Apliccacind e Los Princoios Santiago Carretero Sanchez-Elibro PDF

PARTE DÉCIMA: LOS PROBLEMAS TÉCNICOS Y MORALES EN LA
APLICACIÓN DEL DERECHO
1.- Un elemento no tan intangible: los principios Generales del Derecho
Concepto21
El artículo 1.1 del CC en su apartado 4ºdice que "los Principios Generales del
Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del Ordenamiento jurídico".
El Legislador napoleónico arrancó de la primacía de la Ley y del carácter completo

de la misma. El legislador podía preverlo todo: no existían Lagunas del Derecho.
Pronto se reveló la dificultad de mantener la plenitud del orden jurídico en la realidad.
En el Proyecto del Código Civil de Napoleón se había incluido que el juez, a falta de
Ley actuase como ministro de equidad, lo que se oponía a la vuelta a la Ley natural
(art. 11), pero no obstante este precepto fue suprimido.
El Código civil austríaco por el contrario incluyó los principios jurídicos naturales.
Los redactores de este Código pertenecían a la Escuela del Derecho Natural y el de
mayor fuerza (Zeiller) era autor de un tratado de Derecho privado Natural, en el que
se mantenía la necesidad de acudir a estos principios para evitar los peligros de la
insuficiencia de la Ley.
Algo que sí introdujo el Código civil italiano de 1865 que habló de la técnica de los
Principios Generales del Derecho, sin referirse al Derecho Natural, principios
generales del Ordenamiento jurídico del Estado para resolver casos dudosos, cuando
resulta insuficiente la analogía, pero no los incluye dentro de las fuentes del Derecho,
sino con referencia a la interpretación de la Ley. Los Iusnaturalistas entienden que los
Principios Generales se deducen a partir de la razón y son anteriores al Derecho
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Positivo, resultando constitutivos de la Justicia y de un Derecho ideal; Los Positivistas

entienden que esos Principios Generales se deducen del Ordenamiento jurídico
positivo (Constitución, Código Civil...)
21Betegón,J; Gascón,M;Páramo,J.R;Prieto,L. Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid: MacGraw-Hill,1997,
págs.335-357.
Suñe,E (coordinador) Prácticas.Teoría y Filosofía del Derecho. Madrid: Universidad Complutense-Centro
Ramón Carande,1998, págs.103-112 y 121-126.
Segura Ortega,M. La racionalidad jurídica. Madrid: tecnos, 1998.
Legaz Lacambra,L. Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch, 1979, págs 583-593.
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Carretero, Sánchez, Santiago. Nueva introducción a la teoría del derecho, Dykinson, 2015. ProQuest Ebook Central,
http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibsipansp/detail.action?docID=4184421.
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Son las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la
Nación o comunidad jurídica para actualizarla. Con su inclusión en el sistema de
fuentes denota el legislador de procurar la plenitud del Orden jurídico, no dejando
huecos o lagunas de la ley sin rellenar.
Se identificó a los Principios Generales del Derecho con los del Derecho romano y
esto tiene un valor meramente histórico, existen dos interpretaciones de los
Principios Generales del Derecho:
1.- La interpretación Histórica que cree o afirma que son aquellos que inspiran una
determinada legislación positiva.
2.- La interpretación Filosófica dice que se tratan de verdades jurídicas universales,

de principios filosóficos que expresan el elemento constante y permanente del
Derecho el fundamento de toda legislación positiva.
Los principios clásicos, de marcado carácter moral, los "tria iuris praecepta":
Honeste vivere (vivir honestamente), Alterum non laedere (no hacer daño a otro) y el
Suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo), se conciben a modo de Principios
Axiológicos de las normas jurídicas y como estructuras formalizadoras de las
posibilidades de relación interhumana potencialmente jurídicas, como principio de
Derecho natural que están en la base de todo Derecho. Ahora bien, ningún Principio
filosófico del Derecho puede ser contemplado en su pura desnudez formal, sino
siempre integrado en una concepción filosófica y política en la cual recibe su sentido
concreto. La altura del Principio general y su universalidad está en conexión con la
altura de la materia a que se refiere, por ejemplo, la igualdad de derechos, pero recurrir
a los Principios Generales puede conllevar a la Inseguridad jurídica aplicado por los
jueces, en exclusiva. Este peligro se evita – como decía LEGAZ- si se pide que los
Principios Generales no sólo tengan validez filosófica ideal, sino que sean los de
aquella filosofía que ha servido precisamente de base a la legislación de que en
concreto se trate, al final, la conexión con la ley.
2.- Misión de los Principios Generales del Derecho
A menudo, por su carácter intangible (como no es el caso de otros elementos del

Sistema), la doctrina científica se ha preguntado el papel de los Principios Generales
del Derecho en el Ordenamiento.
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La Doctrina de los Principios Generales del Derecho ha tenido mayor influencia
en el orden civil, los Códigos civiles suelen tener una alusión expresa a ellos. Es
preciso reconocer la eficiencia de los Principios Generales del Derecho como fuente
jurídica, en opinión de Castro:
1.- Se aplican en defecto de ley o de costumbre como fuente subsidiaria.

2.- Informan a todas las fuentes del derecho.
3.- Son inspiradores de todo el Ordenamiento jurídico.
4.- Delimitan las condiciones de validez de las normas legales.
5.- Delimitan la validez las normas consuetudinarias y señalan el método y la
fórmula para la interpretación de la normas.
Dice Lacruz, que en última instancia, se admite al juez la necesidad de autorizarle

para encontrar la solución del caso, a falta de ley, en vista de las circunstancias y las
orientaciones legales generales, con arreglo a la razón.
Son comunes los Principios Generales del Derecho, a todas las ramas del Derecho
así el principio de que el hombre es sujeto de Derecho, persona jurídica, de que las
limitaciones de la libertad sólo pueden establecerse con arreglo a las normas
jurídicas...constituyen principios de validez igual para el Derecho público que para el
Privado- indica Legaz. En el Estatuto del Tribunal permanente de la Haya se alude en
su artículo 38 a que el Tribunal aplicará las Convenciones Internacionales primero,
después la costumbre internacional y "los PGD reconocidos por las naciones
civilizadas".
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo reafirma a la Doctrina, indica:

1.- Aplicación directa de los Principios Generales en defecto de ley y costumbre.
2.- Aplicación indirecta a través de las demás fuentes, por su carácter informador.
3.- Debe probarse su vigencia citando la norma o normas de las que se infiere.
Lo cierto es que los PGD no se manifestarán con independencia de la ley o

costumbre, sino que se hallan y serán descubiertos dentro de ellas, informándolas y
dando cuenta de las líneas esenciales del conjunto. Por ello el problema de su lugar en
el Ordenamiento, siempre ha sido discutible, pero se utilizan, se citan y dotan a los
operadores jurídicos de una lógica en lo que hacen, dicen y sentencian22.
22Betegón,J.(yotros). Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid: MacGraw-Hill, 1997, págs 335 y ss...sobre los
principios como una clase de normas (pág.339); el viejo problema del valor normativo de los principios.
Carpintero Benítez,F. Derecho y Ontología. Madrid: Actas, 1993, págs 297 acerca de los principios y el
razonamiento jurídico y sobre los principios y prejuicios.
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3.- Las posiciones doctrinales de lo que los Principios Generales son
I.- Positivismo y Dworkin: crítica a Hart y Kelsen.
Dworkin een su obra Talking rights seriosly, realiza una ataque al positivismo.
Esta autor distingue en los casos difíciles estándares jurídicos que no operan
como normas jurídicas. Divide el Derecho en principios y reglas. Parte de la
idea de que no sólo existen las reglas del derecho, que existen unas directrices
políticas y unos principios, éstos por exigencia de la justicia, o alguna
dimensión de la moralidad. Indica Dowrkin que estos principios son utilizados
en los casos “difíciles”, los principios resuelven el problema jurídico por su
peso. Las reglas sólo porque una de ellas se considere válida. La
discrecionalidad para los positivistas se da cuando el juez no puede resolver un
problema jurídico y crea derechos jurídicos que ha aplicado después,
retroactivamente para el caso que debe juzgar, lo que llama la teoría de la
adjudicación.
Entiende Dworkin que esta teoría es equivocada, pues el juez ha de

descubrir cuáles son los derechos que tienen las partes, no crearlos.
La crítica de este autor se basa en la imposibilidad de las teorías positivistas,

