Dirección, vigilancia y Control de la actividad contractual y potestades

unilaterales

Tema 1: dirección, vigilancia y control. Ley.

Resumen de la Ley 1474 del 2011, artículos 82 en adelante.

Distinguir que la supervisión, interventoría, consultoría, y asesoría, son todas diferentes.

Supervisión e interventoría
Para proteger la moral administrativa de actos de corrupción, las entidades publicas están obligadas a
vigilar permanentemente
Supervisión : seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico.
 Ejercido por la misma entidad porque no requiere conocimientos especializados
Interventoría: seguimiento que supone un conocimiento técnico y especializado, complejo o
extenso
 Ejercido por una persona natural o jurídica contratada por la entidad

 Cuando lo encuentre justificado la entidad dentro de ese contrato de interventoría podrá

contratar también el seguimiento administrativo, jurídico, financiero, contable

 Contrato supervisado directamente por la entidad estatal.

 Cuando se está haciendo los estudios previos de un contrato estatal, si el contrato supera
la menor cuantía de la entidad, esta se debe pronunciar sobre la necesidad de tener un
interventor.

 Plazo: se puede prorrogar en el mismo plazo e el cual se hubiese prorrogado el contrato

objeto de vigilancia

 Garantía; es necesario para la ejecución del contrato de interventoría la constitución de

una garantía de cumplimiento hasta por el termino de la garantía de estabilidad del
contrato principal.

No son concurrentes por regla general la supervisión y la interventoría. Pero la entidad puede dividirla
vigilancia del contrato principal. Entonces lo técnico va para el interventor y lo demás lo vigila el
supervisor.
 Facultades:
 Los dos pueden solicitar informes, aclaraciones o explicaciones sobre el desarrollo de la
ejecución contractual y son responsables de mantener informada a la entidad sobre cualquier
circunstancia que pueda constituir actos de corrupción tipificados como conducta punible o que
pueda poner en riesgo el cumplimiento del contrato.

 Omitirlo será una falta gravísima. Para el interventor Implica una inhabilidad , y será
solidariamente responsable

 Cuando el interventor es una unión temporal o consorcio la solidaridad se aplica según lo

establecido en el articulo7 de la ley 80,

1o. Consorcio:

 Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta
y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se
presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los
miembros que lo conforman.

2o. Unión Temporal:

 Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado,
pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la
propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la
ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Son diferentes a los consultores y asesores externos. Articulo 82.

 responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren
imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución
de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o
asesoría.
Los interventores responden cuando provenga de una responsabilidad directa.
Articulo 86. Sobre la imposición de multas , sanciones y declaratorias de incumplimiento:
Cuando hubiese incumplimiento, la entidad podrá declararlo y cuantificar los perjuicios, imponer las
multas y sanciones pactadas en el contrato, hacer efectiva la clausula penal

A través del siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo
citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que
la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y
enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el
contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización
de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la
periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la
garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho

que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las
consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se
concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para
que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas
y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la

audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la
imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo
procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión
sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender
la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o
practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente
sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al
adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado
el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación
de incumplimiento.

Tema 2: conceptualización material y temporal de las potestades unilaterales.

Resumen ley 80. Art 4, 5. Y 14 en adelante.

Las entidades estatales tienen una serie de potestades para la consecución de los fines estatales:

1. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán
hacer al garante.
 2. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y
garantías a que hubiere lugar.

3. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su
contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

4. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes sumistrados, para
verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las
acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.

 Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo
menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.

5. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los
requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que
tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas
internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas
en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia.

6. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o
con ocasión del contrato celebrado.

7. Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o
los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la
actividad contractual.

Los contratistas NO accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley para que hagan u
omitan algo. En dicho caso deberán comunicar a la entidad y a la autoridad competente—de lo contrario obra la
caducidad del contrato

Articulo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el
cumplimiento del objeto contractual.

Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. interpretación, modificación y terminación unilateral en casos exclusivos.

 Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del

contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave
de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata , continua y adecuada prestación,
podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos
contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo
 contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar
unilateralmente el contrato celebrado.

 En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos
contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

 Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales,
procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista,
según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

a. Interpretación unilateral. Articulo 15 ley 80:

 Cuando en la ejecución del contrato hay diferencias entre las partes sobre la interpretación de
alguna estipulación que pueda llevar a la paralización o a la afectación grave del servicio público
que se pretende satisfacer con contrato, y no se logra acuerdo la entidad estatal, interpretará las
estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia .vía acto administrativo debidamente motivado,
b. Modificación unilateral. Articulo 16 Ley 80:

 La entidad puede introducir modificaciones al contrato, cuando se busca evitar la paralización o

afectación del servicio publico que se busca satisfacer con el contrato y las partes no hayan
llegado a un acuerdo. . se hace a través de un acto administrativo debidamente motivado, donde
se modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

 Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor
inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se
ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que
fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.
c. Terminación unilateral. Articulo 17 Ley 80:

La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en
los siguientes eventos:

1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución
de la persona jurídica del contratista.
 3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.

4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de
manera grave el cumplimiento del contrato.

Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la
ejecución con el garante de la obligación.

La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la
ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La
entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del
objeto contractual e impedir la paralización del servicio.

Clausula penal

 Una vez en firme y ejecutoriada la sentencia judicial que determina la comisión de

delitos contra la Administración pública o de cualquiera de los delitos contemplados
en el literal j) del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, se hará exigible por parte de la
Administración la cláusula penal pecuniaria.

d. Reversion :
 En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el
término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la
misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar
compensación alguna.

2o. Clausulas excepcionales del derecho común.

 Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación

unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto
el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la
explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de
explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

 Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de
servicios.

 En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se
consignen expresamente.
PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o
asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan
por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el
numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas,
así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las
cláusulas o estipulaciones excepcionales.

Nulidad absoluta: La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio
público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de
la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente
motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

….. causales de nulidad absoluta del articulo 44 Ley 80 a las que se refiere el 45..

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en

la Constitución y la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten

e. Caducidad:
 estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del
contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto
administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en
que se encuentre.

 En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control
e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de
caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente
la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez
se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista , quien se

hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
  La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

Ley 782 del 2002. Artículo 31. Caducidad en relación con los grupos armados de la ley
 El Gobierno podrá declarar la caducidad o decretar la liquidación unilateral de todo contrato
celebrado por una entidad pública, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato
y en relación con los grupos armados organizados al margen de la ley, en cualquiera de
las siguientes causales:

 Ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichos grupos.

 Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar,

almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales grupos o
colaborar y prestar ayuda a los mismos.

 Construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título, bienes
para ser destinados a la ocultación de personas o al depósito o almacenamiento de
pertenencias de dichos grupos.

 Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones

contractuales por atender instrucciones de dichos grupos. Incumplir el deber de denunciar
hechos punibles, cuya comisión sea imputable a dichos grupos, conocidos con ocasión del
contrato. Parágrafo. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo, constituye hecho del
contratista la conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento.

 Incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión sea imputable a dichos
grupos, conocidos con ocasión del contrato.

 Parágrafo. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo, constituye hecho del

contratista la conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido
conocimiento.

Extractos jurisprudenciales sobre las potestades unilaterales

Sentencia consejo de estado 13 de febrero 2013. Rad 24996

Para el ejercicio de las facultades extraordinarias se pueden dividir los contratos estatales en 4:
1. Donde las clausulas excepcionales del derceho común son obligatorias
a. Monopolio estatal
b. Contrato de obra
c. Prestación de servicios públicos
2. Donde son facultativas
a. Contratos prestación de servicios
b. Suministro
 Manifestación de la autonomía de la voluntad.
Nunca es en favor del contratista.
3. Donde está prohibido incluirlas y por lo tanto ejercerlas. Articulo 14 ley 80.
 Si la incluye, es nula absoluta.
a. Celebrados con persona publica internacional. O de cooperación, ayuda, o asistencia
b. Interadministrativos
c. Empréstito, donación, arrendamiento
d. ….
4. Los demás donde no se ha especificado en que grupo entran
a. Comodato
b. Leasing
c. Consultoría
En la sentencia pasan a preguntar si para el cuarto grupo es posible pactar clausulas exorbitantes.

