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Analisis de La SAS PDF
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Creada mediante la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, la sociedad por acciones
simplificada —y no sociedad anónima simplificada como algunos la llaman erróneamente—
constituye la innovación más importante en el derecho societario colombiano, después de la
Ley 222 de 1995. Se trata de un tipo social nacido en Francia en 1994 y que ha tenido gran 1
aceptación entre los países europeos.
Flexibilidad que no ofrecen los tipos societarios tradicionales, creados en tiempos donde la
racionalidad económica vigente era otra y donde no existía tanta preocupación por atraer la
inversión extranjera y, sobre todo, cuando la integración económica no había alcanzado el
desarrollo que hoy presenta, ni representaba una de las principales preocupaciones de los
gobiernos de los distintos países.
La sociedad por acciones simplificada es una respuesta a las nuevas necesidades económicas
que requieren siempre estar acompañadas del desarrollo de las formas jurídicas, no solo por
la flexibilidad en su configuración, sino, también, porque es una forma societaria presente
en la gran mayoría de los países europeos, los cuales han copiado el modelo francés o han
creado uno propio inspirado en éste. Lo anterior facilita el diálogo económico y jurídico a la
hora de las integraciones comerciales, tan importantes para la economía nacional.
Abogado especialista en Derecho Civil, Comercial y Laboral de la Universidad Pontificia Bolivariana;
catedrático universitario en pregrado y posgrado de la Universidad Pontificia Bolivariana y de la Universidad
de Antioquia; doctrinante, autor de dos obras en las áreas de Derecho Civil, Comercial y Sociedades, Director
del Bufete Velásquez Restrepo Abogados – Derecho económico.
Veamos, pues, las particularidades de la Ley, la cual, como se dijo, contiene normas que en
la mayoría de los casos son de carácter supletorio, pues se busca dar a los asociados la mayor
libertad para configurar el esquema social. Adicionalmente, sus normas podrán ser aplicadas
analógicamente para las demás sociedades en caso de duda, toda vez que sus disposiciones, 2
aunque supletivas en algunos casos, son normas societarias de carácter especial y de derecho
positivo, que por lo demás desplazan toda posición doctrinal anterior. Así, por ejemplo, lo
relativo al administrador de hecho o de facto regulado en el art. 27 de la Ley1258 de 2008
sería aplicable para las demás sociedades1.
Generalidades
Responsabilidad. Como en toda sociedad por acciones, la responsabilidad de los socios está
limitada al monto de sus aportes. No obstante, la innovación en este campo está dada por la
exoneración expresa de responsabilidad para los accionistas por obligaciones laborales,
tributarias o de cualquier otra naturaleza que adquiera la sociedad (Art. 1 Ley 1258 de
2008).
3
Esta limitación es una clara muestra de la intención del legislador de fomentar la inversión
nacional y extranjera, garantizando la intangibilidad del patrimonio personal del socio, por
cualquier deuda que pueda generar la sociedad. Sin embargo, más adelante la misma ley
establece la posibilidad de desestimar la personalidad jurídica de la sociedad y perseguir el
patrimonio de los socios, específicamente en los casos en que se utilice la sociedad no para
generar empleo y riqueza sino para defraudar al Estado, a los trabajadores y a los acreedores
sociales (Art. 42 Ley 1258 de 2008).
Naturaleza. Establece el art. 3 de la ley 1258 que la sociedad por acciones simplificada es
una sociedad de capitales, cuya naturaleza será siempre comercial, sin importar el objeto
social de la misma. No se explica la razón por la cual la sociedad por acciones simplificada
tiene que ser exclusivamente comercial, impidiéndole, por ejemplo, a un padre de familia
desarrollar bajo este tipo societario actividades civiles, máxime si se tienen en cuenta las
diferencias tributarias, contables y de fiscalización (Decreto 3100 de 1997) existentes entre
las sociedades civiles y comerciales, pues las primeras, por ejemplo, no están sometidas a la
fiscalización de la Superintendencia de Sociedades. En nuestra opinión, la naturaleza
comercial de una sociedad debe atender a las circunstancias reales en que se despliega su
actividad, no a una mera designación legal de índole formal. Seguramente el propósito de
esta norma fue unificar el tratamiento legal de todas las sociedades que se constituyan con
arreglo a esta Ley. Sin embargo, tal distinción era innecesaria, pues ya la Ley 222 de 1995
había establecido que a las sociedades civiles se les aplicarían las normas sobre sociedades
comerciales, unificando la legislación en materia de sociedades, aunque respetando, de
todas maneras, la naturaleza jurídica de las sociedades en todos los casos y para todos los
efectos, toda vez que ambos tipos sociales son distinguibles legalmente. Definitivamente,
esto constituye, en nuestra opinión, un error imperdonable.
En materia tributaria la sociedad por acciones simplificada se asimila, para todos los efectos,
a la sociedad anónima. Esto se traduce, entre otras consecuencias, en la aplicación idéntica
3
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-101685 de octubre 20 2010
Constitución. Podrá constituirse por contrato, como cualquier sociedad, pero, además, por
acto unilateral. Esta es sin duda una de las innovaciones más importantes de este tipo 4
societario, pues obliga a replantear todas las teorías sobre la sociedad como contrato de
colaboración. En nuestro país, la unipersonalidad constituye la culminación de un proceso
que comenzó en 1995 con la creación de la empresa unipersonal en la Ley 222, continuó en
el 2006 con la Ley 1014, en la cual expresamente se consagró la posibilidad de constituir
sociedades de un solo socio y, finalmente, se consolida con la Ley 1258 de 2008.
La doctrina nacional se mostró bastante reacia a aceptar sociedades de un solo socio. Les
parecía un verdadero exabrupto, una verdadera contradicción. Pero, a pesar de que, en
principio, pueda parecer extraño, si se comprende el fin económico que busca esta figura, la
extrañeza desaparece. En realidad, se trata de un modelo de inversión que le permite a una
sola persona, sea natural o jurídica, destinar parte de su patrimonio a la realización de un
negocio, asumiendo la responsabilidad limitada por las deudas y pérdidas que pueda arrojar
la empresa, protegiendo su propio patrimonio. Esto, sumado a la posibilidad que tiene el
socio único de administrar con independencia su negocio, convierte este tipo social en un
gran incentivo para el emprendimiento y para la creación de nuevas empresas.
Dejando de lado esta discusión, es importante, también, hacer las siguientes anotaciones en
cuanto al documento de constitución. De la misma manera como en las sociedades
unipersonales de la Ley 1014 de 2006, la sociedad por acciones simplificada se pueden
constituir por documento privado, a menos que se aporten bienes cuya tradición esté sujeta
a la formalidad de la escritura pública, en cuyo caso deberá procederse de esta manera y
cumplir con las diligencias de registro. Pero si se trata de documento privado, éste debe 5
estar debidamente reconocido antes de su presentación para el registro. Reconocimiento
que no puede limitarse tan sólo a las firmas de los socios, sino que debe entenderse, además,
como reconocimiento del contenido del documento, pues de los estatutos de la sociedad
emanan obligaciones, por lo que no debe quedar duda sobre el conocimiento completo que
de las disposiciones del acuerdo social tienen quienes han decidido constituir la sociedad.
4
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-065681 de abril 16 de 2009.
5
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-003992 de febrero 1 de 2010.
4. El término de duración.
5. El objeto social.
7
6. El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones
representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse.
