CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA
Santa Fe de Bogotá, D. C., marzo veinticuatro (24) de dos mil (2000).

Ref.: 52001-23-31-000-1998-0238-01
Radicación 9740
Apelación sentencia de agosto 3 de 1 999
en proceso de nulidad y restab1ecimiento
del derecho de carácter fiscal. Impuesto
industria y Comercio - 1996.
Actor: Palmas de Tumaco Ltda.
F A L L O

Consejero Ponente: Doctor DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra
la sentencia de agosto 3 de 1999, inhibitoria, proferida por el Tribunal Administrativo de
Nariño, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las
Resoluciones números 003 de agosto 20 de 1997 y 001 de enero 8 dc 1998, expedidas por
la Secretaría dc Hacienda del Municipio de Tumaco.

LA DEMANDA

El apoderado de la sociedad actora citó corno violados los artículos 33 y 39-2 lit. a) y d) de
la Ley 14 de 1983 ; 259-2 lit. a) y d) del Decreto Ley 1333 de 1986 ; 35, 37, 44 y 310 del
Acuerdo 07 de 1996 y 28 del Código Civil.

El concepto de la violación se sintetiza así:

Mediante los actos acusados se gravaron los ingresos originados en la producción
primaria agrícola del cultivo de palma africana, desconociendo la prohibición
establecida en el citado articulo 259-2 lit. a) del Decreto Ley 1333 de 1986. Al
efecto destacó que no se trata de evitar el impuesto sino que se aplique la
proporción del 11.50% (costos de la planta extractora en relación con los costos totales),
que a su juicio, se aplica a los ingresos potencialmente gravables por el desarrollo de la
actividad agrícola y se obtienen los ingresos efectivamente percibidos por la actividad de
transformación gravable.

ANTECEDENTES

La sociedad Palmas de Tumaco Ltda. presentó el 25 de marzo de 1997 la declaración del

impuesto de industria y comercio del año 1996, en la cual registró como total a pagar
$10.011.939.

Previo requerimiento especial, la Secretaría de Hacienda de Tumaco expidió la Resolución

N0 003 de agosto 20 de 1997 (11.20), mediante la cual practicó a la sociedad liquidación
oficial del impuesto de industria y comercio del año 1996 y determinó el total a pagar en la
suma de $134.708.910. Al respecto explicó que la base gravable está conformada por los
ingresos brutos obtenidos en el desarrollo de la actividad de venta de aceite crudo de palma.
interpuesto el recurso de reconsideración, la Administración Municipal confirmó el
anterior acto a través de la Resolución N0 001 de enero 8 de 1998, quedando así agotada la
vía gubernativa.

En cuanto a la tarifa, insistió en que el aceite que produce la actora está destinado a la
alimentación humana, así se venda crudo para su refinación, por lo que la tarifa es del 3 X
1003 (art. 44 del acuerdo 007 de 1996).

Con respecto a la sanción por inexactitud, luego de transcribir el artículo 310 del
mencionado acuerdo municipal, señaló que la norma exige un ánimo doloso, con el
cual no precedió la sociedad en ningún momento, aspecto que determina su improcedencia.
Citó jurisprudencia del Consejo de Estado.

LA OPOSICION

El apoderado de la Administración Municipal se opuso a la prosperidad de las pretensiones

de la demanda por considerar que los actos acusados se fundamentaron en la normatividad
aplicable, en especial el acuerdo 007 de 1996.

Formuló la excepción de inepta demanda porque no se adjuntó a la demanda copia

auténtica de las resoluciones acusadas. Al respecto indicó que las copias que reposan en el
expediente tienen sello de la Notaría 1 8 de Bogotá, y que el notario da fe de las Copias
que coinciden con el original que en este caso se encuentra en la Alcaldía de Tumaco sin
que pudiera efectuarse confrontación

También expresó que no se adjuntó a la demanda constancia de la notificación de los actos

demandados ni se demandó el requerimiento especial.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Nariño mediante la sentencia apelada se inhibió para fallar

de fondo.

