BREVE REFLEXIÓN SOBRE LA FIGURA DEL AGENTE ENCUBIERTO EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

Carlos Abel Villarroel Quinde

Abogado por la PUCP. Comisionado de la Defensoría del Pueblo

I. Introducción

El proceso de globalización ha permitido que los países de primer mundo y aquellos

calificados en “vías de desarrollo” -como el nuestro- podamos intercambiar
información, riqueza y tecnología, para el bienestar de nuestra sociedad. Nos ha
permitido también abrir nuestros mercados y formar alianzas comerciales con diversos
países de todos los continentes. Además, hemos fortalecido nuestras relaciones
internacionales y tenemos la suficiente capacidad para plantear nuestros reclamos en
cortes internacionales, haciendo valer nuestra soberanía. Todo ello ha generado que
el Perú, actualmente, tenga presencia a nivel mundial, como nunca antes la tuvo.

Sin embargo, este proceso de globalización y crecimiento económico, presente los

últimos años, no solo nos ha brindado cosas positivas. También es necesario señalar
que, a raíz de dicho fenómeno, la criminalidad organizada ha traspasado fronteras y
nuestro país no ha sido ajeno a ello, tal como se advierte en las noticias del día a día,
que dan cuenta de bandas delictivas que cometen delitos de gravedad, como es el
tráfico de drogas, la trata de personas, entre otros. Asimismo, esta nueva formas de
criminalidad, en la medida que cuentan con un mayor poder económico, tienen la
capacidad y los medios para dificultar la labor de las autoridades de persecución del
delito (Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial), ya sea a través de
amenazas directas contra los funcionarios y efectivos encargados de la investigación,
o -de una forma más sutil- ya sea a través de sobornos y actos de corrupción.

Esta caótica situación exige la adopción de medidas idóneas para investigar y,

posteriormente, sancionar a todas estas organizaciones criminales de manera efectiva.
Uno de los mecanismos que nuestro ordenamiento jurídico prevé para tal propósito lo
constituye la técnica especial de investigación del “agente encubierto”, el cual será
materia de una breve reflexión en las páginas que siguen.

A tal efecto, el presente trabajo se divide de la siguiente manera: en primer lugar, se

detallará la regulación normativa de dicha institución dentro de nuestro ordenamiento
jurídico, con las observaciones pertinentes. Posteriormente, se analizarán los
argumentos doctrinarios a favor y en contra de la utilización del “agente encubierto”. A
continuación, se detallarán y analizarán las principales sentencias que sobre dicho
tema ha emitido nuestro Tribunal Constitucional. Finalmente, se expondrán las
conclusiones respectivas.

II. Fundamento normativo de la figura del “agente encubierto”

2.1. A nivel internacional

La utilización de la técnica del agente encubierto se sustenta en dos grandes

instrumentos internacionales:

1. El Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y

sustancias psicotrópicas (Viena, 20 de diciembre de 1988), el cual insta a las
partes firmantes a adoptar las medidas necesarias -incluidas las de orden
 legislativo y administrativo- que, de conformidad con las disposiciones
fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, sean
necesarias para hacer frente con la mayor eficacia a los diversos aspectos del
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas que tengan una
proyección internacional.

En ese instrumento internacional, la invocación del agente encubierto como

procedimiento especial para el tráfico ilícito de drogas no es expresa. Antes
bien, se brinda al Estado la posibilidad de adoptar las medidas necesarias, en
el marco de su discrecionalidad, la que, por supuesto, no puede ser absoluta.

2. La Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional (Convención de Palermo), que establece en su artículo 20.1 la
obligación de los Estados parte de adoptar -siempre que lo permitan los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, dentro de sus
posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno- las
medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega
vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas
especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las
operaciones encubiertas, con objeto de combatir eficazmente la delincuencia
organizada.

Ya en este instrumento internacional, se hace explícita la posibilidad de realizar

operaciones encubiertas para el combate contra la delincuencia organizada
transnacional. Debe apreciarse además que el fundamento para la utilización
de técnicas especiales de investigación ya no es únicamente el tráfico de
drogas, sino que en general hace alusión a las acciones realizadas por la
criminalidad organizada.

Finalmente, cabe recordar que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 55° de

la Constitución Política de 1993, los tratados internacionales ratificados por el
Estado peruano y en vigor forman parte del ordenamiento jurídico interno, por
lo que son de observancia obligatoria.

2.2. A nivel nacional

1. En nuestro país, inicialmente, la figura del agente encubierto se reguló en el

Decreto Legislativo N° 824, Ley de lucha contra el tráfico ilícito de drogas.
En efecto, el artículo 29.b entendía al agente encubierto como el procedimiento
especial, planificado por la autoridad policial y autorizado con la reserva del
caso por el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional mediante el cual, un
agente especializado, ocultando su identidad, se infiltraba en una organización
dedicada al tráfico ilícito de drogas con el propósito de identificar su estructura,
dirigentes e integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con
asociaciones ilícitas.