(en concreto la doctrina de Hart) acerca de la existencia de otros estándares
jurídicos distintos a las reglas y su incardinación en el orden jurídico a través de
la regla de conocimiento. El Derecho posee una textura abierta que ha de ser
interpretada por los hombres (jueces) para elegir entre los intereses en
conflicto. Las reglas de conocimiento se van creando, cuando el juez o muchos
jueces las ignoran desaparecerán del sistema jurídico .
Ahora bien, el juez no es absolutamente libre para esa decisión, las reglas
pueden parecerle razonables sin ser justas, y a ellas debe atender, pero un solo
principio moral puede no resolver un caso, si existen más de uno, aparece la
“ponderación” para hacer justicia entre intereses en conflicto.
Legaz Lacambra,L.Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch,1979, págs 583 y ss...
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Acomete Dworkin una crítica hacia las posiciones de Kelsen, autor
indiscutido durante décadas por la doctrina española, quizá por tradición,
porque son evidentes sus lagunas, así la norma lleva implícita la necesidad de su
determinación y de su discrecionalidad, palabra ésta que aparece a lo largo de la
obra en mayúscula con la que el autor, nos quiere hacer comprender que todas
las teorías posibles chocan o toman en cuenta a ella. El juez elige entre las
posibles no es una discrecionalidad fuerte, pero ya deja abierta la puerta a que
exista un algo que le haga elegir, quizá los principios como normas, pero
taxativamente no lo llega a decir Kelsen.
II.- Alexy: el principio como mandato de optimización.
Este autor reflexiona sobre la existencia de algo distinto a las reglas. Las
normas se dividen en principios y reglas. Los principios ordenan algo dentro de
las posibilidades jurídicas que existen y son mandatos de optimización pueden
ser cumplidos en diferente grado, las reglas son normas que pueden ser
cumplidas o no: hacer lo que ellas dicen o no. Se diferencian en su colisión en
las reglas unas se aplican o no, en los principios se dan razones para las normas
(p.31) pues los jueces aplican o determinan lo obligado, prohibido o permitido.
Son los principios para el alemán razones para las normas y de los deberes concretos.
En caso de conflicto, uno de ellos será considerado inválido. Es interesante la
doctrina de Alexy cuando distingue entre las máximas de los principios: la ley
de la proporcionalidad, la adecuación y la de la proporcionalidad en sentido
estricto. Las dos primeras se refieren a lo fáctico y la tercera a las posibilidades
jurídicas que puede plantear el principio.
III.- MacCormick: los principios como racionalización de las reglas.

El autor escocés quizá por su novedad ha sido más estudiado. Parte de que
la teoría del derecho y del razonamiento jurídico han de ir de la mano, y los
principios son primordiales para la toma de decisión jurídica. Los principios no
son derechos como en Dworkin son racionalización de las reglas. No se está
ante una posición antipositivista, pues para racionalizar también son necesarios
los valores, pues el Derecho es quien los toma en cuenta. No cree que la
positivación de esos valores se tenga que hacer expresa en principios, aunque
suele ocurrir. Se pregunta cómo un principio llega a ser jurídico: en la medida
en que se haya incorporado a una legislación apropiada. Por medio de los
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jueces y el sentido común, como expresión que se echa de menos en el derecho
al leer ciertas sentencias. Los jueces por la influencia de la moral de la política,
del Derecho, del consenso que existe en la sociedad entendemos que quiere
decir, crean el Derecho y el principio.
Los nuevos principios vienen condicionados por los cambios sociales que se
hayan producido en la sociedad y que sean advertidos por los jueces, de
acuerdo con las reglas también.
El positivismo ha de ampliar su campo de estudio, no ha de circunscribir el

derecho, a las reglas. Los principios se determinan por el criterio de la validez, ése
será el criterio para que pasen a ser jurídicos. La discrecionalidad para
MacCormick no es fuerte o débil, pues los desacuerdos pueden ser
especutlativos y prácticos, la discrecionalidad de los jueces se circunscribe al
deber complejo que tienen los jueces, según el caso sea sencillo porque las
reglas lo resuelven o ante los casos difíciles. La discreción es limitada
justificando la decisión, no dice cuál será la respuesta correcta, pero la
necesidad de su justificación y argumentación es clara.
IV.- Prieto Sanchís: principios como estrategia interpretativa.
Parte de que los principios han significado diversas cosas, pero no le

interesa porque quizá todas ellas tengan parte de razón. Distingue entre
principios generales del Derecho y principios explicitados en el Derecho. Los
primeros son los que representan una norma con encaje constitucional,
jurisprudencial, y la posibilidad de crear normas a través del razonamiento y la
argumentación. La Ley, la costumbre y sus consecuencias interpretativas. Los
explícitos provienen de la fuente que se proclaman.
Los principios son normas, abiertas a otros supuestos de hecho, las reglas
sólo se aplican a uno o a varios pero acotados, los principios expresan
derechos son justiciables.
La diferencia para Prieto es estructural o interpretativa. Estructural: la

norma incompleta como principio, pero es difícil distinguir entre zona de
penumbra de la regla y principio. Desde el aspecto interpretativo, el juez puede
transformar una regla en principio.
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Con respecto a la moral, representan la conexión con la moral social
mayoritaria siempre presente en el Ordenamiento jurídico.
V.- Atienza y Ruiz Manero: los conciben como normas abiertas.
Estos autores distinguen entre principios en sentido estricto y como normas

programáticas, como principios para la gente. Los conciben también como
razones para la acción, pero en lo que más inciden (p.49) es en su función
jurídica, explicativa y justificatoria (p.49). Desde luego, les dan un papel
preponderante en la argumentación jurídica a los principios. No sólo se
emplean en los casos difíciles, sino en los casos fáciles, precisamente cuando la
subsunción del caso no resulta controvertible a la luz del sistema de principios
que dotan de sentido a la institución o sector normativo que se trate. Los
principios en el sentido explícito e implícito, qué duda cabe que los implícitos
son los que más justificación deben poseer por el método en que se obtienen.
4.- Los principios como normas jurídicas.
Todas estas doctrinas reflexionan sobre la idea, los principios están incardinados
en el Derecho. Qué es lo que son los principios y qué función cumplen sobre todo
(p.51). Ya surge el problema cuando, como indica Wróblewski, son principios para los
jueces y principios para la ciencia del Derecho. Desde el punto de vista judicial se
distinguen: los principios positivos del Derecho, los implícitos, los principios
extrasistemáticos, los principios nombre del Derecho, y los principios-construcción
del Derecho, la función de cada uno de ellos se realizará según el sistema jurídico en
que se incardinen, y claro es, vuelve a realizar una clasificación de los sistemas, pero
los principios extrasistemáticos no pueden ser considerados jurídicos.
Lo que este autor llama principios nombre y de construcción, no son normas de

