincuente», Si la necesidad de dar una
respuesta apunta a una función preventiva,
reparatoria o pecuniariamente punitoria y
predominantemente privada, estarnos frente a
la responsabilidad civil o por daños, que se
centra en la posición de la «victima».

La institución designada como

«responsabilidad civil», hace referencia a la
«obligación de responder» y abarca las
125
múltiples funciones que se le atribuyen:
preventiva (arts. 1710 a 1713 C.C. y C.) y
reparatoria (arts. 1716 y ss.)

Funciones

El Código Civil y Comercial establece dos

funciones de la responsabilidad civil, la
preventiva y reparatoria; éstas actuarán una u
otra,exclusiva o concurrentemente,en los casos
en que la reparación
acompañe a las medidas de prevención.

a-Función preventiva
Se plasma expresamente en la nueva
legislación,el «deber de prevención del daño»
que pesa sobre toda persona, «en cuanto de ella
dependa»; es decir, que no alcanza a aquellos
que no están en condiciones de impedir el
perjuicio, por lo que no les es exigible.

Como lo establece el ARTÍCULO 1710.- Deber

de prevención del daño. Toda persona tiene el
deber, en cuanto de ella dependa, de:
a. evitar causar un daño no justificado;
b. adoptar, de buena fe y conforme a las
126
circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen
la magnitud de un daño del cual un tercero
sería responsable, tiene derecho a que éste le
reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa;
c. no agravar el daño, si ya se produjo.

ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva. La

acción preventiva procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la
producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia
de ningún factor de atribución.

ARTÍCULO 1712.- Legitimación. Están

legitimados para reclamar quienes acreditan un
interés razonable en la prevención del daño.

ARTÍCULO 1713.- Sentencia. La sentencia

que admite la acción preventiva debe disponer,
a pedido de parte o de oficio, en forma
definitiva o provisoria, obligaciones de dar,
hacer o no hacer, según corresponda; debe
127
ponderar los criterios de menor restricción
posible y de medio más idóneo para asegurar la
eficacia en la obtención de la finalidad.

ARTÍCULO 1714.- Punición excesiva. Si la

aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de
un hecho provoca una punición irrazonable o
excesiva, el juez debe computarla a los fines de
fijar prudencialmente su monto.

ARTÍCULO 1715.- Facultades del juez. En el

supuesto previsto en el artículo 1714 el juez
puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la
medida.

b-Función resarcitoria
Tradicionalmente se ha definido a la
responsabilidad civil o derecho de daños por su
función resarcitoria. En efecto, tanto en lo
cuantitativo corno lo cualitativo, prevalece
como «la obligación de reparar un daño
injustamente causado o sufrido a cargo del
autor o de quien se sindique según las razones
de su atribucion».

128
Esta faceta de la responsabilidad civil es la que
se destaca también en el nuevo Código Civil y
Comercial que pone el acento en la función
compensatoria, a tenor de lo expresado en los
Fundamentos del Anteproyecto y Jo que surge
del art. 1716 C.C. y C.

ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La

violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código.

K) REPARACIÓN DEL DAÑO: LA

REPARACIÓN PLENA Y LAS
INDEMNIZACIONES POR LESIONES O
INCAPACIDAD PERMANENTE FÍSICA O
PSÍQUICA, TOTAL O PARCIAL. DAÑO
MORAL: LEGITIMADOS.

El daño es un concepto amplio, impreciso que

suele ser utilizado como sinónimo de
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o
molestia. Con tal amplitud de significado, la
vida cotidiana resulta ser una fuente incesante
de daños, así por ejemplo, ocasiona daño quien
129
se impone a los competidores en un
concurso,quien capta mayor clientela con
mejores servicios, etc.

Ese detrimento además de ser un fenómeno

físico, se convierte a su vez en un fenómeno
jurídico e ingresa en el terreno del derecho. El
daño así concebido, pues, como fenómeno
jurídico, no pierde su esencia física sino que a
ésta se añade la jurídica, está compuesto por:
1) un elemento material o sustancial constituido
por el hecho físico;
2) un elemento formal proveniente de la norma
jurídica, representado por la reacción del
ordenamiento jurídico a consecuencia de la
perturbación provocada en el equilibrio social y
alteración perjudicial de un interés
jurídicamente tutelado. El menoscabo, la
pérdida, el deterioro - ya sea patrimonial o
extrapatrimonial-, adquiere relevancia cuando
es considerado por el derecho que le adjudica
consecuencias jurídicas.

CONCEPTO DE DAÑO EN EL CÓD. CIVIL

Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

130
ARTÍCULO 1737.- Concepto de daño. Hay
daño cuando se lesiona un derecho o un interés
no reprobado por el ordenamiento jurídico, que
tenga por objeto la persona,el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva.

El interés puede ser individual a la persona o el

patrimonio, incorporándose además los
derechos de incidencia colectiva.

Calvo Costa entiende que los derechos de

incidencia colectiva son de dos categorías:
a) aquellos que tutelan bienes colectivos (que
no son susceptibles de apropiación individual
excluyente, indivisibles, y que pueden ser
disfrutados por varias personas sin ser
alterados),
b) los que sin recaer sobre bienes colectivos,
poseen condiciones de ejercicio homogéneas en
relación a
una pluralidad de titulares, cuyas posibilidades
para acceder a la justicia resultan
obstaculizadas por las circunstancias del caso.

En síntesis, se contemplan como daños: los

individuales tradicionales (patrimonial o
131
moral), y los daños colectivos cuando se
lesionan derechos de incidencia colectiva.

INDEMNIZACIÓN

El Código Civil y Comercial de la Nación

regula las consecuencias indemnizables de la
lesión a un derecho o a un interés, en el:

ARTÍCULO 1738.- Indemnización. La

indemnización comprende la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, el
lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances.

Incluye especialmente las consecuencias de la

violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia
en su proyecto de vida.

Por su parte, el art. 1741 regula la

indemnización de las consecuencias no
patrimoniales:
132
ARTÍCULO 1741.- Indemnización de las
consecuencias no patrimoniales. Está
legitimado para reclamar la indemnización de
las consecuencias no patrimoniales el
damnificado directo. Si del hecho resulta su
muerte o sufre gran discapacidad también
tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían
con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

La acción sólo se transmite a los sucesores

universales del legitimado si es interpuesta por
éste.
El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas.

ARTÍCULO 1744.- Prueba del daño. El daño

debe ser acreditado por quien lo invoca,excepto
que la ley lo impute o presuma, o que surja
notorio de los propios hechos.

ARTÍCULO 1746.- Indemnización por lesiones

133
o incapacidad física o psíquica. En caso de
lesiones o incapacidad permanente, física o
psíquica, total o parcial, la indemnización debe
ser evaluada mediante la determinación de un
capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al
término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades. Se
presumen los gastos médicos, farmacéuticos y
por transporte que resultan razonables en
función de la índole de las lesiones o la
incapacidad. En el supuesto de incapacidad
permanente se debe indemnizar el daño aunque
el damnificado continúe ejerciendo una tarea
remunerada. Esta indemnización procede aun
cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado.

Así se ha destacado que en oportunidad de

referirse a los danos resarcibles, los arts. 1738,
1741, 1744 y 1746 dejan bien en claro que lo
que se repara son las consecuencias de aquella
lesion,. que se
proyectan ora en el patrimonio, ora en la esfera
134
extrapatnmonial de la persona.

Requisitos

Para que proceda la indemnización se deben

reunir los requisitos generalmente aceptados en
doctrina y jurisprudencia y que se enuncian en
el art. 1739 CC.

ARTÍCULO 1739.- Requisitos. Para la

procedencia de la indemnización debe existir
un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro,
cierto y subsistente. La pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su
contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho
generador.

Forma de reparación y atenuación

El Código unificado mantiene el principio de

que la reparación del daño debe ser plena.

ARTÍCULO 1740.- Reparación plena. La

reparación del daño debe ser plena. Consiste en
la restitución de la situación del damnificado al
135
estado anterior al hecho dañoso,sea por el pago
en dinero o en especie. La víctima puede optar
por el reintegro específico, excepto que sea
parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo,en cuyo caso se debe fijar en
dinero. En el caso de daños derivados de la
lesión del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte,
ordenar la publicación de la sentencia, o de sus
partes pertinentes, a costa del responsable.

