Universidad de Chile
Derecho Civil III
II Semestre 2013

Material de Estudio

Contratos Parte General II

Efectos de las obligaciones y remedios contractuales

Profesores:
Enrique Barros
Adrián Schopf

Este texto ha sido elaborado sobre la base de apuntes de clase tomados por alumnos de cursos
anteriores del profesor Enrique Barros, quien los ha revisado como material de estudio con la
colaboración de los ayudantes Consuelo Fernández y Felipe Chahuán. Los apuntes representan el
estado actual de un material de trabajo preparado para el curso de Derecho Civil III en la
Universidad de Chile que debe ser completado con los materiales de lectura y casos entregados
durante el semestre

 
 
 
 
 

ÍNDICE

CAPÍTULO PRIMERO: INTRODUCCIÓN Y NOCIONES GENERALES DE LAS

OBLIGACIONES ............................................................................................................................. 1
I. Concepto de obligación y características del vínculo obligatorio ................................ 1
II. La relación jurídica obligatoria .......................................................................................... 2
a. Elementos y estructura lógica de la relación jurídica obligatoria ............................. 2
b. Naturaleza orgánica de la relación obligatoria contractual....................................... 3
c. Obligaciones que nacen de la relación obligatoria ..................................................... 5
d. Naturaleza patrimonial de la relación obligatoria ...................................................... 7
III. Obligación y responsabilidad ........................................................................................ 8
IV. Obligaciones y cargas ................................................................................................... 11
V. Deber de cumplir la obligación de buena fe .................................................................. 13
a. Concepto de buena fe ................................................................................................... 13
b. La buena fe en el Código Civil .................................................................................... 14
c. La buena fe comprende deberes de lealtad y de colaboración ............................... 15
d. La buena fe es un principio que recorre todo el desarrollo del contrato, pero tiene
un alcance que varía según las circunstancias .................................................................. 16
VI. Fuentes de las obligaciones .......................................................................................... 18
a. Aspectos generales ........................................................................................................ 18
b. Breve análisis de las fuentes ........................................................................................ 18
VII. Clasificaciones de las obligaciones.............................................................................. 25
a. Obligaciones civiles y naturales .................................................................................. 26
b. Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer ............................................................. 28
c. Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de género ........................ 29
d. Obligaciones de objeto singular y obligaciones de objeto múltiple ....................... 30
e. Obligaciones con unidad de sujetos y obligaciones con pluralidad de sujetos .... 31
f. Clasificación de las obligaciones según la naturaleza de su cumplimiento.......... 32
g. Clasificación de las obligaciones según sus efectos .................................................. 33
CAPÍTULO SEGUNDO: PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES ............................................... 43
I. La prueba extrajudicial y judicial en el derecho patrimonial ...................................... 43
 
 
 
 
 

II. Carga de la prueba ............................................................................................................ 44

a. Conceptos fundamentales ............................................................................................ 44
b. Principales reglas legales sobre carga de la prueba en el derecho de contratos... 46
c. Medios de prueba .......................................................................................................... 48
CAPÍTULO TERCERO: FUERZA OBLIGATORIA Y EFECTO RELATIVO DE LOS
CONTRATOS................................................................................................................................. 55
I. Fuerza obligatoria del contrato ....................................................................................... 55
II. Efecto relativo de los contratos ........................................................................................ 56
a. El contrato obliga a las partes y sus sucesores .......................................................... 56
b. Transmisibilidad de las obligaciones.......................................................................... 56
c. Transferibilidad de las obligaciones: cesión de créditos .......................................... 57
d. Intransferibilidad pasiva de la obligación ................................................................. 59
e. Cesión de contratos ....................................................................................................... 60
III. Efectos de los contratos respecto de terceros............................................................. 61
a. Generalidades ................................................................................................................ 61
b. Efectos mediatos del contrato respecto de terceros .................................................. 62
c. Responsabilidad del tercero por cuya culpa no es posible cumplir un contrato . 63
d. Inoponibilidad del contrato a terceros ....................................................................... 63
e. Contratos por otro ......................................................................................................... 64
f. Contratos con efecto protector respecto de terceros ................................................. 69
CAPITULO TERCERO: POSICIÓN JURÍDICA DE LOS ACREEDORES ............................. 73
I. Remedios a que da lugar el incumplimiento contractual ............................................ 73
a. Generalidades y precisiones conceptuales ................................................................ 73
b. Incumplimiento como base común al ejercicio de los remedios contractuales .... 74
c. Relevancia de la distinción entre obligaciones medios y resultado a efectos de
definir el incumplimiento .................................................................................................... 77
d. Objeto y fines de los remedios contractuales ............................................................ 81
e. Sistema de remedios contractuales en el derecho chileno ....................................... 83
II. Acción de cumplimiento forzado en naturaleza o en valor ........................................ 84
a. Generalidades ................................................................................................................ 84
b. Requisitos de la acción de ejecución forzada............................................................. 85
 
 
 
