Componente temático Contratación Estatal

Subdirección Académica

Claudia Marcela Franco

Directora Nacional (E)

Fernando Augusto Medina

Subdirector Académico

Helga Paola Pacheco R.

Jefe de Capacitación

Manuel Alejandro Molina Ruge

Autor

Diseño de portada: Luis Rodríguez

Diagramación: Claudia Rangel Rodríguez

Corrección de estilo: Siloe Bravo

Última versión Octubre de 2016

ISBN: 978-958-652-833-7

Contenidos producidos en el marco del contrato interadministrativo 273 celebrado

entre la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP y la Universidad Distrital
Francisco José de Caldas
 CONTENIDO

Pág.
Contenidos de la unidad didáctica. Diplomado - Contratación estatal
RESUMEN DE LA UNIDAD DIDÁCTICA 4
COMPETENCIA ESPECÍFICA DE LA UNIDAD DIDÁCTICA 4
CONTENIDOS DE LA UNIDAD DIDÁCTICA 1. FORMA, CONTENIDO Y
EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL 4
TEMA 1. FORMA DEL CONTRATO ESTATAL 8
TEMA 2. LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL 7
TEMA 3. TITULO: EL RÉGIMEN DE GARANTÍAS 12
TEMA 4. TITULO: EL RÉGIMEN SANCIONATORIO CONTRACTUAL 12
TEMA 5. TITULO: LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL 14

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 16
GLOSARIO 17
 1. UNIDAD DIDÁCTICA 4. FORMA, CONTENIDO Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO
ESTATAL

2. RESUMEN DE LA UNIDAD DIDÁCTICA

El contrato estatal tiene unas particularidades propias, que lo hacen diferente a los
contratos civiles y comerciales, en relación con la forma, el contenido y la ejecución.
Es así como conocer estas particularidades propias del contrato estatal, permite
conocer adecuadamente las obligaciones que se derivan para el contratista y para
el Estado, temas de vital importancia igualmente para el ciudadano y para los
organismos de control.
Perfeccionar de manera adecuada el contrato estatal y verificar los requisitos
necesarios para su ejecución prevendrá que se incursione en actuaciones ilegales
con implicaciones administrativas, disciplinarias, fiscales y penales, tales como los
hechos cumplidos y los conflictos que se derivan por las controversias suscitadas
cuando el contrato estatal adolece de alguno de sus requisitos mínimos en relación
con el perfeccionamiento, contenido y ejecución.

Palabras clave: Contenido del contrato, perfeccionamiento, ejecución, registro

presupuestal, procedimiento, responsabilidad, requisitos mínimos del contrato,
finalidades.

3. COMPETENCIA ESPECÍFICA DE LA UNIDAD DIDÁCTICA

Reconoce los conceptos de contenido, perfeccionamiento y ejecución del contrato

estatal con herramientas técnicas para evitar los errores más frecuentes del
quebrantamiento normativo del estatuto contractual generador de responsabilidad
Unidad administrativa, penal, fiscal y disciplinaria actuando a la luz de los estándares

4
normativos vigentes.

4. CONTENIDOS DE LA UNIDAD DIDÁCTICA 1. FORMA, CONTENIDO Y EJECUCIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL

TEMA 1 –FORMA DEL CONTRATO ESTATAL

Algunas cuestiones de vital importancia para quienes se sumergen en el estudio

de la Contratación Estatal son: ¿Cómo se forma el contrato?, ¿cuál es el contenido
del contrato estatal? y ¿cómo se ejecuta de manera adecuada el Contrato estatal?,

4
 todo ello porque constantemente se trasgreden las normas en la materia, bajo la
creencia equivocada que ha surgido una obligación a la luz de la normatividad, nos
encontramos en presencia de situaciones irregulares que impiden el cumplimiento
de esa intención pero que no se materializó con la forma, o con el contenido y que
impiden la ejecución adecuada del contrato.
Además de ello es necesario precisar que el contrato estatal tiene unas formas y
formalidades propias, que le son ajenas al contrato civil o comercial y que son de
obligatoria aplicación en el contrato estatal.
La forma, de conformidad con lo señalado por la Honorable Corte Constitucional,
en Sentencia C-949 de 2001 se refiere al “modo concreto como se documenta,
materializa e instrumenta el vínculo contractual”, en concordancia con lo
establecido en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, que señalan:

Artículo 39º.- De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las
entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura
pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o
imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general
TEMA 1 aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha
formalidad.
FORMA DEL
CONTRATO ESTATAL Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se
perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste
se eleve a escrito.