La reparación plena se asienta en cuatro reglas

fundamentales:
1-el daño debe ser fijado al momento de la
decisión;
2-la indemnización no debe ser inferior al
perjuicio;
3-la apreciación debe formularse en concreto;
4-y la reparación no debe ser superior al daño
sufrido

La reparación plena admite supuestos de

limitación por razones de equidad, en función
del patrimonio del deudor, la situacion personal
de la víctima y las circunstancias del hecho.
Esta facultad no es aplicable en caso de dolo
136
del responsable» (art. 1742 C.C. y C.).

Clases de daños

a. Daño patrimonial
Los daños patrimoniales son aquellos en los
que se produce un detrimento o disminución de
bienes que admiten valoración pecuniaria,ya
sea por afectar directamente el patrimonio o
por afectar derechos en sí mismos no
patrimoniales pero cuyas consecuencias tienen
incidencia en este aspecto.
La enunciación referida nos permite una
primera distinción.

Daño directo: Tales son los daños que inciden

directamente en el patrimonio; son los que
producen la pérdida o deterioro de una cosa o
la disminución de su valor, suponen el
desembolso de valores pecuniarios o la
asunción de deudas, etc., V.gr. los daños
sufridos en el automotor debido a una colisión
y los gastos realizados para alquilar otro; la
pérdida de una suma de dinero como
consecuencia de un asalto, etc.

137
Daño. indirecto: Es el que recae
inmediatamente sobre la persona pero ello
impacta en el patrimonio, de modo que la
lesión a un derecho no patrimonial determina
una consecuencia dañosa de orden
pecuniario.V.gr. quien realiza gastos para
rehabilitarse luego de ser atropellado por un
automóvil; la persona que es desfigurada como
consecuencia de una mala practica médica y
pierde su trabajo como modelo fotográfica; los
honorarios profesionales que se deben al
psiquiatra para superar la «sinistrosis» padecida
por haber sido víctima de un hecho
delictivo· los ingresos que se pierden para el
profesional desacreditado por injurias al ser
abandonado por sus clientes.

Elementos del daño patrimonial

Los elementos del daño patrimonial, sea directo

o indirecto, están enunciados en el Código
Civil y Comercial en el art. 1739: «La
indemnización comprende la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima,el
lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
138
de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica,sus afecciones espirituales y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de
vida».

De dicha norma se pueden discriminar los

elementos del daño que son:
El daño emergente: que es el perjuicio
efectivamente sufrido. Ello ocurre, por
ejemplo, cuando se cubren los costos de
traslado y arreglo del automóvil roto en la
colisión; los honorarios médicos y los
medicamentos necesarios para recuperar la
salud, etc.

El lucro cesante: que es la ganancia frustrada

como consecuencia del hecho ilícito; v.gr. la
pérdida de los ingresos futuros como
consecuencia de haber debido dejar el
automóvil que se utiliza como taxi en el taller
para su reparación; los honorarios no
percibidos como consecuencia de la pérdida de
la clientela por la difamación, etc.
139
En los hechos pueden producirse ambos o sólo
alguno de estos aspectos, tanto desde la
perspectiva del daño directo como indirecto,
que hemos mencionado. Así, por ejemplo,
existirá sólo daño emergente si la persona
puede seguir trabajando; o se dará sólo lucro
cesante, si quien fue calumniado no tiene
gastos actuales pero se encontró impedido de
continuar obteniendo ganancias.

Casos especiales

ARTÍCULO 1745.- Indemnización por

fallecimiento. En caso de muerte, la
indemnización debe consistir en:
a-los gastos necesarios para asistencia y
posterior funeral de la víctima. El derecho a
repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea
en razón de una obligación legal;
b-lo necesario para alimentos del cónyuge, del
conviviente, de los hijos menores de veintiún
años de edad con derecho alimentario, de los
hijos incapaces o con capacidad restringida,
aunque no hayan sido declarados tales
judicialmente; esta indemnización procede aun
140
cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado indirecto; el juez, para fijar la
reparación, debe tener en cuenta el tiempo
probable de vida de la víctima, sus condiciones
personales y las de los reclamantes;
c- la pérdida de chance de ayuda futura como
consecuencia de la muerte de los hijos; este
derecho también compete a quien tenga la
guarda del menor fallecido.

ARTÍCULO 1746.- Indemnización por lesiones

o incapacidad física o psíquica. En caso de
lesiones o incapacidad permanente, física o
psíquica, total o parcial, la indemnización debe
ser evaluada mediante la determinación de un
capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al
término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades. Se
presumen los gastos médicos, farmacéuticos y
por transporte que resultan razonables en
función de la índole de las lesiones o la
incapacidad. En el supuesto de incapacidad
permanente se debe indemnizar el daño aunque
141
el damnificado continúe ejerciendo una tarea
remunerada. Esta indemnización procede aun
cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado.

ARTÍCULO 1747.- Acumulabilidad del daño

moratorio. El resarcimiento del daño moratorio
es acumulable al del daño compensatorio o al
valor de la prestación y, en su caso, a la
cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de
la facultad morigeradora del juez cuando esa
acumulación resulte abusiva.

b. Daño no patrimonial
El daño no patrimonial, también es llamado,
«moral», «extrapatrimomal», «agravio moral»,
«daño a la persona», «no económico» o a la
«integridad espiritual».

Requisitos

El daño moral es extrapatrimonial y autónomo

del daño material en o conceptual y funcional;
puede ser directo o indirecto, según lesione a
la persona o aspectos patrimoniales que tengan
repercusión. en lo
142
personal; persigue la reparación plena y aunque
por sus particularidades difícilmente pueda
«volverse al estado anterior», por vía del dinero
se procura una compensación sustitutiva de lo
padecido.

Los requisitos son los comunes a todos los

daños es decir, que el daño no patrimonial debe
ser cierto, serio, al no evidenciar una excesiva
susceptibilidad de quien lo alega y subsistente
conforme hemos explicado más arriba.

Las particularidades del daño moral se dan en

materia del requisito de la personalidad del
reclamante, pues en principio debe invocarlo el
damnificado directo o indirecto en ciertos
casos.

Las concepciones doctrinarias y su impacto en

la jurisprudencia se reflejan en la reforma y el
código unificado ha ampliado las posibilidades
de legitimación activa a otras personas ante la
muerte de la víctima.

Siguiendo propuestas anteriores y los fallos que

dictaminaron la inconstitucionalidad de las
143
restricciones a los reclamantes, el Código
vigente, además del damnificado directo,
reconoce en caso de muerte o gran
discapacidad de la víctima, que pueden
reclamar a título personal el cónyuge,
ascendientes, descendientes y quienes
convivían con ella recibiendo trato familiar
ostensible. La acción solo se transmite a los
sucesores universales legítimos si es
interpuesta por este .... >>art. 1741CC.

También puede entenderse indirecto y reparable

el daño no patrimonial padecido como
consecuencia del ataque a bienes patrimoniales
cuando su desaparición o deterioro produce
afecciones de orden no
patrimonial en Ja persona; tales son, v.gr. el
padecimiento que supone la pérdida de un bien
con valor afectivo o histórico; la afectación de
la paz familiar como consecuencia de la
destrucción o deterioro serio de la vivienda en
la que se desarrolla la vida de la familia, etc.

Pueden ser demandados, como legitimados

pasivos, en una acción por daño moral, el que
responde por el hecho propio y quien lo hace
144
por un hecho ajeno -principal por el
dependiente, padres, curadores o tutores por el
hecho del hijo o pupilo-; las personas jurídicas
por el ilícito cometido por quienes las dirigen o
administren; el dueño o guardián de la cosa -
sea el perjuicio causado «con» o «por» la cosa-
por los daños causados por ésta; quien debe
responder en función de una indemnización de
equidad;
también el autor del hecho, sus consejeros o
cómplices, los sucesores universales de los
legitimados pasivos y el asegurador del
responsable en la medida del seguro.

Forma y extensión de la reparación. Casos

especiales según el bien lesionado

La indemnización por tal daño tiene carácter

resarcitorio, conforme la moderna doctrina y
jurisprudencia, y no es sancionatorio, tesis
prácticamente abandonada.

