MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Dirección Jurídica de la Alcaldía

Santiago de Cali,
Oficio No. DJA

Doctor
JAIME CORDOBA ZULUAGA
Presidente
METROCALI S.A.
Presente

ASUNTO: SU OFICIO No. P-03-04 DE 2 DE ENERO DE 2004-02-04

Se ha remitido del despacho del alcalde, el oficio de la referencia con el fin que
esta Dirección se pronuncie en torno a la solicitud que hace el Fondo Financiero
Especializado de Cali respecto al ofrecimiento preferencial de sus acciones, en
consideración a las limitaciones que esta negociación conlleva por el contrato de
usufructo que existe a favor de la Nación.

De acuerdo con lo requerido, se conceptúa en los siguientes términos:

1. ANTECEDENTES.

El artículo 1 de la Ley 310 de 1996 “Por medio de la cual se modifica la Ley 85 de

1989”, establece:

“La Nación y sus entidades descentralizadas por

servicios, confinanciarán o participarán con aportes de
capital, en dinero o en especie, en el Sistema de Servicio
Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, con
un mínimo del 40% y un máximo del 70% del servicio de
la deuda del proyecto, siempre y cuando se cumplan los
siguientes requisitos:

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1. Que se constituya una sociedad por acciones que será

la titular de este tipo de sistema de transporte, en caso
de hacerse un aporte de capital…”.

Dentro de los parámetros establecidos en esta norma, el Concejo Municipal

profirió el Acuerdo No. 16 de 1998, “Por medio del cual se autoriza la participación
del Municipio de Santiago de Cali en la conformación de una sociedad para el
desarrollo del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de
Pasajeros, y se dictan otras disposiciones para el desarrollo de su objeto”.

Según consta en Escritura Pública No. 0580 del 25 de febrero de 1999, el

Municipio de Santiago de Cali, concurrió a la conformación de la sociedad
conforme a la autorización dada por la ley y el acuerdo, con el carácter de
anónima, junto con las siguientes entidades descentralizadas: EMCALI E.I.C.E
E.S.P, EMSIRVA ESP, FONDO FINANCIERO ESPECIALIZADO Y CALIASFALTO
E.I.C.

Posteriormente, mediante escritura No. 4.681 del 8 de noviembre de 1999, se

protocolizó la reforma estatutaria consistente en la modificación del artículo 31 de
la Escritura Pública No. 0580 del 25 de febrero de 1999, con las siguientes
consideraciones:

“…Que mediante el documento 2932 del 25 de junio de 1997, el Concejo Nacional

de Política Económica y Social CONPES emitió concepto favorable a la
participación de la Nación en el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte
Masivo y de Pasajeros del Municipio de Santiago de Cali.

Que en el documento antes citado, se dispuso que la Nación participe en la Junta

Directiva de la empresa titular del sistema de manera transitoria y limitada a la
etapa de la estructuración del proyecto, sin que la Nación tenga participación
accionaria en la empresa.

Que el día 24 de julio de 1998, la Nación y el Municipio de Santiago de Cali

celebraron un convenio para la financiación de algunos componentes de la
plataforma urbana del sistema integrado de transporte masivo para la ciudad de
Santiago de Cali.

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Que el primero de los convenios mencionados prevé en la cláusula 3 (i) que en la

sociedad titular del sistema de transporte masivo, el Municipio de Santiago de Cali
deberá adoptar el esquema de instrumentos contenidos en el memorando OJ227
del 15 de mayo de 1998 del Director General de Crédito Público, uno de los cuales
es la celebración de un contrato de usufructo de acciones que permitan a los
funcionarios públicos del orden nacional ser miembros de la Junta Directiva de la
empresa.

Que se ha celebrado contrato de usufructo por medio del cual accionistas de

METROCALI S.A. constituyen a favor de la Nación el derecho irrevocable de
usufructo sobre acciones suscritas por estos. El contrato de usufructo de suscribe
entre la Nación, representada legalmente por el Ministro de Hacienda y Crédito
Público…y por el Director del Departamento Nacional de Planeación…; y los
socios EMCALI EICE ESP, EMSIRVA ESP, Fondo Financiero Especializado… y
CALIASFALTO, entidades descentralizadas del Municipio de Santiago de Cali….-.