Lo anterior puede verse manifestado de una manera más simple en la siguiente

figura:

Figura 1. Formalidades propias del contrato.

Unidad
4
Fuente: Elaboración propia.

Si no se eleva a escrito y el acuerdo queda simplemente en la consensualidad,

el contrato no se perfecciona como sucedería en el derecho privado y por
ende no nacería a la vida jurídica, creando figuras irregulares generadoras de

5
 responsabilidad disciplinaria, fiscal, administrativa y penal como lo son los hechos
cumplidos, que son aquellas obligaciones que se acuerdan sin que consten por
escrito o sin el debido soporte presupuestal, la cuales no pueden cumplirse ni
pagarse a la luz de la normatividad contractual, sino de manera muy excepcional
y bajo los criterios que la jurisprudencia ha señalado, a la luz de la actio in rem
verso, o acción de enriquecimiento sin causa.
Para ello la ley 80 de 1993 estableció que, para perfeccionarse, el contrato estatal
debe consignar el acuerdo de voluntades y expresarse por escrito.

El contrato estatal no es como el contrato civil o comercial que puede perfeccionarse

de manera consensual, como lo es por ejemplo el contrato de seguro entre
particulares, sino que exige una ritualidad encaminada a poder generar publicidad
y oponibilidad, permitiendo el respeto a los principios de transparencia y
publicidad.

La consignación por escrito del contrato estatal permite entre otras ventajas
garantizar su carácter de documento público y así evitar la ejecución por fuera
TEMA 1 de las obligaciones allí consignadas, evitando la incursión en irregularidades tales
FORMA DEL como los hechos cumplidos que generan riesgos de demandas y de responsabilidad
CONTRATO ESTATAL penal, disciplinaria, fiscal y administrativa.

Igualmente una vez perfeccionado el contrato en principio deberá ser publicado

en el sistema electrónico de la contratación pública SECOP, para que la ciudadanía,
los contratistas y el Estado mismo incluyendo los organismos de control puedan
tener un acceso transparente y eficiente a este.

Unidad Por lo anterior es importante respetar el principio de planeación , una vez cumplida

4
la realización de un adecuado estudio previo y análisis de sector, se procederá a
lograr un acuerdo con el adjudicatario del proceso de selección, el cual se deberá
elevarlo a escrito para que nazca a la vida jurídica a través del perfeccionamiento
contractual, posteriormente entraremos a la etapa de la ejecución contractual y
finalmente se liquidará para verificar las obligaciones establecidas en el contrato,
lo cual se puede visualizar de una manera clara en la siguiente figura:

6
 Figura 2. Etapas del contrato.

Fuente: Elaboración propia.

5. LA IMPORTANCIA DE ELEVAR A ESCRITO EL CONTRATO ESTATAL.

TEMA 1 El contrato Estatal debe garantizar la transparencia y la publicidad, no pueden
FORMA DEL generarse obligaciones que desconozcan la obligatoriedad de hacer constar por
CONTRATO ESTATAL escrito las obligaciones contractuales del Estado, ya que esto puede conducir a
hechos cumplidos, que son aquellas obligaciones que se asumen sin que estén
soportadas en un contrato estatal debidamente perfeccionado y sin un adecuado
soporte presupuestal.

Las situaciones irregulares que terminan en hechos cumplidos son el origen de

grandes controversias contenciosas, que generan responsabilidades de diferentes
clases, las cuales se exponen en la figura 3:

Unidad Figura 3. Responsabilidades generadas por contratos no perfeccionados

Fuente: Elaboración propia

7
 TEMA 2. LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL

FORMALIDADES PARA LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL

Ejecutar un contrato estatal no es algo simple y dista en sus formalidades de la

ejecución del contrato privado. Para ejecutar el contrato estatal se requiere que
se hayan dado las condiciones no solo de perfeccionamiento (forma), sino además
los requisitos de ejecución establecidos en la ley (formalidades). Por ello es tan
importante tener claridad sobre el momento desde el cual se hacen exigibles las
obligaciones.