La reparación de daño atiende a la medida del

perjuicio sufrido y,generalmente, se apoyará en
presunciones a tenor de lo común de la
naturaleza humana. Sin embargo, la presunción
145
que resulta de lo que acontece habitualmente
puede ser destruida por prueba en contrario o,si
se tratara de supuestos en los que la relación
que determinaría el daño no se presume por su
proximidad de parentesco o existencia de
vínculo jurídico, deberá demostrarse por
cualquier medio de prueba.

Para cuantificar la indemnización por daño no

patrimonial no es importante la génesis del
perjuicio, pues procede incluso ante daños
causados por actos lícitos. A los fines de su
determinación se tendrán en cuenta los
padecimientos sufridos como consecuencia del
acto lesivo y las secuelas resultantes en el
ámbito espiritual, psicológico y
social(angustias y dolores por intervenciones
quirúrgicas, rehabilitaciones,lesiones estéticas,
incertidumbres laborales, restricciones a la vida
afectiva y social, a la autoestima, afectación de
la consideración en el medio, etc.) conforme las
condiciones personales de la víctima.

Las modificaciones sufridas en los diversos

aspectos de la persona servirán para establecer
una indemnización en dinero que supla o
146
compense el desmedro injustamente sufrido ya
que, a partir de evaluar las consecuencias
perjudiciales que puede provocar el hecho en el
común de las personas, debe atenderse a la luz
de las circunstancias particulares acreditadas en
la causa. Es decir que la determinación de la
indemnización por daño moral no está sujeta a
cánones objetivos, sino a la prudente
ponderación del juzgador.

En este sentido el Código unificado señala que

«- .. El monto de la indemnización debe .fi.f
arse ponderando las satisfacciones sustitutivas
y compensatorias que pueden procurar las
sumas reconocidas»(art. 1741 in fine).

Pese a las diferentes designaciones como daños

a la persona (salud, biológico, a la vida de
relación, existencial, a la tranquilidad familiar,
al proyecto de vida, etc.) en nuestro derecho
sólo existen el daño
resarcible patrimonial o extrapatrirnonial, sea
directo o indirecto, según que las lesiones al
derecho recaigan en una disminución de
aspectos pecuniarios o morales de lo que es
titular el sujeto. Es dable advertir, por lo tanto,
147
que las consecuencias pecuniarias del ataque a
tales aspectos de la persona caerán en la órbita
del daño patrimonial indirecto, si tienen
traducción pecuniaria por sí, y los aspectos
extrapatrimoniales (neurosis,fobias, angustias,
depresiones, desinhibiciones disfuncionales,
etc.) en la
del daño no patrimonial pues no se trata de
categorías que puedan fragmentarse.

En cuanto a la posibilidad de que la persona

jurídica reclame por daño no patrimonial, una
doctrina minoritaria, sustenta que puede
requerir resarcimiento por ser titular de
derechos como el honor, libertad de acción, a la
seguridad personal, a la intimidad, a la
protección de los valores de afección y al
derecho moral del autor; otra corriente entiende
que no puede padecer « daño moral», toda vez
que la

protección que se le dispensa apunta a la

consecución de objetivos patrimoniales, aunque
sean altruistas y que «uo hay un soporte vital
propio y autónomo» o «existencial». En una
posición intermedia, se sostiene que el daño no
148
patrimonial procedería cuando la persona
jurídica no persigue lucrar, como sucede con
las fundaciones,aunque se limita el resguardo al
buen nombre o fama. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación sostuvo que la persona
jurídica carece de aptitud para ser víctima del
daño moral.

Prueba del daño

El Código unificado señala que «El daño debe
ser acreditado por quien Jo invoca, excepto
que la ley lo impute o presuma, o que surja
notorio de los propios hechos» (art. 1744 C.C.
y C.).

Ciertos daños se presumen legalmente. Tal

sucede actualmente,con las presunciones de
jurís tantum previstas por el art, 768 C.C y C ...

Esta norma se refiere a los intereses que deben

los deudores morosos.
Son intereses moratorios los que el deudor debe
por retener un capital después de la fecha en
que debía devolverlo, y ellos representan la
indemnización o resarcimiento de los daños y
perjuicios sufridos por el acreedor en las
149
obligaciones de dar sumas de dinero. El
acreedor no necesita probar que el retardo le
ocasionó perjuicios, porque la ley estima que
esos perjuicios son inevitables, forzosos y
automáticos, porque no pudo disponer
oportunamente de un capital productor de
frutos, salvo que se pruebe que su mora se
debió a caso fortuito o fuerza mayor.

El daño no patrimonial, en principio, debe ser

probado por quien reclama su reparación. En
numerosos casos, sin embargo, surgirá la
existencia del daño in re ipsa; es decir, que lo
dañoso resultará acreditado del hecho mismo y
sus consecuencias al devenir del «curso natural
y ordinario de las cosas»; es decir que
generalmente se presumen. Tal sucede, por
ejemplo, cuando se lesionan derechos de índole
puramente subjetiva como el derivado de la
muerte de un hijo de un familiar muy cercano,
del conviviente o cónyuge o de haber crecido
sin filiación paterna.

Sin embargo, quien es demandado podría

demostrar que no se ha ocasionado ningún
perjuicio en los aspectos espirituales del
150
accionante;v.gr. probar que la madre que
reclama la reparación por la muerte de la hija
menor fue· abandónica a su respecto y que no
terna vinculo afectivo alguno que justificara
atender a la pérdida como daño no
patrimonial;demostrar que los miembros de la
pareja o los cónyuges se encontraban
separados y enemistados desde largo tiempo
atrás; sino se pudiera demostrar que el padre
alegado conoció la existencia del hijo antes de
la notificación de la demanda o resultara que
fue la progenitora quien ocultó la filiación
paterna al hijo, no prosperará la demanda por
daño no patrimonial por falta de
reconocimiento contra el finalmente declarado
padre, entre otras hipótesis.

Factores de atribucion de la responsabilidad

Los factores de atribución aluden al

fundamento de la obligación de responder; es
decir al «por qué» se debe reparar el daño.
Es decir que a partir de su consideración, se
determina si la conducta o el resultado se
puede imputar al autor (responsabilidad
directa) o a otra persona que se sindique como
151
obligado, lo que sucede cuando el agente del
daño no debe reparar o no es el único obligado
a hacerlo (responsabilidad indirecta).

Los factores de atribución pueden ser de dos

clases: subjetivos y objetivos.
El Código Civil y Comercial,refiere que la
atribución de un daño al responsable puede
basarse en factores objetivos y subjetivos y se
agrega que, en ausencia de normativa, el factor
de atribución es la culpa.

En los «Fundamentos» del Proyecto hoy

vigente se expresa que no hay relación de
jerarquía entre los factores objetivos y
subjetivos,señalando una paridad cualitativa
entre ambos criterios, siguiendo doctrina de
gran difusión. Se agrega que los factores
objetivos son mencionados en primer lugar por
ser mayoritarios y se mantienen los factores de
atribución subjetivos tradicionales (culpa y
dolo); es decir, que conviven ambos con igual
importancia. Se expresa que en «el supuesto en
que no hubiera ninguna previsión legal[ ... ] se
aplica la culpa» pues «cuando hay una laguna,
es decir, no hay ninguna norma ni es posible
152
una aplicación analógica, rige la culpa ... como
factor de atribución residual».

En cuanto a la función de la culpabilidad, en

esta propuesta se dividen las opiniones entre
quienes entienden que la culpa opera como
norma de cierre y quien, por el contrario,
estima que «todo es responsabilidad objetiva
salvo cuando haya una laguna que resulte
imposible de colmar, en cuyo caso aparece la
culpa de manera residual, que no es lo mismo
que ésta venga a ser la norma de cierre del
sistema» .

1. Factores subujetivo de atribución de

responsabilidad
Los factores subjetivos de atribución,
tradicionalmente fundaron la responsabilidad
civil contractual y extracontractual,a partir del
principio plasmado en el Código Civil por el
que no existía responsabilidad sin culpa,este
fundamento ha ido cediendo paso a las pautas
objetivas de atribución.

En efecto, los factores subjetivos de atribución

tienen en consideración la subjetividad del
153
agente y se realiza un reproche humano a su
comportamiento; es lo que se denomina
«culpabilidad» en sentido «lato».

