TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA D.C.
SALA CIVIL DE DECISION

Bogotá D. C. Dos (2) de mayo del año dos mil doce (2012)

Referencia: Proceso Ordinario Simulación

Demandante: Balances y Finanzas S.A.
Demandado: Novelty Roses S.A. en liquidación

Magistrado Ponente: ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandada contra la sentencia proferida el día 5 de octubre de 2011 por
el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C. (juez adjunto), en el
proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

La sociedad Balances y Finanzas S.A. presentó demanda a través de

apoderado judicial, para que se declare la simulación absoluta del contrato de
compraventa contenido en la escritura pública No. 2022 del 28 de julio de
2005 ante la notaría 49 del círculo Bogotá, en la cual se vendieron los
derechos de propiedad sobre el bien ubicado en la calle 90 No. 12 – 44 oficina

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Balances y Finanzas S.A. contra Novelty Roses S.A. 29-200800040 01
505 del edificio Square 90 a la sociedad Novelty Roses S.A, actualmente en
reestructuración.

Como pretensión subsidiaria, solicitó que se decrete la resolución del

contrato de compraventa del mismo bien, por incumplimiento de las
obligaciones asumidas por la compradora, relativas a la entrega real y material
del inmueble y al pago del precio, por cuanto ni lo uno ni lo otro aconteció.

Que como consecuencia se oficie a la notaria 49 del círculo de Bogotá

para que realice la cancelación y la inscripción de rigor.

Que en uno u otro caso, se condene en costas a la demandada.

Como sustento fáctico de las pretensiones planteó los siguientes hechos:

- La sociedad demandante, en su calidad de vendedora suscribió la

escritura pública de compraventa 2022 del 28 de julio de 2005 otorgada ante
la notaría 49 de Bogotá y registrada en la oficina de registro de instrumentos
públicos bajo el folio de matrícula No. 50C-1245185 en la que se dijo que se
vendía a la sociedad NOVELTY ROSES S.A. actualmente en
reestructuración, el inmueble consistente en la oficina 505 de la calle 90 No.
12 – 44 de Bogotá, Edificio Square 90.

- Entre los representantes de las sociedades de Balances y Finanzas S.A.

y Novelty Roses S.A. simularon en forma absoluta la venta por cuanto su
intención no fue realizar la transacción, pues ni una tenía la voluntad de
vender ni la otra de adquirir.

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 - El precio estipulado en la escritura de venta fue de $85.000.000,oo que
el vendedor declaró haber recibido a satisfacción en la misma fecha de la
escritura pero el mismo no se pagó.

- El contrato no fue serio sino de confianza, tendiente a traspasar la

titularidad de un bien inmueble en cabeza de la sociedad compradora en cuyo
poder se creía que quedaba mejor asegurado, por lo que las partes acordaron
que el bien siguiera en posesión de la sociedad vendedora y por consiguiente
no dieron cumplimiento a la obligación del vendedor como es la entrega real y
material de la cosa vendida.

- Igualmente, como el bien objeto estaba gravado con una hipoteca a

favor del Banco Tequedama S.A. se pactó su pago a cargo de la sociedad
compradora, para que ésta procediera al pago de la misma. Esta obligación se
pactó solo en apariencia porque la compradora no pagó las cuotas o la
totalidad del crédito hipotecario.

Las partes no renunciaron el en el contrato simulado a la condición

resolutoria.

La compradora no pagó el precio y la vendedora no lo recibió a pesar de

lo que se dice en el texto escriturario.

El bien inmueble objeto de venta no fue entregado por el vendedor al

comprador y aquél sigue ejerciendo la posesión sobre el mismo.

Tampoco se ha cumplido el pago de la hipoteca por parte del

comprador.

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 EL TRAMITE PROCESAL

Mediante providencia de 29 de febrero de 2008 se admitió la demanda

ordinaria y se corrió traslado a la parte demandada por el término de veinte
días (fl.31).

Por auto del 24 de octubre de 2008, se tuvo por notificada a la parte

demandada, quien a través de apoderado judicial contestó en tiempo la
demanda, se opuso a las pretensiones y frente a los hechos indicó que se está a
lo probado dentro del proceso.