 
 

c. Objeto de la ejecución forzada: cumplimiento en naturaleza o en valor............... 87

d. La imposibilidad de la prestación como exoneración de la obligación y excepción
del deudor .............................................................................................................................. 89
e. Cuestionamientos a la ejecución en naturaleza como remedio contractual.......... 89
f. Alcance de la acción de cumplimiento forzado en naturaleza o en valor a
obligaciones conexas o secundarias .................................................................................... 90
g. Relación del cumplimiento forzado con otros remedos contractuales .................. 92
h. Obligaciones que no están protegidas por una acción: obligaciones naturales ... 94
III. Responsabilidad contractual en sentido estricto: acción de indemnización de
perjuicios..................................................................................................................................... 96
a. La indemnización de perjuicios como responsabilidad civil en sentido estricto . 96
b. Tipos de indemnización ............................................................................................... 97
c. Requisitos de la indemnización de perjuicios (enunciación) .................................. 98
d. Incumplimiento de contrato ........................................................................................ 99
e. Mora ................................................................................................................................ 99
f. Imputabilidad del deudor .......................................................................................... 103
(a) Culpa contractual .................................................................................................... 104
(b) Dolo contractual ...................................................................................................... 109
g. Daño como elemento de la responsabilidad contractual (reseña básica) ............ 111
h. Causalidad entre el incumplimiento y los daños ................................................... 116
i. Cláusulas modificadoras de responsabilidad ......................................................... 126
IV. Resolución por incumplimiento ................................................................................ 129
a. La resolución del contrato como remedio................................................................ 129
b. Contratos en que procede la condición resolutoria tácita ..................................... 131
c. Fundamentos de la condición resolutoria tácita ..................................................... 133
d. Análisis crítico de los requisitos que tradicionalmente se han exigido para el
ejercicio de la acción resolutoria........................................................................................ 136
e. Algunas consideraciones para la correcta interpretación de las normas sobre
resolución por incumplimiento ......................................................................................... 146
f. Convenciones sobre desistimiento y resolución ..................................................... 147
g. Particularidades de los contratos bilaterales: resolución, excepción de contrato no
cumplido y criterios de atribución de riesgos ................................................................. 148
 
 
 
 
 

h. Efectos de la resolución .............................................................................................. 149

i. Resolución en contratos de tracto sucesivo ............................................................. 152
h. Paralelo entre la acción resolutoria y la acción reivindicatoria ............................ 152
i. Paralelo entre la acción resolutoria y la nulidad ..................................................... 153
V. Rebaja del precio.............................................................................................................. 155
CAPÍTULO CUARTO: EXCUSAS DEL DEUDOR ................................................................. 156
I. Exoneración de la obligación: imposibilidad de cumplir la prestación ................... 157
a. La imposibilidad como excusa del cumplimiento .................................................. 157
b. Imposibilidad por pérdida del cuerpo cierto debido ............................................. 158
c. Imposibilidad en obligaciones de género ................................................................ 159
d. Imposibilidad en obligaciones de hacer ................................................................... 159
e. Imposibilidad total y parcial ...................................................................................... 160
f. Imposibilidad transitoria y permanente .................................................................. 160
g. Imposibilidad física y moral ...................................................................................... 161
h. Imposibilidad y dificultad.......................................................................................... 161
i. Imposibilidad e insolvencia ....................................................................................... 162
II. Exoneración de la responsabilidad ............................................................................... 162
a. Principios sobre responsabilidad .............................................................................. 162
b. Caso fortuito ................................................................................................................. 163
c. Hecho de dependientes .............................................................................................. 165
d. Hecho de terceros ........................................................................................................ 166
c. Hecho del acreedor ..................................................................................................... 166
e. Prueba y efectos del caso fortuito ............................................................................. 167
f. ¿Ausencia de culpa como excusa? ............................................................................ 168
CAPÍTULO QUINTO: EFECTOS ESPECIALES DE LOS CONTRATOS BILATERALES 172
I. Excepción de contrato no cumplido ............................................................................. 172
a. Generalidades .............................................................................................................. 172
b. Requisitos de la excepción de contrato no cumplido ............................................. 174
c. Efectos de la excepción de contrato no cumplido ................................................... 175
d. Derecho legal de retención y excepción de contrato no cumplido ....................... 175

 
 
 
 
 

II. Atribución de los riesgos por imposibilidad de una de las prestaciones ................ 176
a. Situaciones a la que se refiere la teoría de los riesgos ............................................ 176
b. Reglas y principios sobre riesgos en el derecho chileno ........................................ 177
c. Riesgos en los contratos sinalagmáticos imperfectos ............................................ 178
d. Paralelo entre la teoría de los riesgos y la excepción de contrato no cumplido . 179
III. Resolución .................................................................................................................... 179
CAPÍTULO SEXTO: DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES ....... 181
CAPÍTULO SÉPTIMO: GARANTÍAS ...................................................................................... 182
I. Función de las garantías ................................................................................................. 182
CAPÍTULO OCTAVO: ACCIONES PARA PROTEGER EL PATRIMONIO DEL DEUDOR
........................................................................................................................................................ 184
CAPITULO NOVENO: INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO ....... 185
I. La interpretación como descubrimiento del sentido de actos humanos ................. 185
II. La intención como criterio de interpretación .............................................................. 187
III. Objeto de la interpretación: el acto o declaración de voluntad ............................. 189
IV. Reglas y directivas del Código Civil sobre interpretación del contrato .............. 192
a. Prevalencia de voluntad común (artículo 1560)...................................................... 193
b. Elemento lógico-sistemático en la interpretación contractual (arts. 1564 I y 1562)
194
c. Regla de interpretación que atiende al resultado útil de las cláusulas del contrato
(artículo 1562)....................................................................................................................... 195
d. Reglas de protección de la parte a quien no debe atribuirse el riesgo asociado a la
vaguedad .............................................................................................................................. 195
e. Interpretación contractual auténtica ......................................................................... 196
f. El momento relevante a efectos de la interpretación es el de celebración del
contrato ................................................................................................................................. 196
V. Interpretación integradora del contrato ....................................................................... 197
VI. Integración en sentido estricto. Rol de la buena fe ................................................. 199
VII. Casación en materia de interpretación de contratos .............................................. 201
CAPÍTULO DÉCIMO: REVISIÓN DEL CONTRATO ........................................................... 202
I. Revisión del contrato a falta de reglas contractuales que la regulen ....................... 202