Ello presupone la voluntariedad del acto. Es

decir, que la imputabilidad moral del acto
resulta de haber sido obrado con
discernimiento,intención y libertad, que se
manifiesta por un hecho exterior En cuanto al
primer elemento de la «voluntad interna»,por
entendérselo referido a la aptitud general de
conocer, en el sistema del Código Civil y
Comercial se consideran inimputables los
menores de diez años y quien está privado de
razón al momento de realizarlo La intención y
la libertad deben ser sanas; es decir, carecer de
vicios que las excluyan.
La imputabilidad moral del resultado deviene
de la «culpabilidad»del autor en sentido
amplio, la que abarca la culpa y el dolo.

a-culpa
En el Código unificado que nos ocupa los
factores subjetivos de atribución de
responsabilidad son la culpa y el dolo.
«. .. La culpa consiste en la omisión de la
154
diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas,
el tiempo y el lugar. Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el
arte o profesión, El dolo se configura por la
producción de un daño de manera intencional o
con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos» (art. 1724 C.C. y C.).
Las modalidades de la culpa, que doctrina y
jurisprudencia ya reconocen en el ámbito civil,
son la negligencia, la imprudencia y la
impericia «en el arte o profesión», tal como
recoge el nuevo ordenamiento en la norma
referida.

La negligencia consiste en omitir

comportamientos que previsiblemente hubieran
evitado el daño; supone descuido,distracción;
La imprudencia se presenta como un actuar
precipitado irreflexivo que no mide las
consecuencias; puede verificarse por
temeridad, desinterés, exceso de confianza
(v.gr. cruzar la calle con el semaforo en rojo;no
usar casco en la moto; extraer un órgano sin
esperar los resultados de una biopsia, etc.).

155
La impericia evidencia falta de habilidad
específica, deficiente capacitación, carencia de
habilidad técnica. (v.gr.. usar un aparato de
precisión sin conocer acabadamente su
funcionamiento; anestesiar sin
saber canalizar o entubar al paciente; asumir
un JUlClO complejo sin suficiente experiencia
o conocimiento de la materia, etc.).Es preciso
recordar que en el caso de profesionales se
juzga el error humano y no el científico.

La culpa de la víctima también tiene

consecuencias jurídicas;cuando los daños se
producen por el obrar culposo, positivo o
negativo,de quien lo padece no hay
responsabilidad y asi estaba previsto en el ,art.
1111 Código Civil. En el Código unificado la
cuestión se ubica en el arca de Ja causación en
cuanto se señala que «La responsabilidad puede
ser excluida o limitada por la incidencia del
hecho del damnificado en la producción del
daño, excepto que la ley o el contrato
dispongan que debe tratarse de su culpa, de su
dolo, o de cualquier otra circunstancia
especial» (art. 1729 CC.).

156
Existe culpa concurrente cuando a la
producción del daño han contribuido quienes Jo
causaron y quienes lo padecen; ambos reúnen
la calidad de autor y víctima. En estos casos
cada agente quedará obligado en la proporción
en que su conducta culposa contribuyó a la
causación.

Los criterios de valoración de la culpabilidad

resultan de la línea fijada por el art. 1725 e.e. y
C. que establece: « Valoración de la conducta
Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor es la diligencia exigible al agente y la
valoración de la previsibilidad de las
consecuencias. Cuando existe una confianza
especial, se debe tener en cuenta la naturaleza
del acto y las condiciones particulares de las
partes. Para valorar la conducta no se toma en
cuenta la condición especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada, a no
ser en los contratos que suponen una confianza
especial entre las partes. En estos casos, se
estima el grado de responsabilidad, por la
condición especial del agente».
Por lo tanto se trata de diseños que miran al
157
autor y las circunstancias de su conducta. Es
decir que se trata de un sistema de culpa
«única»(no hay categorías: culpa grave, leve y
levísima); «genérica» (aplicable tanto al orden
extracontractual como al contractual) y «en
concreto»; ya que se aparta de la denominada
«culpa in abstracto» que responde a patrones
que son cartabón para medir la culpabilidad (la
diligencia del buen padre de familia; del
diligente hombre de negocios; etc.).

Lo dicho no impide que, en determinadas

hipótesis, se hayan introducido pautas
«abstractas» o que se propugnara atender a
«subjetividades agravadas»; ello se predica en
la acusación calumniosa (art.1771 C C.).
La prueba de los factores de atribución y sus
eximentes corresponde, en principio, a quien lo
alega (art. 1734 CC.).

Las eximentes de la culpabilidad, en realidad,

hacen a los vicios de la voluntad interna que es
su presupuesto. Tales son el error, el dolo y la
violencia que afectan a la intención y la
libertad.
Es dable advertir que en el acto ilícito culposo
158
cabe la posibilidad de que se morigere la
reparación, por razones de equidad, según
establece el art. 1742 P. de CC.

En general, entonces, quien invoca la culpa

debe probar su existencia. Es dable advertir, sin
embargo, que la teoría de la carga dinámica,la
de las «cargas probatorias compartidas» y las
de la «solidaridad o
colaboración», pretenden obtener una versión
de lo acontecido lo más próxima a la realidad
(Peyrano); se reclama para ello la cooperación
de las partes, e incluso el ejercicio de
potestades judiciales, reconociendo a los jueces
la calidad de directores del proceso. Ello genera
un desplazamiento de la carga probatoria que
puede caer sobre quien esté en mejores
condiciones para probar y toman irrelevante
que éste sea el actor o el demandado.

Estas posiciones gozan de gran consenso

científico y de aceptación jurisprudencial en
nuestra materia, lo que ha sido recogido en el
art. 1735CC. que expresa: «No obstante, e/juez
puede distribuir la carga de la prueba de la
culpa o de haber actuado con la diligencia
159
debida. ponderando cuál de las partes se halla
en mejor situación para aportarla. Si el juez lo
considera pertinente, durante el proceso
comunicará a las partes que aplicará este
criterio, de modo de permitir a los litigantes
ofrecer y producir los elementos de convicción
que hagan a su defensa».

La discusión se centra en establecer el

momento y el modo en que el juez operaría la
facultad durante el proceso.
También se aceptan fórmulas de limitación
convencional; el Código unificado, en su art,
1743, prevé la «Dispensa anticipada de la
responsabilidad» y expresa: «Son inválidas las
cláusulas que eximen o limitan La obligación
de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles,atentan contra la buena fe, las
buenas costumbres o leyes imperativas, son
abusivas. Son también inválidas si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del
daño sufrido por dolo del deudor o de las
personas por las cuales debe responder.» Por lo
tanto, si se trata de derechos disponibles, no se
afectan los principios referidos y no existe
dolo, serían válidas. Sin embargo, están
160
especialmente prohibidas en ciertos contratos
(v.gr., transporte de personas, depósito en
hoteles o similares, servicios de caja de
seguridad).

b. El dolo.
El Código unificado, por su parte, señala que
« ... El dolo se configura por Ta producción de
un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos ... » (art.
1724CC)

Entendemos que esta disposición incluye la

noción de «dolo eventual» pues se trata de la
hipótesis de que quien obra lo hace con
indiferencia respecto de las consecuencias
dañosas y desprecia su producción, lo que
estimamos incluido en nuestro concepto.

El actuar doloso puede concurrir con la culpa

de la víctima pero en este caso el primero
absorbe los efectos de la culpa. No podrá alegar
la conducta dolosa de otro quien también obra
con dolo; ello impide que se anule el acto
cuando hay dolo recíproco y la aplicación del
principio que reza que «Nadie puede alegar su
161
propia torpeza>>.

Prueba del dolo.

El dolo no se presume y siempre debe ser

probado por quien lo invoca; además, está
prohibida su dispensa anticipada (art.1743 cc.).

2. Factores objetivos de atribución de

responsabilidad

Los factores objetivos surgen de la ley, por lo

que pueden concluirse por interpretación
analógica y en nuestros días, fundan la mayor
cantidad de casos trascendentes de
responsabilidad civil.