Como defensa propuso la excepción que denominó: Falta de

legitimación por activa, sustentada en que nadie puede alegar su propia culpa
o dolo, ya que colocaría en peligro la fe pública e intereses de terceros ajenos
a la mala fe.

Y en cuanto a la pretensión subsidiaria, indica que no se cumplen los

requisitos legales para solicitar la resolución del contrato, que de los distintos
documentos se extrae que se cumplieron todas y cada una de las cláusulas
establecidas en el contrato.

El 18 de febrero de 2009, en la audiencia de conciliación de que trata el

artículo 101 del código de procedimiento civil, en concordancia con la ley 446
de 1998, el juez la declaró fracasada la conciliación, abrió el proceso a
pruebas mediante auto del 27 de marzo de 2009, y una vez practicadas
concedió el término a las partes para que presentaran los alegatos de
conclusión.

El apoderado de la parte demandada indicó, que si bien es cierto, de las

pruebas recaudadas se presume que existió un pacto entre los representantes

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legales de las empresas que son partes dentro del proceso, en el que mediante
escritura de venta se transfirió el inmueble objeto material del proceso a la
sociedad demandada pero que no existió pago ni entrega del mismo, también
lo es que la liquidadora y representante legal de la empresa tiene poca
información, toda vez que las personas que dirigían la empresa no entregaron
cuentas ni documentos. Que lo que se pretende con el proceso es desconocer
los derechos que tienen los terceros de buena fe, entre ellos los trabajadores, a
quienes se les adjudicó el inmueble para con el mismo pagar las deudas. Que
se debe tener en cuenta que desde el momento de la intervención tomó en
posesión el bien y lo arrendó, y que desde esa fecha nadie ha presentado
reclamación alguna.

A su turno la parte actora advierte, que a través del dictamen pericial se

encontró que contablemente la compraventa nunca se realizó, esto es, nunca se
pago el precio. En cuanto a la defensa, advierte que la demandada incurre en
un equívoco, no de hecho sino de derecho, ya que en esta clase de acciones no
se puede aducir que la parte actora no pueda invocar su propia culpa ya que
sería restarle todo el contenido al artículo 1766 del código civil.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Veintinueve Civil del Circuito (adjunto) de Bogotá,

mediante fallo proferido el 5 de octubre de 2011, puso fin a la primera
instancia, y declaró no probada la excepción de mérito de falta de legitimación
en la causa por activa, y en su lugar declaró absolutamente simulado el
contrato de compraventa contenido en la escritura pública 2022 del 28 de julio
de 2005 de la notaría 49 de Bogotá, suscrito entre las partes. Y por último
dispuso compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se
investigue la posible incursión en un delito.

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 Para llegar a esa conclusión, se tuvo en cuenta lo manifestado por el
declarante, señor Rubén López Martínez, quien fue en su época el
representante legal de la entidad demandada, el cual manifestó que el contrato
se celebró, no con una intención seria de transferir el dominio, sino de sacar el
bien del patrimonio de la actora a fin de evitar las medidas de embargo por su
situación financiera, todo lo cual lo consideró corroborado por el dictamen
pericial, y que además, la entidad demandada nunca tuvo la intención de
adquirirlo.

EL RECURSO DE APELACION

Inconforme con lo decidido, la parte demandada apeló el fallo de

primera instancia, en cuanto el a quo no tuvo en cuenta que las estipulaciones
realizadas en una escritura pública no pueden ser declaradas nulas mediante
testimonios de los mismos contrayentes confabulados dolosamente y sobre
todo cuando en ellos se ve la mala fe, la colusión para perjudicar a terceros;
que la demandada Novelty Roses S.A. fue intervenida administrativamente, y
que en razón de ello los bienes pasan a ser parte del patrimonio de la
liquidación, y por tanto de terceros. Que además uno de los bienes,
precisamente el que ahora se reclama, fue dado en arrendamiento.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Se observa que en el caso que se estudia, los requisitos establecidos por

la ley como necesarios para la regular formación y el perfecto desarrollo del
proceso se encuentran presentes, en virtud de lo cual puede pronunciarse

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sentencia de mérito. Existe demanda en forma, competencia del juez,
capacidad para comparecer al proceso y capacidad para ser parte.
Frente al caso que se examina, se puede observar que concretamente se
reclama la simulación de la compraventa celebrada entre las partes el 28 de
julio de 2005 mediante escritura pública No. 2022 otorgada ante la notaría 49
de la ciudad de Bogotá respecto de la oficina 505 de la calle 90 No. 12-44
edificio Square 90.