Sin embargo, dicha norma no definió los órganos, los procedimientos ni las
atribuciones y responsabilidades que exigía su ejecución. Ello generó que los
operadores de justicia lo aplicaran de modo asistemático, contándose
únicamente con las orientaciones recibidas de otros países, es decir, de la
experiencia comparada.1

1
MINISTERIO PÚBLICO. Reglamento de circulación y entrega vigilada, bienes delictivos y agente encubierto
(aprobado mediante R.N° 729-2006-MP-FN de fecha 15 de junio de 2006).
 2. Posteriormente, el Decreto Legislativo N° 989 (Decreto Legislativo que
modifica la Ley Nº 27934, Ley que regula la intervención de la Policía
Nacional y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito),
fijó una regulación especial para la figura del agente encubierto. Así, el artículo
2-H establecía una serie de características sobre dicha figura, las que en
resumen señalan que debe ser utilizada excepcionalmente para optimizar el
resultado de la investigación preliminar. A diferencia de la normativa anterior,
en este caso la utilización del agente encubierto se podía dar frente a la
comisión de cualquier delito en el que participe la criminalidad organizada, y no
solo para los casos de tráfico de drogas.

3. Finalmente, dicha figura fue recogida en el texto del Decreto Legislativo N°

957, a través del cual se aprueba el Nuevo Código Procesal Penal de 2004.
Al respecto, el artículo 341° (modificado por la Ley N° 28950, Ley contra la trata
de personas y el tráfico ilícito de migrantes del 16 de enero de 2007) establece
una regulación detallada sobre la figura del agente encubierto, a partir de la
cual señalaremos sus características más relevantes:

a) En primer lugar, el Fiscal es quien se encarga de autorizar la figura del agente

encubierto. El cuestionamiento que surge en este punto es doble: i) que sea el
fiscal y no el juez quien autorice la investigación a través del agente encubierto,
a pesar que con dicha figura se producen limitaciones o restricciones a
diversos derechos fundamentales, como son los derechos a la intimidad y a la
no autoincriminación, entre otros; ii) determinar qué se entiende por
delincuencia organizada, ya que dicho concepto no está contemplado
normativamente dentro del Código Procesal Penal de 2004, por lo que queda al
libre albedrío del fiscal determinar qué grupos delictivos calificarían como
delincuencia organizada, así como las actividades propias de dicha
manifestación criminal.2

b) La identidad supuesta será otorgada por la Dirección General de la Policía

Nacional del Perú por el plazo de seis (6) meses, prorrogables por el fiscal por
períodos de igual duración mientras perduren las condiciones para su empleo,
quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la
investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal
identidad.

c) De acuerdo al artículo 341° inciso 1) segundo párrafo, se establece la

posibilidad de que el fiscal, cuando las circunstancias así lo requieran,
disponga la utilización de un agente especial, entendiéndose como tal al
ciudadano que, por el rol o situación en que está inmerso dentro de una
organización criminal, opera para proporcionar las evidencias incriminatorias
del ilícito penal. Al respecto debemos señalar que esta figura ya no forma parte
de lo que se entiende por agente encubierto, toda vez que la técnica de
investigación especial recae en un ciudadano (no un efectivo policial) que ya
forma parte de la organización criminal. Y es que la figura del agente
encubierto exige siempre la presencia de un efectivo policial. 3 Por tanto,

2
GUZMÁN FLUJA, Vicente. El agente encubierto y las garantías del proceso penal. p. 14. Disponible en:
http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/vicente%20guzman%20es.pdf (Consultado el 09/04/2013).
3
GUZMÁN FLUJA, Vicente. El agente encubierto y las garantías del proceso penal. p. 14. Disponible en:
http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/vicente%20guzman%20es.pdf (Consultado el 09/04/2013).
 obedecería más bien a la figura de un “confidente”, 4 que responde a otra
naturaleza y presenta características particulares.

d) La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta en

conocimiento del fiscal y de sus superiores. Además, dicha información deberá
aportarse al proceso en su integridad y se valorará como corresponde por el
órgano jurisdiccional competente. De igual manera, esta información sólo
puede ser utilizada en otros procesos, en la medida en que se desprendan de
su utilización conocimientos necesarios para el esclarecimiento de un delito. En
este punto, no estamos de acuerdo con que el agente encubierto pueda brindar
información para investigaciones paralelas, ajenas a la suya, toda vez que la
autorización de la figura del agente encubierto implica la restricción de
derechos fundamentales de las personas investigadas. En ese sentido, su
utilización debe ser restringida, y no debería extenderse a la investigación de
otros hechos. En todo caso, de conocerse indicios de la comisión de delitos
distintos al investigado, se deberán realizar nuevas investigaciones, que serán
independientes a la desarrollada por el agente encubierto.

e) La identidad del agente encubierto se puede ocultar al culminar la investigación

en la que intervino. Asimismo, es posible la ocultación de la identidad en un
proceso, siempre que se acuerde mediante resolución judicial motivada y que
exista un motivo razonable que haga temer que la revelación pondrá en peligro
la vida, la integridad o la libertad del agente encubierto o agente especial, o
que justifique la posibilidad de continuar utilizando la participación de éstos
últimos.

f) Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar los derechos

fundamentales, se deberá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria las
autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como
cumplir las demás previsiones legales aplicables. Sobre el particular, resulta
contradictorio que, para la autorización del agente encubierto únicamente se
requiera de la decisión del fiscal, pero para posteriores actos que puedan
implicar la vulneración de derechos fundamentales sí se requiera la presencia
del juez. Y es que no se entiende que desde el principio la presencia del
agente encubierto restringe el derecho a la intimidad de las personas
investigadas. Por tanto, la actuación del juez tiene que darse desde el principio,
a fin de autorizar esta técnica de investigación especial.

g) El agente encubierto estará exento de responsabilidad penal por aquellas

actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la
investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad
de la misma y no constituyan una manifiesta provocación al delito. Este punto
es fundamental por cuanto se establecen restricciones a la actuación del
agente encubierto. No obstante, existen situaciones límite en las cuales se
exige que el agente encubierto, a fin de probar su fidelidad a la organización
criminal de la que forma parte, cometa hechos delictivos graves. De lo
contrario, pueden existir sospechas sobre su identidad, con lo cual su vida
correría peligro. Por tanto, ante estas situaciones límite, lo más adecuado será
que cada caso se analice de manera particular, ponderando los bienes
jurídicos en juego.

4
GUZMÁN FLUJA, Vicente. El agente encubierto y las garantías del proceso penal. p. 21. Disponible en:
http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/vicente%20guzman%20es.pdf (Consultado el 09/04/2013).
4. Ya dentro del ámbito del Código Procesal Penal de 2004, el Ministerio Público ha
emitido diversos reglamentos a fin de operativizar sus actuaciones en el marco del
nuevo proceso penal de corte adversarial. Así, entre otros, se emitió el Reglamento
de circulación y entrega vigilada, bienes delictivos y agente encubierto
(aprobado mediante R.N° 729-2006-MP-FN de fecha 15 de junio de 2006).

A través del presente reglamento se regula con detalle la utilización del agente
encubierto, como técnica de investigación especial. En ese sentido, y adicionalmente a
las características anteriormente señaladas, se establece que la utilización del agente
encubierto se encuentra supeditada al cumplimiento de diversos principios:

 Subsidiariedad: se aplica solamente si no existe otro método de investigación

convencional que posibilite que el delito sea detectado o sus autores
identificados.
 Necesidad: solo se utilizará atendiendo a los fines de la investigación en
relación con la importancia del delito investigado.
 Proporcionalidad: se usarán sólo si la protección del interés público predomina
sobre la protección del interés privado.
 Especialidad: la información recolectada solo podrá ser usada para probar la
acusación que fue materia en la investigación. Excepcionalmente puede ser
utilizada para el esclarecimiento de otros delitos.
 Reserva: las actuaciones referidas a las técnicas especiales solo serán de
conocimiento de los funcionarios autorizados por ley.

De otro lado, es necesario distinguir lo que constituye el agente encubierto de otras

técnicas utilizadas destinadas a conocer hechos y/o capturar en flagrante delito a los
responsables. En ese sentido, el agente encubierto no debe ser equiparado a la figura
del agente provocador, que es aquel que induce de manera engañosa a otra persona
para que cometa un hecho delictivo, originando así el nacimiento de una voluntad
criminal en supuesto concreto. En consecuencia, dicho delito no se habría cometido de
no ser por la provocación realizada.5

Asimismo, debe diferenciarse lo que es un agente encubierto de lo que es un

confidente o informante, que sería aquella persona que, sin ser un efectivo policial,
tiene cercanía con la organización criminal, lo que le favorece para poder obtener
información valiosa que luego será compartida con la policía, a cambio de cierta
ventaja. De otro lado, el arrepentido es aquel que abandona sus actividades y
confiesa sus actividades a las autoridades encargadas de la investigación del delito,
con la finalidad de obtener beneficios o reducciones de pena en el momento que deba
ser juzgado.6

III. Argumentos a favor y en contra de la figura del “agente encubierto”

Sobre este punto existen argumentos a favor y en contra.

3.1. Argumentos a favor

Ante el fenómeno de la delincuencia organizada, los métodos y técnicas de

investigación penal tradicionales no tienen mayor vigencia, lo que generaría finalmente
impunidad. Es por ello que la doctrina ha planteado que es necesario recurrir a medios
5
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. El agente encubierto y la entrega vigilada (comentarios a la LO 5/1999, de 13 de
enero, de modificación de la ley de Enjuiciamiento Criminal. p. 95. Disponible en:
http://aidpespana.uclm.es/pdf/criminalidad/rrodriguez.pdf (Consultado el 09/04/2013).
6
MOLINA PÉREZ, Teresa. Técnicas especiales de investigación del delito: el agente provocador, el agente infiltrado y
figuras afines. En: Anuario Jurídico y Económico Escurialense. XLII (2009). p. 158-159.
de investigación extraordinarios o extremos que pueden suponer la alteración de los
principios reguladores del proceso justo. Ello no quita que para la técnica del agente
encubierto exista un control posterior (judicial), y que tenga como límite la garantía de
los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos.7