Estas razones para imputar el daño no

reprochan conducta alguna al agente ni es
imprescindible que la autoría, propia o ajena, se
advierta inmediatamente de la lesión del
derecho o interés tutelado y sus

consecuencias. No se valora el comportamiento

del agente y se asienta en otros fundamentos de
interés legal.
162
Se caracterizan porque ponen el acento en la
reparación del daño y no en la actitud del
responsable; no requieren ser probados; se
amplían según las nuevas circunstancias
dañosas y se dan en numerosos
supuestos en los que el autor del daño es
distinto del responsable. El Código Civil v
Comercial no los define pero los caracteriza,
cuando la culpa es írretevante para atribuir
responsabilidad y cuando de la obligación
resulta que se debe obtener un resultado (arts.
1722 y 1723 CC.).
Se ha criticado esta definición por ser una
formulación negativa .Esta es la forma de
atribución de responsabilidad a las personas
jurídicas (art, 1763C C.); a los daños
producidos por el «hecho de las
cosas y actividades riesgosas» y «por
animales» (art. 1757 CC) y por el «hecho de los
dependientes» (v.gr. el empleador responde por
el daño causado por sus empleados) conforme
art. 1753 e.e. y. C.; la de los «propietarios de
establecimientos educativos» (art. 1767 C C.).

Los factores más difundidos se apoyan en la

163
teoría del riesgo,equidad, garantía o seguridad,
abuso del derecho y exceso en la normal
tolerancia entre vecinos, pero no se limitan a
estas hipótesis.

La referencia al riesgo como factor objetivo de

atribución (riesgo creado o riesgo- beneficio)
alude a que quien ejerce una actividad lícita y
beneficiosa para sí debe razonablemente cargar
con el riesgo de
reparar los daños que produce; es decir, que si
se crea o se tiene control sobre un elemento
generador de la probabilidad de ocasionar
perjuicio,se debe asumir las consecuencias si
éste ocurre.

La teoría referida se aplica especialmente a los

daños producidos por la intervención de las
cosas y actividades riesgosas ya citada; los
daños derivado de los accidentes de tránsito
(art. 1769 C C.); la del dueño y ocupante de un
edificio por las cosas suspendidas o arrojadas
(art. 1760 C C.). También se ha fundado en el
riesgo la responsabilidad por los daño~
causados por todo tipo de anímales (art. 1759 C
C.).
164
El Código Civil y Comercial trata
especialmente lo relativo a las actividades
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de
su realización (arts. 1757, 1758)Y también se
refiere a la responsabilidad del grupo en caso
de actividad peligrosa y la responsabilidad del
grupo en caso de autoría anónima (arts.176Iy
1162 CC.).

Es asimismo objetiva la llamada

«indemnizacián de equidad»consiste en la
justicia aplicada en el caso concreto por el juez
en uso de su facultad discrecional. Es
fundamento de la reparación de daños
involuntarios (art. 1750 C.C..). En estos casos,
la reparación debe tener en cuenta «la
importancia del patrimonio del autor del hecho
y la situación de la víctima». La equidad puede
sustentar la reparación en supuestos de «daño
necesario», Este fundamento ha sido
consideran especialmente por la reforma para la
atenuación de la responsabilidad (art. 1742 C
C.).

La garantía o seguridad, como factor objetivo

165
de responsabilidad, supone «la seguridad que
un sujeto brinda a terceros de que si se produce
un daño en determinadas circunstancias,
afrontará
su resarcimiento y puede tener origen
extracontractual o contractual» (Zavala de
González). Parte de la doctrina sustenta en este
principio la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente
En materia de responsabilidad por el hecho de
terceros la normativa vigente se hace eco de
posiciones doctrinarias que postulaban que la
responsabilidad de los padres, de los tutores,
curadores y otras personas encargadas de los
menores e incapaces debía superar su
fundamento subjetivo e impone la
responsabilidad objetiva (arts. I 754, 1755,
1756C.C.).

También es de esta naturaleza la que recae en la

actualidad sobre los titulares de los
establecimientos educativos (art. 1767 P. de
CC.).

El ejercicio abusivo del derecho supone que si

el titular lo ejerce abusando de sus
166
prerrogativas y causa un daño a otro, está
obligado a reparar el perjuicio que causó .
En tal caso, el juez analizará, según los criterios
abstractos que fija la ley, si el comportamiento
irregular es contrario a los fines del
ordenamiento jurídico o excede los límites de
la buena fe, moral y buenas costumbres ( art. 1
O C.C.).
En este fundamento suelen también
considerarse comprendidos los daños
ocasionados por abuso en la normal tolerancia
de los vecinos; ello pues quien causa un daño
en tales condiciones hará de su derecho de
propiedad un uso abusivo. Parte de la doctrina
entiende al abuso del derecho como
antijuridicidad y no como factor objetivo de
atribución de responsabilidad

En el orden contractual se funda la

responsabilidad en factores objetivos cuando se
trata de obligaciones de resultado (art. 1723
C.C..); es decir, aquéllas en la que el deudor se
compromete a obtener en resultado exitoso que
le es asegurado al acreedor (medico en emigra
estética o realización de un estudio -análisis,
placa radiográfica, resonancia magnética-.
167
locación de obra, etc.). En esto~ supuestos,
ante,el incumplimiento, el deudor sólo podrá
liberarse mediante la demostración del quiebre
de la relación causal.

Por el contrarío, en materia de obligación de

medios, el deudor solamente compromete su
diligencia para obtener un resultado que no
garantiza; v.gr. el abogado no asegura que el
pleito se resolverá a favor de su cliente; sólo se
obliga a poner su diligencia para que se llegue
a una resolución favorable; así sucede en la
locación de servicios. Por lo tanto,sí el
resultado esperado no se produce, como el
factor de atribución es subjetivo, el acreedor
deberá probar la culpa del incumplidor a menos
que se trate de hipótesis en la que la culpa se
presume o quepa aplicar la carga dinámica de
la prueba (art. 1768 C.C).

Es importante destacar, entonces, la

trascendencia de la voluntad de las partes
quienes pueden convenir que la obligación sea
de medios o resultados (arts. 958 y 959 CC.).

Es necesario señalar que cuando no existe

168
acuerdo expreso ni norma legal que
especialmente establezca la responsabilidad
objetiva, la calificación de la obligación como
de medios o resultados, a los fines de
determinar la posibilidad de demostrar la
responsabilidad civil dimanada de su
incumplimiento, deberá ser analizada a la luz
de otros facto:es (el alea en el contrato, usos y
costumbres, la buena fe, el riesgo asumido,
etc.).
Se evidencia, entonces, que la nueva normativa
incrementa notoriamente los supuestos de
responsabilidad objetiva.

Relacion de causalida

Para que exista responsabilidad, este

presupuesto no puede faltar en ningún caso, ya
se trate de responsabilidad por el hecho propio
o por el hecho ajeno, con factor subjetivo u
objetivo de atribución; aunque el hecho sea
lícito por mediar una causa de justificación y
opera conrelación al daño ya producido, actual
o futuro, y frente al peligro de daño en la
función preventiva.

169
Ello pues vincula el hecho con la consecuencia
dañosa (imputación material). Se realiza un
juicio «en abstracto», «objetivo» y
«fáctico»conforme reglas de probabilidad que
tornen previsible el resultado y es anterior a la
indagación de los factores de atribución. La
relación causal se presenta de manera compleja
y si bien es un requisito general puede no ser
«contundente»en cuanto podría vincularse
con otros eventos preexistentes, subyacentes,
simultáneos o permanecer ocultos, lo que
dificulta establecerla claramente. Debe
recordarse que la causalidad jurídica no es
igual a la causalidad de la naturaleza. La
primera se funda en el principio lógico de razón
suficiente que expresa que «todo lo que es, es
por alguna razón»

Sistema jurídico argentino. Distinción con la

culpabilidad.

A fin de establecer sí la acción u omisión ha

sido idónea para producir «regular o
normalmente» el resultado, el juez debe evaluar
ex post facto la concatenación de fenómenos en
el tiempo y espacio para
170
determinar la congruencia del hecho con el
resultado, según las normas o patrones
generales. Por ello se ha llamado a la
«causalidad adecuada»,«pronóstico objetivo»,
Debe establecerse si el suceso ha sido factor
causante de derivaciones lesivas.

El juicio de comprobación objetiva se realiza

sobre la base de la «aptitud normal de
previsibilidad en abstracto»; es decir, el del
hombre medio de inteligencia normal, de modo
que para tal aptitud resultare
verosímil, regular y probable que dado el hecho
se produjera la consecuencia. Para concluir si el
resultado dañoso ha sido causado por aquel a
quien pretende hacerse responsable, « ... la
pregunta a contestar es:la acción (u omisión)
del presunto responsable ¿era por sí misma
capaz de ocasionar normalmente este daño?» .
Si la respuesta es positiva habrá relación de
causalidad adecuada.