Que para protocolizar la participación de la nación en la Junta Directiva de

METROCALI S.A. y ante las consideraciones expuestas, se requiere modificar el
artículo 31 de los estatutos de la entidad.....

PARAGRAFO TRANSITORIO. A partir del perfeccionamiento de la presente

reforma estatutaria y hasta la fecha en que finalice la construcción del Tren Ligero
del Sistema de Transporte Masivo, formarán parte de la Junta Directiva el Ministro
de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el Ministro de Transporte o su
delegado y el Director del Departamento Nacional de Planeación o su
delegado…”.

Es así como cada uno de los socios entregó en usufructo a la Nación una cantidad
tal de acciones que sumadas equivalían al 51% del capital accionario de
METROCALI S.A., logrando así la Nación, tener participación en la sociedad.

Con relación al Fondo Financiero Especializado, se presenta la siguiente situación:

La Ley 819 de 2003 en su artículo 17 dispuso:

“Art. 17. Colocación de excedentes de liquidez. Las

entidades territoriales deberán invertir sus excedentes
transitorios de líquidez en títulos de deuda pública interna

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de la Nación o en títulos que cuenten con una alta

calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en
entidades financieras calificadas como de bajo riesgo
crediticio.

Parágrafo. Las entidades territoriales podrán seguir

colocando sus excedentes de liquidez en Institutos de
Fomento y Desarrollo mientras éstos últimos obtienen
calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un
plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente
ley”.

De acuerdo con la anterior disposición, la Junta Directiva de dicho Fondo

recomendó su liquidación, argumentando que los requerimientos de la citada ley
son de imposible cumplimiento por no ser una entidad financiera y porque la
calificación en bajo riesgo crediticio es imposible ya que el Fondo cuenta en su
portafolio con títulos correspondientes a un patrimonio negativo de
$58.587.914.524.

Fue así como se procedió a la elaboración del proyecto de acuerdo “Por medio del
cual se autoriza al señor alcalde de Santiago de Cali para suprimir y liquidar el
Fondo Financiero Especializado del Municipio de Cali F.F.E.”, el cual se encuentra
radicado en el Concejo Municipal para su trámite respectivo.

Ahora bien, ante la inminente liquidación del Fondo Financiero Especializado y la

consecuente afectación que tal hecho tendría en la conformación societaria de
METROCALI S.A., esta Dirección consultó a la doctora Diana Patricia Villegas en
calidad de Gerente de dicho fondo los trámites adelantados en torno a la
búsqueda del posible socio, manifestando lo siguiente:

• Que se han analizado las diferentes entidades del municipio que cumplen
con los requisitos para ser socios de METROCALI, llegando a la conclusión
que la entidad más viable es CALISALUD EPS pues es acreedor del F.F.E
y la cesión podría realizarse a título de dación en pago como abono a la
obligación.

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• Que en cumplimiento a lo establecido en los estatutos de la sociedad

METROCALI S.A. con relación a la negociación de las acciones, el Fondo
Financiero Especializado solicitó a dicha entidad el ofrecimiento a los
demás socios de sus acciones con el fin de agotar el derecho preferencial.

• Que como el Concejo Municipal no ha aprobado el proyecto de acuerdo que

pretende suprimir y liquidar el Fondo Financiero Especializado, ésta entidad
deberá solicitar la autorización a los demás acreedores diferentes a
CALISALUD EPS que son el Municipio de Santiago de Cali, el Fondo Local
de Salud y Metrocali S.A, para proceder a la entrega a título de dación en
pago de las acciones a CALISALUD EPS, una vez se reciba de
METROCALI S.A. la información de que ya se agotó el derecho preferencial
con los demás accionistas.

De acuerdo con lo anterior, CALISALUD EPS es una Entidad Promotora de Salud

autorizada por Acuerdo 16 de 24 de noviembre de 1995 y creada por Decreto
0768 de 15 de mayo de 1996, constituida como Empresa Industrial y Comercial
del orden municipal, con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio independiente, vinculada a la Secretaría de Salud Pública Municipal.