Derecho, son concebidos como instrumentos que puedan prestar utilidad en la
atribución de sentido a los enunciados jurídico-normativos.
Divide los principios en tres, por tanto: explícitos, implícitos, extrasistemáticos.
Los principios y las reglas se distinguen o en las fuentes de las que nacen o en la
interpretación jurídica. No suele el legislador y cuando lo hace no lo oculta calificar de
principios a lo que son normas, y entiende sólo que los principios son orientaciones
por las que se ha de guiar la interpretación.
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La distinción entre reglas y principios surge en el ámbito del jurista. Hay que
interpretar si estamos ante un principio o ante una norma y atribuirle ese sentido a una
disposición. Su peso como norma o no, mandato de optimización, racionalidad de
interpretación, la textura abierta, el razonamiento no puramente silogístico...
Dworkin dice que las reglas son todo o nada en la resolución del caso, los
principios son sólo guías de esa resolución. Hay autores (Puigpelat) que entienden que
ese análisis es parcial, por cuanto el todo o nada de la regla es más que formal y
aparente. La dificultad de decir que un principio sea inválido le hace merecedora a esta
opción de Dworkin de calificarla de complicada, pero es verdad que un principio
puede no servir para resolver un problema jurídico y sí para otro. Alexy se basa en la
teoría de la colisión, un principio puede ser inválido, pero una regla no se aplica
simplemente, por ello hay que ver cómo se resuelve la colisión entre norma y norma o
norma y principio.
Prieto indica que la teoría de Alexy conlleva aplicar normas o principios y que sean
reversibles los unos y los otros, lo que es inseguro. Según Guastini, la ponderación
entre los principios debería conllevar la resolución de las antinomias axiológicas
parciales, según el caso concreto, pero la inseguridad más allá de la discrecionalidad
que repite el autor del presente trabajo, también se palpa en su teoría. Esa Lex
specialis de los principios, los asemeja a las normas, pues parece que los principios
establecieren supuestos de hecho, entonces serían ya verdaderamente normas, el
problema no existe como tal. La crítica de Alexy entiende que una disposición es
principio o norma según convenga o que es el operador jurídico quien la califica así,
parece decirnos Guastini, sin embargo, existe la división principios y reglas. Atienza y
Ruiz Manero dicen que la diferencia es estructural: los principios configuran el caso de
forma abierta y reglas de forma cerrada, principios se cumplen gradualmente reglas,
cumplimiento pleno. Cabe para ellos la ponderación de los principios, pero si un
principio resuelve un caso, su cumplimiento es pleno (es norma?). Peczenik entiende
que la distinción de estos últimos no es clara por ese cumplimiento pleno o gradual
que cabe en principios y normas, lo cual no los distingue. Los principios y las reglas,
por tanto, cuando estas no son claras o no resuelven o resuelven parcialmente, no
tienen diferencias estructurales. La diferencia está en la interpretación y en la elección
valorativa. Un principio interpretativo puede ser aplicado con rigurosidad y no implica
la invalidez de una regla necesariamente. Prieto se decanta en un análisis novedoso, en
la libertad del juez para configurar como norma o principio, pero también es
consciente de que ello debe poseer unos filtros o límites. Existen unos “espías” de que
nos encontramos ante una norma o principio, que sea incompleta desde el supuesto
de hecho, su carácter de principio por el legislador... a los que el juez debe atender, en
contra de lo que parece sugerir el profesor Prieto.
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Los principios están detrás de cada norma y pueden servir de elemento de
autointegración del Derecho. Destaca el profesor Bin que antes de ponderar
principios debe el juez intentar resolver el caso: por el interés perseguido y por su
incumplimiento en el caso de aplicar principios no constitucionales.
Ponderar principios no excluye esa discrecionalidad en esa ponderación actúa la

interpretación. Lavagna habla de la razonabilidad, emitir un juicio sobre finalidades
que se quieren conseguir, la restricción o no de un fin, perseguido por la Ley, en
relación con el interés general indicado por la Constitución, el fin más razonable que la
interpretación constitucional considera prevalente. Esa razonabilidad incluye juicios
como el de pertinencia (ver si las finalidades están cubiertas) y el de congruencia (los
medios no se dicen, pero sí las finalidades constitucionales), intencionalidades o
instrumentos usados por el legislador. Habla este autor sobre el juicio de coherencia y
el de evidencia y sus diversos cauces metodológicos, lo que se presenta demasiado
científico, entiendo está crítica como de “Laboratorio” con la ventaja de poder decir
cuanto se defienda sin cortapisas reales del sistema jurídico, sea éste u otro. Otro
docente italiano, Gavara de Cara, cree que la ponderación debe ser entre bienes
jurídicos protegidos, en un análisis que se nos presenta más verídico. La vía de la
primacía de los bienes jurídicos es la correcta y ella puede ser concreta o abstracta,
siendo ésta última peligrosa, pues no está prevista por la Constitución y sus fines.
Reflexiona sobre el principio de proporcionalidad con el fin de saber si una medida
de desarrollo de un derecho fundamental es contraria a la Constitución.
Para ello se somete a un triple filtro: el principio es necesario, es adecuado, es

proporcional en sentido estricto, medida razonable y finalidad lograda. El método es doble:
valoración del caso concreto y la comparación de casos como precedente judicial.
Como se ve, un conjunto de elementos todos ellos útiles para decirnos que las normas
no resuelven sólo y per se, los problemas jurídicos. Javier de Lucas y Vidal entienden
que la interpretación constitucional española ha concretado la razonabilidad en las
técnicas del test teleológico, la alternativa menos gravosa, la idoneidad. Pero ello,
siendo también interesante, no resuelve la discrecionalidad del intérprete, verdad que

ambos docentes, no niegan, como es lógico. Así, lo que interesa es el efecto de aplicar
un principio u otro. El Derecho no es sólo norma, es una fuerte tendencia a que así
sea, pero en el caso “difícil” se demuestra que ello no es así. La discrecionalidad del
juez para ponderar principios existe, pero no es fuerte como señala Dworkin, tiene
unas limitaciones jurídicas claras también.
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4.-La aplicación de la Ley no es justa: Equidad
Los problemas de la interpretación, constituyen la esencia del Derecho. Por ello, es

en la interpretación donde el sistema relaciona todos sus elementos de una manera
coherente; mas se encuentra como todo el Derecho, circunscrita por el acontecer
social, por la moral de la época, por el cambio social...brevemente, se exponen
problemas de interpretación que permanecen como clásicos en una Teoría del
Derecho. Comenzamos por lo que sería la excepción.
Antecedentes históricos23
Históricamente, la Revolución francesa suprimió el arbitrismo judicial e instauró el

principio de legalidad con la finalidad de evitar la aplicación de las normas del régimen
absolutista anterior por obra de los jueces conservadores, empleando la equidad sin
sujeción a la norma legal, la equidad como la justicia al caso concreto.
Desde Aristóteles se hace presente en su teoría del Derecho, la epieikeia como

forma de adaptar la norma al caso concreto. En su "Etica a Nicómano" se formula
como una forma de corrección de la generalidad de la ley. En su "Retórica" posee otro
concepto, como el de resolver las lagunas de la ley escrita, es una fuente creadora del
Derecho para aquellos casos en que no se ha manifestado o ha omitido el legislador.
En Roma fue la "aequitas" era un procedimiento hermenéutico básico del pretor

romano para la interpretación y adaptación del ius civile. El ius civile se tornó viejo y
el pretor se vio obligado a resolver conforme a la aequitas integradora.
En el medievo el principio de autoridad está representado por la filosofía

aristotélica cristianizada por santo Tomás de Aquino en su "Summa Theologiae" que
contempla la equidad como aplicación normativa y como método integrador,
añadiendo la concepción cristiana.
Es un instrumento de integración jurídica para impedir la laguna jurídica. Para el

profano en Derecho se identifica la Equidad con un concepto flexible de la justicia,
contemplada desde el sentido común o como una determinación más justa de la idea
del Derecho, la justicia del caso concreto.
23Latorre,A.Introducción al Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, págs 70 y ss...

Legaz Lacambra,L. Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch,1979, págs. 352.
Soriano,R. Compendio de Teoría general del Derecho, Barcelona: Ariel, 1993,
pág. 321 (concepto); pág.323( relaciones con otros conceptos jurídicos); pág.324 (funciones de la
equidad).
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Es un instrumento que viene a subsanar la generalidad y el carácter abstracto de las
normas jurídicas, adaptándolas a los casos concretos, cuya regulación en detalles no
podía ser prevista por el Derecho. Es falsa la idea de que implica una atenuación del
rigor de la justicia, pues no siempre actúa con un sentido de benevolencia y pone el
Derecho en conexión particularizada con la realidad.
El artículo 3.2 del Código Civil ya indica su carácter de instrumento integrador del
Derecho excepcional:
"La Equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las
resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella
cuando la ley expresamente lo permita".
- Funciones de la Equidad
A.- Como concepto extrajurídico supone una corrección de las normas en virtud de
criterios religiosos (cristianos) o morales. Aparece esta función en las teorías filosófico
teológico-jurídicas, representando una moderación de la rigidez de la justicia divina o
humana (ejemplos: en la edad media cristiana, en el protestantismo antiguo, en el
Derecho musulmán...)
B.- Como principio general del Derecho con valor informador del Ordenamiento
jurídico. Es un principio guía de la labor de los legisladores y de los intérpretes del
Derecho y excepcional en cuanto al uso que de ella pueden hacer los jueces.
C.- Como fuente subsidiaria que se aplica cuando faltan otras normas como ley o
costumbre, pero con ese carácter excepcional, como ocurre en un sistema romanista
cono es el nuestro, pues siempre le afecta el Principio de legalidad y la Constitución.
D.- Como recurso de aplicación hermenéutica del Derecho y de su aplicación adaptando la