La «causalidad» como presupuesto de la

responsabilidad civil,apunta, entonces, a
determinar la imputatio facti, o sea atribuir
objetivamente el resultado al autor del hecho.
171
La «culpabilidad» en cambio, determina la
imputatio iuris o sea cuándo y en qué
condiciones el daño es imputable
subjetivamente al autor.

La semejanza estriba en que ambos elementos

se fundan en la «previsibilidad» del resultado.
Las diferencias son que en la relación causal
esta «previsibilidad» es «abstracta» y se
prescinde de evaluar la situación individual del
presunto responsable.

Por el contrario, en la culpabilidad la

«previsibilidad» que se considera y cuya faltas
se reprocha al agente, es «concreta», Ello
significa que no previo lo previsible en el caso
particular y según las condiciones objetivas y
subjetivas que rodearon el hecho.

La importancia de esta distinción radica en que

el reproche subjetivo (culpabilidad), realizado
luego de estableoido el nexo causal entre el
hecho y el daño, influye en la extensión del
resarcimiento. En general, la trascendencia de
este reproche (culpa, dolo o factor de atribución
objetivo) determina la amplitud de la
172
imputación de las consecuencias del acto
voluntario.

Es decir, hasta qué consecuencias (mediatas,

inmediatas, casuales),consideradas en
abstracto, deberá responderse.

Determinación de las consecuencias y

extensión del resarcimiento

Dice el art. 1727 C.C. y C.:«Tipos de

consecuencias. Las consecuencias de un hecho
que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas, se llaman en
este código consecuencias inmediatas. Las
consecuencias que resultan solamente de la
conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto, se llaman consecuencías 'mediatas'.
Las consecuencias mediatas que no pueden
preverse se llaman 'consecuencias casuales ».

Conforme lo enunciado, para que exista

«causalidad adecuada» la relación entre el
hecho y el daño debe ser: previsible, normal,
173
verosímil,regular y que se produzca el
resultado según lo que acostumbra a suceder en
el curso ordinario de las cosas. Dicha
concatenación es evaluada por el juez ex post
facto: determina la congruencia del hecho con
el resultado en general (la adecuación entre
hecho y resultado).

La extensión de la obligación de reparar pesa

sobre el responsable como regla;« .. , Excepto
disposición legal en contrario, se indemnizan
las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles» (art. 1726 C.C.).
Asimismo se expresa que puede plantearse una
«previsibilidad contractual». Dice el art. 1728:
« ... En los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o
pudieron haber previsto al momento de su
celebración. Cuando existe dolo del deudor, la
responsabilidad se fija tomando en cuenta estas
consecuencias también al momento del
cumplimiento».

Prueba:principios y excepciones

En principio, el nexo causal se debe acreditar

174
por quien lo invoca. Sin embargo, la doctrina y
la jurisprudencia han enunciado algunos
supuestos de «presunciones de causalidad», lo
que determinaría la inversión de la carga de la
prueba. Se avanza hacia la presunción de
causalidad cuando hay nexo aparente entre el
daño y el elemento o agente causante
(presunciones hominisy o cuando la ley sólo
admite la ruptura del nexo para liberar de
responsabilidad. V .gr. en materia de accidentes
automovilísticos, probado el daño, se puede
concluir que éstos son fruto del hecho si se
demuestra que ha sido idóneo para provocar los
deterioros acreditados; el shock producido
inmediatamente después de una transfusión de
sangre del grupo equivocado; muerte en asalto
violento,etc. Tales presunciones invierten la
carga de la prueba y corresponde al deudor
demostrar que los daños existían con
anterioridad o con posterioridad al accidente,
por lo que no habían sido causados por la
conducta que se le atribuye.

En este punto el Código vigente señala que «La

carga de la prueba de Ja relación de causalidad
corresponde a quien la alega, excepto que la ley
175
la impute o la presuma ... » (art. 1736 C.C).

Interrupción del nexo causal. Supuestos.

Efectos

La relación causal entre el daño y el hecho se

«quiebra» por la interferencia de ciertos
acontecimientos que tornaron, total o
parcialmente, inadecuada in abstracto la aptitud
del hecho para producir el daño. Es decir que al
hacer desaparecer el presupuesto no puede
existir responsabilidad o está limitada por la
incidencia de otros factores.

Se trata de «causas extrañas»o de «causa

ajena» al hecho del presunto responsable. Tales
son:
a- Hecho del damnificado
Dice el art. 1729 C.C. y C.: «Hecho del
damnificado. La responsabilidad puede ser
excluida o limitada por la incidencia del hecho
del damnificado en la producción del daño,
excepto que la ley o el contrato dispongan que
debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de
cualquier otra circunstancia especial».
b-Hecho de un tercero por el cual no responde
176
ni la victima, ni el autor del hecho dañoso (art.
1731 C.C. )
Es decir que la invoca; v.gr. el hecho del
visitante que da alimentos contraindicados al
enfermo cuya ingesta le produce la muerte o el
de la persona que empuja a la calle a quien es
atropellado por un vehículo que circula
correctamente; por ello no debe indemnizar ni
el medico ni el conductor.

Es decir que el hecho del tercero debe ser

totalmente ajeno .Igual razonamiento al
realizado con relación a la causación por la
víctima, cabe en el supuesto de que el nexo
causal se interrumpa por la
conducta de un tercero por el que no se
responde. Como vimos en los ejemplos
anteriores, el tercero con relación a la víctima,
puede haber sido una persona que obrara sin
discernimiento y esto no cambia la situación
por haberse quebrado el nexo causal entre el
hecho el daño que se pretende reparar aunque
no haya existido culpa. En igual sintonia,el
Código actual señala que es eximente el hecho
del tercero que «reúne los caracteres del caso
fortuito» (art. 1731 ).
177
d-Caso fortuito o fuerza mayor
El art. 1730 CC. expresa: «Caso fortuito.
Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o
fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto, 0 que. habiendo sido previsto, no ha
podido ser previsto o que habiendo sido
previsto,no ha podido ser el evitado. El caso
fortuito o fuerza mayor exime de
responsabilidad excepto disposición en
contrario. Este código emplea los terminos caso
fortuito y fuerza mayor como sinonimos.»

La imprevisibilidad o inevitabilidad debe ser

absoluta (para todos en iguales condiciones),
actual (al momento de ocurrido el. hecho) y
sobreviniente; v.gr. un accidente
cerebrovascular, incendio, guerra,

terremoto y otras catástrofes naturales o

humanas. en estos casos se advierte que falta la
relación causal entre el hecho atribuido al
presunto responsable y el daño, impide que
pueda importársele, pues no ha podido preverse
(por ser extraordinario) o aun previsto no puede
evitarse (por ser irresistible).
178
El caso fortuito, además ha de ser «exterior» o
sea totalmente «extraño» a las actividades del
agente, su empresa, cosas de su propiedad,
etcétera. Por ello no se consideran eximentes
por ser «interiores» la causa ignorada, la no
culpa, etcétera. Por ejemplo, no podrá alegarse
para eludir la atribución de responsabilidad, la
mala construcción, la obsolescencia de los
materiales o sus defectos, etc
Es decir, el caso fortuito o la fuerza mayor son,
además de imprevisibles, irresistibles,
extraños, e insuperables.

Se engloba con iguales consecuencias los

conceptos de caso fortuito y fuerza mayor;
v.gr. son daños resultantes de estas «causas
ajenas», las lesiones a la integridad física de
una persona que se producen por el impulso de
un huracán o el daño derivado del
incumplimiento contractual resultante de la
prohibición legal de la prestación,
sobreviniente al contrato.

En el sistema actual se equiparan las

consecuencias del caso fortuito con la de
179
imposibilidad de cumplimiento y se regula la
imposibilidad objetiva y absoluta de
incumplimiento obligacional. El hecho del
damnificado en el ámbito contractual y en el
extracontractual excluye o limita la
responsabilidad propia y la refleja, cuando
tiene incidencia en la producción del daño (art.
I 729 C.C. y C.). Sin embargo, por la
autonomía de la voluntad se puede convenir o
puede surgir de la ley que el deudor responda
sólo en caso de culpa, dolo, o cualquier
circunstancia especial.

Si el cumplimiento de la obligación se torna

imposible de modo «objetivo y absoluto no
imputable al deudor», queda eximido (art. 1732
C.C. y C.) salvo algunos supuestos
especialmente previstos (art. 1733 CC.).