En ese orden de ideas, en el proceso de negociación deberán observarse para

efecto de la enajenación de las acciones del Fondo Financiero Especializado el
procedimiento que deba aplicarse según sea el caso, contemplado en los artículos
53, 54, 55 y 56 de la escritura pública No. 0580 de 25 de febrero de 1999.

De otra parte, es necesario entrar a aclarar cual es el efecto de un gravamen

como el del usufructo que ostentan las acciones aportadas por la empresas socias
que han conformado METROCALI S.A.

El artículo 823 del Código Civil define el derecho de usufructo en los siguientes
términos:

“Artículo 823. El derecho de usufructo es un derecho real

que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo
de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su
valor si la cosa es fungible”.

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A su vez, el artículo 412 ibídem, establece:

“Artículo 824. Derechos coexistentes. El usufructo supone

necesariamente dos derechos coexistentes: el de nudo
propietario y el del usufructuario. Tiene por consiguiente
una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo
propietario y se consolida con la propiedad”.

La doctrina moderna, lo resalta como el derecho real “…en virtud del cual una
persona, el usufructuario, puede gozar temporalmente de la cosa que pertenece a
otro sin alterar su esencia……la propiedad representa un señorío pleno sobre una
cosa, y en virtud de ese señorío el propietario puede gozar de la cosa y disponer
libremente de ella. Por el usufructo la propiedad se desmiembra, (sic) pues el
usufructuario adquiere la facultad de gozar la cosa, mientras el nudo
propietario conserva el derecho de propiedad disminuido en la facultad de
gozarla. En consecuencia el usufructuario puede gozar de una cosa ajena, pero no
disponer de ella, o sea, destruirla, alterarla o enajenarla” (Negrilla y subrayado fuera
de texto para resaltar). (Arturo Valencia Zea, Derecho Civil Tomo II, derechos
reales).

Tenemos entonces que el usufructo supone la coexistencia de dos derechos reales

en una misma cosa, esto es, el derecho del nudo propietario y el del usufructuario.
El usufructo supone igualmente la coexistencia de dos clases de relaciones
posesorias: La posesión mediata del nudo propietario y la inmediata del
usufructuario; la primera es posesión en nombre propio y la segunda en nombre
ajeno.

Ahora bien, respecto del usufructo sobre las acciones, el artículo 410 de Comercio,
establece en su tenor literar:

“Art. 410. La prenda y el usufructo de acciones nominativas

se perfeccionarán mediante registro en el libro de acciones;
…”.

El artículo 412 ibídem, establece:

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“Art. 412. Salvo disposición expresa en contrario, el

usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la
calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas
y el de su reembolso al tiempo de la liquidación.

Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo

propietario bastará el escrito o documento en que se hagan
tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo
anterior”. (Negrillas fuera de texto).

Entre los derechos inherentes a la calidad de accionista, se encuentran los establecidos

en el artículo 379 del Código de Comercio y algunos de ellos son: el de participar en las
deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella y el de inspeccionar
libremente los libros y papeles sociales dentro de los 15 días hábiles anteriores a las
reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio.

Así las cosas, para efecto del traslado de las acciones por parte del Fondo Financiero
Especializado deberán tenerse en cuenta una vez se ordene su liquidación por el Concejo
Municipal, que el posible socio (Calisalud EPS) que reemplace a dicho Fondo deberá
otorgar los derechos de usufructo irrevocable a la Nación.

En cuanto a la entidad descentralizada municipal que podría entrar a reemplazar al Fondo

Financiero Especializado una vez haya sido liquidado, de acuerdo con el análisis previo
que se hizo de la naturaleza jurídica de CALISALUD encontramos que esta empresa
industrial y comercial del orden municipal, puede perfectamente pasar a formar parte de
dicha sociedad.

En los anteriores términos, se emite el concepto requerido.

Atentamente,

JUAN GABRIEL ROJAS GIRON

Director Jurídico Alcaldía

Proyectó: Claudia Patricia Vargas O.

Revisó: María Ximena Román García
Radicación No. 0041 de 7 de enero de 2004

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