3.2. Argumentos en contra

a) La utilización del agente encubierto supone una oposición entre eficiencia en la

aplicación de la ley penal sustantiva y garantías del individuo. Lo que legitima
el empleo de agentes encubiertos es la premisa de otorgar al Estado facultades
de investigación amplias, para así lograr encarcelar a los autores de delitos
gravísimos para la sociedad como narcotráfico, prostitución infantil o el
terrorismo «No es más que acudir al viejo argumento de que el fin justifica los
medios».8

b) La figura del agente encubierto es propia del modelo inquisitivo, toda vez que
implica averiguar la verdad a cualquier precio. A este aumento de las
capacidades persecutorias de los órganos de investigación del Estado se le
contrapone la pérdida de derechos por parte de los ciudadanos. El agente
encubierto supone la presencia continua del Estado en la esfera de intimidad
de una persona, al punto que puede saber mucho más de ella que aquello
estrictamente necesario para obtener una condena judicial.9

c) En las operaciones de infiltración policial, el “engaño” de la identidad ficticia

abre un enorme abanico de posibilidades de actuar afectando derechos
fundamentales de las personas investigadas, porque colocar al infiltrado en la
organización criminal exigirá que este trabe amistad, confraternice, o
simplemente “trabaje” con diversos sujetos a los que terminará conociendo, y
ello supone que conversará con ellos, en ocasiones tendrá que entrar en
lugares cerrados, incluso domicilios de estas personas, podrán conocer sus
comunicaciones, etc.

Ello significa que de un solo golpe, el “engaño” pone al agente infiltrado ante la
posibilidad de afectar diversos derechos fundamentales como la intimidad, la
inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, etc. Y esto
conduce a tener que plantear el valor que puedan tener las informaciones
obtenidas por el agente encubierto, así como a ver qué alcance probatorio
pueden tener.10

Adicionalmente, Muñoz Conde11 señala que la técnica del agente encubierto, a través
de la cual se saca información al inculpado para posteriormente usarla en su contra
dentro del proceso, constituye una infracción al principio «nemo tenetur se ipsum
accusare», que se traduce como «nadie está obligado a declarar contra sí mismo» o
aportar pruebas que lo incriminen. Asimismo, citando a Roxin, señala lo siguiente:

7
DEL POZO PÉREZ, Marta. El agente encubierto como medio de investigación de la delincuencia organizada en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal española. p. 280. En: revista Criterio Jurídico. Santiago de Cali. V. 6, 2006.
8
LAMARRE, Flavia. Agentes encubiertos y criminalidad organizada: derecho y demagogia. En Lecciones y Ensayos.
N° 88, 2010. p. 181
9
LAMARRE, Flavia. Agentes encubiertos y criminalidad organizada: derecho y demagogia. En Lecciones y Ensayos.
N° 88, 2010. p. 183
10
GUZMÁN FLUJA, Vicente. El agente encubierto y las garantías del proceso penal. p. 18. Disponible en:
http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/vicente%20guzman%20es.pdf (Consultado el 09/04/2013).
11
MUÑOZ CONDE, Francisco. De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal del enemigo. Revista Penal
N° 23. Enero, 2009. p. 88
 Cuando un policía es llamado al lugar de comisión de un delito y allí
mismo interroga al imputado de haberlo cometido, sin haberlo
instruido sobre su derecho a permanecer callado, esa declaración,
según la jurisprudencia alemana actual, sin lugar a dudas, no puede
ser valorada. ¿Cómo puede ser entonces admisible que el policía no
sólo renuncie a la instrucción, sino que, encima, oculte también su
identidad oficial y por medio de una predisposición fingida a prestarle
ayuda, como supuesto enemigo de la Policía, le sonsaque al
imputado información sobre el delito?12

Inclusive, para el citado profesor penalista, esta medida calificaría como una
manifestación de lo que se conoce como “Derecho Procesal Penal del Enemigo”.13

En síntesis, se advierten tanto elementos a favor como elementos en contra sobre la

utilización del agente encubierto, aunque todo haría indicar que los fundamentos en
contra son mayores.

IV. Nuevos escenarios para la figura del agente encubierto: internet

La expansión de la delincuencia en el siglo XXI se da producido desde diversos

ámbitos. Uno de ellos -quizás el más explotado- lo constituye el internet, que ha tenido
una evolución exponencial los últimos años.

En ese sentido, los recursos ofrecidos por este espacio conocido como internet
suponen una zona que propicia el anonimato de muchos delincuentes, concretamente
muchos de ellos se resguardan en la red para realizar prácticas que constituyen una
gran lacra par la sociedad, como puede ser la comisión de delitos en agravio de niños,
niñas y adolescentes.14

Cabe precisar que el agente encubierto dentro del internet difiere de su estructura
clásica, por las siguientes razones: a) no se requiere desplegar un gasto considerable
para encubrir la identidad del agente, toda vez que el ámbito en el que se despliegan
las conductas es virtual; y b) se asegura la integridad y la vida del funcionario, además
que la investigación siempre concluiría y no existiría el temor que el agente encubierto
cambiara de bando.15

Sobre el particular, con fecha 5 de octubre de 2011, el congresista Octavio Salazar