Daños causados por personas

La responsabilidad civil por la actividad

contractual no tiene diferencia alguna con la
que cabe a la persona humana a tenor del texto
de su propia definición: «Son personas
jurídicas todos los entes a los cuales el
180
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones para
el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación «(art. 141 C.C. y C.).

En lo que respecta a la responsabilidad

extracontractual el Código Civil y Comercial
trata la cuestión entre los supuestos especiales
(art. 1763).

La responsabilidad civil de las personas

jurídicas no fue atendida cuando se atribuía su
naturaleza a la teoría de la ficción ya que, por
carecer de voluntad y estar la responsabilidad
fundada en la culpabilidad,la conclusión era
que no podían ser responsables. Sin embargo,
la creciente trascendencia dañosa de las
actividades de esta clase de persona y su
relevancia en gran cantidad de relaciones
jurídicas complejas, determinaron un cambio
en la perspectiva con fundamento en un factor
objetivo de atribución.

En cuanto a lo que le es específico, se abarcan

los daños causados por el hecho de directores
o administradores, lo que se sustenta en la
181
teoría del órgano, apoyada en la realidad de la
persona jurídica; éstos actúan por ella como su
instrumento operativo y la consecuencia dañosa
se atribuye directamente a aquélla en virtud de
un factor objetivo de responsabilidad.

Se reconoce gran amplitud a la responsabilidad

extracontractual de las personas jurídicas en
tanto responden de los hechos dañosos
producidos en «ejercicio y con ocasión» de sus
funciones. Es decir que si lo que perjudica
guarda una relación razonable con la función
atribuida al órgano, la persona jurídica queda
comprometida; ello, aunque quien obrara
como agente del daño se haya excedido en la
precisión de su cometido. Igualmente no caben
discriminaciones cuando quienes dañan son los
dependientes o de las cosas de las que se sirve
o tiene a su cuidado pues rigen las reglas
ordinarias en esa materia.

El Anteproyecto girado al Poder Ejecutivo

Nacional, regulaba la responsabilidad del
Estado, conforme los cánones resultantes de la
labor de la doctrina y jurisprudencia. Se
182
atribuía responsabilidad objetiva al Estado por
los daños derivados de sus actos lícitos que
sacrifican intereses de los particulares con
desigual reparto de las cargas públicas,con
reparación del daño emergente y
excepcionalmente de. otros rubros.

Asimismo se expresaba que el Estado

responde, objetivamente, por los daños
causados por el ejercicio irregular de sus
funciones, sin que sea necesario identificar a
su autor, conforme la naturaleza de la
actividad,los medios de que dispone el servicio,
el lazo que une a la víctima con el servicio y el
grado de previsibilidad del daño. También se
previó que el funcionario y el empleado
público fuesen responsables por los daños
causados a los particulares por acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de
su cargo.las responsabilidades del funcionario o
empleado público y del Estado se planteaban
como concurrentes.

Sin embargo, las normas previstas por el

Anteproyecto fueron esencialmente
modificadas por el Poder Ejecutivo y se
183
estableció que las disposiciones del titulo
referido a la responsabilidad civil no se
aplicarían a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria, ya que se regiría
por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según
corresponda: asimismo , ocurriría con los
hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones
por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas.

L) RIESGO CREADO: NUEVA

CONCEPCIÓN.

ARTÍCULO 1757.- Hecho de las cosas y

actividades riesgosas. Toda persona responde
por el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su
realización.
Entendemos que esta disposición incluye la
noción de «dolo eventual» pues se trata de la
hipótesis de que quien obra lo hace con
indiferencia respecto de las consecuencias
184
dañosas y desprecia su producción, lo que
estimamos incluido en nuestro concepto.

La responsabilidad es objetiva. No son

eximentes la autorización administrativa para el
uso de la cosa o la realización de la actividad,
ni el cumplimiento de las técnicas de
prevención.

ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El

dueño y el guardián son responsables
concurrentes del daño causado por las cosas. Se
considera guardián a quien ejerce,por sí o por
terceros, el uso, la dirección y el control de la
cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El
dueño y el guardián no responden si prueban
que la cosa fue usada en contra de su voluntad
expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa
responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto
lo dispuesto por la legislación especial.

ARTÍCULO 1759.- Daño causado por

animales. El daño causado por animales,
cualquiera sea su especie, queda comprendido
185
en el artículo 1757.

M) RESPONSABILIDADES ESPECIALES:

A) RESPONSABILIDAD PATERNA.
CESACIÓN. OTROS RESPONSABLES;

ARTÍCULO 638.- Responsabilidad parental.

Concepto. La responsabilidad parental es el
conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la
persona y bienes del hijo, para su protección,
desarrollo y formación integral mientras sea
menor de edad y no se haya emancipado.

ARTÍCULO 643.- Delegación del ejercicio. En

el interés del hijo y por razones suficientemente
justificadas, los progenitores pueden convenir
que el ejercicio de la responsabilidad parental
sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 674. El acuerdo con
la persona que acepta la delegación debe ser
homologado judicialmente, debiendo oírse
necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo
de un año, pudiendo renovarse judicialmente
por razones debidamente fundadas, por un
186
período más con participación de las partes
involucradas. Los progenitores conservan la
titularidad de la responsabilidad parental, y
mantienen el derecho a supervisar la crianza y
educación del hijo en función de sus
posibilidades.

Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene

un vínculo filial establecido.

ARTÍCULO 674.- Delegación en el progenitor

afín. El progenitor a cargo del hijo puede
delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio
de la responsabilidad parental cuando no
estuviera en condiciones de cumplir la función
en forma plena por razones de viaje,
enfermedad o incapacidad transitoria, y
siempre que exista imposibilidad para su
desempeño por parte del otro progenitor, o no
fuera conveniente que este último asuma su
ejercicio.

Esta delegación requiere la homologación

judicial, excepto que el otro progenitor exprese
su acuerdo de modo fehaciente.

187
ARTÍCULO 699.- Extinción de la titularidad.
La titularidad de la responsabilidad parental se
extingue por:
a. muerte del progenitor o del hijo;
b. profesión del progenitor en instituto
monástico;
c. alcanzar el hijo la mayoría de edad;
d. emancipación, excepto lo dispuesto en el
artículo 644;
e. adopción del hijo por un tercero, sin
perjuicio de la posibilidad de que se la restituya
en caso de revocación y nulidad de la adopción;
la extinción no se produce cuando se adopta el
hijo del cónyuge o del conviviente.

B) RESPONSABILIDAD DEL
FUNCIONARIO Y EMPLEADO PÚBLICO.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO;

ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del

Estado. La responsabilidad del Estado se rige
por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según
corresponda.

ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del

188
funcionario y del empleado público. Los
hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones por no
cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas se
rigen por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local, según
corresponda.

C) RESPONSABILIDAD DE LOS
ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS;

ARTÍCULO 1767.- Responsabilidad de los

establecimientos educativos. El titular de un
establecimiento educativo responde por el daño
causado o sufrido por sus alumnos menores de
edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el
control de la autoridad escolar. La
responsabilidad es objetiva y se exime sólo con
la prueba del caso fortuito.

El establecimiento educativo debe contratar un

seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a
los requisitos que fije la autoridad en materia
aseguradora.

189
Esta norma no se aplica a los establecimientos
de educación superior o universitaria.

D) RESPONSABILIDAD DE LOS
PROFESIONALES LIBERALES.

ARTÍCULO 1768.- Profesionales liberales. La

actividad del profesional liberal está sujeta a las
reglas de las obligaciones de hacer. La
responsabilidad es subjetiva, excepto que se
haya comprometido un resultado concreto.
Cuando la obligación de hacer se preste con
cosas, la responsabilidad no está comprendida
en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que
causen un daño derivado de su vicio. La
actividad del profesional liberal no está
comprendida en la responsabilidad por
actividades riesgosas
previstas en el artículo 1757.

N) RESPONSABILIDAD COLECTIVA Y
ANÓNIMA

ARTÍCULO 1760.- Cosa suspendida o

arrojada. Si de una parte de un edificio cae una
cosa, o si ésta es arrojada, los dueños y
190
ocupantes de dicha parte responden
solidariamente por el daño que cause. Sólo se
libera quien demuestre que no participó en su
producción.