generalidad de la norma a las peculiaridades de los casos concretos.
E.- Como fuente autónoma del Derecho, función incompatible con nuestro Derecho,
que sólo admite la resolución equitativa de los litigiosos, pero no una fuente
autónoma; sí existe en el sistema inglés la equity con la que los jueces de la Jurisdicción
de la Corona resolvían los casos sin tener en cuenta las normas, a diferencia de los
jueces de la jurisdicción ordinaria, que aplicaban en sus sentencias las normas de
Derecho común, el Common Law.
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5.- Una guía para el Juez: Las Directrices interpretativas del Código Civil
Los Sistemas jurídicos suelen dotarse de disposiciones sobre la interpretación (así

en el artículo 3.1 del Cc). Igartúa distingue el objeto de la norma que se va a
interpretar. Instrumentos legislativos que ayudan a esa interpretación, son:
A.- Las definiciones legislativas, son aquellas que aparecen en el texto de una ley, o más
genéricamente, de un documento normativo. Dotan -este tipo de definiciones legislativas que ayudan a
la interpretación- de un nuevo significado a una palabra ya existente o bien a introducen una palabra
nueva, con un sentido nuevo, las llamadas definiciones estipulativas.
B.- La leyes Interpretativas, son aquellas que establecen qué significado debe atribuirse a un
enunciado de otra ley precedente que no lo había dejado claro.
En los Títulos preliminares de los Códigos es donde encontramos un método

interpretativo genérico que no se refiere a una norma determinada ni impone un
resultado específico, así el artículo 3.1 del Cc, indica en u texto las directivas
interpretativas para los juristas:
3.1. "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas".
Estas directivas interpretativas deben ser analizadas:
1ª Directiva: El sentido de las palabras (directiva lingüística). Hay identificar el vocablo de

la lengua a que pertenece con propiedad, indicando las peculiaridades lingüísticas y
semánticas, ya que éste tiene contenidos técnicos, tecnificado aún cuando nacieran
vulgares, pero que acaban engrosando el lenguaje ordinario. El problema de la
ambigüedad de las palabras del lenguaje ordinario ha de entrar en la propia esencia de
la interpretación, y se ha de examinar si un vocablo era de uso ordinario cuando se

tecnificó en una ley.
2ª Directiva: En relación con el contexto (directiva sistemática). El criterio sistemático- que

analiza la norma en relación con el conjunto normativo- pone la norma en relación
con otras en el marco del Sistema jurídico entero o en el marco de un sistema
circunscrito.
3ª Directiva: Los antecedentes históricos y legislativos (criterio o directiva histórica).

Respecto de este punto, se puede discutir si en ese contexto se incluyen las ideas
políticas, económicas...que explican la génesis de cualquier ley o norma en su
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momento de nacimiento, algo que tiene claro el Sociologismo jurídico y el Realismo
judicial. Se deben tratar de los antecedentes históricos que son relevantes: Los
antecedentes estrictamente jurídicos (las Instituciones, a veces, no se han regulado de
una forma lineal que ni siquiera respetó al núcleo de la regulación anterior, sobre todo
en las épocas revolucionarias que se plasman en grandes cambios legislativos), ahora
bien, hay que preguntarse hasta dónde se han de remontar los antecedentes
normativos en la interpretación de una norma:
a).- los precedentes legislativos remotos, pero relevantes.
b).- Los precedentes legislativos inmediatos, y los errores que se cometieron en esa
reformas.
c).- Materiales normativos preparatorios de toda ley (discusión parlamentaria y
enmiendas).
d).- La Exposición de Motivos y Preámbulos de las leyes.
Pero una norma puede poseer varios antecedentes o los cambios de los Sistemas
jurídicos que se dan en las revoluciones, habrá que observar cuales de aquellos son los
que interesan a los efectos de la interpretación. En los Antecedentes de la Exposición
de Motivos se debe preguntar si prevalecen las voces parlamentarias mayoritarias o si
se han de tomar en cuenta las discusiones y propuestas de los grupos minoritarios. Así
también, se debe caer en la cuenta de la técnica de los propios legisladores.
4ª Directiva: La realidad social (criterio sociológico). Para la evocación de la realidad social

se convierta en un método de interpretación se requieren tres condiciones:
1.- Que se determine el grado de concreción que deben tener las referencias a los
fenómenos sociales.
2.- Que se establezcan los procedimientos de prueba para verificar la existencia de
los fenómenos sociales referidos.
3.- Que se constituya un sistema de valores que permita otorgar relevancia o
quitársela a lo que se tiene por realidad social en una materia concreta.
5ª Directiva: El Espíritu y la finalidad (criterio teleológico).

Significa el argumento teleológico al ahondar en el Espíritu de la norma se trata de
algo metafórico. Con este nombre se designa todo argumento que justifique, por
razones axiológicas, preferentemente, el distanciamiento de la literalidad de la norma
interpretada: otras veces se llama voluntad del legislador, voluntad de la ley, teleología
de la ley, etc....
La finalidad parece algo más identificable, pero de dónde nace es el problema,

destaca IGARTUA. Unas veces, son los autores de la ley, otras veces está ínsita esa
finalidad en el contenido de la propia norma, otros dicen que es el fin concreto del
precepto interpretativo, otra teoría indica que es el fin del Derecho concebido como
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conjunto. De todas estas directivas interpretativas no existe un orden de prevalencia ni
un método que se pueda utilizar sobre los otros, pues todos los intentos de conseguir
eso han resultado fallidos.
6.- Aplicación de las normas
Las normas jurídicas se interpretan para aplicarlas a hechos concretos. La norma se

coloca plegada sobre el hecho enjuiciable y éste se mide por aquélla. Pero ello haría
imposible la interpretación si siempre estuviera la norma estuviera clara. La mayor
parte de los hechos jurídicos son complejos. Toda norma - dice LARENZ- simplifica
porque quiere abarcar muchos hechos, aprehende de cada hecho particular sólo algunos aspectos o
elementos. Todos los demás los desatiende, algún elemento puede ser relevante y, sin embargo, para el
caso concreto.
Ello pone de manifiesto la existencia de una laguna en la estructura normativa que
pueda ser colmada de acuerdo con las ideas fundamentales de una regulación o con un
juicio principio jurídico general. Así la "aplicación de la norma" se transforma para el
jurista de alguna manera en la ulterior determinación de su contenido y complemento.
Así se funden la interpretación y la aplicación de la norma, en principio está el
texto de la ley (que puede ser o no claro) y alrededor de ese texto, una serie de
interpretaciones, restricciones y complementos, la cual regula su aplicación en
particular.
GADAMER indica que la actividad de la aplicación es un momento inherente a
todo "comprender". En este comprender tiene lugar siempre algo así como una
aplicación del texto que se ha de comprender a la situación presente del intérprete.
La aplicación es un elemento inherente de la hermenéutica jurídica como el
comprender e interpretar. En ese proceso, el intérprete debe ver si aplica una ley ya
algo antigua, si la situación para la que ésta fue creada todavía- como dice LARENZ-
o si quizá "un cambio de la situación normativa" exige una interpretación modificada.
El problema no es la distancia temporal entre el hecho y la ley, sino la distancia-