Nombre. El nombre de la sociedad puede estar conformado por una razón o denominación
social, seguida de las palabras ―Sociedad por Acciones Simplificada‖ o de las siglas S.A.S.
6
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-065681 de abril 16 de 2009.
Objeto social. Podrá ser indeterminado, en cuyo caso deberá consagrarse la cláusula “para la
realización de cualquier actividad licita civil o mercantil” o cualquier otra equivalente. Con
todo, si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá
realizar cualquier actividad lícita 8
Al momento de la constitución, él o los socios gozan de total libertad para definir las reglas
sobre el capital, pudiendo incluso someterse voluntariamente a las consagradas en la
legislación mercantil. La única limitación que impone la ley es en cuanto al plazo para pagar
el capital, el cual no puede exceder de dos años. Limitación que se comprende, pues no es
posible dejar librado a la voluntad de los socios la fecha en que habrán de pagar sus aportes,
teniendo en cuenta que es el capital de trabajo de la sociedad y, al mismo tiempo, la prenda
general de los acreedores de la misma. En este sentido, y salvo lo relativo al término de dos
años, en la medida en que la Ley 1258 de 2008 no prevé el procedimiento a seguir frente a
los accionistas morosos en el pago del capital social, bien pueden los estatutos sociales
regular este aspecto7, consagrando, incluso, otras medidas correctivas distintas o adicionales
a las reguladas en el art. 397 del Código de Comercio, como sería el caso, por ejemplo, de
que se contemple como sanción al accionista moroso una deducción del 50% sobre las
acciones que sí ha pagado.
Esta flexibilidad en cuanto a la conformación del capital explica el porqué en el art. 4 de la
Ley 1258 de 2008 se prohíbe que las acciones y demás valores que emita la sociedad por
acciones simplificada puedan ser inscritos en el Registro Nacional de Emisores y Valores, y
negociarse en bolsa. Ahora bien, en caso de que una sociedad por acciones simplificada
7
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085809 de septiembre 21 de 2010.
De otra parte, aunque la ley guarda silencio al respecto, en nuestra opinión, la sociedad por
acciones simplificada está obligada a dar a conocer tanto el capital autorizado, como el
suscrito y el pagado, con el fin de brindarle garantías a sus acreedores en relación con el
monto y cuantía de su prenda común. 9
Por último, de suma importancia resulta tener en cuenta el inciso segundo del art. 9 de la
Ley 1258 de 2008, pues allí se consagra la posibilidad de establecer montos mínimos y
máximos de capital que podrán pertenecer a determinados grupos de accionistas. Por
ejemplo, en una sociedad por acciones simplificada de tres accionistas se puede pactar que
en ningún momento durante la vigencia de la sociedad los accionistas A y B podrán tener
más del 20% cada uno del capital social, mientras que el accionista C siempre tendrá el 60%
del capital social.
En el fondo, lo que pretende la norma es crear una nueva opción para determinar desde el
principio y para toda la vida de la sociedad el poder decisorio que tendrá cada uno de los
socios durante la ejecución del contrato.
Otra gran innovación de la Ley 1258 fue la creación de nuevas clases y series de acciones,
que responden de manera precisa a los intereses de cada uno de los accionistas, fomentando
la participación de más inversionistas en la sociedad.
8
Recordemos que se entiende por oferta privada aquella que se dirige a no más de noventa y nueve personas
determinadas o a los mismos accionistas de la sociedad siempre y cuando no sobrepasen los quinientos. Cfr.,
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2009030292-004 de junio 17 de 2009.
9
Cfr., SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2009030292-004 de junio 17 de 2009.
10
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-031511 de mayo 23 de 2010.
11
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-099861 de julio 20 de 2009.
12
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 45970 de julio 6 de 2009.
Las clases de acciones que pueden crearse, entre otras, son las siguientes:
Acciones privilegiadas. Reguladas por el art. 381 del Co. de Co., son acciones que le
conceden a su titular algunas prerrogativas de carácter exclusivamente económico, como, 10
por ejemplo, la garantía de un derecho preferencial para su reembolso en caso de
liquidación de la sociedad hasta concurrencia de su valor nominal.
Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Reguladas en el art. 61 de la Ley
222 de 1995, se trata de acciones que otorgan privilegios económicos a sus titulares, a
cambio de la limitación de ejercer el derecho de naturaleza política que tiene todo
accionista, esto es, a participar con su voto en las decisiones de la sociedad. No obstante, e
en algunas situaciones excepcionales, como en aquellas que impliquen la afectación de sus
derechos, se les reconoce esta facultad.
Acciones con dividendo fijo anual. Como su mismo nombre lo indica, son acciones que le
permiten a su titular percibir un porcentaje fijo de las utilidades de la sociedad al final de
cada ejercicio anual. Se trata de una variante de la anterior clase, con la diferencia de que
no implican necesariamente la pérdida del derecho de voto, por cuanto será posible
otorgárselo. Además, se podrá pactar libremente la forma de pago del dividendo y no
tendrán la limitación contenida en la Ley 222 de 1995, en cuanto a que el porcentaje de
acciones de esta clase no pueden superar el 50% del capital de la sociedad.
Ahora bien, como particularidad a destacar, las acciones de pago, a diferencia de las demás
clases de acciones, no están sujetas, para su adquisición, al procedimiento ordinario de
colocación y suscripción de acciones14. Como quiera que con las acciones de pago la 11
sociedad busca retribuir un servicio prestado a su favor, no es viable hablar de suscripción
de acciones para su adquisición, puesto que ello implicaría que las personas beneficiarias de
las acciones de pago tuvieran que realizar aportes en ese momento para ocupar la posición
de accionistas. En suma, se es beneficiario de acciones de pago por la sola voluntad de la
sociedad en retribuir un servicio prestado, y no por virtud de un proceso de colocación y
suscripción de acciones. Dos consecuencias se derivan de esto, la primera y quizás más
importante radica en que habiéndose pactado el derecho de preferencia, no hay lugar a éste
en tratándose de acciones de pago, y la segunda tiene que ver con que no es posible hablar
de prima de colocación para este tipo de acciones.
Por último, las acciones de pago no se pueden confundir con los denominados aportes de
industria. Estos, permitidos para las sociedades por acciones simplificadas 15, están
contemplados en el art. 137 y siguientes del Código de Comercio.
Acciones con voto singular o con voto múltiple. Otra de las innovaciones importantes de la
sociedad por acciones simplificada es la posibilidad de crear acciones con voto singular o
voto múltiple. Las primeras, como su nombre lo indica, dan a su titular un voto por cada
acción, como hasta ahora había funcionado en el derecho colombiano; mientras que, las
segundas, pueden dar el derecho a que cada acción equivalga a más de un voto. Para una
mejor comprensión, pensemos en el siguiente ejemplo:
Se constituye una sociedad simplificada por acciones en la cual participará como accionista
una persona que, por sus especiales conocimientos, es fundamental para el negocio. Esta
persona exige tener el control de la sociedad, pero sin aportar el capital suficiente para
lograr la mayoría accionaria. Para sortear este inconveniente se puede pactar lo siguiente: Si
el capital de la sociedad será de 100, dividido en 100 acciones con un valor unitario de 1, el
13
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-113532 de septiembre 8 de 2009.
14
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-099852 de julio 20 de 2009.
15
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-023136 de abril 19 de 2010.
Al igual que muchas otras características de esta sociedad, con la consagración del voto
múltiple, se busca incentivar la inversión y la creación de empresa, pues la posibilidad de
controlar la sociedad, sin tener que realizar grandes inversiones, atrae a los grupos de
inversionistas nacionales y principalmente extranjeros.