Miranda presentó el proyecto de ley N° 307/2011-CR, a través del cual pretendió
regular la figura del agente encubierto en el marco de los delitos cometidos con el uso
de las tecnologías de la información, como es la pornografía infantil (Art. 6). Cabe
señalar que este proyecto de ley, conjuntamente con los proyectos 034/2011-CR y
1136/2011-CR, obtuvo dictamen favorable por parte de la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos con fecha 20 de julio de 2012. Por tanto, existe la posibilidad

12
Roxin, en Homenaje a Maier cit., p. 437. CITADO EN: MUÑOZ CONDE, Francisco. De las prohibiciones probatorias
al Derecho procesal penal del enemigo. Revista Penal N° 23. Enero, 2009. p. 88
13
MUÑOZ CONDE, Francisco. De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal del enemigo. Revista Penal
N° 23. Enero, 2009. p. 77
14
BUENO DE MATA, Federico. El agente encubierto en Internet: mentiras virtuales para alcanzar la justicia. En: Los
retos del Poder Judicial ante la sociedad globalizada. Actas del IV Congreso Gallego de Derecho Procesal (I
Internacional) A Coruña, 2 y 3 de junio de 2011, Agustín Jesús Pérez-Cruz Martín (dir.), Xulio Ferreiro Baamonde
(dir). A Coruña: Universidade, 2012, p. 298
15
BUENO DE MATA, Federico. El agente encubierto en Internet: mentiras virtuales para alcanzar la justicia. En: Los
retos del Poder Judicial ante la sociedad globalizada. Actas del IV Congreso Gallego de Derecho Procesal (I
Internacional) A Coruña, 2 y 3 de junio de 2011, Agustín Jesús Pérez-Cruz Martín (dir.), Xulio Ferreiro Baamonde
(dir). A Coruña: Universidade, 2012, p. 205
concreta que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se establezca expresamente la
utilización del agente encubierto en el contexto de la criminalidad cibernética.

V. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre “agente encubierto”

A continuación se realizará una breve evaluación de los casos en los que el Tribunal
Constitucional se pronunció por la figura del agente encubierto:

5.1. Exp. N° 4750-2007-HC/TC

Esta es la primera sentencia en la que se desarrolla la figura del agente encubierto

dentro de nuestro ordenamiento jurídico, así como los argumentos para justificar su
inclusión desde un punto de vista constitucional.

Los hechos son los siguientes: una mujer, condenada a 17 años de pena privativa de
libertad por tráfico ilícito de drogas, cuestionó que se haya actuado un audio y un video
obtenidos a través del procedimiento especial del agente encubierto, sin que haya
participado en las diligencias de transcripción y visualización, y sin que se realizara
una pericia de reconocimiento de voz. Además, no se hizo dicho reconocimiento en la
etapa de instrucción y las pruebas mencionadas tampoco fueron incorporadas al juicio
oral, por lo que no han sido sometidas a contradictorio. Todo ello, a su entender,
vulnera los derechos al debido proceso, defensa y a la presunción de inocencia, en
conexión con su libertad individual.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente:

a) Existe una obligación por parte del Estado peruano de combatir el narcotráfico,
sustentada en diversos tratados internacionales, así como en lo señalado en el
artículo 8° de la Constitución Política de 1993. Asimismo, esta obligación no
solo radica en establecer delitos y penas elevadas, sino que también implica
establecer procedimientos de investigación eficientes y adecuados, para de
esta manera poder concretizar la aplicación de las sanciones y obtener
resultados eficaces.

b) Una de estas medidas la constituye la figura del agente encubierto, recogida en

diversa normativa y en el Código Procesal Penal de 2004 (Decreto Legislativo
N° 957).

c) La figura del agente encubierto se sustenta en dos principios fundamentales: a)

subsidiariedad, que exige la utilización de dicha figura en defectos de otros
métodos de investigación que no puedan arribar a los mismos resultados, para
lo cual el juez debe realizar una evaluación del caso concreto; y b) necesidad,
que requiere que la figura del agente encubierto se utilice atendiendo a los
fines de la investigación, en relación con la gravedad del delito. De acuerdo a
ello, el agente encubierto se utilizará en los casos de delitos cometidos por
organizaciones criminales (tráfico de drogas, trata de personas, terrorismo,
tráfico de armas, etc.).

d) Se legitima constitucionalmente por cuanto: a) es un imperativo constitucional

sancionar el tráfico de drogas, que requiere de procedimiento especiales para
garantizar una sanción efectiva; b) no se amenaza o vulnera la privacidad y
dignidad del ser humano, puesto que no existe el derecho a no ser visto
públicamente en el momento de realizar un comportamiento ilícito; c) se
adecua a los instrumentos internacionales de los que el Perú es parte, tal como
ocurre en otros países.
Finalmente, en el caso bajo análisis, el máximo intérprete de la Constitución declaró
infundada la demanda, al considerar que: i) los cuestionamientos realizados a la
diligencia de visualización y transcripción del audio y video obtenidos por el agente
encubierto carecen de contenido constitucional; ii) sin perjuicio de ello, la condena
impuesta no solo se funda en los documentos audiovisuales cuestionados por la
demandante, sino en otros medios probatorios; y iii) los mismos cuestionamientos
fueron realizados en la vía ordinaria y fueron desestimados en su oportunidad.