 
 
 
 
 

a. El contrato como acuerdo de distribución de riesgos y circunstancias que

justificarían su revisión ....................................................................................................... 202
b. Indeterminación y normatividad de los criterios de revisión ............................... 203
c. Planteamiento de problema jurídico fundamental ................................................. 204
d. Notas sobre la historia de la institución y el derecho comparado........................ 205
e. Algunas consideraciones acerca de la revisión por circunstancias imprevistas 207
(a) Costos de aceptar la revisión ................................................................................. 207
(b) Razones a favor de la revisión ............................................................................... 209
f. Regla modelo de los PDEC ........................................................................................ 209
g. Imprevisión y revisión en el derecho chileno.......................................................... 211
h. Efectos de la imprevisión ........................................................................................... 215
II. Cláusulas de revisión y de regulación convencional de riesgos específicos........... 215
a. Cláusulas que se refieren a efectos convencionales de la ocurrencia de ciertos
riesgos específicos ............................................................................................................... 215
b. Cláusulas de adaptación a circunstancias imprevisibles ....................................... 216
III. Modificación de contratos vigentes por medio de la ley ....................................... 217
CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO: MODOS DE EXTIGUIR LAS OBLIGACIONES .......... 218 

 
 
 
 
 

CAPÍTULO PRIMERO: INTRODUCCIÓN Y NOCIONES GENERALES DE LAS

OBLIGACIONES

I. Concepto de obligación y características del vínculo obligatorio

1. El concepto clásico de obligación proviene de las Institutas de Gayo (S. II), quien la
define como un “vínculo jurídico que pone al deudor en la necesidad de ejecutar una
conducta en beneficio de otra (acreedor)”. Esta noción se ha conservado en lo esencial
hasta nuestros días.

2. La más importante calificación en el derecho de obligaciones contemporáneo es la

idea de que toda obligación supone una prestación de contenido patrimonial. Sin
embargo, aunque la obligación tiene necesariamente contenido patrimonial, puede
tener su origen en la lesión de un derecho extrapatrimonial. Así, por ejemplo, los
derechos de la personalidad, como la privacidad o la honra, no pertenecen
naturalmente al ámbito patrimonial pero su afectación, al causar daño, puede
generar obligaciones de carácter patrimonial compensatorias del daño moral
provocado.

La obligación, entonces, afecta necesariamente el patrimonio de los sujetos que

participan de la relación; otorga al acreedor un derecho personal o de crédito (art. 578
del Código Civil) que forma parte de su activo, mientras que para el deudor es una
obligación en sentido estricto (deuda), que forma parte del pasivo de su patrimonio.
Sobre este punto se volverá más adelante.

3. El derecho de obligaciones encuentra un núcleo común que da cuenta de las

variadas relaciones jurídicas que le pueden dar origen (ya sea un contrato, un hecho
que causa daño, el enriquecimiento indebido u otras circunstancias). Es significativo
que desde el derecho romano la obligación es un concepto comprensivo, que tiene
elementos y una regulación comunes, sobre la base de que una parte tiene el deber
de cumplir con una prestación determinada que puede consistir en una acción -dar
o hacer- o en una omisión -no hacer-, mientras que la otra parte tiene derecho a esa
prestación.

4. La relevancia jurídica de las obligaciones es que constituyen un vínculo jurídico

protegido por el derecho por medio de acciones y remedios. El conjunto de acciones
disponibles otorga al acreedor insatisfecho el derecho para exigir del Estado que se
hagan valer los derechos secundarios previstos por la ley o por el contrato.

Por tanto, la idea de obligación va muy ligada a la noción de responsabilidad en un

sentido amplio; la obligación es el vínculo que surge entre las personas y la
1
 
 
 
 

responsabilidad jurídica que se sigue del incumplimiento se expresa en las acciones

y demás remedios de que dispone el acreedor. La especificidad del deber jurídico
que importa la obligación se muestra en que el incumplimiento tiene una sanción
externa y eventualmente coactiva.

5. En síntesis, las notas principales que caracterizan a las obligaciones, en un sentido

amplio, son:

i. Constituyen un vínculo jurídico personal, entre dos o más partes

determinadas; en tal sentido se oponen a los derechos absolutos que se
pueden hacer valer contra cualquier persona (como los derechos reales).

ii. Tienen carácter patrimonial, pues entran al patrimonio de los sujetos de la

relación jurídica obligatoria, como activos (para el acreedor) y pasivos (para el
deudor). A su vez, la persona obligada compromete todo el patrimonio que
tenga al momento que el acreedor haga valer su crédito.

iii. Su incumplimiento, en virtud de la ley o el contrato, da lugar a acciones

judiciales y a otros remedios. En esta característica reside la diferencia entre el
deber jurídico que envuelve la obligación y el deber moral de cumplir la
promesas o no causar daño a los demás.

II. La relación jurídica obligatoria

a. Elementos y estructura lógica de la relación jurídica obligatoria

6. El orden jurídico establece múltiples imperativos y prohibiciones que se dirigen a

toda persona (por ejemplo, las leyes del tránsito o las disposiciones urbanísticas o
ambientales). Mientras esos deberes no sean infringidos no dan lugar a una relación
obligatoria; son simples deberes generales de conducta, cuya infracción puede dar
lugar a sanciones administrativas o incluso penales, y también a obligaciones
indemnizatorias o restitutorias.

Las obligaciones son relaciones jurídicas entre partes, cuya peculiaridad es que no
contienen simplemente deberes de carácter genérico, en beneficio de toda la
comunidad, sino deberes específicos entre partes. En la relación obligatoria el deber
se tiene respecto de una persona determinada.