Al efecto señaló que para que las Copias tengan el mismo valor probatorio que el original
se requiere que hayan sido autorizadas por notario u otro funcionario público en cuya
oficina se encuentre el original o copia auténtica y que en el caso de autos, como cl original
de los actos acusados reposa en la Alcaldía de Tumaco mal podría afirmar el Notario 18 de
Bogotá que la copia coincide con el original confrontado; y además, la copia aportada no
tiene la constancia de haberse autorizado por el Alcalde de Tumaco donde se halla el
original
También indicó que con los actos demandados no se allegaron las constancias de
notificación o ejecución de los mismos, aspecto que a su juicio impide determinar la
caducidad de la acción.

EL RECURSO DE APELACION

La apoderada de la sociedad actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la

sentencia de primera instancia y lo sustentó así:

- Con base en lo establecido en los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento
Civil, señaló que las resoluciones acusadas son documentos públicos, en atención al
ente originario y la función pública que cumplía el funcionado que las suscribió, por lo
que gozan de la presunción de autenticidad, que se quebrantaría en el evento de prosperar
una tacha de falsedad, lo que no ocurrió en el proceso.

Al respecto expreso que "la copia de los actos administrativos aportada a la

demanda, es la auténtica de la que recibió el contribuyente por parte de la Alcaldía
de Tumaco", y comO el Código Contencioso Administrativo no exige autenticación,
consideró injustificada la decisión inhibitoria del a quo, pues el Notario de Bogotá
certificó que las copias coincidían con la copia de los actos recibidos por la
contribuyente (original de computador suscrito p. funcionario público) y reiteró que en el
proceso no se demostró falsedad del contenido de los citados documentos aportados con la
demanda, sin que en consecuencia pudiera desconocerse el valor probatorio de los mismos.

En este sentido destacó que las normas procesales no exigen autenticación, ya que Artículo
25 del Decreto 2651 de 1991 fue adoptado como legislación permanente por el artículo
11 del la Ley 446 de 1998.

En cuanto a la ausencia de la constancia de notificación, indicó que la resolución

001 que agotó la vía gubernativa fue expedida el 8 dc enero de 1998 y la demanda fue
presentada el 6 de mayo de 1998, esto es, dentro del término de caducidad, de
cual se deduce que en el caso operó la notificación por conducta concluyente, razón
suficiente para no abstenerse de fallar en el fondo la controversia.

De acuerdo con lo anterior, expresó que las razones expuestas determinan que no
hubiera justificación del fallo inhibitorio del Tribunal, por lo que a su juicio, hubo
violación del debido proceso y desconocimiento del principio constitucional de la.
prevalencia del derecho sustancial.

- En cuanto a la base gravable del impuesto de industria y comercio, adujo que

mediante los actos acusados se gravaron los ingresos originados en la producción
primaria agrícola del cultivo de palma africana, desconociendo la prohibición
establecida en el citado articulo 259-2 lit. a) del Decreto Ley 1333 de 1986 y en la
Ley 14 dc 1983. Al efecto destacó que no se trata de evitar el impuesto sino que se
aplique la proporción del 11.50% (costos de la planta extractora en relación con los costos
totales), que a su juicio, se aplica a los ingresos potencialmente gravables por el
desarrollo de la actividad agrícola y se obtienen los ingresos efectivamente
percibidos por la actividad de transformación gravable.

En cuanto a la tarifa, insistió en que el aceite que produce la actora está destinado a
la alimentación humana, así se venda crudo para su refinación, por lo que la tarifa es
del 3 X 1000 (art. 44 (leí acuerdo 007 (le 1996).

Con respecto a la sanción por inexactitud, luego de transcribir el articulo 3 10 del

mencionado acuerdo municipal, señaló que la norma exige un ánimo doloso, con el cual no
procedió la sociedad en ningún momento, aspecto que determina su improcedencia. Citó
jurisprudencia del Consejo de Estado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La apoderada de la sociedad actora reiteró los argumentos expuestos en la

sustentación del recurso de apelación y agregó que el artículo 139 del Código
Contencioso Administrativo no exige que se acompañe a la demanda copia
`auténtica' del acto acusado, sino copia del acto acusado, y que decisiones como las aquí
impugnadas no requieren de publicación sino de notificación (art. 44 ib.), por lo que al
proceso puede presentarse la copia recibida por el contribuyente en el momento de la
notificación o la retirada de la oficina tributaria pertinente, sin ninguna autenticación
adicional. Además, si se presenta copia de la que se reputa auténtica, se puede presentar
autenticada ante notario, como ocurrió en el caso, sin necesidad de acudir en el extremo
formalismo a la oficina de origen para que autentique la copia.