5.2. Exp. N° 04649-2009-HC/TC

En dicho caso, el recurrente solicitaba la nulidad del atestado policial en el que

consignaba la incautación de drogas en su domicilio. Para dicha intervención, se
recurrió a la figura del agente especial -esto es, a un particular- a fin de determinar con
precisión la comisión del hecho delictivo. Cuestionó que a este agente especial se le
haya ocultado su identidad bajo el nombre de “Jesús María”, a pesar que, de
conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 989, solo para el caso del
agente encubierto es válido realizar una suplantación de identidad. Además, cuestionó
que se haya ingresado a su domicilio sin autorización, y que, en el marco de la
investigación preliminar no se haya llamado a declarar al agente especial.

Al respecto, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda por lo

siguiente: a) la asignación de identidad alterna al agente especial constituye un tema
que no tiene contenido constitucional, por lo que debe ser cuestionado en la vía
ordinaria; b) sí existió la autorización del demandante para que la PNP y el Ministerio
Público ingresaran al domicilio del demandante; y c) la falta de declaración del agente
especial es un aspecto que no incide en la libertad individual del demandante.

Sobre el particular, coincidimos con el fallo en su totalidad. Y es que, en efecto, la

indebida aplicación de la figura del agente encubierto es un tema que debe ser
cuestionado dentro del propio proceso penal, a través de los mecanismos
impugnatorios que la ley establece. Sin embargo, de cuestionarse el hecho en la vía
ordinaria, hubiese sido adecuado averiguar si existió la autorización del Ministerio
Público para la participación del agente especial. No olvidemos que, en este caso, se
trata de un particular que, por su vínculo con la organización criminal, sirve de
confidente y suministra información a las autoridades de persecución del delito. Por
tanto, no es un agente entrenado para situaciones extremas, por lo que su vida podría
correr peligro. Ello justifica que se extremen las medidas de seguridad.

5.3. Exp. N° 5066-2009-HC/TC

El demandante, quien fue condenado a 15 años de pena privativa de libertad por el

delito de tráfico ilícito de drogas, cuestionó, entre otros temas, la vulneración del
derecho a la prueba. Ello debido a que no se resolvió su pedido para que se realice
una confrontación con el agente encubierto y los demás efectivos policiales
encargados de la investigación.

El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda. En lo que se refiere a la falta

de confrontación con el agente encubierto, señaló que, en un primer momento, dicha
solicitud fue desestimada por la sala superior que lo juzgó, ante lo cual el demandante
mostró su conformidad con dicha decisión por no interponer recurso impugnativo
alguno. Sin embargo, la sala penal dio lectura al informe elaborado por el agente
encubierto durante el juicio oral, lo que determinaría que no se haya vulnerado el
derecho a la prueba alegado por el demandante.
Sobre el particular, consideramos que la argumentación brindada por el Tribunal
Constitucional para justificar que no se ha vulnerado el derecho a la prueba del
demandante es débil. Ello, por las siguientes razones:

a. Se afirma que el recurrente, si bien solicitó la confrontación con el

agente encubierto, no cuestionó la resolución que declaró la
improcedencia de la solicitud. Es decir, para el Tribunal Constitucional,
dicha falta de cuestionamiento configura una aceptación tácita, lo cual
deslegitimaría cualquier otra solicitud en el mismo sentido que se
presente posteriormente. Dicho razonamiento es incorrecto, por cuanto
no necesariamente el dejar de impugnar una resolución equivale a estar
conforme con la decisión adoptada. Antes bien, dicha conducta pudo
haber sido adoptada por el demandante al considerar que cualquier tipo
de impugnación realizada hubiese sido desestimada.

b. Una cosa es la diligencia de confrontación o careo -que permite a las

partes poder intercambiar información, y lo que es más importante,
poder discutir las afirmaciones de la parte contraria- y otra cosa es la
diligencia de lectura de piezas procesales, que no tiene otro objetivo
que el de oralizar determinada actuación realizada durante la
investigación preliminar/preparatoria, a fin de que sea tomada en cuenta
en el juicio oral. Evidentemente, la oralización, por su propia naturaleza,
impide cualquier tipo de cuestionamiento, a diferencia de lo que ocurre
con la confrontación o careo.

5.4. Exp. N° 2739-2010-HC/TC

En dicho caso, dos condenados a 20 años de pena privativa de libertad por la

comisión del delito de tráfico de drogas interpusieron demanda de hábeas corpus
contra la sala penal superior que los condenó y la sala penal suprema que confirmó
dicha condena. Al respecto, afirmaron que fueron condenados por la sindicación de un
agente policial que actuó como agente encubierto, pero que dicho testimonio carece
de valor por cuanto no existe otro medio probatorio que corrobore lo afirmado. El
Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda, porque consideró que lo
peticionado implicaba realizar una nueva valoración probatoria de lo actuado en el
expediente penal, lo cual no corresponde realizar en la vía constitucional.