ARTÍCULO 1761.- Autor anónimo. Si el daño

proviene de un miembro no identificado de un
grupo determinado responden solidariamente
todos sus integrantes, excepto aquel que
demuestre que no ha contribuido a su
producción.

ARTÍCULO 1762.- Actividad peligrosa de un

grupo. Si un grupo realiza una actividad
peligrosa para terceros, todos sus integrantes
responden solidariamente por el daño causado
por uno o más de sus miembros. Sólo se libera
quien demuestra que no integraba el grupo.

O) PREJUDICIALIDAD PENAL Y
EFECTOS DE LA CONDENA PENAL
SOBRE EL PROCESO CIVIL

De manera similar a como lo hacen los

artículos 1102 y 1103 del actual Código Civil,
los artículos 1776 y 1777 del Proyecto de
191
Código Civil y Comercial establecen que la
sentencia dictada en sede penal hace cosa
juzgada respecto de la que se vaya a dictar en
sede civil, es decir, que constituye una cuestión
prejudicial.

En esta dirección, como también lo hace el

artículo 1101 del vigente Código Civil, el
artículo 1775 del Proyecto de Código Civil y
Comercial prescribe que si la acción penal
precede a la acción civil, o es intentada durante
su curso, el dictado de la sentencia definitiva se
debe suspender en el proceso civil hasta la
conclusión del proceso penal.

Sin embargo, el artículo 1101 del actual Código

Civil contiene sólo dos excepciones a este
principio:
1) que el acusado hubiese fallecido –lo cual
produce la extinción de la acción penal-, en
cuyo caso la
pretensión civil podía ser intentada o
continuada contra los respectivos herederos,
2) que el acusado se encuentre ausente, por lo
cual la acción penal no se pueda intentar o
continuar.
192
Siendo frecuente que en la praxis forense las
causas penales se demoren más de lo razonable
o, incluso, que queden en un estado vegetativo
sin que se adopte ningún temperamento
procesal tendiente a
impulsarlas o resolución que les ponga fin
como, por ejemplo, declarando la prescripción
de la acción penal. La jurisprudencia se hizo
hecho cargo de esta situación admitiendo la
prosecución del proceso civil y el dictado de
sentencia sin que se encuentre concluida la
causa penal.

Receptando esta problemática, acertadamente

el artículo 1775 del Proyecto de Código Civil y
Comercial establece como excepciones para la
suspensión del dictado de la sentencia civil las
siguientes:
a)si median causas de extinción de la acción
penal;
b) si la dilación del proceso penal provoca en
los hechos, una frustración efectiva del derecho
a ser
indemnizado;
c) si la acción por reparación del daño está
193
fundada en un factor objetivo de
responsabilidad.

Esto significa que dado el supuesto de existir

una causa de extinción de la acción penal
como, por ejemplo, el fallecimiento del
imputado o que opere la prescripción de la
acción penal, aun sin declaración expresa en
sede penal de extinción de la acción por muerte
del imputado o por prescripción, se debe dictar
la sentencia civil.

La segunda excepción se refiere directamente

al tiempo excesivo o irrazonable de tramitación
de la causa penal, contemplando casos en los
cuales damnificados por hechos ilícitos deben
esperar a que termine el proceso penal lo cual
provoca una frustración efectiva del derecho a
ser indemnizado por cuanto recién después de
la sentencia penal estará en condiciones de
obtener un pronunciamiento civil que les
reconozca el derecho a ser resarcido y
establezca la indemnización, eventualmente el
de la cámara de apelaciones, y así, con
posterioridad intentar lograr su percepción.
Cabe puntualizar en este sentido que hubo
194
casos de accidentes de tránsito en los cuales la
tramitación de la causa penal demoró tanto
hasta la sentencia penal –absolutoria o
condenatoria- o declaración de la prescripción
de la acción, que sumado al tiempo para el
dictado de la sentencia civil en primera
instancia y luego de la alzada, cuando se
intentó percibir la indemnización
definitivamente fijada, la aseguradora había
entrado en liquidación forzosa y el demandado
–aun absuelto o con prescripción de la acción
penal- estaba insolvente.

En cuanto a la tercera excepción contemplada

ahora en el artículo 1775, inc. c, del Proyecto
de Código Civil y Comercial,aparece como una
innovación acertada y congruente con el
espíritu de acentuar
la responsabilidad objetiva. Evidentemente si el
factor de atribución es objetivo,y
consecuentemente la responsabilidad es
objetiva, como sucede en los casos de
accidentes de tránsito, cuando la existencia del
hecho no está en discusión, no se justifica que
se tenga que aguardar que concluya la causa
penal pues en ella, aun en el eventual caso de
195
recaer sentencia condenatoria, sólo lo será por
establecer la culpa del imputado en el hecho, es
decir, el factor de responsabilidad subjetivo
desde el punto de vista civil.

Cuando la sentencia penal es condenatoria,

hace cosa juzgada en el proceso civil en cuanto
a la existencia del hecho y a la culpa del
condenado (artículo 1776 del Proyecto de
Código Civil y Comercial), sin perjuicio de que
se pueda considerar la posibilidad de culpa
concurrente de la
víctima o de un tercero por quien aquél no debe
responder.

Por otro lado, si la sentencia penal es

absolutoria,únicamente hace cosa juzgada en
sede civil respecto de la inexistencia del
accidente de tránsito sobre el cual hubiese
recaído la absolución o la falta de
participación del sindicado como responsable
(artículo 1777, 1 er. párr., del Proyecto de
Código Civil y Comercial 19 ), mas no cuando
la absolución ha sido dictada por caso de duda,
de donde se sigue que igualmente puede ser
considerado responsable civilmente de manera
196
exclusiva o concurrente con la
propia víctima o con un tercero por quien no
debe responder –más allá de las dificultades
interpretativas de los artículos 1729 y 1731 del
Proyecto de Código Civil y Comercial a las que
antes me referí).

Dado que el actual Código Civil no lo

contempla, la jurisprudencia debió establecer
que tampoco el sobreseimiento dictado en el
proceso criminal hace cosa juzgada en el
proceso civil, ni aunque se funde en la
inexistencia del hecho mismo que constituye la
causa de la acción resarcitoria,solución que
encuentra justificación en que la absolución se
dicta después de un proceso en el que las
partes han tenido oportunidad de alegar y
probar todo lo que hace a la defensa de sus
derechos, mientras que el sobreseimiento se
decreta antes de que la causa llegue a plenario
o juicio oral, lo que significa que
el damnificado no ha tenido oportunidad de
ejercer su derecho de defensa; si se hiciera
valer contra la víctima la sentencia dictada en
el proceso penal, se violentaría la garantía
constitucional contemplada en el artículo 18 de
197
la Carta Magna.

Si bien esta era una cuestión discutible durante

la vigencia del el artículo 1103 del actual
Código Civil en tanto éste sólo confería valor
de cosa juzgada a la absolución –es decir,
mediando sentencia definitiva respecto de la
inexistencia del hecho principal, sin mencionar
el sobreseimiento,
acertadamente ahora no sólo que en el primer
párrafo del artículo 1777 del Proyecto de
Código Civil y Comercial, se menciona a la
“sentencia penal” en forma genérica por lo que
cabe concluir que también comprende a una
sentencia interlocutoria como es la que decreta
el sobreseimiento, sino que en su segundo
párrafo, además de indicar de la misma manera
genérica a la “sentencia penal”,aclara que si
ésta decide que un hecho no constituye delito
penal o que no compromete la responsabilidad
penal del agente, en el proceso civil se puede
discutir libremente ese mismo hecho en cuanto
generador de responsabilidad civil.
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Dable es puntualizar que como innovación el
artículo 1780 del Proyecto de Código Civil y
198
Comercial, ahora establece que la sentencia
penal posterior a la sentencia civil no produce
ningún efecto sobre ella,
excepto en el caso de revisión, la cual procede
ex-clusivamente, y a petición de parte
interesada:
a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa
juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia
penal y ésta es revisada respecto de esas
cuestiones, excepto que deriva de un cambio de
legislación;
b) en el caso previsto en el artículo 1775, inc. c,
del Proyecto de Código Civil y Comercial, si
quien fue juzgado responsable en la acción
civil es absuelto en el juicio criminal por
inexistencia del hecho que funda la condena
civil, o por no ser su autor;
c)otros casos previstos por la ley.

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