El recurso de apelación se centra en que una escritura no podía

declararse nula con base en testimonios, y no se tuvo en cuenta, que el bien ya
estaba en manos de terceros que no pueden ser perjudicados.

A fin de entrar en el estudio de la acción que se impetra y la defensa

propuesta, es necesario repasar quiénes son titulares en la acción de
simulación. El autor Jorge Suescún Melo1, indica que: “Como regla general
puede decirse que todo aquel que resulte perjudicado por un acto simulado,
tiene acción para impedir el menoscabo económico que de otra manera
sufriría. Es pues, el perjuicio el elemento que otorga legitimidad para
ejercitar la acción simulatoria, de manera que el interés jurídico, que es el
que permite accionar, está enderezado a evitar o reparar un daño patrimonial

Y más adelante aclara que: “Suprimida la censura moral y reconocido

su soporte legal, la acción de simulación de los propios contratantes se abra
camino para exigir respeto a los compromisos y obligaciones estipulados, de
manera que la voluntad real tuviera siempre prevalencia entre las partes. Así,
pues, hoy en día los simulantes pueden invocar el carácter falaz de su
declaración pública sin que se les pueda argüir que alegan su propia
moralidad. La acción de simulación se ha ampliado para comprender dentro
de sus titulares a los propios simulantes, a tal punto que la Corte señala que

1
Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial – pag. 339

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la acción de simulación “generalmente se encuentra en cabeza de las partes
y, excepcionalmente, en cabeza de terceros”.
También se ha dicho que “cada parte, por el solo hecho de serlo, tiene interés
en dicha declaración (de simulación), en cuanto el contrario desconozca su
vinculación a dicho convenio, procurando sacar ventaja de la simple
apariencia, cualquiera que sea el medio de que se valga a propósito. “Se
agrega que “(…) siendo valido y eficaz el negocio celebrado mediante la
utilización del mecanismo simulatorio, las partes del mismo pueden exigirse
recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones que, como consecuencia
de lo realmente querido por ellas, resulten a su cargo, y desde luego ejercitar
las acciones judiciales pertinentes en caso de que aquellas no sean
espontáneamente satisfechas por el respectivo obligado”

De lo anterior se advierte que la legitimación en la causa para accionar

en razón de la naturaleza de la acción de simulación es en principio de las
partes que intervinieron en el contrato que se dice es simulado, luego para el
caso, sí existe legitimación entre las partes, en la sociedad Balances y
Finanzas S.A. para actuar como demandante y a la sociedad Novelty Roses
S.A. como demandada.

Ahora, no puede olvidarse que la declaración de simulación de un

contrato se presenta cuando existe entre las partes una intención privada u
oculta que tiene como finalidad dejar sin efecto un negocio jurídico, ya que
existe una diferencia entre la voluntad real y la manifestación pública, sea que
la verdadera voluntad de las partes consista en que el acto públicamente
celebrado no exista o que se quiera uno diferente al público.

Pero como lo esencial para la demostración de la simulación, como en

todas las pretensiones es la prueba de los hechos que dan lugar a los efectos que
se reclaman, se debe partir de que para acreditar la simulación, de vieja data se

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ha dicho que la prueba por excelencia es la indiciaria, si tenemos en cuenta el
interés que generalmente existe en los contratantes en ocultar cualquier clase
de evidencia que pueda dejar ver la real intención que les asiste, de suerte que
incluso se han relacionado en la doctrina una serie de indicios que pueden
tomarse como determinantes o indicativos del ánimo simulatorio, con los que
comúnmente se puede demostrar la causa simulandi, dentro de los cuales
adquieren especial trascendencia: la incapacidad económica de adquisición en
el comprador, el precio bajo, la ausencia de movimientos en las cuentas
bancarias, la no justificación dada al precio recibido, entre otros.