dice LARENZ- (o si quizá un cambio de la "situación normativa" exige una
interpretación modificada), que existe entre la generalidad de la norma y la
singularidad de cada caso concreto. Una regla existe para ser aplicada del mismo modo
a todos los casos que han de ser medidos por ella, ello no puede ser posible si para la
interpretación jurídica ha de ser una regla entendida de nuevo, y de otro modo en cada
situación concreta, para cada caso particular. Ya se sabe que ningún caso es igual a
otro bajo todos los aspectos.
108
La idea de la "igual medida", un elemento fundamental para la justicia, sería una
ilusión. Toda concreción (lograda) de una regla sienta una medida, en relación con
otros puntos de vista valorativos, para el enjuiciamiento de otros casos similares. El
hecho de que estas reglas solamente en el desarrollo de su aplicación consigan aquel
grado de determinación de contenido que hace posible su aplicación igual a casos
iguales sólo puede sorprender a quien no logra desembarazarse de la imagen de la
regla plegable, o dicho más modernamente, que considera íntegramente programable
la aplicación de las normas.
El proceso interpretativo-aplicativo requiere que la función regulativa de la norma

se concrete y la interpretación mediante un proceso dialéctico en su estructura.
La teoría subjetiva recurre a la objetiva para apoyarse. Windscheid, indica ver la

voluntad auténtica del legislador detrás de la empírica, en la teoría de Bierling
(psicológica del Derecho) se recurre al principio de la buena fe para interpretar
cualquier ley, como principio subsidiario de la interpretación.
Nawiasky recurre a decir que lo único interpretable es la "última voluntad

cognoscible del legislador", lo cierto- indica LARENZ - que en toda ley confluyen
tanto ideas subjetivas y meramente volitivas como ciertos fines e imperativos jurídicos
"objetivos", de los que el propio legislador no precisa ser consciente o no en toda su
amplitud. Quien quiera comprender correctamente una ley debe hacer caso a unos y a
otros. Quien interpreta una ley lo hace con el objeto de que sea aplicable para el
tiempo actual. La ley participa, hasta cierto punto, de la corriente histórica.
Límites de la meta de la Aplicación del Derecho
La Interpretación no debe ir más allá de la intención reguladora cognoscible y de

las decisiones valorativas subyacentes a la regulación legal. Si esto se hiciera se hablaría
ya de intromisión y no de interpretación.
Es decir, que la interpretación sólo puede indagar el sentido normativo de la ley, dice
COING es la meta la de "comprender las normas jurídicas dadas en su significado
como normas del orden jurídico, del orden justo y oportuno de la convivencia
humana"; es el resultado de un proceso de pensamiento en el que todos los momentos
tanto subjetivos como objetivos, han de estar incluidos.
Algunos califican el sentido normativo de la ley, con una reminiscencia lingüística

de la teoría subjetiva, pues una voluntad sólo puede corresponder a una persona, o en
todo caso, como voluntad común, a una pluralidad de personas.
109
La expresión de voluntad de la ley implica una personificación injustificada de la
ley, que sólo es adecuada para encubrir la relación de tensión que siempre puede surgir
entre la intención originaria del legislador y el contenido que se sigue escribiendo de la
ley, el sentido "normativo de la ley" está referido a la voluntad del legislador.
BETTI indica que la interpretación tiene una misión normativa, pues no puede
desconocer el proceso de génesis de la ley, es decir, la manera y modo cómo la
normación fue originariamente pensada y cómo fueron valorados los tipos de interés y
el impacto social de una regulación, tomando en cuenta al legislador histórico de una
manera más decisiva.
Si la interpretación no ha de quedar abandonada al arbitrio del intérprete, precisa

determinados criterios de interpretación conforme a los cuales pueda orientarse el intérprete.
Ya SAVIGNY habló de los criterios "gramatical", el "lógico", el "Histórico" y el

"sistemático" de la interpretación, además hizo notar que no deberían ser aislados (lo
que jurídicamente es impensable para resolver un litigio común) sino manejarlos de
manera complementaria.
7.- La Ideología del juez y la aplicación de las normas
Parece claro que en los Sistemas jurídicos que atribuyen a la ley la cualidad de
fuente suprema del Derecho (como es el nuestro), la actividad de los Tribunales queda
configurada, en principio, como una tarea aplicadora y Parece oportuno-dice Igartúa-
dividir las Ideologías de la Aplicación del Derecho en tres grupos:
1.-La Ideología de la decisión determinada.
2.-La Ideología de la libre decisión.

3.-La Ideología de la decisión Legal y Racional.
1.- La Ideología de la decisión determinada

Esta ideología se amarra a la filosofía política del Estado Liberal del siglo XIX y al
pensamiento positivista, sus bases son:
1.La separación de poderes garantiza la libertad de los ciudadanos.
2.Su voluntad encuentra expresión en el Parlamento.
3.El Parlamento representa a la opinión pública y a la sociedad.
4.El pueblo mediante esos parlamentarios demarca los límites de su libertad y los
fija en los textos legislativos.
110
5. Los Tribunales están para decidir cuándo se viola la ley y para imponer las
consecuencias que la misma ley contempla.
La tesis teórica es la consistencia del derecho aprobado, el juez vocero de la ley, (la
bouche qui prononce les paroles de la Loi"), idea de Montesquieau, una decisión
estará circunscrita a las leyes. El sistema es preciso, completo, y no contradictorio.
El postulado valorativo es en esta Ideología la legalidad formal, la decisión basada

en Ley; se persigue: Certeza, Seguridad jurídica son los valores complementarios de esta
Ideología.
2.- La Ideología de la libre decisión
Esta Ideología nace como antítesis de la Ideología de la decisión determinada.

Rechaza la concepción positivista de la ley. Sus bases ideológicas son:
1. Las leyes son incapaces de solucionar los litigios.
2 Suelen ser vagas e imprecisas.
3.Excesivamente valorativas.
4.Carecen de un sentido único.
5.Contradicción entre ellas, se detecta frecuentemente.
6.Contienen lagunas.
Entre sus valores jurisdiccionales de Aplicación del Derecho, se propugnan: la

Ideología de la libre decisión, para adaptar el Derecho a la realidad social, pues el juez
aprecia el caso concreto y no, como el Legislador, supuestos abstractos.
La decisión ha de ser justa. La concordancia de una sentencia con la ley vigente no

es, de por sí, ninguna garantía de justicia, contrariamente a lo que pretendía el valor de
la justicia formal.
Esta ideología tampoco reserva sitio para los elementos axiológicos de la ideología
de la decisión determinada, todo esfuerzo jurisdiccional queda orientado hacia la

justicia de la decisión correcta.
La Ideología de la decisión Legal y Racional
Se sitúa entre las dos anteriores Ideologías. Rechaza las tesis de las concepciones
teóricas del Positivismo, la decisión no siempre está en la Ley, el juez suele encontrar un
abanico de opciones abierto a su estimación, esas opciones se le ofrecen al juez las
mismas leyes. En la "Legalidad" y "Racionalidad" se cifra el credo valorativo de esta
ideología:
111
1. El legislador crea el Derecho.
2.Cuando una Ley es precisa se impone al juez su observancia precisa.
3.Si no lo es, el juez se desenvolverá entre las opciones legales que posea.
4.La solución será justificada tomando como referencia el sistema de valores que tiene esa sociedad
determinada en su derecho vigente en el momento de enjuiciar el hecho.
5.Si no es así, recurrirá a la Axiología, pero nunca contraria a derecho. Se defiende que la
solución del litigio ha de encontrarse en las normas y valores legales, si el sistema falla es por la
subjetividad de los jueces, (sistema legal), y a veces falla por los valores objetivos que se deducen de las
leyes que no han sido claros. Esos valores son dictados por el Legislador representante del Orden
jurídico que los ciudadanos se han dado a sí mismos.
8.- El problema de la aplicación cuando no hay derecho cierto
La Analogía: Concepto24
Es un instrumento técnico que sirve para llenar las lagunas de las normas utilizando
la expansión lógica del Derecho. En una concepción más estricta se puede decir que
es la aplicación de la norma a un caso no previsto por ella, pero que presenta una
semejanza relevante con el caso que la norma contempla. Aun cuando se habla
genéricamente de la analogía del Derecho, este procedimiento de integración jurídica
se predica normalmente de la ley, la fuente formal del Derecho por excelencia. No
debe confundirse la analogía con la interpretación extensiva de las normas; esta última
comporta la extensión de la norma a supuestos no comprendidos primariamente en su
texto, pero sí susceptibles de entrar en su significado. Aunque no parece ser una
diferencia sencilla, se puede decir que:
a).- la analogía supone la creación de una nueva norma que se aplica al caso no
regulado; la interpretación extensiva es sólo la aplicación de una misma norma, que
incorpora un nuevo supuesto.
b).- En la analogía hay un acto de creación jurídica, la de esa segunda norma que se
aplica al caso no regulado; en la interpretación extensiva tiene lugar una interpretación
objetiva de una norma mediante la adaptación de la norma al contexto social y de sus
circunstancias.
24Falcón y Tella,M.J. El argumento analógico en el Derecho. Madrid: Facultad de Derecho, UCM-Civitas, 1991.
Legaz Lacambra,L. Filosofía del Derecho. Barcelona; Bosch, 1979, págs, 535-539.
Lucas de,J.(y otros). Introducción a la Teoría del Derecho, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, págs.281-287.
Soriano,R. Compendio de Teoría general del Derecho. Barcelona: Ariel, 1993, págs 316-319.
112
Clases de Analogía
La principal división es la de Analogía de la ley o la Analogía de Derecho, según el punto