Además, la doctrina extranjera ve en el voto múltiple una de las formas más eficientes de
evitar conflictos al interior de las sociedades de familia, pues desde el principio se tendrá
claridad sobre las personas que tendrán el poder de dirección sobre la sociedad y cada quien
sabrá a que podrá aspirar dentro de ellas.
16
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 014 de 2010. Magistrado ponente: Mauricio González
Cuervo.
Otras clases de acciones. El art. 10 de la Ley 1258 relaciona una lista de tipos de acciones a
título meramente enunciativo, siendo posible, en consecuencia y siguiendo los parámetros
legales, crear otras clases de acciones distintas a las ya mencionadas. Vale la pena resaltar
cómo sería viable, por ejemplo, pactar en los estatutos que sólo unas determinadas clase de
acciones o un porcentaje específico sobre la totalidad tenga derecho al voto, mientras que 13
las otras no17. A medida que vayamos avanzando en el desarrollo del tema iremos viendo
otras clases de acciones.
Por otro lado, y relacionando el tema de las clases de acciones con la inspección y vigilancia
que recae sobre una sociedad por acciones simplificada, ésta, para colocar sus acciones 19,
requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades en aquellos casos en que se
trate de acciones con dividendo preferencial y sin derecho al voto, y cuando se trate de
acciones privilegiadas. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la autorización que se exige
en la colocación de cualquier clase de acción cuando la sociedad esté sometida al control
por parte de la Superintendencia de Sociedades.
Finalmente, en lo que aquí respecta, vale la pena considerar que la Ley 1258 de 2008 no
reguló, en absoluto, el tema relativo al usufructo de acciones en este tipo societario. Así las
cosas, y con la vista puesta en la jerarquía normativa, bien pueden los estatutos sociales
17
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-121751 de octubre 5 de 2009.
18
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-051957 de agosto 23 de 2010.
19
En general, sobre la emisión y colocación de acciones en una sociedad por acciones simplificada puede
consultarse: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-087094 de agosto 2 de 2009.
Emisión y colocación de acciones. La Ley1258 de 2008 trae muy poca regulación sobre este
punto. En cuanto a la operación como tal, destaca el mutismo legal, por lo que,
preferentemente, este aspecto será normado por lo dispuesto en los Estatutos Sociales. En
este sentido, se recomienda no dejar pasar la oportunidad y normar exhaustivamente este
asunto, aprovechando para estipular un trámite un poco más simplificado que el regulado 14
en el Código de Comercio, cuya aplicación es subsidiaria20.
El primero de ellos establece que los accionistas podrán pactar en los estatutos la
prohibición de negociar las acciones emitidas por la sociedad, o alguna clase de ellas,
siempre que la restricción no sea superior a diez años contados a partir de su emisión. Este
término se podrá ampliar con el voto unánime de los socios, por períodos que tampoco
excedan los diez años. En el dorso de la respectiva acción debe dejarse constancia sobre la
restricción de negociabilidad que sobre ella pesa. La existencia de esta norma se explica por
el carácter cerrado de esta sociedad, muy utilizada, como ya se dijo, por sociedades de
familia o por grupos de pequeños inversionistas a los que no les interesa recibir nuevos
accionistas que puedan parecer extraños a la administración del negocio social familiar. En
nuestra opinión, el artículo 13 de la Ley1258 de 2008 conculca gravosamente, en algunos
casos, el Orden Constitucional Superior, debiendo ser, en consecuencia declarado
inexequible. Lo anterior por cuanto el derecho de un accionista de negociar sus acciones se
deriva de los derechos constitucionales de asociación (art. 38 C.N.), igualdad (art. 13 C.N.)
y a la propiedad privada (art. 58 C.N.). Por tanto, la facultad de negociación de acciones
podría, en últimas, ser regulada, mas no debería ser permitida su aniquilación en forma
absoluta, como lo hace la Ley.
Por su parte, el art. 14 de la misma Ley consagra la posibilidad de que los socios incluyan en
los estatutos una cláusula que someta toda negociación de acciones a la autorización previa
de la asamblea de accionistas, sin que tenga que circunscribirse esta cláusula a un tiempo
máximo de vigencia, como sí ocurre con la anterior.
20
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-048147 de agosto 5 de 2010.
Es importante, además, tener en cuenta que el art. 15 de esta Ley sanciona con la ineficacia
de pleno derecho las negociaciones que se realicen contrariando las normas previstas en los
estatutos.
15
Restricción de ingreso a terceros. En consonancia con las dos figuras recién anotadas, es
posible, dentro de los estatutos de una sociedad por acciones simplificada, incluir una
cláusula mediante la cual la sociedad se reserva el derecho de admisión de terceros. Así las
cosas, puede estatuirse que en el evento en que la titularidad de alguna acción recaiga en
una persona o calidad de persona cuyo ingreso la sociedad no desea, por ejemplo, en
tratándose de los cónyuges de los accionistas que por virtud de la liquidación de la sociedad
conyugal o de la sucesión se vuelven titulares de las acciones cuya propiedad pertenecía al
cónyuge socio; la sociedad deberá liquidar estas acciones y pagárselas a su actual titular21.
Este tema cobra mucha importancia en sociedades de familia donde la complejidad de los
vínculos afectivos redunda en la conformación de un esquema societario cerrado22.
En realidad, ninguna novedad ofrece esta norma, pues entre las múltiples posibilidades que
ofrecen las sociedades fiduciarias se encuentra la fiducia de administración de emisiones de
acciones y de bonos, siendo una operación normal que se llevaba a cabo antes de su
consagración en esta disposición.
Repartición de utilidades. En lo que a este punto atañe, existe plena libertad para que los
accionistas plasmen en los estatutos cómo quieren que se repartan las utilidades, sin que
exista restricción legal alguna. Por su parte, y para que no quede duda, es de anotar que el
art. 38 de la Ley 1258 establece que en materia de sociedades por acciones simplificadas no
serán aplicables los artículos 155 y 454, concernientes, como veremos luego, al reparto de
utilidades. En este orden de ideas, por ejemplo, puede pactarse que quien tiene una
21
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-031883 de mayo 25 de 2010.
22
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-057533 de marzo 26 de 2009.
23
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-115333 de septiembre 15 de 2009.
24
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-099852 de julio 20 de 2009.
Órganos sociales
Asamblea general de accionistas. Dispone la ley que los accionistas gozan de total libertad
para determinar la estructura orgánica de la sociedad, así como las funciones y normas sobre
el funcionamiento de cada uno de sus órganos. No obstante, la asamblea de accionistas
continua siendo el máximo órgano de dirección social al cual los accionistas le asignan
libremente las funciones que tendrá y, en caso de no pactarse nada al respecto, se entenderá
que tendrá las funciones consagradas en el art. 420 del Co. de Co para las sociedades
anónimas.
Asimismo, la asamblea general de accionistas conserva las funciones de aprobar los estados
financieros de propósito general y especial, así como de tomar las decisiones sobre fusiones,
transformaciones y escisiones y las demás decisiones de mayor trascendencia en la vida de la
sociedad, tales como la autorización previa para la enajenación de acciones en el caso de
que así se haya pactado (Art 14), la aprobación de la enajenación global de activos (Art.