Sobre este punto, cabe afirmar que la decisión del Tribunal Constitucional resulta
incongruente con otros fallos referidos al mismo tema. Así por ejemplo, en la sentencia
recaída en el Exp. N° 4750-2007-HC/TC, frente a la falta de controversia del testimonio
del agente encubierto, el Tribunal Constitucional señaló que ello no era necesario, por
cuanto la condena del inculpado se sustentaba en otros medios probatorios y no solo
en la declaración del agente encubierto. Somos de la opinión que la respuesta
brindada ante el reclamo por la falta de confrontación con el agente encubierto no
satisface la pretensión interpuesta por el demandante.

Quizás pudo resolverse de otra forma, al señalar que el testimonio del agente
encubierto sí es suficiente para poder enervar la presunción de inocencia, siempre y
cuando se encuentre debidamente sustentado, además de ser uniforme y coherente
(tal como se señala en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116).

5.5. Exp. N° 3154-2011-HC/TC

5.5.1. Hechos y decisión

Doña Sheyla Evelyn Ysla Rubio interpone demanda de hábeas corpus a favor de Jean
Philippe Cayro contra los integrantes de la Primera Sala Penal en Cárcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima, y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la
Republica. Afirma que se están afectando sus derechos a la libertad individual,
derecho a probar, de defensa, al contradictorio y a la igualdad sustancial en el
proceso.

Refiere la recurrente que el beneficiario fue condenado a 30 años de pena privativa de

libertad por el delito de tráfico ilícito de drogas. Dicha condena se sustenta en lo
actuado mediante el procedimiento especial de “agente encubierto”, razón por la que,
en el transcurso del proceso, solicitó la concurrencia de los policías que intervinieron
como agentes encubiertos, a efectos de que dicha documentación sea objeto de
contradictorio, desestimándose finalmente su pedido. Asimismo, no pudo contradecir
los documentos instrumentales contenidos en el cuaderno de procedimiento especial
de “agente encubierto”, siendo estos actuados la prueba principal para la condena
impuesta.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional repitió los mismos argumentos utilizados

en la sentencia recaída en el Exp. N° 4750-2007-HC/TC, declarando que es
constitucional la figura del agente encubierto dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Finalmente, declara infundada la demanda por lo siguiente:

a) La condena no se ha basado exclusivamente en lo obtenido por el agente

encubierto, sino en otras pruebas autónomas (testimoniales, pericias, el
alquiler del inmueble en el que se encontró el lugar de procesamiento de la
droga, antecedentes del favorecido, movimiento migratorio, referencias
internacionales, informe de Bellsouth, acta de constatación domiciliaria
realizada en la ciudad de Huamanga, etc.).

b) Se señala expresamente en la sentencia que lo obtenido por el agente

encubierto no fundamenta de manera exclusiva la condena: “Para tales
efectos debe tomarse en cuenta que la actividad del agente encubierto no
constituye la prueba, en tanto solamente sirvió de guía para llevar a cabo la
intervención y lograr la recolección de pruebas (…)” (fundamento 17).

c) Similar solicitud se interpuso en la vía ordinaria, lo cual fue desestimado y

confirmado mediante Ejecutoria de fecha 21 de diciembre de 2006. Por
consiguiente, el inculpado tuvo la oportunidad de rebatir los cargos, pero
finalmente el Poder Judicial decidió condenarlo sobre la base de diversas
pruebas.

5.5.2. Comentarios

Con respecto a los argumentos utilizados para justificar la constitucionalidad del

“agente encubierto”:

a) Se ha justificado que el combate contra el tráfico ilícito de drogas -en la

medida que constituye una lacra para nuestra sociedad que afecta diversos
derechos fundamentales de la población- requiere de medidas urgentes para
su erradicación. En ese sentido, tanto a nivel internacional como dentro de la
propia Constitución (Art. 8°) se establece pautas de actuación que no solo se
refieren a incrementar las penas, sino también a adoptar procedimientos
especiales de investigación como el agente encubierto.
Sin embargo, esta justificación es muy reducida, y no se condice con lo
señalado por la doctrina, que, antes bien de sustentar la figura del agente
encubierto únicamente en la lucha contra el tráfico de drogas (como lo hace el
Tribunal Constitucional), afirma que dicho método se utiliza ante el fenómeno
de la criminalidad organizada que lamentablemente viene incrementándose a
nivel mundial. Inclusive, tal como se señaló anteriormente, existen propuestas
para utilizar la figura del agente encubierto en el combate y erradicación de
fenómenos delictivos que, si bien no provienen de criminalidad organizada, se
valen de las nuevas tecnologías de la información existentes para cometer
sus fechorías, generando a su vez un daño irreversible a la sociedad
(pornografía infantil, sexting, grooming, etc.). En ese sentido, una justificación
como la mostrada por el Tribunal Constitucional es restringida y no visualiza
la real dimensión de dicha institución dentro del contexto criminal actual.

b) Al momento de justificar la constitucionalidad del agente encubierto, se

afirma que no se vulnera el derecho a la privacidad ni a la dignidad de los
inculpados a quienes se los investiga bajo dicha figura, toda vez que “no
existe el derecho a no ser visto públicamente en el momento de realizar un
comportamiento ilícito”. Sin duda, esta justificación desconoce todo el estado
de la cuestión actual sobre la utilización del agente encubierto: no es que no
exista un derecho a no ser visto públicamente en el momento de realizar un
comportamiento delictivo, sino que la naturaleza del agente encubierto
requiere camuflarse dentro de la organización y “formar parte de la
comunidad delictiva”. Esto conlleva a que pueda conocer de primera mano
información valiosa que jamás obtendría si actuase formalmente como policía,
y de manera paralela, su actuación implica una restricción a diversos
derechos fundamentales de las personas investigadas.