La Señora Procuradora Séptima (E) Delegada ante esta Corporación solicitó la

revocatoria de la sentencia apelada y en su lugar acceder parcialmente a las súplicas
de la demanda.

En cuanto a la copia de los actos acusados acompañada a la demanda, señaló que el

artículo 139 dcl Código Contencioso Administrativo no exige que la misma deba ser
autenticada, y en el entendido de que la copia aportada con la demanda deviene del
cotejo hecho por el Notario con base en la copia que la Administración entregó al
contribuyente, a su juicio, dicha copia presta valor probatorio suficiente, en especial
por no estar desvirtuada por la entidad oficial, ni existir prueba de no corresponder
con el acto impugnado.

Con respecto a la constancia de la notificación, expresó que como en el sublite la demanda

se presentó antes de transcurrir los cuatro (4) meses entre el acto confirmatorio y dicha
presentación, la acción se entabló dentro de la oportunidad legal, por lo que debe darse
prevalencia al derecho sustancial como lo establece el artículo 228 de la Constitución y en
consecuencia, revocar la sentencia apelada y fallar en el fondo.

En relación con el fondo de la controversia, alegó que para determinar la base gravable en
oposición a lo expuesto por la actora, los ingresos no pueden dividirse, ya que ello no está
previsto en las normas locales ni nacionales, y la base para calcular el impuesto en cuestión
por la actividad industrial está conformada por los ingresos brutos obtenidos durante el año
inmediatamente anterior, que son los provenientes de la actividad gravada.

Al respecto señaló que la extracción de aceite a la que se contrae la actividad industrial

gravada, por elemental que sea, está acorde con lo dispuesto en el literal e) del artículo 39
de la Ley 14 de 1983, por lo que al ejecutar la sociedad la actividad industrial de extracción
de aceite y proceder a su venta, con los ingresos obtenidos se conforma la base gravable. En
este sentido indicó que seria diferente si la actora no interviniera en la labor de extracción y
se limitara a la venta de la producción agrícola sin transformación.

En cuanto a la tarifa aplicable, manifestó que no puede ser la de los alimentos, pues la
misma sociedad aceptó y ratificó que el agricultor de palma africana vende el aceite a los
industriales que lo refinan para el consumo humano (fi. 120), por lo que la Administración
aplicó la tarifa correcta.

Finalmente, con respecto a la sanción por inexactitud alegó que el valor declarado como
ingresos es el mismo sobre el cual la entidad oficial efectuó la liquidación, según los anexos
del denuncio privado, valor del que si bien la actora excluyó los que consideró exentos, ello
no significa que no los hubiera declarado en su totalidad, por lo que a su juicio no hubo la
omisión de ingresos requerida para la procedencia de la citada sanción, que en
consecuencia solicitó levantar.

Dentro de esta oportunidad procesal no hubo pronunciamiento de la parte demandada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la
controversia se concreta en determinar la procedencia o no del fallo inhibitorio proferido
por el a quo, y en este segundo evento, la legalidad o no de los actos acusados, mediante los
cuales la Administración Municipal de Tumaco modificó a la contribuyente su liquidación
del impuesto de industria y comercio del año 1996.
El Tribunal le dio prosperidad a la excepción de inepta demanda por considerar que
como en el caso el original de los actos acusados reposa en la Alcaldía de Tumaco, el
Notario 18 de Bogotá no podía afirmar que la copia coincide con el original, que dicha
copia aportada no tiene la constancia de haberse autorizado por el alcalde de Tumaco y
que no fueron allegadas las constancias de notificación o ejecución de los mismos, por lo
que se impedía determinar la caducidad de la acción.

Al respecto la Sala encuentra que no le asiste razón al a quo, por las siguientes razones
el articulo 139 del Código Contencioso Administrativo no exige copia “autenticada” del
acto acusado, pues dicha norma establece que a la demanda se debe acompañar "una copia
del acto acusado", con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, sí son del
caso.