32), la disolución voluntaria de la sociedad (Art. 34), la exclusión de accionistas salvo que
se establezca un procedimiento distinto al señalado por la ley (Art 39), entre otras
Por esta razón, la libertad que la Ley 1258 da a la sociedad para elegir entre el método del
cuociente electoral o cualquier otro método puede llegar a generar una situación de
desprotección para los accionistas minoritarios, en punto a la participación en la decisión de
las personas encargadas de administrar el negocio social. Obviamente, lo anterior siempre y
cuando la sociedad tenga más de un socio y entre ellos haya algunos que sean minoría. Esta
disposición puede hallar dos explicaciones. En primer lugar, por la característica netamente
supletoria de todas las normas que regulan este tipo social, las cuales buscan dar, como ya se
ha dicho, la mayor libertad posible de configuración del esquema social, partiendo de la base
que quienes se asocian se encuentran en un plano de igualdad que les permite negociar las
cláusulas de la sociedad-contrato. Y, en segundo lugar, debido a que, a pesar de ser una
sociedad de capitales, este tipo social combina también el elemento intuito personae de las
sociedades de personas, por lo que es posible que entre los accionistas exista cierto grado de
cercanía que elimine los riesgos de abusos por las mayorías. En efecto, en los países en los
cuales ya existe esta forma social la sociedad simplificada por acciones ha sido utilizada con
gran éxito por las sociedades de familia y por los pequeños grupos de accionistas, que por lo
general se organizaban bajo el esquema de las sociedades anónimas cerradas.
25
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-121561 de octubre 9 de 2009.
No obstante, ni las relaciones familiares ni mucho menos las comerciales son garantía
suficiente de confianza. Por esta razón, es de suma importancia establecer reglas claras al
momento de la constitución de la sociedad, aprovechando la facultad que les da la Ley a los
futuros socios para definir clara y definitivamente el funcionamiento de éste órgano, con el
fin de evitar las inevitables controversias en el futuro, y más en sociedades familiares.
19
Representante legal. El representante legal de la compañía podrá ser una persona natural o
jurídica, elegida de acuerdo al procedimiento fijado en los estatutos. En caso de que no se
especifiquen sus facultades, se entenderá que goza de todas aquellas que sean necesarias
para el desarrollo del objeto social de la sociedad. De no establecerse en los estatutos
ninguna disposición sobre su elección, corresponde hacerlo a la asamblea de accionistas o al
accionista único, cambiando la norma supletiva consagrada en el art. 440 del Co. de Co., el
cual radica esa función en la junta directiva.
La innovación en este punto está dada por la creación de una nueva figura llamada por la
doctrina extranjera ―administrador de hecho‖, con la cual se describe a aquellos socios,
empleados o demás personas, que sin hacer parte formalmente de la administración, se
entrometen en la dirección de la sociedad, hasta el punto de reemplazar a los
administradores de derecho. La nueva ley establece que las personas naturales o jurídicas
que sin ser administradores se inmiscuyan en asuntos de esta naturaleza, incurrirán en las
mismas sanciones y responsabilidades consagradas para los administradores sociales.
De igual manera, a los miembros de la junta directiva también se les aplica la misma
normatividad en cuanto a responsabilidades y sanciones.
Por último, si bien como vimos el art. 7 de la Ley 1258 remite, en cuanto al tema de la
responsabilidad de los administradores, a la Ley 222 de 1995, preocupa, un poco, que haya
omitido hacer la misma remisión en cuanto a quiénes se consideran administradores y
cuáles son sus deberes. Sin embargo, esto se soluciona, en parte, bajo la previsión del art. 45
de la Ley 1258, que remite, en lo no regulado en ella ni en los Estatutos Sociales, a las
normas de la sociedad anónima, resultando entonces aplicable la Circular Externa 100-006
de marzo 25 de 2008, de la Superintendencia de Sociedades, en la cual se regula el tema.
Así, por ejemplo, aunque la Ley 1258 no haga referencia a ellos, es posible hablar, para las
sociedades por acciones simplificadas, de los llamados administradores factor (Art. 1332 y ss
del Código de Comercio).
Revisoría fiscal. A pesar de tratarse de una sociedad por acciones, por su carácter
simplificado, esta sociedad no está obligada a tener revisor fiscal. La excepción está dada
para aquellos casos en los cuales se cumpla alguna de las causales que la Ley 43 de 1990
expresamente consagra como configurantes de la obligación de tener revisor fiscal, debiendo
ser desempeñado el cargo por un contador público titulado con tarjeta profesional vigente.
26
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-170711 de noviembre 28 de 2009 y 220-
039060 de febrero 11 de 2009.
21
Reuniones del máximo órgano de dirección social.
De gran importancia resulta este tema en la nueva sociedad por acciones, pues contiene
disposiciones novedosas y especialmente contrarias a la legislación contenida en el Código
de Comercio, en particular en cuanto a las causales de ineficacia de las decisiones sociales.
Lugar. Establece el art. 18 de la Ley 1258 que la sociedad podrá reunirse en el domicilio
principal o fuera de él, aunque no estén presentes la totalidad de los accionistas, siempre y
cuando se cumplan los requisitos sobre convocatoria y quórum exigidos en la misma ley.
Recordemos que según el art. 190 del Código de Comercio, la realización de las reuniones
por fuera del domicilio social se sanciona con la ineficacia de la decisión, regla general que
solo hallaba excepción en la llamada reunión universal, esto es, con la participación de la
totalidad de los socios, autorizada por el art. 426 del estatuto mercantil.
Asimismo, nada obsta para que la sociedad, en sus Estatutos Sociales, establezca
mecanismos para realizar sesiones de reuniones no presenciales, como sería el caso, por
ejemplo, de la comunicación sucesiva o simultánea, entre otros28.
27
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-039060 de febrero 11 de 2009.
28
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-170711 de noviembre 28 de 2009.
Otro cambio importante es la reducción en la antelación mínima para las reuniones donde
se vayan a aprobar los balances de fin de ejercicio o se pretenda adoptar reformas
estatutarias como transformación, fusión o escisión, la cual será también de cinco días
hábiles, a menos que se pacte un plazo superior, y no de quince, como en la sociedad
anónima. Igual término tendrán los accionistas para ejercer el derecho de inspección.
Permite también la ley que en el aviso se incluya la convocatoria para la reunión de segunda
convocatoria, la cual deberá respetar los plazos mínimos y máximos consagrados en la Ley
222, esto es, no menos de diez, ni más de treinta días.
Pero, sin duda, la novedad más importante en este campo es la posibilidad que tienen los
socios de sanear por su sola voluntad los vicios o defectos que pudieron haberse presentado
en la convocatoria. Todo lo cual podrá hacerse de manera expresa o tácita. De manera
expresa, mediante escrito dirigido al representante legal de la sociedad antes, durante o
después de la convocatoria.
Sin duda, esta medida permite evitar conflictos futuros, sin embargo, en nuestra opinión, la
norma está incompleta, pues ha debido establecerse un plazo máximo para enviar la
renuncia, pues la sola expresión ―después‖ deja abierto un espectro demasiado amplio, que
De manera tácita, y aunque no hayan sido convocados, se presume que con la sola
asistencia a la reunión el accionista ha renunciado a su derecho de ser convocado, a menos
que expresamente manifieste su inconformidad con respecto a la falta de convocatoria, eso
sí, antes de iniciar la reunión. De lo contrario, se entiende que ha caducado su derecho,
pues las caducidades, casi siempre, suelen ser cortas en el tiempo.