 La sala dice que no, por la naturaleza de extraordinario e inusual que tienen
 No hay autorización legal

Sentencia 24 de octubre 2013. Rad 24697

Caducidad:

 Siempre en favor del interes publico

 Al igual que los demás poderes exorbitantes
Efectos de la caducidad
1. Inhabilidad : no puede participar en nuevos procesos de selección 5 años
2. Inhabilidad sobreviniente: es decir que tiene que renunciar a los demás contratos que tenga en
ejecucios
3. No tiene derecho a indemnización por la terminación del contrato
Ambito temporal:

 Solo durante el plazo del contrato.

 O sea que si está vencido, aunque se siga ejecutando no se puede
 Diferente que la clausula penal: se puede hasta su liquidacion, aunque ya haya vencido el plazo.
o Al igual que las multas

En los contratos de obra publica, suministro, prestación de servicios y en demás de tracto sucesivo se
puede declarar el incumplimiento aunque ya haya vencido el plazo, sin que hubiese concluido la totalidad
del objeto contractual, para hacer efectiva la clausula penal --- es decir que aunque no pueda declarar la
caducidad
La clausula penal se puede hacer efectiva en la caducidad y en los incumplimientos declarados por la
administración
El incumplimiento se puede delcarar despues del vencimiento del plazo pero antes de la liquidaion o
dentro del acto liquidatorio, pero no despues de su expedición
Sentencia 23 febrero 2012. Rad 20810--- efectivad garantías.
Recordar que el acto administrativo es la manifestación unilateral de una autoridad, que contiene una decisión
expresada en la forma prevista en la ley con ejectos jurídicos vinculantes para crear, modificar o extinguir derechos
y obligaciones en situaciones generales o particulares. Existe una presunción de legalidad , pero permite prueba en
contrario

Las clausulas de garantía son obligatorias en los contratos estatales y buscan proteger el interes general y el
patrimonio estatal.

¿Cómo se hace la reclamación?

 A través de un acto administrativo motivado, que constituye el siniestro, dicho acto goza de presunción de
legalidad y puede ser impugnado en sede administrativa por el contratista, la aseguradora o incluso podrían
demandarlo judicialmente.

 La jurisprudencia decantó que la póliza contractual, cualquiera que sea, junto con el acto administrativo
que declara el siniestro, presta merito ejecutivo, ante la jurisdicción contencioso administrativa.
o En las paginas 20 y 21 explcian la evolución jurisprudencial medio larga, pero la conclusión fue
esa.
o Ese acto administrativo no es ejercicio de una poetstad sancionatoria.

Vigencia de la garantía de calidad y correcto funcionamiento de bienes entregados

 Comienza a la terminación del contrato y se extiende por el plazo del contrato de seguro

 Cuando la adminsitracion se percata de deficiencias, mala calidad, vicios, en los productos entregados
adquiridos mediante la compraventa, esta en el deber de declarar vía acto administrativo el siniestro de
incumplimiento de la obligación de entregar un bien de optima o buena calidad.

 Esto con el fin de hacer efectiva ante la aseguradora la póliza que ampara dicho riesgo

 Es decir que cuando esto sucede el contrato principal ya ha terminado porque la obligación principal de
entrega ya se cumplió.

 Por eso era invalido el argumento de la recurrente en el cual decía que la efectividad de la garantía estaba
sometida a los limites temporales de la vigencia del contrato.

 lo que importa en estos casos es que el acto administrativo a través del cual se declara el incumplimiento (el
siniestro) sea expedido durante la vigencia de la póliza, no del contrato principal..

Tema 3. Rasgos de la Interpretación Unilateral.

Sentencia. 7 de julio 2011. Rad. 18762. Sección Tercera, Subsección C.

----- desarrolla los principios de interpretación.