Por su parte, los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por
remisión expresa de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo,
disponen que el "documento público" es el otorgado por el funcionario público en
ejercicio de su cargo o con su intervención, que es auténtico un documento cuando existe
certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado, y que el documento
público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de
falsedad.

Así las cosas, como lo señalaron la actora y el Ministerio Público, la sociedad cumplió con
la exigencia prevista en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo al aportar
con la demanda copia de las resoluciones acusadas (fls. 20 y 23), sin que la misma debiera
estar autenticada, pues la norma citada no lo exige.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los actos acusados tienen el carácter de documentos
públicos en los términos anteriormente señalados, tampoco son de recibo los
cuestionamientos del a quo, ya que la copia allegada con la demanda fue tomada de la que
recibió la sociedad de la Administración, esto es, de una copia de un documento público
que se presume auténtico, ya que en el proceso no se alegó ni menos se demostró tacha de
falsedad alguna respecto de dichos actos.

Adicionalmente y en oposición a lo expuesto por el Tribunal, de acuerdo con lo previsto en

cl articulo 254-2 del Código de Procedimiento Civil, la copia de los actos acusados en
cuestión que se allegó con la demanda tiene el mismo valor probatorio que la copia de los
mismos recibida por la actora de la Administración que, como ya se dijo, tiene el
carácter de documento público, toda vez que fue autenticada por Notario, luego del cotejo
con la copia de dichos actos que había recibido la actora de la Administración.

En cuanto a la ausencia de constancia de notificación de los actos acusados, se

observa que en el caso de autos operó la notificación por conducta concluyente ya que,
enterada de dichos actos, la sociedad respecto de la Resolución No. 003 de junio 18 de
1997 interpuso el respectivo recurso de reconsideración, el cual fue decidido a través de la
Resolución N0 001 de enero 8 de 1998, y la demanda fue presentada el día 6 de mayo de
1998, esto es, dentro del término de caducidad de los cuatro (4) meses previsto al efecto por
el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por lo que en consecuencia la
demanda fue presentada oportunamente dentro del término de caducidad, motivo que
igualmente determina lo injustificado de un pronunciamiento inhibitorio y la consecuente
violación del principio de la prevalencia del derecho sustancial, consagrado en los
artículos 228 de la Constitución, 30 del Código Contencioso Administrativo y 40 del
Código de Procedimiento Civil.

Establecido el desconocimiento del principio constitucional de la prevalencia del

derecho sustancial por parte del a quo al haberle dado prosperidad a la excepción
formulada por la parte demandada, por las razones aducidas, es clara la
improcedencia del fallo inhibitorio apelado, por lo que se entrará a estudiar el fondo
del asunto, que se concreta en determinar la legalidad de los actos acusados,
mediante los cuales la Administración Municipal de Tumaco modificó a la
contribuyente su liquidación del impuesto de industria y comercio del año 1996.
De acuerdo con el Certificado de Cámara de Comercio (11.17), la sociedad Palmas
de Tumaco Ltda. tiene como objeto social "el cultivo beneficio, procesamiento
industrial de la palma africana, la venta, compra, exportación y en general la
explotación de la industria y el comercio de la palma africana".

Los artículos 39-2 lit. e) (le la Ley 14 de 1983 y 259-2 lit. e) (leí Decreto Ley 1333
de 1986, prohíben gravar la primera etapa de transformación realizada en predios
rurales cuando se trate de actividades de producción agropecuaria, "con excepción
de toda industria donde haya una transformación por elemental que ésta sea".

Por su parte, el articulo 37 del acuerdo 007 de febrero 5 de 1996 expedido por el
Concejo Municipal de Tumaco, establece que la base gravable del impuesto de
industria y comercio se liquida tomando como base el promedio mensual de
ingresos brutos obtenidos durante cl año inmediatamente anterior, en el ejercicio de
la actividad o actividades gravadas. Y en el inciso final del parágrafo de dicha
norma señala que si se realizan actividades exentas o no sujetas, se descuentan del
total de ingresos brutos, para lo cual se debe demostrar en la declaración cl carácter
de exentos o amparados por prohibición invocando al efecto el acto administrativo
que otorgó la exención o la norma a la cual se acojan.