Lo anterior se expresa en el art. 578 del Código Civil: a la obligación le es correlativo

un derecho personal o crédito. Por lo tanto, lo característico del vínculo o relación
jurídica obligatoria es la correlatividad, y es precisamente en virtud de ese vínculo
que una parte debe dar, hacer o no hacer algo a favor de la otra. Sin este vínculo, la
prestación sería un pago de lo no debido. Con todo, del pago de lo no debido surge, a

2 
 
 
 

su vez, una obligación restitutoria, en cuya virtud quien ha recibido el pago sin
derecho a recibirlo, resulta obligado a restituir a quien ha hecho ese pago carente de
causa.

7. Son tres los elementos constitutivos de la relación jurídica obligatoria, a saber:

i. Sujeto pasivo, quien soporta la obligación y recibe el nombre de deudor.

ii. Prestación, que puede ser una prestación positiva (dar o hacer) o negativa (no
hacer). La prestación es un deber jurídico y constituye el objeto de la
obligación.

iii. Sujeto activo quien es el titular del derecho a la prestación y recibe el nombre
de acreedor.

Estos tres elementos configuran la relación jurídica obligatoria en un sentido amplio.

Es importante tener presente que la denominación obligación atiende al aspecto

pasivo de la relación personal, esto es, asume la posición del deudor. Sin embargo,
el correlato de toda obligación es un derecho personal o de crédito; desde esta
perspectiva la obligación es una cosa inmaterial, que es objeto de una especie de
propiedad (arts. 565 III, 576, 578, 583 del Código Civil).

b. Naturaleza orgánica de la relación obligatoria contractual

8. El concepto de obligación ha sido desarrollado bajo el supuesto de una relación

única. Sin embargo, las relaciones obligatorias pueden ser unilaterales (si sólo una
parte resulta obligada) o bilaterales (si ambas partes resultan obligadas). En las
relaciones bilaterales una obligación está orgánicamente relacionada con la otra, de
modo que la interpretación y la ejecución de una están relacionadas con las de la
otra.

Las relaciones contractuales tienen por contenido un cierto negocio jurídico (una
operación económica perseguida por las partes). Detrás de la operación contractual
no existen sólo conceptos, no hay una arquitectura jurídica pura, sino un propósito
que las partes quisieron realizar. Este negocio supone que sólo puede ser
comprendido en la dimensión de dos partes que se relacionan entre sí con un
objetivo negocial compartido, aunque cada una atienda a su legítimo interés. En la
mayoría de los casos se trata de un negocio oneroso que persigue la utilidad de
ambas partes; pero la naturaleza de la relación también puede corresponder a un
acto gratuito, inspirado en la mera liberalidad.

3 
 
 
 

En atención a esta correspondencia entre cada obligación y el negocio jurídico que

las partes realizan, la relación contractual ha sido calificada de orgánica. Las partes
integrantes de la relación obligatoria están ligadas de forma tal que este vínculo
comprenderá, por regla general, dos obligaciones correlacionadas entre sí, lo que
ocurre claramente en los contratos bilaterales.

9. En los contratos bilaterales las obligaciones de las partes son interdependientes, de

tal modo que el incumplimiento de una parte puede producir efectos en la
obligación de la otra.

Esta interdependencia entre las obligaciones se expresa en que:

i. una parte puede excusarse de cumplir su obligación si la otra no cumple o se

allana a cumplir su propia obligación (excepción de contrato no cumplido, art.
1552);

ii. una parte puede retractarse del contrato a consecuencias del incumplimiento
del contrato por la otra parte (condición resolutoria tácita, art. 1489);

iii. si la obligación de una parte se hace imposible, por pérdida de la cosa debida
u otra imposibilidad sobreviniente, se plantea la pregunta por el efecto que esa
imposibilidad tiene respecto de la obligación de la otra parte (problema de los
riesgos, art. 1550).

10. Pero incluso en contratos reales (que generalmente son unilaterales porque de ellos
sólo surge para una parte la obligación de restituir) existe cierta relación orgánica;
pues, el deudor adquiere la obligación de restitución (de lo prestado o dado en
garantía), porque la otra parte previamente realizó la entrega de una cosa (lo que, a
su vez, acredita la formación del contrato). Distinta es la relación en los actos
gratuitos, en que una parte concede a otra un beneficio por pura liberalidad.

11. Los motivos internos que cada parte pueda haber tenido al momento de obligarse
no determinan los efectos de la relación obligatoria orgánica; lo jurídicamente
relevante es determinado por el negocio que las partes han realizado. Por ejemplo,
en el contrato de compraventa el comprador puede querer la cosa para distintos
fines (para su uso personal, para regalarla, para revenderla o para cualquier otro
fin); sin embargo, tales fines generalmente no forman parte de la relación, ya que
son elementos subjetivos que no se incorporan al contrato. Así, el vendedor está
obligado a entregar una cosa que sirva para su uso normal y no necesariamente para
satisfacer los propósitos específicos del comprador.

Sin embargo, si una parte ha hecho saber a la otra sus motivos particulares ellos
pueden determinar el alcance de la obligación de la contraparte, en términos que la
prestación del deudor deba adecuarse a la satisfacción de esos fines precisos. En este

4 
 
 
 

caso, las motivaciones de una parte determinarán deberes de información de la

contraparte (si el comprador quiere instalar un comercio el vendedor puede estar
obligado a informarle que le fue denegado hace algún tiempo el permiso
administrativo para hacerlo él mismo) o pueden formar parte de aspectos
usualmente accidentales del contratos que las partes elevan a la calidad de
esenciales (art. 1454 II).