de partida sea la ley concreta, que se aplica a un caso que presenta cierta afinidad con
el contemplado por ella, o un conjunto de normas del que se extrae por vía de
inducción un principio jurídico que se aplica analógicamente a un caso no previsto por
tales normas pero semejante a los que éstas regulan, que no es un principio general del
Derecho. Así nuestro Código Civil indica en su artículo 41: "Procederá la aplicación
analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero
regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón".
Ahora bien, esta regla posee unas excepciones, es decir, prohíbe el uso de la Analogía
en cualquiera de sus variantes, a la hora de utilizar este instrumento jurídico para intentar eliminar
las lagunas jurídicas, así ese artículo 4.2 dice: "Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito
temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en
ellas".
El Método analógico desde la Teoría

El juez cuando tiene que aplicar la analogía debe pasar por diversos momentos
jurídico-racionales:
a).- El juez encuentra que no existe norma expresa que regule el supuesto de hecho.
(Búsqueda del Derecho aplicable).
b).- El juez estudia el supuesto de hecho y recoge las diversas normas aplicables.
(Subsunción de las normas).
c).- De entre ellas, excluye unas y otras las encuentra aplicables.
(Exclusión de las normas).
d) Aprecia identidad de razón y aplica la norma que, jurídicamente más se ajusta al
caso concreto que se examina.(Aplicación concreta).
El razonamiento analógico- indica Legaz - debe reunir diversos criterios por parte
del aplicador del Derecho, que en su gran mayoría es el juez, pero vale igualmente para
la aplicación administrativa de las normas:
a).- Un principio normativo, consistente en que el principio de la regulación del

caso de la norma sea aplicable al caso por regular.
b).- La motivación o causa (que parece ser lo que indica la expresión del Derecho
español: identidad de razón), importando la coincidencia en la motivación de las
normas.
c).- La finalidad, que destaca la semejanza del fin de las mismas.
113
9.- El desarrollo de los derechos humanos como nuevo criterio de
Interpretación de las normas
Cuando la interpretación se encuentra ante el examen de los actos administrativos

y políticos que atentan contra los derechos fundamentales o humanos, los parámetros
de la misma cambian, se produce una tensión todavía mayor. Se indica que la defensa
de los derechos humanos es, ante todo, un nuevo criterio o principio interpretativo
que lleva a reformas de legislaciones que originan reacciones encontradas25.
La defensa a ultranza de los derechos humanos no debe forzar tampoco los
criterios interpretativos como lo viene haciendo, hasta el punto de que no sea posible
realizar un análisis normal del Derecho.
La defensa de los derechos humanos, meta de todo Estado de Derecho, no se
puede poner en duda como resultado de la actividad legislativa y jurisprudencial.
El constituyente ha reforzado la elaboración de las leyes que afectan a los derechos

humanos (vida, libertad, dignidad...); se exige la Ley orgánica para el desarrollo de esos
derechos, y que su regulación no los desnaturalice, por su fundamentación en la
esencia de la libertad y naturaleza del hombre, la Constitución europea y la carta de
derechos ha participado de ese espíritu26.
La teoría de los derechos fundamentales arraiga en la cultura jurídica europea
en el siglo XIX, la construcción de Jellinek culmina un proceso de identificación entre
derechos subjetivos y derechos fundamentales27.
La Jurisprudencia ha evolucionado en la defensa de interpretación de los derechos

subjetivos a los derechos fundamentales, pero mientras en la defensa de los primeros
se hacía una aplicación ortodoxa de los criterios interpretativos, con respecto a los
segundos, se fuerzan los argumentos y se vacían de contenido algunos principios,
como ocurre, en el abuso e hiper-utilización del principio de igualdad, así como sus
procedimientos judiciales28.
25La reforma del Código civil alemán que proyecta el gobierno originado de las elecciones de octubre
de 1998 puede llegar a privar a los padres de la patria potestad si sobre los hijos el tradicional “cachete” es
extralimitado, pudiendo ser privados de libertad por ello y con fuertes multas, ha producido críticas en el
país europeo indicado. La propia reforma de nuestras leyes contenciosas, obedece a “reformas” anteriores
a la estrictamente parlamentaria. Ver. “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa”,( Ayala Muñoz,J. y otros) Pamplona: Aranzadi, 1999.
26Vergés Ramírez,S. “Derechos humanos: Fundamentación”. Madrid: Tecnos, 1997, pp.16-17 al hablar de
los términos “reconocimiento”, “respeto”, “tutela y promoción”

27Jellinek,G. Sistema dei Diritti subbiettivi, Milán: Librería de Milán, 1912.
28García Morillo,J. La protección judicial de los derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo blanch, 1994,
pp.86-87.
114
Nuevos principios de interpretación, que ya lo son, y van surgiendo, a saber: el
respeto al medio ambiente y la calidad de vida, la participación de los ciudadanos a
todos los niveles, rechazo de la violencia en el ámbito doméstico y familiar y en el
ejercicio de la patria potestad, igualdad de sexos en todos los órdenes, los valores
postindustriales, la ética en los avances científicos y médicos que se favorecen en la
nueva jurisprudencia 29...
Por ello, y analizando parte de la Jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, parece
que las "metas" de la Constitución en su artículo 10, es decir, la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás, son ya criterios de interpretación de las normas de tanta importancia como los
criterios ortodoxos y clásicos bendecidos por la Doctrina, de los que ya se trató.
Ello es tan acusado, que entendemos que se puede realizar una doble división,
desde luego personal, en los criterios de interpretación sobre los derechos humanos.
Parece que unos se podrían llamar de argumentación y lógica, y otros son de resultado
constitucional.
1.- Criterios metodológicos de argumentación jurídica:

a).- Lógico.
b).-Histórico.
c).- Sistemático.
d).- Gramatical.
e).- Sociológico.
f).- Finalístico o Teleológico.
2.- Criterios de resultado constitucional

a).- Teleológico:
1.- dignidad de la persona.
2.- defensa de los derechos inherentes a la persona.

3.- libre desarrollo de la personalidad.
4.- Orden Político.
5.- Paz social.
29Suñe Llinás,E. La sociedad civil en la cultura postcontemporánea. Madrid: Facultad de Derecho-Centro de
estudios Superiores Sociales y Jurídicos “Ramón Carande”, 1998, pp.98 y ss...