Sin embargo, los hechos indicativos del indicio si deben estar probados
plenamente, para lo cual se analizan en conjunto las pruebas allegadas, que
son las que llevan al convencimiento del juez que en verdad existieron actos
de simulación al quedara constituido plenamente el indicio.

En este caso, tal como lo advirtió el juzgador de primera instancia, se

encuentra que las afirmaciones de la demandante sobre la intención de las
partes de no realizar efectivamente el negocio atacado, se confirman con los
testimonios recibidos y en la prueba pericial.

Así en la declaración del señor MARIO JARAMILLO MEJIA (folio

98) quien tener conocimiento directo de los hechos que va a exponer porque
ha sido y es miembro de la junta directiva de la sociedad demandada, y con
relación al contrato objeto de estudio dijo: “En enero de 2005, la sociedad
BALANCES Y FINANZAS constituyó una hipoteca abierta sin límite de
cuantía para garantizar obligaciones al Banco Tequendama, siendo fiador
la sociedad NOVELTY ROSES, en ese semestre, BALANCES Y
FINANZAS afrontó una crisis financiera y los gerentes de las dos
compañías que le he mencionado convinieron en traspasar el inmueble
objeto de la hipoteca de balances y finanzas a NOVELTY ROSES para

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evitar que terceros embargaran este inmueble, hablo de la oficina 505 de la
CALLE 90 No 12-44 de Bogotá, pues el embargo que se podía producir
traía como consecuencia que el banco Tequendama tuviera que ser (sic)
efectiva la hipoteca, generando con ello un grave problema en los créditos
de NOVELTY ROSES. Esto se cristalizó en julio de 2005, creo que el 28 en
donde se firmó una escritura en la Notaría 49 creo, de Bogotá, por medio de
la cual se dijo trasferir a título de compraventa la oficina referida, como dije
de BALANCES Y FINANZAS a NOVELTY ROSES; se dijo igualmente que
el precio era la suma de 85 millones de pesos, y que se hacía la entrega del
inmueble. Este negocio ha sí (sic) narrado en la escritura no concuerda con
la realidad de lo que se hizo que no era vender sino proteger el bien como
garantía del banco y evitar que se embargara, lo mismo que el precio no
fue real por que(sic) no hubo pago del mismo y la entrega tampoco se hizo
por que (sic) porque la oficina siguió siendo ocupada por BALANCES Y
FINANZAS y por MARCOS GARZON y en el último año fue arrendada
por la sociedad BALANCES Y FINANZAS a un señor que actualmente la
ocupa esto quedó plenamente determinado en la diligencia de secuestro que
realizó la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES dentro del proceso de
liquidación obligatoria de la sociedad NOVERLTY ROSES…”

A su vez el testigo RUBEN LOPEZ RAMIREZ, quien dijo ser el

representante legal de NOVELTY ROSES S.A. cuando se suscribió la
escritura contentiva el negocio cuya simulación se reclama, declaró: “…y los
motivos por los cuales suscribí dicha escritura fueron de dar ayuda a
BALANCES Y FINANZAS en le protección del inmueble sobre
contingentes demandas futuras a razón de la difícil situación financiera por
la que atravesaba en los últimos meses BALANCES Y FINANZAS S.A.
Esto lo hice por la confianza que tengo con el señor MARCO GARZON
fruto de los 23 años de amigos que tenemos.” Y posteriormente agregó sobre
la seriedad del contrato y sobre las reales intenciones de su celebración:

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“Como representante legal de la sociedad NOVELTY ROSES s.a. nunca
existió intención alguna de adquirir ese inmueble entre otras razones
porque la compañía no lo necesitaba, inexistía la posibilidad económica de
adquirirlo, razone que argumentan que dicho contrato no fue real ni serio.”
Dando cuenta además que “La SOCIEDAD NOVELTY ROSES S.A. no
pagó suma alguna por dicho contrato.” Y que “…hasta la fecha que fui
representante legal de la misma no tuvo entrega material de dicho
inmueble.” (Folio 99)