23
Quórum y mayorías. Salvo pacto en contrario, la asamblea general de accionistas de la
sociedad por acciones simplificada podrá deliberar con uno o varios socios que representen
por lo menos la mitad más una de las acciones suscritas. Por otra parte, la asamblea
adoptará las decisiones con el voto favorable de un número singular o plural de socios
accionistas que representen la mitad más una de las acciones presentes. No obstante, se
podrá pactar en los estatutos un quórum superior, bien sea para algunas decisiones o para
todas.
Es menester aclarar aquí que, según la redacción del art. 22 de la ley 1258, en los estatutos
puede pactarse un quórum deliberatorio aun por debajo del establecido legalmente. Así,
podría decirse que la asamblea deliberará con uno o varios socios que representen cualquier
porcentaje inferior a la mitad más una de las acciones suscritas, por ejemplo, con un 30% de
las acciones suscritas. Cosa distinta sucede en lo concerniente al quórum decisorio, pues la
ley prohíbe que se pacte en los estatutos un quórum inferior a la mitad más una de las
acciones presentes en la asamblea, mas sí es posible estipular un quórum superior. De esta
forma, por ejemplo, nada impide pactar en los estatutos un quórum deliberatorio
correspondiente a una cuarta parte de las acciones suscritas, y que las decisiones se tomen
con no menos de la mitad más una (quórum legal) de las acciones presentes, pues, en este
caso, no se está transgrediendo la prohibición específica para el quórum decisorio.
Si se trata de una sociedad de un solo accionista, éste adoptará las decisiones y dejará
constancia de ellas en el libro correspondiente.
La novedad en este caso esta dada por la posibilidad de formar mayorías con el voto de un
solo accionista, pues en las normas del Co. de Co. se exige siempre la concurrencia de un
número plural de votos. Con esta disposición se busca garantizar al socio mayoritario el
control de la sociedad, sin necesidad de formar alianzas o acuerdos con otros accionistas,
pues su sola voluntad es suficiente para adoptar las decisiones y definir el rumbo del negocio
social. Asimismo, se pretende sortear el inconveniente que se presenta en las sociedades de
solo dos accionistas, donde, a pesar de que uno sólo detente la mayoría, la renuencia del
Sin embargo, existen varias excepciones a la mayoría simple, para las decisiones consagradas
en el art. 41 de la Ley 258, donde se requiere unanimidad por parte de los accionistas. Estas
excepciones son: la estipulación de prohibición para enajenar acciones (art. 13), la
autorización para la transferencia de acciones (art. 14), la inclusión de causales de exclusión
de accionistas (art. 39) y la decisión de someter las controversias a la decisión de un
amigable componedor o de árbitros. Adicionalmente, según la Supersociedades, se requiere 24
unanimidad en el evento en que, estando en vida una sociedad por acciones simplificada, se
quiera incluir en los estatutos la posibilidad de que existan administradores vitalicios. Todas
estas cláusulas que requieren unanimidad terminan, por un lado, volviendo rígida una
sociedad que en principio quiso ser flexible y, por el otro, atomizando los estatutos sociales,
ya que, frente a algunas cláusulas, no se requiere unanimidad, mientras que para otras sí,
teniendo que hacer distinciones incómodas a la hora de la votación.
De todas formas, como se dijo, las normas son supletorias, por lo que se puede pactar
cualquier mayoría en relación con el quórum deliberatorio, y mayorías superiores en lo
atinente al quórum decisorio o, incluso, la necesidad de que el voto sea plural y no singular,
entre otras.
29
Entre ellos, Néstor Humberto Martínez Neira y Luis Alberto Gómez Araujo, citado por la
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES en concepto 220-18843 de abril 19 de 2002.
3. Aceptar como regla general la interpretación contraria, según la cual cada una de las
acciones posibilita la votación divergente en cabeza de un único titular, permitiría que un 25
accionista, por ejemplo, apruebe y desapruebe al mismo tiempo la elección de miembros de
junta directiva, pues a eso equivale votar al mismo tiempo por dos o más planchas distintas.
Este fraccionamiento del voto tendría en la práctica el efecto de una "operación avispa", pues
permitiría que un mismo accionista votara por más de una plancha; y ello es contrario a la
finalidad de representación proporcional de las minorías en los cuerpos sociales colegiados,
imperativamente exigida en el artículo 197 del C.Co. al consagrar el sistema de elección por
cuociente electoral. La tesis también comprometería el sentido lógico del derecho de
impugnación regulado en los artículos 188 y 191 del Código de Comercio, toda vez que no
habría claridad en cuanto a la condición de disidente que debe detentar el asociado que ha
participado en la reunión para interponer legítimamente la acción ( C.Co. art. 191)30.
Pues bien, ya en el campo de las sociedades por acciones simplificadas, esta discusión no
existe, pues el art. 23 de la Ley 1258 expresamente consagró la posibilidad que tienen los
accionistas para fraccionar su voto en las elecciones de junta directiva y demás cuerpos
colegiados, siempre y cuando así esté estipulado en los estatutos sociales; y en adelante, por
aplicación analógica, desaparecerá esta restricción doctrinaria en todos los tipos sociales. Al
margen, la Superintendencia de Sociedades ha señalado, como requisito para que opere el
fraccionamiento del voto, que éste encuentre expresamente previsto en los estatutos
sociales31, cosa que, a nuestro juicio, resulta inexplicable. En sentir de esa Entidad, si el
fraccionamiento del voto no se encuentra contemplado en los estatutos, se aplican, vía
remisión del art. 45 de la Ley 1258 de 2008, las normas de la sociedad anónima, donde no es
posible fraccionar el voto. Sin embargo, por una parte, como hemos dicho, a partir de la Ley
1258 de 2008 es perfectamente viable fraccionar el voto en las sociedades anónimas, por
analogía del art. 23 de esa Ley; y, por otra parte, esa misma disposición normativa, el art. 23
de la Ley 1258 de 2008, no establece como requisito para que opere el fraccionamiento del
voto que éste esté pactado en los estatutos sociales, sino que simplemente versa que, cuando
30
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-18843 de abril 19 de 2002.
31
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-119963 de octubre 30 de 2009.
Sin embargo, esto es sólo una posibilidad que tienen los socios, quienes pueden determinar
libremente si hacen uso de ella o no. Además, esta clase de normas son la confirmación de
que estamos ante una sociedad-contrato, donde los antiguos principios democráticos
presentes en los tipos societarios clásicos han venido a ser sustituidos por la libre y
autónoma voluntad de los asociados. Esperemos, eso sí, que este avance no se preste para
abusos o atropellos contra las minorías.
Para hacer oponible el acuerdo frente a la compañía, al igual que en las demás sociedades,
los accionistas deben depositar el texto del acuerdo en el domicilio principal de la sociedad.
En el documento se debe expresar el nombre de la persona encargada de la representación
con el fin de enviar y recibir la información requerida por la sociedad. Una vez realizado el
depósito, la sociedad podrá exigir al representante la aclaración sobre cualquier aspecto del
acuerdo, a lo cual éste deberá responder en un plazo máximo de cinco días comunes.
El término máximo de duración del acuerdo es de diez años, prorrogable por periodos
iguales por la voluntad unánime de los suscriptores.
Reformas estatutarias.
A menos que se estipule una mayoría superior, por regla general, las reformas estatutarias se
adoptarán con el voto favorable de uno o más accionistas que representen la mitad más una
de las acciones presentes en la reunión. Siguiendo con la tendencia de simplificación de
trámites, la decisión se hará constar en un documento privado que debe ser registrado en la
cámara de comercio correspondiente, con constancia de reconocimiento de contenido ante
notario, a menos que la reforma implique la tradición de bienes mediante escritura pública,
caso en el cual se debe cumplir con esta formalidad.