Así, el inculpado actúa sobre la base de la confianza generada con el agente

-mediando un engaño o ardid elaborado previamente- lo que genera que
pueda transmitir información valiosa, no solo referida a la organización
delictiva, sino también a su vida personal. Ello, sin duda alguna, supone una
vulneración del derecho a la intimidad. Por otro lado, el agente encubierto
también puede interceptar información valiosa, ya sea que la remita o la
reciba la organización criminal, lo que supone también una restricción del
derecho al secreto de las comunicaciones. Y quizás, el derecho fundamental
más afectado con esta técnica sería el de no autoincriminación: y es que el
agente encubierto, dentro del espacio íntimo en el que se desenvuelve, puede
escuchar declaraciones de autoinculpación del investigado sobre hechos
delictivos graves, dados a conocer, como lo dijimos, dentro de una relación de
confianza en el seno de la organización. Dicha información SIEMPRE es
utilizada posteriormente en contra de los investigados (tal como se advierte
de las diversas resoluciones comentadas anteriormente), lo que
evidentemente genera indefensión.

Debemos dejar claro que no estamos a favor de suprimir la figura del agente
encubierto. Antes bien, existen argumentos de sobra para su instauración
dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, lo que no resulta
aceptable es que todos los cuestionamientos que se hacen a dicha técnica de
investigación desde la doctrina no hayan sido analizados y rebatidos
adecuadamente por el Tribunal Constitucional. Lo único que genera esta
ausencia de motivación es que se piense que la figura del agente encubierto
puede ser utilizada para restringir los derechos de un determinado sector de
la población por el solo hecho de ser criminal, impresión que se alinea con
 aquellos discursos vinculados al “derecho procesal penal del enemigo”, lo
cual evidentemente resulta inconstitucional.

c) Ya referido al caso concreto, se advierte que el Tribunal Constitucional, en

primer lugar, atenta contra el principio de congruencia entre lo peticionado y lo
resuelto: la demanda no cuestiona directamente la existencia de otros
medios probatorios que sustenten la condena, sino más bien la falta de
oportunidad para controvertir las pruebas obtenidas por el agente encubierto.
Por tanto, sorprende que el Tribunal Constitucional responda algo totalmente
distinto a lo peticionado.

d) La cita textual adoptada por el Tribunal Constitucional en la sentencia,

antes que favorecer sus argumentos, los contradice. Y es que, si en primer
lugar se señala que el inculpado ha sido condenado por diversas pruebas
autónomas a la figura del agente encubierto, no se puede afirmar
posteriormente que la labor de dicho agente encubierto solo “sirvió de guía
para llevar a cabo la intervención y lograr la recolección de pruebas”, porque
ello demuestra más bien que tuvo un papel protagónico en la obtención de
medios probatorios. Inclusive, de adoptarse los argumentos que cuestionan la
constitucionalidad de la figura del agente encubierto por vulnerar diversos
derechos fundamentales, se podría llegar a afirmar que todo lo obtenido a
partir de la figura del agente encubierto configura “prueba prohibida”, en
atención a la teoría del fruto del árbol envenenado.

e) El hecho que la pretensión haya sido cuestionada en el Poder Judicial y

éste no haya dado la razón al inculpado no invalida que pueda cuestionar
nuevamente lo que se considera incorrecto. Sobre el particular, recordemos
que existen diversos casos en los cuales el Tribunal Constitucional se
pronunció de manera contraria a lo señalado por el Poder Judicial en la
primera y segunda instancia, al no estar conforme con los pronunciamientos
emitidos. De esa forma, es posible que -en materia constitucional- el Tribunal
Constitucional pueda enmendarle la plana al Poder Judicial por completo.

VI. Conclusiones

A través del presente trabajo, hemos realizado un breve análisis de la figura del
agente encubierto dentro de nuestro ordenamiento jurídico. De acuerdo a lo analizado,
se puede advertir que, si bien existe abundante normativa que desarrolla las
características de dicha técnica especial de investigación, a nivel constitucional se
aprecia una ausencia de fundamentos para rebatir las críticas referidas a la restricción
de los derechos de intimidad, secreto de las comunicaciones, autoincriminación, entre
otros, que dicha figura supone. En esa medida, es necesario que el Tribunal
Constitucional, a través de su jurisprudencia, desarrolle con mayor minuciosidad la
figura del agente encubierto y pueda finalmente poner coto a las críticas existentes.

No obstante, consideramos un avance que se recurra con mayor insistencia a la figura

del agente encubierto, especialmente ante el crecimiento de los delitos cometidos por
la criminalidad organizada. Sobre este punto, consideramos que es necesario revisar
la normativa actual y verificar su eficiencia respecto a los casos efectivamente
judicializados. Solo así podremos establecer un diagnóstico adecuado de la situación,
y sobre la base de ello, adoptar las reformas legislativas pertinentes.