115
Pese a ese desarrollo de los derechos humanos, la interpretación es la operación
ortodoxa sometida a unos límites:
Límites de la interpretación constitucional:

A).- Límites jurídicos:
1.-El respeto a la ley.
2.-Respeto de los derechos de los demás.
3.-Interpretación conforme a la Declaración Universal.
4.-Otros Acuerdos y Tratados sobre derechos humanos ratificados por España.
B).- Límites de resultado:

1.- Producción de un final lógico respecto a los intereses en juego.
2.- Resultado justo para la imagen del Sistema Jurídico.
3.- Resultado lógico para el lego en Derecho (y justificación del resultado ilógico en
lenguaje comprensible).
Ambos criterios y límites deben ser complementarios, respetándose así la idea

metodológica de los positivistas, pero matizada. Ya no puede en la temática de los
derechos humanos, por tanto, mantenerse el esquema tradicional de la interpretación y
sus criterios si aplicando esos criterios no se obtiene un resultado constitucional,
enlazando con el normativismo, porque la norma suprema así nos lo impone. No
puede la jurisprudencia desentenderse de los criterios tradicionales, pero la aplicación
de los criterios de resultado, conduce su razonamiento y actuación, impidiendo
decisiones excéntricas y cumpliendo la jurisprudencia con una de sus más sagradas
misiones, como es la de conseguir una unidad de razonamiento y de criterios
interpretativos.
Todo ello, hace concebir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en última instancia
es el que marca los criterios interpretativos, como una auténtica y nueva fuente del Derecho, pero este
tema es otro, cual es el lugar de las sentencias del Tribunal Constitucional en el Sistema jurídico. La
actitud de los principios definidos como derechos humanos ante el Sistema jurídico- tanto procesal como
de fondo o materia-, debe de cumplir una serie de funciones:
a).- Establecer instituciones correctas para la defensa de los derechos subjetivos,

por ejemplo, la institución del proceso (la que dota de sentido a la ciencia del Derecho
Procesal) contradictorio para conseguir una igualdad real de oportunidades para cada
uno de los intereses debatidos30.
30Sánchez de la Torre, A. El Derecho en la aventura europea de la libertad. Madrid: Reus, 1987, pp.262-264.
116
b).- Completar la eficacia de una institución preexistente. La reforma de la
publicidad y acceso de las leyes, el acceso de los medios de comunicación al Sistema
judicial, dando facilidades para el recurso ante los jueces, ante la defensa de los
intereses enfrentados.
c).- Realizar una reforma en el Sistema de aplicación del Derecho conforme a una
lectura seria y garantista de los derechos humanos, el respeto a las formalidades
concretas para la no vulneración del derecho a la intimidad y propia imagen, impedir
el juicio social o paralelo que empequeñece la figura del juez.
d).- Implicar a todos los agentes subjetivos del Sistema judicial (Jueces, Fiscales,
Abogados, Policía judicial) en una lectura y aplicación de las leyes respetando los
principios generales de esas directrices personalizadoras de la libertad que son los
derechos humanos, favoreciendo el desarrollo de los derechos efectivamente
(democracia interna en los partidos políticos y organizaciones representativas de los
trabajadores, y comunicación directa con el Sistema legislativo para la propuesta de
soluciones para el conjunto de la sociedad, legislación de fondo que impida que las
mayorías absolutas parlamentarias conduzcan la actuación independiente de la
Organización judicial...)
e).- Favorecer la sustitución de instituciones deprimidas o obsoletas en la

aplicación de la Ley, la eliminación garantista de las formalidades burocráticas
procesales y la libertad de los jueces para no aplicar una ley, que aunque vigente, no
produzca un resultado lógico o que repugne a la lógica. Quizá en este último punto
por su actualidad habría de detenerse este estudio.
Pues ello, prueba, desde luego, que la aplicación del silogismo como tal ya es
caduca en el actual momento, afirmación que no es ni siquiera reciente ni original31.
10.- Aplicación e interpretación quizá momentos no distinguibles

Uno de los conceptos metodológicos que más debate suscita en la Teoría del
Derecho es el de Aplicación diferenciándolo del de Interpretación. Hasta hace poco la
aplicación jurídica era un capítulo marginal y accesorio de la Teoría general del
Derecho, de escaso valor para algunos, ya que quedaba reservado a los operadores
jurídicos quienes, al parecer, no necesitaban poseer una metodología científica; parecía
como si la aplicación del Derecho ni siquiera suscitara problemas de consideración,
era problema exclusivo de la judicatura.
31Recasens Siches,L. Nueva Filosofía de la interpretación del Derecho. México: ed. Porrúa, 3?ed, 1980.
117
Los juristas se dan cuenta de que el Derecho no puede quedar reducido a la
elaboración de unos códigos de normas, por mucho que se acerquen al ensamblaje a la
realidad social.
No son dos fases distintas, sino una misma, pues la una sin la otra no se
complementan, sino que carecen de sentido en su esencia.
Si acaso, más bien la relación entre aplicación e interpretación puede ser concebida
como teleológica, de medio a fin. La interpretación de la norma es el medio para
conseguir la aplicación al caso concreto, no entendiendo parte de la doctrina, la razón
para negar la identificación de ambas, pues metodológicamente no se distinguen32.
Las normas se hacen para ser aplicadas, y si no lo son no sirven para nada desde el
punto de vista jurídico, aunque puedan tener otra valoración.
El Derecho, en su esencia, se da realmente en el acto judicial de resolución de los

conflictos jurídicos, siendo la norma una mera orientación o presupuesto -muchas
veces muy encorsetado- de la decisión judicial. El Movimiento del Derecho libre y el
Realismo judicial han destacado, de una manera extremada, la relevancia de la
sentencia judicial como fuente del Derecho por encima incluso de la Ley33.
La aplicación del Derecho y la interpretación se producen en el mismo momento

intelectual. La eficacia de la norma es el parámetro que mide la correcta aplicación de
la norma, que es el momento último de la interpretación de la misma.
Si la norma está en desuso o no es eficaz, no es interpretable, pues falta el

presupuesto fundamental de la operación interpretativa, cual es la "condición o
materia" interpretable. Para mantener la identificación entre interpretación y aplicación
se dice acertadamente que a los dos momentos intelectuales les afectan los mismos
límites34. En primer lugar, el Principio de Legalidad siendo la ley la que establece los
criterios de aplicación de las normas. El resultado que pretende la norma- expuesto en
primera instancia en su Exposición de Motivos y en su articulado- es el segundo gran

límite de la aplicación del Derecho.
32 Lifante,I.”La interpretación jurídica en la Teoría Jurídica contemporánea” Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucinales, 1999. págs 181 y ss, sobre la equiparación entre aplicación e
interpretación del Derecho, criterio que la autora no ve tan claro en su exhaustivo estudio de Ross,
Dworkin, Hart y su concepción de la interpretación.
33 Llewellyn, K. "A Realistic Jurisprudence: The Next Step" (1930) en Jurisprudence, Realism in
Theory and Practice. Chicago & London: The University of Chicago Press, 1962. pp 3-41.
34 Ideas que sostiene Villar Palasi, J.L. La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos. Madrid: 1975.
118
La aplicación del Derecho no consiste en la integración silogística del supuesto de
hecho en la consecuencia jurídica como ocurre en la tradicional teoría de la
subsunción que, según crítica general,- no se sabe si muy sincera-, ya se encuentra
desfasada como exclusiva operación jurídica de aplicación de las normas sobre todo
cuando existen vulneraciones en los derechos fundamentales35.
Sin embargo, por influencia de una actitud positivista extremada, existe una
diferenciación conceptual entre la interpretación de la norma y aplicación de la misma,
al entender que no son la misma cosa.
Mas la interpretación exenta de ser aplicada en los supuestos de hecho respectivos

es propia de la doctrina y sus estudios no de los aplicadores del Derecho.
La aplicación de la norma sin interpretación es posible intelectualmente, pero

jurídicamente incorrecta, pues de una u otra manera, o el aplicador (juez) o el creador
de la norma (legislador) han interpretado una parcela de realidad con anterioridad a su
aplicación para regularla con efectividad.
La confusión doctrinal procede de la diferenciación de la interpretación y de la

aplicación del Derecho, lo que intelectualmente no posee sentido, pues la una sin la
otra, no tienen razón de ser, pues los criterios de resolución son los mismos, lo que ha
expresado el Realismo, pero con buen apoyo doctrinal36.
Los problemas que afectan a la interpretación y a la aplicación son comunes y

contribuyen a la identificación de la una y otra, así: a) subsunción del caso concreto en
la norma, b) las contradicciones de normas o antinomias que puedan incidir en la
resolución del caso; c) la posibilidad de que exista laguna jurídica; d) la defectuosa
regulación de la norma aplicable... todo ello induce a pensar que esta distinción es más
bien teórico-conceptual que práctica.
La aplicación del Derecho no siempre entraña la aparición o intervención

protectora de los órganos del Estado. Cuando surge el conflicto de interés la instancia
a la que se acude es la judicial, que debe actuar con celeridad, a la vez, con rigor
intelectual.
35 Balaguer Callejón,F. "Aplicación de la Constitución y garantías de los derechos" en Anuario de
Derecho Público y estudios políticos, nº2, Granada 1988; ver Lifante,I. “la interpretación….ob.cit, pág
160 para la diferenciación entre interpretación cognoscitiva y creativa.
36 Pattaro, E. "Il realismo giuridico come alternativa al positivismo giuridico" en Rivista Internazionale
di Filosofía del Diritto, nº 48, 1971, pp.61-126.