En los procesos de fusión o escisión que realice una sociedad simplificada por acciones los
socios de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir, como única contraprestación
por su participación, dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o cualquier otro activo en
cualquier sociedad. Posibilidad hasta ahora no contemplada en la normatividad colombiana
y que fue traída de la legislación americana, donde es común desde hace ya varios años. En
nuestro sentir, esta disposición, en especial en lo que tiene que ver con la forma de
contraprestación a la participación, es bastante preocupante, pues se puede prestar para
32
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-025702 de abril 29 de 2010.
De otra parte, toda sociedad de las tipificadas en el Co. de Co, incluyendo las sociedades de
economía mixta33, y la empresa unipersonal, antes de su disolución, podrá transformarse una
sociedad por acciones simplificada, siempre y cuando, según el art. 31 de la Ley 1258 de
2008, así lo determinen unánimemente los asociados titulares de la totalidad de las acciones
suscritas. La redacción de esta disposición se presta para malentendidos, puesto que, en un
primer momento, le permite a cualquier tipo societario del Co. de Co. transformarse a
sociedad por acciones simplificada, sin embargo, luego dice que tal decisión deberá
adoptarse por unanimidad y hace referencia a las acciones suscritas. Surge la inquietud,
entonces, ¿qué sucede en aquellas sociedades del Código de Comercio que no son por
acciones, como serían, por ejemplo, la sociedad de responsabilidad limitada, colectiva o
comandita simple?, ¿no podrían transformarse en sociedad por acciones simplificada por
cuanto la norma habla de acciones? En realidad, el proyecto de ley en su versión original
exigía la unanimidad de la totalidad de los asociados con participación en el capital,
comprendiendo, así, a los tipos societarios que no son por acciones. Con todo, en nuestro
sentir, la redacción actual de la norma permite que cualquier tipo societario se transforme
en sociedad por acciones simplificada, sin que el artículo entrañe una contradicción
insalvable, puesto que en dos apartes contempla tal posibilidad, al decir, ―cualquier sociedad
33
Sobre la constitución de una sociedad de economía mixta en sociedad por acciones simplificada, o su
transformación en ésta, puede verse: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085455 de
junio 24 de 2009.
En ambos casos la correspondiente decisión deberá constar en documento privado que debe
ser inscrito en el registro mercantil.
34
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-178517 de diciembre 9 de 2009.
35
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-059279 de abril 2 de 2009 y concepto 220-
155402 de diciembre 23 de 2010.
De igual manera, no es necesario que quien adquiere la parte del patrimonio sea también
una sociedad, pues la norma no dice nada al respecto, por lo que nada se opone a que sea
una persona natural o una jurídica bajo una modalidad de asociación diferente a la
societaria.
Eso sí, debe tenerse en cuenta la regulación antimonopolios de la Ley 155 de 1959, donde se
fijan los requisitos que deben cumplir las empresas que pretenden integrarse, con el fin de
no afectar la libre competencia. 31
En segundo lugar, otra figura que introdujo la nueva ley de sociedades por acciones fue la
fusión abreviada. Regulada en el art. 33, esta figura se presenta cuando una sociedad matriz
sea dueña de más del 90% de las acciones de una sociedad por acciones simplificada
subordinada, en cuyo caso, la primera podrá absorber a la segunda, mediante decisión
adoptada por los representantes legales o los miembros de junta directiva de las sociedades
implicadas, sin necesidad de autorización previa de parte de la Superintendencia de
Sociedades36.
El acuerdo de fusión deberá contener los mismos requisitos exigidos por el Código de
Comercio y podrá realizarse por documento privado, a menos que implique la transferencia
de bienes sujetos a escritura publica, en cuyo caso debe cumplirse esta formalidad. En
ambos casos debe ser inscrito en el Registro Mercantil. Además, debe cumplirse con la
publicación en un diario de amplia circulación nacional, tal como lo establece la Ley 222 de
1995; y de igual manera los socios disidentes o ausentes podrán ejercer el derecho de retiro.
Inspección y vigilancia. El artículo 45 de la Ley 1258 establece que las sociedades por
acciones simplificadas están sometidas, en lo pertinente y como es natural, a la inspección,
vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Sociedades. En este sentido,
debemos remitirnos a lo normado en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995. En
suma, sin perjuicio de las disposiciones particulares, una sociedad por acciones simplificada
estará sometida al control de la Superintendencia de Sociedades siempre que se halle en
curso en una causal de las que trae el decreto 4350 de 2006.
36
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-057303 de marzo 20 de 2009
Disposiciones finales.
Por último, la norma consagra algunas disposiciones sobre diferentes temas, bastante
importantes e interesantes. Veamos:
Así las cosas, los administradores y empleados de la sociedad por acciones simplificada
podrán actuar en las asambleas y juntas de socios y aprobar ellos mismo su propia gestión,
37
Es de aclarar que la prohibición relacionada con que un revisor fiscal no pueda ejercer sus funciones en más
de cinco sociedades aplica también para las sociedades por acciones simplificadas en tanto la Ley 1258 no
excluyó la prohibición vertida en el artículo 215 del Co. de Co.
Art. 202: Prohíbe a las personas aceptar la designación en cargos directivos en más de
cinco juntas directivas. Al no aplicar esta restricción para la sociedad por acciones
simplificada, cualquier persona puede ser miembro de más de cinco juntas directivas, eso sí,
solo de esta clase de sociedades, y al mismo tiempo, ocupar los mismos cargos en sociedades 33
de las consagradas en el Co. de Co., pero en este último caso, sin exceder del límite que fija
ley.
Art. 404: Prohíbe a los administradores enajenar o adquirir, por sí o por interpuesta
persona, acciones de la misma sociedad mientras esté en ejercicio de su cargo, a menos que
se trate de operaciones que no estén relacionadas con la mera especulación y que cuenten
con la aprobación de la junta directiva o de la asamblea general.
Art. 435: Esta norma prohíbe la formación de mayorías en las juntas directivas con
personas ligadas entre sí por matrimonio, por parentesco dentro del tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas
como de familia.
Precisamente, por ser en las sociedades de familia donde más se usa este tipo contractual, se
elimina cualquier prohibición que tenga como fundamento el parentesco.
De otro lado, la nueva ley libera a la sociedad del cumplimiento de ciertas mayorías
decisorias que en ocasiones son difíciles de alcanzar, entorpeciendo el normal desarrollo de
la sociedad. Estas mayorías son las siguientes:
Art. 155: Exige una mayoría del 78% para decidir cómo se repartirán las utilidades de cada
ejercicio social. Y, en caso de no lograrse, se debe repartir por lo menos el 50% de las
utilidades liquidas.
Ambas disposiciones buscan dar autonomía a los socios para decidir si se reparten o no
utilidades después de cada ejercicio social. En ocasiones, la sociedad requiere capital, pero
algunos accionistas, que más que esto son inversionistas, se niegan a aceptar esta decisión, y
no permiten la capitalización. Con esta norma, la asamblea general es libre de decidir que
porcentaje de utilidades repartir y, aun más, si se van a repartir o no. 34
De nuevo, se trata del conflicto entre la autonomía de la voluntad y los derechos de los
socios minoritarios, pues como se advertirá más adelante, cada norma de las que exige una
mayoría especial busca la protección de las minorías accionarias. Con disposiciones como
éstas, podría darse el caso de sociedades donde nunca se llegue a repartir utilidades, o se
haga en una proporción mínima, que afectaría principalmente a quienes sólo intervienen en
la sociedad con el fin de obtener un dividendo anual, y que no pretenden obtener el control
de la empresa.