En este orden de ideas, para ejecutar el contrato es necesario cumplir con las
formalidades requeridas para la ejecución contractualy estas son el registro
presupuestal, la aprobación de la garantía única de cumplimiento, estar al día en
el pago de aportes parafiscales, SENA, ICBF y Cajas de Compensación.

Adicionalmente se deberá verificar si el pliego o el contrato contienen exigencias

especiales para la ejecución del contrato como lo pueden ser la suscripción del
acta de inicio (que no es obligatoria en todos los contratos).

Para la legalización se requiere del pago de tasas y contribuciones, dependiendo del

tipo de entidad que esté contratando y de la publicación en el Sistema electrónico
de la Contratación Pública – SECOP.

Unidad Es necesario respetar el principio de planeación y verificar que se cumpla con

4
los requisitos que la ley exige. En este sentido el art. 23 de la Ley 1150 de 2007,
modificó el inciso segundo del artículo 41 de la ley 80 de 1993 señalando que
para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia
de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de
la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo
previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán
acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al
Sistema de Seguridad Social Integral, así como los relativos al Sena, ICBF y Cajas de
Compensación Familiar, cuando corresponda.

8
 Figura 4. para la ejecución del contrato.

TEMA 2 Fuente: Elaboración propia.

LA EJECUCIÓN
EL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL
CONTRACTUAL
Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles,
comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza; en
este sentido la ley 80 quiso ser una norma amplia, respetuosa del entendimiento
del estatuto contractual en concordancia con el Código Civil y el Código de
Comercio, a tal punto que el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 estipuló:

Unidad Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía
de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

4 En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las
modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las
partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la
Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a
los de la buena administración.(Ley 80, 1993).

Así mismo la norma establece que en los contratos de empréstito o cualquier otra
forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones
y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no
sean contrarias a la Constitución o a la ley.

9
 En este orden de ideas podemos concluir que el contrato estatal incorpora en su
contenido cláusulas:

• Esenciales.
• Naturales y.
• Accidentales.

Así mismo la Ley de la contratación estatal agrega las denominadas cláusulas

excepcionales entre las cuales encontramos:

• Interpretación unilateral.
• Modificación unilateral.
• Terminación unilateral.
• Caducidad y.
• Reversión.
TEMA 2
LA EJECUCIÓN
CONTRACTUAL MODIFICACIONES DURANTE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL

En caso de requerirse modificaciones contractuales, estas deben tener un soporte

técnico, jurídico y financiero que se ajusten a los límites legales, tales como el
límite del 50% en el valor inicial del contrato expresado en Salarios Mínimos
Legales Mensuales Vigentes (límites que también cuentan con excepciones), o de
los límites en el plazo de conformidad con el principio de anualidad presupuestal
que guía el estado colombiano o de los límites derivados del objeto mismo del
contrato y del principio de planeación.
Unidad
4 Al respecto el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 estipuló:

Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar
el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder
del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de
su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. (Ley 80,
1993).

10
 Las demás modificaciones deberán respetar los principios de la contratación estatal
en especial el de planeación, razón por la cual no se podrá modificar elementos
de la esencia del contrato, so pena de mutar en otro, siendo solo posible la
modificación que se encuentre justificada y que modifique debidamente el plazo,
el valor u otros elementos de la naturaleza o accidentales del contrato a la luz de
lo expresado anteriormente en el numeral 2.2. del presente capítulo de la guía.

Las suspensiones igualmente se deben dar solo cuando medie la respectiva

justificación que impida la ejecución adecuada del contrato y deberá reanudarse
tan pronto como se pueda cumplir con los cometidos estatales que se pretenden
satisfacer con el contrato.

Cuando las modificaciones son en ampliación en tiempo corresponden a las

denominadas prórrogas, aunque igualmente de manera excepcional podría
modificarse disminuyendo el plazo de ejecución lo cual es menos común, cuando
se amplía el valor corresponden a las adiciones, cuando se detiene de manera
justificada la ejecución estamos en presencia de las suspensiones contractuales
y cuando nos encontramos ante otro tipo de modificaciones entre las cuales
pueden encontrarse variaciones en algunas cláusulas o en elementos de forma de
tipo aclaratorio estaremos en presencia de los denominados otrosís. Podríamos
resumir lo anterior de la siguiente manera:
TEMA 2
LA EJECUCIÓN Figura 5. Modificaciones contractuales.
CONTRACTUAL

Unidad
4
Fuente: Elaboración propia.