De acuerdo con lo anterior y así como lo precisó la Señora procuradora, para la

determinación de la base gravable del impuesto de industria y comercio no es o
posible dividir los ingresos y aplicar solo un porcentaje de ellos como lo pretende la
actora, toda vez (111C las normas de carácter nacional, y local citadas, que son las
aplicables al caso de autos, no lo prevén, y en consecuencia, la base discutida la está
conformada por los ingresos brutos obtenidos en el año inmediatamente anterior en
el ejercicio de la actividad gravada.

Al respecto se destaca que en materia tributaria los beneficios son de carácter

restrictivo, por lo que no es posible aceptar las razones aducidas por la actora. En
este sentido se lía pronunciado la Sala, entre otras, en la sentencia de marzo 31 de
1995, expediente 5605, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva, actor: Aceites.
del Caribe S.A.

Así las cosas y teniendo en cuenta que el objeto social de la sociedad se concreta en
la actividad industrial de extracción o explotación y venta del aceite de palma
africana, la base gravable está integrada por los ingresos brutos obtenidos en el año
inmediatamente anterior en el ejercicio de dicha actividad industrial, que no cabe
dentro de la prohibición a que se refieren los artículos 39-2 lit. e) de la Ley 14 de
1983 ni 259-2 lit. e) del Decreto Ley 1333 de 1986, pues del mismo objeto social
surge que en la actividad ejercida por la actora existe un proceso de transformación
de la palma africana para obtener el aceite que vende.

Con respecto a la tarifa, se observa que no hizo bien la Administración al aplicar la

del 7 X 1000 (demás actividades industriales) prevista en el código 103 del articulo
44 del acuerdo 007 de 1996, pues en relación con este punto le asiste razón a la
contribuyente al solicitar que se aplique la tarifa relativa a la producción de
alimentos, toda vez que, si bien es cierto como lo afirma la demandante, lo
producido no es apto para el consumo humano, no lo es menos que la actividad
industrial desarrollada por la sociedad forma parte del proceso industrial de
producción de alimentos, por lo que en consecuencia se procederá a modificar la
liquidación practicada por la Administración Municipal, en el sentido de aplicar la
tarifa del 3x1000, relativa a la "producción de alimentos y bebidas alimenticias"

Finalmente, en cuanto a la sanción por inexactitud el artículo 308 del acuerdo 007
de 1996 establece que constituye inexactitud sancionable la `omisión de ingresos'
susceptibles del impuesto y declarar cualquier falsa situación que pueda generar un
gravamen menor. Al respecto se observa que el caso no hubo omisión de ingresos,
ya que precisamente de los anexos de la declaración privada presentada por la
contribuyente la Administración estableció la base gravable y el respectivo
impuesto, y si bien es cierto la sociedad registró como exentos algunos ingresos que
eran gravados, ello no significa que no los hubiera declarado, pues como ya se dijo,
con base en dicho denuncio y sus anexos la entidad oficial determinó el impuesto
discutido. Por lo tanto, ante la no omisión de ingresos, resulta improcedente la
sanción por inexactitud impuesta en cuantía de $82.897.791.
De conformidad con lo anterior, se modifica la liquidación oficial del impuesto de
industria y comercio del año 1996 a cargo de la actora, así:
Base Gravable 7.679.882.997
Tarifa 3X1.000
Industria y Comercio 23.039.649
Avisos y Tableros 3.455.947
Subtotal 26.495.596
Menos Valor Pagado 10.011.939
Subtotal 16.483.657
Más sanción por inexactitud (se levanta)
($82.897.791)
Total a pagar 16.483.657

De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a revocar la sentencia apelada y

en su lugar, anulará parcialmente los actos acusados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre (le la República y por autoridad
de la ley,

FALLA

Revócase la sentencia apelada.

En su lugar, anúlanse parcialmente los actos acusados contenidos en las

Resoluciones números 003 de agosto 20 de 1997 y 001 de enero 8 de 1998,
expedidas la Secretaría de Hacienda del Municipio de Tumaco y fijase en la suma
$16.483.657 el total a pagar a cargo de la sociedad Palmas (le Tumaco Ltda., por
concepto del impuesto de industria y comercio de año 1996.

Procédase a la devolución de la suma depositada para pago de gastos ordinarios del

proceso, si a ello hubiere lugar.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

y cúmplase.