119
La teoría de la subsunción falla no sólo por las dificultades de acoplamiento del
razonamiento jurídico a la fórmula silogística, sino también, por la indeterminación de
los elementos de esa fórmula o del caso real, supuesto de hecho, y consecuencia
jurídica. La aplicación rígida de la subsunción de la norma se ha demostrado
susceptible de equívocos, de conllevar inmovilismo, un gran mal en esta ciencia. El
enjuiciamiento de los hechos admite un grado de aleatoriedad, parametrado, que la
teoría de la subsunción no admite que sea amplio37.
La propia selección de los hechos relevantes realizada por el aplicador del Derecho, ya es, en sí
misma, una operación aplicativo-ética fundamental.
Puede suceder que la norma conduzca al juez para tentarle en la selección de los hechos de
enjuiciamiento lo que puede conllevar una recreación de hechos inexistentes o a sobre valorar de hechos
irrelevantes.
La existencia perenne de las lagunas jurídicas, hacen imposible la aplicación del
discurso silogístico racional riguroso e impecablemente expuesto como señala
reiterada doctrina38.
La existencia de las lagunas jurídicas es el hecho indiscutible de que la teoría de la

subsunción se ha demostrado jurídicamente dependiente e impotente.
La quiebra del ideal de plenitud (tantas veces añorada por los exégetas y
representantes del positivismo más o menos radical) recomienda la aparición de
nuevos métodos, o quizá nuevas combinaciones de los ya existentes, de interpretación
o aplicación39.
En muchas ocasiones, se observa que no se habla de una combinación de los

criterios, sino de una selección en exclusiva de uno de ellos por la naturaleza del litigio
planteado, por la complejidad del litigio y sus repercusiones (que tanto preocupan al
aplicador de Derecho), por el aspecto numérico del litigio, por otros conceptos...
37 Nowak,L. "De la rationalitè du lègislateur comme èlement de l' interprètation juridique" en Logique
et Analyse, nº45, 1969.

38 Guastini,R. "Disposizione versus norma" en Giurisprudenza Costituzionale, nº1, 1989.
39 Wroblewski,J. "Le ròle des principes di droit dans la thèorie et l`idèologie de L'ìnterprètation
juridique" en Archivum Iuridicum Cracoviense, 1984, que comenta Igartua Salaverria,J. en "Márgenes y
límites en la aplicación...ob.cit. pág 30 y ss
120
Por ello, es importante indicar que los criterios de interpretación, siendo
suficientes, se ven afectados de "inmisiones" de carácter político, económico, social,
que le conducen al juez a elegir un determinado criterio, quizá no el más adecuado,
pero el si el que entiende como más efectivo, para resolver el problema al que se
enfrenta.
Los demás criterios no escogidos hubieran producido otros resultados

que podrían no ser acordes con el propio espíritu de la Ley, pero serían
igualmente legales en su selección, pues la selección de la norma aplicable y
el criterio de interpretación, con sus límites, son tareas soberanas del juez.
Parece por ello, que metodológicamente el planteamiento de nuevos
criterios no es el problema jurídico con el que se enfrenta la doctrina de la
interpretación.
121

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PARTE DÉCIMA: LOS PROBLEMAS TÉCNICOS Y MORALES EN LA

APLICACIÓN DEL DERECHO

1.- Un elemento no tan intangible: los principios Generales del Derecho

El Legislador napoleónico arrancó de la primacía de la Ley y del carácter completo

Positivo, resultando constitutivos de la Justicia y de un Derecho ideal; Los Positivistas

21Betegón,J; Gascón,M;Páramo,J.R;Prieto,L. Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid: MacGraw-Hill,1997,

2.- La interpretación Filosófica dice que se tratan de verdades jurídicas universales,

2.- Misión de los Principios Generales del Derecho

A menudo, por su carácter intangible (como no es el caso de otros elementos del

1.- Se aplican en defecto de ley o de costumbre como fuente subsidiaria.

Dice Lacruz, que en última instancia, se admite al juez la necesidad de autorizarle

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo reafirma a la Doctrina, indica:

Lo cierto es que los PGD no se manifestarán con independencia de la ley o

I.- Positivismo y Dworkin: crítica a Hart y Kelsen.

Entiende Dworkin que esta teoría es equivocada, pues el juez ha de

La crítica de este autor se basa en la imposibilidad de las teorías positivistas,

jueces las ignoran desaparecerán del sistema jurídico .

Legaz Lacambra,L.Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch,1979, págs 583 y ss...

II.- Alexy: el principio como mandato de optimización.

III.- MacCormick: los principios como racionalización de las reglas.

El positivismo ha de ampliar su campo de estudio, no ha de circunscribir el

IV.- Prieto Sanchís: principios como estrategia interpretativa.

Parte de que los principios han significado diversas cosas, pero no le

explícitos provienen de la fuente que se proclaman.

La diferencia para Prieto es estructural o interpretativa. Estructural: la

V.- Atienza y Ruiz Manero: los conciben como normas abiertas.

Estos autores distinguen entre principios en sentido estricto y como normas

4.- Los principios como normas jurídicas.

Lo que este autor llama principios nombre y de construcción, no son normas de

Divide los principios en tres, por tanto: explícitos, implícitos, extrasistemáticos.

Ponderar principios no excluye esa discrecionalidad en esa ponderación actúa la

Para ello se somete a un triple filtro: el principio es necesario, es adecuado, es

siendo también interesante, no resuelve la discrecionalidad del intérprete, verdad que

Los problemas de la interpretación, constituyen la esencia del Derecho. Por ello, es

Históricamente, la Revolución francesa suprimió el arbitrismo judicial e instauró el

Desde Aristóteles se hace presente en su teoría del Derecho, la epieikeia como

En Roma fue la "aequitas" era un procedimiento hermenéutico básico del pretor

En el medievo el principio de autoridad está representado por la filosofía

Es un instrumento de integración jurídica para impedir la laguna jurídica. Para el

23Latorre,A.Introducción al Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, págs 70 y ss...

D.- Como recurso de aplicación hermenéutica del Derecho y de su aplicación adaptando la

Los Sistemas jurídicos suelen dotarse de disposiciones sobre la interpretación (así

En los Títulos preliminares de los Códigos es donde encontramos un método

Estas directivas interpretativas deben ser analizadas:

1ª Directiva: El sentido de las palabras (directiva lingüística). Hay identificar el vocablo de

la interpretación, y se ha de examinar si un vocablo era de uso ordinario cuando se

2ª Directiva: En relación con el contexto (directiva sistemática). El criterio sistemático- que

3ª Directiva: Los antecedentes históricos y legislativos (criterio o directiva histórica).

4ª Directiva: La realidad social (criterio sociológico). Para la evocación de la realidad social

5ª Directiva: El Espíritu y la finalidad (criterio teleológico).

La finalidad parece algo más identificable, pero de dónde nace es el problema,

6.- Aplicación de las normas

Las normas jurídicas se interpretan para aplicarlas a hechos concretos. La norma se

El problema no es la distancia temporal entre el hecho y la ley, sino la distancia-

El proceso interpretativo-aplicativo requiere que la función regulativa de la norma

La teoría subjetiva recurre a la objetiva para apoyarse. Windscheid, indica ver la

Nawiasky recurre a decir que lo único interpretable es la "última voluntad

Límites de la meta de la Aplicación del Derecho

La Interpretación no debe ir más allá de la intención reguladora cognoscible y de

Algunos califican el sentido normativo de la ley, con una reminiscencia lingüística

Si la interpretación no ha de quedar abandonada al arbitrio del intérprete, precisa

Ya SAVIGNY habló de los criterios "gramatical", el "lógico", el "Histórico" y el

7.- La Ideología del juez y la aplicación de las normas