Las modificaciones contractuales deben respetar la esencia del contrato,

operar solo respecto a las cláusulas que involucren elementos de la
naturaleza o accidentales del contrato y estar debidamente justificadas.

11
 TEMA 3. TITULO: EL RÉGIMEN DE GARANTÍAS

Teniendo en cuenta la importancia del Contrato Estatal, la Ley ha establecido

la obligatoriedad de contar con las garantías que amparen el cumplimiento del
mismo, incluyendo el manejo correcto del anticipo, del pago anticipado, de
calidad y correcto funcionamiento de los bienes y servicios, de pago de salario y
prestaciones sociales, de estabilidad de la obra, entre otros.

Figura 6. Garantías del contrato estatal.

Fuente: Elaboración propia.

Unidad Si durante la ejecución del contrato el contratista llega a incumplir con sus

4
obligaciones podrá citarse al garante para que respalde al contratista en relación
con la obligación adquirida con el Estado, a la luz del artículo 86 de la Ley 1474 de
2011.

TEMA 4. TITULO: EL RÉGIMEN SANCIONATORIO CONTRACTUAL

La exigencia del cumplimiento del contrato es un tema de vital interés en la

contratación estatal, ya que el incumplimiento genera dificultades en la consecución
de los fines estatales. Dada la importancia que la correcta ejecución del contrato
representa para el interés general, mediante el Estatuto Anticorrupción - Ley 1474

12
 de 2011 - se reformó el procedimiento sancionatorio haciéndolo oral, eficiente y
encaminado al respeto de los principios del Estatuto General de la Contratación
Pública, a continuación se muestran sus etapas:

Figura 7. Procedimiento sancionatorio.

Fuente: Elaboración propia.

Comunicación:
TEMA 4
EL RÉGIMEN • Cita a audiencia.
SANCIONATORIO • Relación de hechos que soportan la actuación, acompañando el informe
CONTRACTUAL de interventoría o de supervisión.
• Enunciado de las normas o cláusulas posiblemente violadas y las
consecuencias que podrían derivarse para el contratista.
• Especificación de fecha y hora para la realización de la audiencia
atendida, la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para
el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Unidad • Si la garantía es póliza de seguros, el garante será citado de la misma

4 Audiencia:
manera.

• Instalación por parte de la entidad con los argumentos que le sirven de

soporte y pruebas conducentes.
• Intervención del afectado.
• Intervención del garante cuando sea póliza de seguros.
• Posible suspención.

13
 Decisión:

• En la audiencia donde se entiende notificada.

• Recurso de reposición en audiencia.
• Decisión y notificación del recurso en audiencia.
• Posibilidad de dar por terminado el procedimiento en cualquier
momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de
situación de incumplimiento.

TEMA 5. TITULO: LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

La figura de la liquidación de contratos es particular a la Ley 80 y el Estatuto de

Contratación Pública en general, pues en el derecho privado no existe una figura
similar por medio de la cual se puedan extinguir las obligaciones derivadas de un
contrato con esos efectos.
Liquidar un contrato es ante todo una obligación de las entidades contratantes
que se encuentran regidas por el Estatuto de Contratación de la Administración
Pública.
La liquidación del contrato estatal es vital como soporte para la extinción del
vínculo obligacional principal entre entidad contratante y contratista. Es de anotar
que la liquidación del contrato no supone la terminación de todas las obligaciones
de este, pues subsisten en muchos contratos las denominadas obligaciones de
garantía.
No todos los contratos requieren liquidación, solo los de tracto sucesivo y aquellos
en los cuales existan obligaciones bilaterales.
Unidad La liquidación se puede realizar de manera bilateral en el plazo estipulado en

4
los pliegos y el contrato, o a falta de este dentro de los 4 meses siguientes a la
terminación del plazo de ejecución.

Al respecto señala el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007:

La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término

fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden
las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará
dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para
la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la
terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. (Ley 1150, 2007, art. 11).

14
 De no llegarse a un acuerdo podrá procederse a la liquidación unilateral dentro
de los dos meses siguientes y en este sentido señala el citado artículo 11 de la ley
1150 en su inciso segundo:

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa

notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un
acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma
unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes […].(Ley 1150, 2007, art. 11.