Exclusión de socios. Dispone el art. 39 de la Ley 1258 de 2008 que en los estatutos podrán
pactarse causales de exclusión de accionistas, en cuyo caso deberá procederse a efectuar el
correspondiente reembolso de aportes. Asimismo, en el art. 16 se establece una causal de
exclusión legal que, no obstante, para aplicarse debe ser pacta en los estatutos. Esta causal
opera cuando una sociedad accionista de la sociedad por acciones simplificada no reporta
las operaciones que pueden implicar para ellas un cambio de control, según lo previsto en el
art. 260 del Co. de Co. En este caso, la asamblea general de la sociedad por acciones
simplificada puede excluir a la sociedad accionista. La ley también consagra la posibilidad de
imponer a cargo de la sociedad excluida una multa del 20%, deducible del reembolso de
aportes, cuando la sociedad se abstenga de reportar el cambio de control, estando pactado
en los estatutos como una de sus obligaciones.
Esta es una disposición que confirma la importancia que en esta sociedad de capitales se le
da al elemento intuito personae. La ley procura que los asociados tengan toda la libertad para
decidir cómo administran la sociedad y, además, para decidir con quien se asocian.
Resolución de conflictos societarios. Por ahora, diremos que en la sociedad por acciones
simplificada es posible pactar en los estatutos, con el voto unánime de todos los accionistas,
que las diferencias que surjan entre accionistas, o entre estos y la sociedad, o con los
administradores, sea sometida al conocimiento de la justicia arbitral o de amigables
componedores. Así las cosas, en el evento de pactarse una cláusula arbitral en una sociedad
por acciones simplificada, no se le da aplicación, por ser norma general, al art. 194 del Co.
de Co., referente a que aun en el caso de haber cláusula arbitral, la impugnación de las
decisiones sociales puede surtirse ante las autoridades competentes.
Particular cuidado reviste este tema si se quiere, en vigencia de la sociedad, evitar posibles
inconvenientes. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la redacción de la cláusula
compromisoria no puede ser de cualquier manera, ya que, para su eficacia, debe cumplir con
unos requisitos mínimos, a saber, debe contener el asunto objeto del arbitraje, el número de
árbitros, la forma en que estos se asignarán, el contenido de la decisión que tomen, el centro
de arbitraje que prestará sus servicios, el procedimiento arbitral, bien sea que se cree uno ad
hoc o se adhiera a uno preexistente, entre otros. En segundo lugar, de lo dispuesto en el art.
40 de la ley 1258 de 2008 se infiere que la cláusula arbitral ha de estar, indefectiblemente,
establecida en los estatutos. En consecuencia, no tendría ningún efecto si se pacta al
margen de los estatutos.
Por otra parte, es de resaltar que el art. 40 de la Ley 1258 de 2010 fue demandado por
inconstitucional ante la Corte Constitucional, argumentando que con él se afectaba el
derecho de igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia con
respecto a los socios minoritarios que, ante una justicia arbitral onerosa, no estarían
dispuestos a acudir a ella. La Corte desestima la pretensión de la parte actora y realiza
distintas consideraciones que vale la pena rescatar aquí. En primer lugar, señala la corte que
con la Ley 1285 de 2009, que reforma la ley estatutaria de la administración de justicia 270
de 1996, el rasero para determinar la validez de una cláusula arbitral ha cambiado. Con esta
nueva ley desapareció la transigibilidad de los derechos en disputa como criterio delimitador
de la competencia arbitral, correspondiéndole ahora al legislador señalar en forma general o
particular que asuntos son o no susceptibles de ventilarse por la vía arbitral, sin que le sea
posible desconocer, en tal función, las normas constitucionales y los límites que a la
autonomía de la voluntad fijan las normas de orden público. Pues bien, es precisamente eso
lo que acontece con la Ley 1258 de 2008, donde el legislador está definiendo expresa y
particularmente que los conflictos sociales pueden dirimirse por la justicia arbitral. Así las
cosas, si bien la Corte aclara este punto, siembra la duda con relación a qué sucede para las
demás sociedades en lo que tiene que ver el art. 194 del Co. de Co. anteriormente citado.
38
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 014 de 2010. Magistrado ponente: Mauricio González
Cuervo.
Con todo, merece censura de parte de nuestra el yerro que la Corte Constitucional comete
en la sentencia de marras al afirmar que en las demás sociedades distintas de la sociedad por
acciones simplificada se puede establecer una cláusula arbitral sin que sea necesario el
consentimiento de todos los asociados, pues, en palabras de la Corte, basta una mayoría 37
coyuntural o precaria para que pueda pactarse en los estatutos una cláusula arbitral
obligatoria para todos. Por la misma naturaleza del pacto arbitral, no sólo en la sociedad por
acciones simplificada, sino en cualquier otro tipo societario, es indispensable que su
inclusión en los estatutos se dé por unanimidad, toda vez que, de lo contrario, la cláusula
compromisoria sólo cobijará a quienes se adhieran a ella, mas no los socios que no lo hagan.
En otras palabras, el pacto arbitral no es un contrato colectivo al cual le sea aplicable el
principio de mayorías. Lo anterior con ánimos de preservar la voluntariedad que le es
connatural al arbitraje. En verdad, no debe pasar desapercibida la exigencia en el sentido de
que la inclusión de la cláusula arbitral debe darse por unanimidad, tanto en la sociedad por
acciones simplificada como en las demás clases de sociedades. Esto, además, guarda estrecha
relación con lo dicho frente a los administradores.
Resulta obvio que si de lo que se trata es de hacer atractivo para los inversionistas este tipo
social, no sólo se les debe dar libertad de configuración, sino seguridad en cuanto a la pronta
resolución de sus conflictos por parte de un juez especialista en el tema, como lo es la
Supersociedades.
39
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-097635 de junio 6 de 2009.
Curiosamente, la norma habla de Jueces Civiles del Circuito Especializados, que alguna vez
funcionaron en algunos circuitos judiciales, pero que actualmente no existen en nuestro 38
país, sin embargo, debe entenderse que se trata de los jueces civiles del circuito, mientras
vuelven a entrar en funcionamiento esta clase de jueces.
Abuso del derecho. El abuso del derecho se encuentra consagrado en el Co. de Co. en el art.
830, estableciendo de una manera muy general que quien abuse de sus derechos está
obligado a indemnizar los perjuicios que cause. Por su parte, la Ley 1258 lo consagra de
manera particular para las sociedades por acciones simplificadas y, específicamente, para el
ejercicio del voto, concretando la noción de abuso del derecho de la siguiente manera:
ARTÍCULO 43. ABUSO DEL DERECHO. Los accionistas deberán ejercer el derecho
de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito
de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera
ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la
compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las
determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin
perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la
determinación adoptada, por la ilicitud del objeto.