12. En suma, la naturaleza orgánica de la relación obligatoria se muestra en que una

parte debe consideración a los propósitos de la otra. En general dichos propósitos
serán los que naturalmente se persiguen en la práctica contractual con la celebración
del negocio convenido, aunque también pueden ser las motivaciones particulares de
una parte que ha informado a la otra acerca de ello. De este modo, incluso sus fines
específicos pueden dar lugar a obligaciones de información y eventualmente afectar
el consentimiento o dar lugar a un incumplimiento contractual.

c. Obligaciones que nacen de la relación obligatoria

13. La relación contractual tiene un orden interno dado por el negocio que realizan las
partes y que subyace al contrato. El principio de buena fe obliga a interpretar el
contrato no sólo según sus términos sino según su sentido implícito, de acuerdo con
las prácticas y la naturaleza de la obligación, que hacen que cada parte tenga
deberes de consideración de los intereses de la otra parte (art. 1546; véanse también
las reglas de interpretación del contrato de los arts. 1562, 1563 y 1564). En definitiva,
a menos que el contrato haya sido largamente negociado, el acuerdo de voluntades
se produce en el marco de una práctica contractual que no está exhaustivamente
regulada por la ley.

14. En razón de la naturaleza negocial de la respectiva relación obligatoria, cada parte

debe tomar en consideración los legítimos intereses de la contraparte y puede
resultar obligado por ese concepto a lo que no está expresamente establecido en el
contrato.1

Por eso, la obligación del deudor puede extenderse más allá del cumplimiento
estricto de la obligación principal. Esta última se corresponde usualmente con las
                                                            
 
1“La relación obligatoria, de acuerdo con su contenido, puede obligar a cada parte a respetar los derechos, bienes jurídicos
e intereses de la otra parte” (BGB, art. 241 II). La norma fue introducida en la reforma al derecho de obligaciones
de 2002, pero se limita a recoger una regla de cuidado que ya estaba incorporada por vía jurisprudencial en el
derecho alemán, con fundamento en el deber de cumplir el contrato de buena fe.

5 
 
 
 

obligaciones que constituyen los elementos de la esencia del respectivo contrato (por
ejemplo, en la compraventa la entrega de la cosa y el pago del precio). Pero las
partes suelen estar obligadas no sólo a cumplir la obligación principal, sino también
obligaciones secundarias que son funcionales al cumplimiento de la obligación
principal. Así, por ejemplo, el propio acreedor tiene deberes para con su deudor:
debe recibir la cosa que se le debe y, en general, no debe dificultar la prestación del
deudor; y si el deudor está en estado de incumplimiento, debe razonablemente
mitigar el daño sufrido, a efectos de limitar la responsabilidad del deudor. Por su
parte, si el cumplimiento es imperfecto, el deudor tiene la obligación de reparar la
cosa entregada o de corregir el servicio realizado. En el caso de las obligaciones de
dar, al deudor no le basta transferir el dominio, sino debe también entregar
materialmente la cosa debida, y si se trata de un cuerpo cierto, debe cuidarla hasta la
entrega (art. 1548). En el contrato de arrendamiento, el arrendador está obligado a
mantener la cosa arrendada en estado de servir al fin para el cual fue arrendada y a
librar al arrendatario de toda turbación o embarazo (arts. 1924 Nos 2 y 3, 1927, y
1928).

Estas obligaciones secundarias pueden estar establecidas por la ley como elementos
de la naturaleza del contrato; de hecho, muchas de las normas sobre los contratos en
especial establecen obligaciones secundarias (como ocurre con las referidas, de los
artículos 1548 y 1927). También pueden estar definidas por las propias partes,
quienes pueden suprimir o modificar los elementos legales de la naturaleza. De
hecho, la negociación de cualquier contrato de cierta complejidad supone definir
esos elementos.

Finalmente, aunque no estén expresadas en la ley ni en el contrato, las obligaciones

secundarias pueden inferirse de la naturaleza de obligación. De este modo se
desprende del artículo 1546, que consagra el principio conforme al cual el contrato
debe cumplirse de buena fe. Lo mismo puede entenderse, más ocultamente, del
artículo 1444 que define los elementos de la naturaleza de un contrato como
aquellos que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula contractual alguna;
pues dicha norma no señala que esos elementos deban estar establecidos
necesariamente por ley. Así, por ejemplo, aunque no esté en la ley ni en el contrato,
la obligación de entregar cosas que se puedan deteriorar por el transporte supone el
deber de que sean debidamente empaquetadas. Dicho deber nace en razón de que la
obligación principal no puede cumplirse adecuadamente sino de esa forma.

Las obligaciones secundarias están protegidas por acciones y remedios de igual

modo que las obligaciones principales: puede exigirse su cumplimiento en
naturaleza, la indemnización de perjuicios, la rebaja de precio o la resolución; sólo
en este último caso la jurisprudencia ha entendido que el remedio procede si el

6 
 
 
 

incumplimiento tiene una gravedad suficiente que justifique el interés del acreedor
a ponerle término.

15. El contrato incluye también obligaciones de seguridad, que también pueden ser legales,
convencionales o derivadas de un deber de protección de los intereses de la
contraparte. Ante todo, pertenecen a este grupo las obligaciones de protección de la
seguridad personal. En algunos contratos, como son los de servicios de
esparcimiento que suponen algún riesgo, la obligación de cuidado de la seguridad
de los usuarios es importante y se asocia directamente a la obligación principal de
dar un servicio (por ejemplo, quienes prestan servicios en andariveles de ski y
teleféricos). Lo mismo vale para servicios médicos y hospitalarios, y para
cualesquiera prestaciones que envuelvan riesgos para la salud o integridad física.