Finalmente, si la entidad ha incumplido, su deber es liquidar en el término señalado

anteriormente, podrá liquidar el contrato dentro de los dos años siguientes al
vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo
o unilateralmente (sin perjuicio de la eventual responsabilidad disciplinaria) en
aras de evitar el detrimento patrimonial del Estado, para proteger los intereses
superiores del Estado.
Lo anterior debe efectuarse antes que opere la caducidad del medio de control
de controversias contractuales, acudiendo a lo estipulado en el inciso tercero del
TEMA 5 artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 que señala:
LA LIQUIDACIÓN DEL
CONTRATO ESTATAL Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la
misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes
al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo
acuerdo o unilateralmente. (Ley 1150, 2007, art. 11).

En todo caso es de resaltar que para que pueda operar la liquidación unilateral es
necesario que se haya intentado realizar previamente la liquidación bilateral:

Figura 8. Liquidación del contrato estatal.

Unidad
4

Fuente: Elaboración propia.

15
 5. REFERENCIAS

Benavides, J. (2010). El contrato estatal. Entre el derecho público y el derecho

privado. 2ª ed. Bogotá: universidad Externado,
Benavides, J. & Santofimio, J. (2009). Contratación Estatal: Estudios Sobre la
Reforma Del Estatuto Contractual, Ley 1150 de 2007. Bogotá, Colombia:
Editorial Universidad Externado de Colombia.
Congreso de Colombia. (28 de octubre de 1993). Ley 80, por la cual se expide el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Congreso de Colombia. (16 de julio de 2007). Ley 1150 por medio de la cual se
introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80
de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación
con Recursos Públicos.
Corte Constitucional, Sala Plena. (5 de septiembre de 2001). Sentencia C-949. [MP
Clara Inés Vargas Hernández]
Dávila, G. (2003). Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Aproximación critica
a la ley 80 de 1993. 2ª ed. Bogotá: Legis.
Expósito, J. (2013). Forma y contenido del Contrato Estatal. Volumen 19 de Derecho
administrativo. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.
Escobar, R. (1999). Teoría General de los Contratos de la Administración Pública.
Bogotá, Colombia: Legis.
Gómez, I. (2015), El Derecho de la Contratación Pública en Colombia. 2ª ed.
Bogotá: Legis.
Suárez , G. (2014). Estudios de derecho contractual público. Bogotá, colombia:
Legis.
Unidad Palacio, J. (2014) La Contratación de las Entidades Estatales. 7ª ed. Medellín:

4 Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.

Pino, J. (2005). El régimen jurídico de los contratos estatales. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.

16
 6. GLOSARIO

Adición contractual: Modificación que soporta el aumento en el valor del contrato

y cuyo límite, en principio, es hasta del 50% del valor inicial del contrato expresado
en salarios mínimos mensuales vigentes.
Contenido del contrato: Incorpora las cláusulas de su esencia, de su naturaleza y
las meramente accidentales.
Debido proceso sancionatorio: Procedimiento creado mediante el artículo 86 de la
ley 1474 de 2011 para tramitar los eventuales incumplimientos de los contratistas.
Ejecución del Contrato: Es la etapa contractual durante la cual se desarrolla la
actividad propia del contrato y debe previamente contarse con los requisitos
formales de perfeccionamiento (como lo son contar con el acuerdo de voluntades,
elevado a escrito) y requisitos previos de ejecución (registro presupuestal,
aprobación de garantía única y paz y salvo de parafiscales, aportes a cajas de
compensación, SENA e ICBF)
Equilibrio económico: Principio por el cual se debe mantener incólume la ecuación
financiera del contrato.
Garantía: Amparo que cubre el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato estatal.
Incumplimiento contractual: Situación en la cual el contratista ha dejado de
cumplir con sus obligaciones contractuales y puede generar multas, terminaciones
anticipadas y caducidad.
Otrosí: Expresión contractual para realizar una modificación del contrato.
Perfeccionamiento del contrato: Momento contractual en el que se logra el
acuerdo de voluntades y este se eleva a escrito.
Unidad Prórroga: Es la modificación contractual por la cual se agrega más tiempo al plazo

4 de ejecución contractual.
Suficiencia de las garantías: Porcentaje mínimo que se exige para cubrir los
amparos.

17