Si partimos del hecho de que los testigos tienen alguna relación con la
sociedad demandada, bien podría ponerse en duda su declaración, sin
embargo, fuera de que fueron claros y responsivos en sus testimonios, lo
dicho por ellos alcanza mayor valor probatorio si se pone en relación con el
dictamen rendido por el perito contador CESAR RODRIGUEZ ROJAS,
vertido en los folios 123 a 181 y en el cual, después de revisar las
contabilidades de las dos empresas, señalando cada uno de los libros revisados
y después de dar cuenta por qué en cada uno de ellos se puede obtener una
conclusión respecto a los cuestionarios propuestos, concluye que en ninguna
de las dos contabilidades ni en los libros de las sociedades fue registrado el
negocio jurídico a que se refiere este proceso, pues no figuran los ingresos y
egresos por pago del precio que figura en la escritura, así como tampoco está
registrado el inmueble en los activos de la sociedad adquirente, ni figura en la
contabilidad valor alguno por pago de la hipoteca o se las cuotas de la misma
como se había pactado e la escritura pública de compraventa, por lo que
concluye que sddesde la óptica de la contabilidad de las sociedades en
conflicto el negocio jurídico nunca se realizó.

Los hechos anteriores, debidamente probados, sirven de fundamento

para colegir la existencia de los indicios necesarios para dar por cierta la
simulación demandada, pues queda demostrado que nunca se pagó el precio

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pactado, y que además la compradora no tenía medios económicos para
adquirir el bien; que no se realizó la entrega del bien a la sociedad adquirente,
y que este siguió en manos de la vendedora hasta que lo arrendó a un tercero,
pero a demás que la compradora no lo necesitaba; que la adquirente presunta
nunca se ocupó de la hipoteca que pesaba sobre el bien a favor del Banco
Tequendama, y que en tal sentido nunca pagó el saldo de la deuda ni las
cuotas, como se había comprometido; que el negocio no figuró en las
contabilidades de ninguna de las dos compañías.

Todos estos indicios y las pruebas directas recibidas, permiten concluir

que el negocio jurídico celebrado entre las sociedades demandante y
demandada no fue real y que por el contrario fue un negocio de confianza por
medio del cual se pretendió proteger a la actora de las posibles demandas y
embargos que podían afectarla en medio de la difícil situación económica que
atravesaba, según los testimonios de personas allegadas a ambas empresas.

De todo lo anterior se concluye que la decisión del a quo es adecuada a

lo probado, que es concordante con las peticiones principales de la demanda y
con lo que al respecto exigen la jurisprudencia y la doctrina en la acción de la
simulación.

Siguiendo lo expuesto en el escrito de impugnación, en el cual se reclama

que al momento de la toma de posesión de la liquidadora los bienes de la entidad
intervenida pasan a ser patrimonio de la liquidación y por tanto de terceros, se
advierte por la sala que no es cierto que por el hecho de que la sociedad hubiere
entrado en estado de reestructuración o en estado de liquidación, necesariamente
los bienes hubieran salido de su patrimonio, pues la sociedad conserva su
personalidad, solo que su capacidad de actuar se restringe a la que sea
encaminada a la "actividad de liquidación", y se procede a un inventario de

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los bienes, sin que se impida ya se de forma expresa o tácitamente la
iniciación de procesos ordinarios como el presente.

Además, cuando la sociedad entra en estado de liquidación, esto es

cuando se ha de componer el patrimonio que la conforma, es cuando los
socios y terceros cuentan con el interés jurídico para demandar en contra de la
sociedad la simulación y revocatoria de los actos que los afectan, a fin de que
no sean incluidos y repartidos entre los acreedores de ésta, sin que esto
signifique que se está defraudando a terceros, pues estos últimos cuentan con
una expectativa de pago, pero solo con los bienes de la intervenida y no con
aquellos que de alguna manera les pertenezcan a terceros o tengan alguna
afectación.

Por todo lo anterior, se ha de confirmar la sentencia impugnada.

DECISION

En virtud de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D. C. en sala Civil de Decisión,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 5 de

octubre de 2011 por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C.

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 Segundo: CONDENAR a la parte demandada al pago de las costas y
gastos del proceso. Liquídense.

Para el efecto el magistrado sustanciador fija como agencias en derecho

en esta instancia la suma de $ 2.500.000,oo

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado

MARTHA PATRICIA GUZMAN ALVAREZ

Magistrada

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

Magistrado ausente con excusa

Proyecto discutido y aprobado en sala civil de decisión del día 2 de mayo del año 2012

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