Pero en otros casos los deberes de seguridad se refieren a las cosas. Si el propietario
de una casa encarga el arreglo de las instalaciones eléctricas a un especialista, tiene
derecho a exigir que éste no cause daño a otras instalaciones de la casa, salvo en
cuanto sean indispensables para desarrollar el trabajo. El fundamento de estas
obligaciones de seguridad se vincula a que la ejecución de obligaciones
contractuales aumenta la probabilidad de que se produzcan ciertos daños
(Loosschelders).

Las obligaciones de seguridad se extienden naturalmente al período precontractual.

Así, el supermercado debe emplear diligencia, de acuerdo a las reglas generales,
para evitar que caigan cajas desde los estantes y dañen a una persona, o de cuidar
que los clientes no se resbalen en cáscaras de plátano que han quedado por horas en
el pasillo y no han sido removidas. Si bien aún no hay propiamente contrato en esa
etapa precontractual, hay deberes de cuidado que son muy análogos a los
propiamente contractuales. En tales casos la responsabilidad es técnicamente
extracontractual, pero presenta fuertes analogías con la responsabilidad contractual.

d. Naturaleza patrimonial de la relación obligatoria

16. Como resultado de la multiplicidad de relaciones interpersonales que es posible

configurar, las relaciones jurídicas de derecho privado pueden ser de muy diversas
índoles. En efecto, pueden ser patrimoniales o no patrimoniales; las patrimoniales
pueden ser reales o personales (esto es, obligatorias). Así, en el derecho de familia se
establecen deberes y derechos que carecen de repercusión patrimonial y, por tanto,
no son obligaciones en sentido jurídico.

Una relación no patrimonial dará lugar a obligaciones en la medida que se

patrimonializa, como ocurre por ejemplo con el derecho de alimentos (arts. 321, 323).
Asimismo, en sede de responsabilidad extracontractual, de una relación no

7 
 
 
 

patrimonial puede surgir la obligación de indemnizar daños morales. Desde una

perspectiva patrimonial, la obligación tiene por efecto agregar un activo en el
patrimonio del acreedor y un pasivo en el patrimonio del deudor.

17. Puede ocurrir también que el objeto de la relación obligatoria sea un acto que no
tiene por sí mismo un sentido patrimonial: por ejemplo la labor de un psicólogo o de
un profesor. Lo determinante en estos casos es que dichas obligaciones tienen valor
económico y adquieren una dimensión patrimonial cuando la obligación no se
cumple. De este modo, aunque la prestación en principio no tenga significado
patrimonial, lo adquirirá cuando el deudor sea hecho responsable por su
incumplimiento.

18. El aspecto patrimonial de la relación obligatoria se muestra en que el patrimonio

personal tiende a estar crecientemente compuesto de derechos personales: acciones
o derechos en sociedades, derechos de participación en un fondo de pensiones,
bonos (deuda en dinero) de empresas o de gobiernos, derechos provenientes de
seguros de sobrevivencia o de renta vitalicia (asegurador se obliga a pagar una renta
de por vida contra un capital). La antigua supremacía de la propiedad sobre cosas
corporales, especialmente raíz, como fundamento de la situación patrimonial de las
personas ha sido sustituida en gran medida por derechos de crédito como los
referidos.

Los créditos son cosas incorporales sobre los cuales se tiene una especie de
propiedad (arts. 576, 578, 583). Por eso, existen mercados especializados donde se
transan y millones de contratos diarios en que se negocia su venta y transferencia.

19. En definitiva, para determinar si una relación de deberes y derechos entre las partes
puede ser calificada como obligación, es necesario atender al valor económico de la
prestación. En la medida que la prestación tenga un valor económico y se haga valer
sobre el patrimonio del deudor, tendrá el carácter de obligatoria.

La patrimonialidad de las obligaciones se expresa en las acciones y remedios que el

ordenamiento jurídico confiere al acreedor para hacer valer su derecho en todo el
patrimonio del deudor, con la sola excepción de los bienes inembargables (art.
2465). En ello consiste el llamado derecho de prenda general de los acreedores.

III. Obligación y responsabilidad

20. Como se ha visto, de la relación obligatoria surge el deber jurídico de cumplir con la
prestación de dar, hacer o no hacer algo en beneficio del acreedor. Hasta ahí nada
diferencia a ese deber jurídico del deber moral u otras convenciones sociales.

8 
 
 
 

21. La relación jurídica obligatoria es de carácter personal. Por eso su correlato es un

derecho relativo, que se puede hacer valer sólo contra el deudor. A su vez, el deber
expresado por la obligación puede ejercerse sólo sobre su patrimonio. En
consecuencia, la obligación está íntimamente ligada a la responsabilidad: el deudor
responde con la totalidad de su patrimonio al momento en que se hace valer la
obligación.

22. Si bien en el derecho moderno la responsabilidad civil es por regla general

patrimonial, en nuestro ordenamiento aún permanecen ciertas instituciones en que
la responsabilidad recae sobre la persona del deudor. Ello se observa en relación al
incumplimiento de las obligaciones de hacer (art. 1553), pues una de las opciones
entregadas al acreedor consiste en apremiar personalmente al deudor para el
cumplimiento forzado de la prestación debida (apremio que incluso puede
significar su prisión). Su aplicación, sin embargo, es escasa y su constitucionalidad
discutible.