Son tres los supuestos de abuso del derecho que nos trae la norma en comento, sin que para
el caso tenga relevancia si el abuso proviene de un sector mayoritario, minoritario o en
paridad de la sociedad, a saber:
1. El voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas. Este
supuesto acoge la noción de abuso del derecho propuesta por Georges Ripert, según la cual,
sólo existe abuso del derecho cuando una persona, ejerciendo una acción para la cual en
Veamos ahora el dominio propio de la teoría del abuso del derecho y el sentido técnico de una
expresión que ha sido muy a menudo empleada para designar responsabilidad en el ejercicio
de un derecho. Supongamos que el titular de un derecho haya actuado en condiciones tales
que su acción entra en el ejercicio normal y habitual de su derecho. El podrá cubrirse con la
regla neminem laedere… aunque hubiese lesionado a alguien. Pero su acto ha sido inspirado
por el deseo de causar perjuicio a otro: la intención malhechora cambia entonces el carácter 39
del acto40
Desde luego que ésta es solo una de las muchas nociones que sobre abuso del derecho ha
dado la doctrina, entre la cuales se cuentan la de Josserand, para quien existe abuso cuando
el ejercicio del derecho no cumple con la función social que deben cumplir todos los
derechos subjetivos; o la teoría de Planiol, para quien no existe un concepto autónomo de
abuso del derecho, sino que éste equivale a la responsabilidad civil tradicional, por lo que no
es necesario crear una categoría diferente para estos casos.
En primer lugar, nuestra Corte Suprema de Justicia y, en general nuestros tribunales, acogen
indistintamente e incluso al mismo tiempo, bien sea la doctrina que exige la intención dañina
para que se pueda configurar abuso del derecho (teoría de Ripert) bien la doctrina de la falta
de móviles serios en el uso del derecho (teoría de Josserand), o la doctrina que considera que
cualquier tipo de culpa, sea dolosa o culposa, es suficiente para que el abuso del derecho se
tipifique… Sin embargo, podemos afirmar que, mayoritariamente, las decisiones de nuestro
máximo tribunal se orientan por la aceptación de la teoría según la cual cualquier tipo de
culpa es suficiente para que se produzca abuso del derecho. En el fondo, la corte considera
que todo aquel que en el ejercicio de los derechos, por su culpa o por su dolo causa un daño
a un tercero, es responsable civilmente41.
40
RIPERT, Georges. Citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Segunda
edición. Bogotá: Legis. 2007. P 609.
41
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Segunda edición. Bogotá: Legis. 2007. P
609.
Sin embargo, buscando una interpretación que le dé algún sentido lógico a la norma,
podríamos tomar la palabra injustificada como ilegítima, estando entonces la norma
encaminada a tipificar como abuso del derecho de votar, aquellas situaciones donde el
accionista, en ejercicio de su derecho, pretende obtener un beneficio para sí o para un
tercero, no obstante estar prohibido por la ley. Con un ejemplo lograremos una mejor
comprensión.
Pensemos en el caso de una sociedad por acciones simplificada donde existe un socio
mayoritario con una participación del 70% y tres más con el 10% cada uno. En la asamblea
general anual, donde se aprobarán los estados financieros y se acordará la forma de repartir
las utilidades, el socio mayoritario propone que el 90% de las utilidades le sean entregadas a
él, y que el 10% restante se reparta por partes iguales entre los demás. En los estatutos se
En este caso, es claro que gracias a su poder de voto, el accionista mayoritario está
obteniendo un beneficio ilegítimo para sí mismo, constituyendo un caso de abuso del
derecho, impugnable ante la Supersociedades, por adolecer de nulidad absoluta por objeto
ilícito. 41
3. El voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas.
Es claro que en este caso el voto del accionista le generó un perjuicio a la sociedad, e
incluso, a los demás asociados. Sin embargo, no es posible afirmar que su decisión está
viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito y menos aún que deba responder por los daños
causados. Sería inaceptable que el ejercicio serio y legítimo de un derecho pueda ser
considerado como un hecho reprochable por el mismo ordenamiento jurídico y dé lugar a la
declaración de responsabilidad civil por perjuicios.
Vigencia y derogatorias. En su artículo final, la Ley 1258 de 2008 hace referencia a los
enunciados normativos que deroga con su entrada en vigencia. Merece particular atención
lo que dispone con relación a la sociedad unipersonal, pues, por un lado, a partir de su
vigencia, prohíbe constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley
1014 de 2006 y, por el otro, establece un término máximo e improrrogable de seis meses
para que las sociedades unipersonales existentes se transformen en sociedades por acciones 42
simplificadas. Frente a la primera disposición no cabe hacer ninguna observación, toda vez
que la misma se reduce a una prohibición cuya aplicación no comporta inconveniente
alguno. En cambio, en lo relacionado con el mandato que hace para que las sociedades
unipersonales42 se transformen en sociedades por acciones simplificadas, múltiples son las
consideraciones que hay que hacer. Si bien al día de hoy ya ha pasado el término de que
habla la norma, ésta aún está vigente y sigue produciendo efectos. Pues bien, el artículo en
comento fue demandado por inconstitucional ante la Corte Constitucional y ésta, en
sentencia C – 597 de 2010, con Magistrado ponente Nilsón Pinilla Pinilla, declaró la
exequibilidad del artículo. El actor argumentaba que con dicha disposición se vulneraban,
entre otros, los derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo, a la asociación, a la
propiedad, a la libertad de empresa, libertad económica, entre otros. La Corte
Constitucional desestimó las razones presentadas en la demanda y, en lo que
particularmente nos interesa, realizó variadas precisiones. En primer lugar, rescató la Corte
el hecho de que el artículo en cuestión se encontraba vigente y produciendo efectos.
Asimismo, señaló que sería inapropiado interpretar dicho artículo al margen del cambio que
en el sistema de sociedades implicaba la incorporación de la Ley 1258 de 2008. Indicó,
también, que la norma demandada no encierra en sí misma un mandato inexorable, ya que
permite un camino alternativo para que la sociedad unipersonal pueda seguir existiendo
pero bajo un nuevo tipo societario. Aun en el evento en que la sociedad unipersonal no se
transforme en otro tipo de sociedad y que, por ende, se encuentre inmersa en una causal de
disolución, habría que esperar a su liquidación para que realmente viera extinguida su
personería jurídica. Incluso liquidada la sociedad unipersonal, los derechos de sus asociados
se respetarían en tanto participarían de dicha liquidación. Algo que debe destacarse del
pronunciamiento constitucional, tiene que ver con la aclaración que realiza en el sentido de
42
Debe aclararse que el mandato contenido en el Art. 46 de la Ley 1258 de 2008 se dirige únicamente hacia
las sociedades unipersonales, y no frente a las empresas unipersonales, instituciones jurídicas muy distintas. Al
respecto puede verse: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-0998600 de julio 20 de
2009.
Otras formas de empresas y sociedades por acciones simplificadas. Salvo que exista una
prohibición o una limitación legal, cualquier clase de empresa puede constituirse bajo el
esquema de una sociedad por acciones simplificada. Así, por ejemplo, tenemos que las
Empresas Comunitarias (Ley 135 de 1961) pueden organizarse al tenor de este nuevo tipo
social45. Asimismo, pueden constituirse como sociedades por acciones simplificadas las
Empresas de Servicios Temporales, con la particularidad de que, por un lado, deben
constituirse por escritura pública y, por otro lado, su objeto social no puede ser
43
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto 361 de junio 24
de 2010 y SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-081657 de junio 9 de 2009.
44
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto 853 de octubre 19 de
2009.
45
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-125864 de octubre 21 de 2009.
44
46
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-125862 de octubre 21 de 2009 y
Concepto 220-177740 de diciembre 6 de 2009.
47
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085455 de junio 24 de 2009.