23. Es importante tener presente que el concepto de responsabilidad tiene dos sentidos
en el derecho.

i En un sentido amplio, expresa la idea de que el incumplimiento de una

obligación confiere al acreedor un conjunto de remedios y acciones (tales
como cumplimiento forzoso, indemnización, resolución y rebaja de precio),
que se ejercen en el patrimonio del deudor que incumple la obligación. En este
sentido amplio, la responsabilidad da lugar a una serie de consecuencias
jurídicas que se siguen para el deudor incumplidor de su obligación y que
tienen por garantía el patrimonio de éste último. En definitiva, es el
patrimonio lo que solventa la obligación, porque en caso de incumplimiento
sobre ese patrimonio se hará valer el crédito; esa es la garantía general del
acreedor y se denomina (impropiamente) derecho de prenda general (arts. 2465 y
2469).

El elemento básico sobre el que se construye la responsabilidad en sentido

amplio es el incumplimiento. Una vez establecido el incumplimiento
contractual, el acreedor tiene varios instrumentos o caminos para perseguir la
responsabilidad de su deudor. Algunos de esos remedios contractuales tienen
requisitos adicionales, mientras que en otros basta con el mero
incumplimiento. Asimismo, desde el punto de vista del deudor, son diversas
las excepciones que puede plantear frente a cada una de esas acciones u otros
remedios.

ii En sentido estricto, el concepto de responsabilidad se identifica con una de las

acciones que el acreedor tiene derecho a ejercer cuando el deudor ha
incumplido con su obligación, y cuya función es reparadora de los daños que

9 
 
 
 

el incumplimiento ha irrogado al acreedor. Dicha acción mediante la cual se

hace valer la responsabilidad del deudor en sentido estricto corresponde a la
indemnización de perjuicios.

24. La responsabilidad del deudor, en sus sentidos amplio y restringido, muestra que
en las relaciones contractuales las obligaciones tienen dos grados (al igual que en las
obligaciones legales):

i. Por un lado, hay una obligación de primer grado que constituye el deber
primario u objeto del contrato; es decir, la prestación a la cual el deudor se
obligó en virtud del contrato.

ii. Por otro lado, encontramos una obligación de segundo grado, la cual surge del
incumplimiento de las obligaciones de primer grado y que es conexa a las
acciones y demás remedios que son reconocidos al acreedor (responsabilidad
en sentido amplio). Estas obligaciones tienen como antecedente el
incumplimiento de la obligación contractual de primer grado.

La consecuencias que se siguen del incumplimiento de la obligación de primer

grado (indemnización, ejecución forzada de la obligación, restitución de lo dado o
pagado) son obligaciones de segundo grado. La obligación de primer grado
corresponde a lo que el deudor está obligado en razón del contrato o de la ley; las de
segundo grado son las consecuenciales al incumplimiento del deudor.

25. Ahora bien, conviene atender a la extensión de la acción indemnizatoria que tiene el
acreedor ante el incumplimiento del deudor (incumplimiento de la obligación de
primer grado).

La obligación indemnizatoria persigue reparar al acreedor los perjuicios que se siguen

del incumplimiento del deudor (obligación de segundo grado). En consecuencia, su
antecedente es la prestación contractual incumplida. El alcance de la reparación
comprende el daño emergente (como son, por ejemplo, los gastos incurridos en la
celebración y cumplimiento del contrato) y el lucro cesante, que corresponde a la
utilidad que el cumplimiento habría reportado al acreedor. En otras palabras,
comprende el interés negativo, representado por los costos y demás daños incurridos,
y el interés positivo, que corresponde a la utilidad que el acreedor habría percibido;
bajo ciertas circunstancias, alcanza también la reparación del daño moral.

En cambio, en sede de responsabilidad civil extracontractual no hay una obligación

previa o de primer grado, sino sólo deberes generales de conducta; la obligación
surge del hecho ilícito, de modo que no hay interés positivo que cautelar. Por eso, en
casos de responsabilidad precontractual, el acreedor no tiene derecho a la utilidad
que habría obtenido si hubiese sido cumplida la obligación a que pretendían dar

10 
 
 
 

lugar, sino sólo a que le sean compensados los gastos y demás perjuicios incurridos
en razón de haber confiado en la celebración del contrato (FULLER/PARDUE). Es lo
que ocurre en la responsabilidad por ilícitos precontractuales: lo que desencadena la
obligación indemnizatoria es el daño causado por el comportamiento de mala fe de
la contraparte, por lo que la obligación reparadora en favor del acreedor es el interés
negativo y no el positivo, correspondiente al beneficio que le habría reportado el
contrato que no llegó a celebrarse.

26. Las obligaciones restitutorias, por su parte, también se pueden dar tanto en sede
contractual como extracontractual; sin embargo, operan bajo una lógica distinta a la
de las obligaciones indemnizatorias, pues su objeto no es reparar al acreedor de los
perjuicios sufridos. Un ejemplo de obligaciones restitutorias es la que surge
consecuencialmente a la resolución por incumplimiento de un contrato, en cuya
virtud cada parte debe restituir lo que haya recibido. En sede extracontractual, es
fuente de obligaciones restitutorias la intromisión en derecho ajeno. En estas
situaciones corresponde que se restituya el beneficio obtenido, pero no que se
indemnicen todos los perjuicios sufridos por el titular del derecho.

27. Por cierto, las referidas acciones que nacen del incumplimiento de la obligación de
primer grado son acciones personales. En esta calidad radica la diferencia con la
acción reivindicatoria, que es una acción real dirigida contra cualquier tercero que
se encuentre en posesión de la cosa (art. 899). A diferencia de la ejecución forzada, la
resolución o la indemnización de perjuicios, la acción reivindicatoria es una acción
real del propietario que se dirige a recuperar la cosa que está en posesión de un
tercero. Con todo, una vez que la acción reivindicatoria es exitosa da lugar a
obligaciones restitutorias, como son las prestaciones mutuas que las partes se deben
recíprocamente (ver artículos 904 al 915 del Código Civil).

IV. Obligaciones y cargas

28. El artículo 146 del Código de Comercio establece que el comprador puede exigir al
deudor el reconocimiento íntegro de la mercadería al momento de la entrega. Esta
regla tiene la forma de una obligación que la ley impone al comprador ante la
solicitud del deudor. Sin embargo, no es constitutiva de una obligación, porque el
vendedor no puede exigir al comprador que realice la inspección, ni tiene los otros
derechos que puede ejercer el acreedor de una obligación incumplida. La sanción no
es la de un incumplimiento, sino la pérdida de un derecho: si el comprador no
hiciere el reconocimiento se entiende que renuncia al derecho de alegar
incumplimiento por falta de conformidad de la prestación. Se trata de una carga y no
de una obligación.

11 
 
 
 

Las cargas son especialmente importantes en contratos en que una parte debe
confiar en la información que le da la otra. Es el caso, por ejemplo, del contrato de
seguro. Es usual que las pólizas (contratos) de seguro señalen que el asegurado debe
describir lealmente sus riesgos. Si el asegurado no entrega toda la información que
le es exigible, el asegurador no tiene una acción para exigir el cumplimiento de ese
deber; la sanción al asegurado será la pérdida o la limitación de la cobertura.
Asimismo, el asegurador también tiene cargas, como es la de ejercer sus derechos en
la oportunidad indicada por la ley (véase, por ejemplo, el art. 545 del Código de
Comercio).

29. La estructura de la carga en alguna medida es análoga a la de una obligación: bajo

ciertos supuestos la parte que soporta la carga debe hacer algo. Sin embargo, la
consecuencia jurídica de la inobservancia de una carga no es la misma que emana
del incumplimiento de una obligación, sino la pérdida de un derecho, de una
potestad o de una ventaja. Por eso, no es correcto el juicio que considera a la carga
como una obligación de más baja intensidad. Lo que discrimina entre una carga y
una obligación son las consecuencias jurídicas de su inobservancia. En efecto,
mientras el incumplimiento de una obligación da acción u otro remedio al acreedor,
la inobservancia de una carga sólo produce un efecto jurídico adverso a quien la
soporta. En este sentido, la carga está establecida en interés de quien la soporta,
porque en la medida en que la observe tendrá los derechos que le confiere la ley o el
contrato.

30. Con todo, la diferencia entre la carga y la obligación suscita ciertas dificultades,
porque no siempre es posible discernir si se trata de una u otra, o bien están
entrecruzadas. La mora del acreedor en recibir es un incumplimiento contractual,
porque el acreedor no puede atentar contra un interés legítimo del deudor (como es
poder cumplir su obligación y ahorrarse gastos extraordinarios). De hecho, el
acreedor típicamente tiene el deber de cooperar al cumplimiento de la obligación y
es generalmente aceptado que ese deber es una obligación secundaria o conexa del
acreedor. Así, respecto de la compraventa se establece que si el comprador se
constituye en mora de recibir, debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas (art. 1827, primera parte). Se trata típicamente de una obligación
que da lugar a responsabilidad por los daños causados al vendedor. Pero hay otra
consecuencia de esa mora de recibir: “el vendedor quedará descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo y la culpa grave”
(art. 1827, segunda parte, en relación con el art. 1548). En este último sentido, el
deber de recibir no es una obligación sino una carga, cuya inobservancia traslada los
riesgos hacia el acreedor si la cosa debida se destruye o deteriora en infracción al
deber de conservarla por parte del vendedor.

12 
 
 
 

Por lo tanto, el deber del acreedor de cooperar en la ejecución de la prestación es, a

la vez, una obligación (cuya infracción da lugar a indemnización de perjuicios) y
una carga (que libera al deudor del cuidado ordinario de la cosa y desplaza el riesgo
de pérdida hacia el acreedor, salvo dolo o culpa grave del primero).

31. La determinación de si se trata de una carga o de una obligación es un problema de

interpretación. En algunos casos es inequívoco, como ocurre con la carga de la prueba
que establece el artículo 1698: si el acreedor demanda con fundamento en el
incumplimiento de un contrato, debe probar los hechos que permiten acreditar que
existe esa obligación; y si el deudor no niega la obligación, sino alega su extinción, a
él le corresponde la carga de probarlo. El efecto de no asumir la carga es que el
derecho reclamado no se puede dar por establecido o extinguido, según sea el caso.

32. Un mismo deber puede ser tipificado como obligación o como carga. Esta
posibilidad se da respecto del deber de quien recibe una aceptación extemporánea
de informar al aceptante de que el consentimiento no se ha formado. Concebido este
deber como obligación, el oferente que ha callado acerca de la extemporaneidad es
responsable de los perjuicios (art. 98 inciso 3º del Código de Comercio).
Alternativamente, el mismo deber puede ser construido como carga. Ello ocurre,
por ejemplo, en el derecho alemán, en donde el oferente también debe informar al
aceptante que su aceptación es extemporánea, pero la sanción por no dar noticia de
ello es que el oferente pierde el derecho a hacerlo más adelante y el contrato se
entiende perfeccionado (BGB, § 149).

V. Deber de cumplir la obligación de buena fe

a. Concepto de buena fe

33. El concepto de buena fe es indeterminado y normativo. Es indeterminado porque su

formulación, cualquiera sea, no incluye las situaciones de hecho en las que habrá de
aplicarse; es normativo, porque envuelve una valoración. Por esas dos razones es
mirado con desconfianza por una doctrina del derecho privado que busque certeza
y determinación, con la pretensión adicional de ser valorativamente neutral (como
son los ideales de la ciencia jurídica del S. XIX). La buena fe escapa de las manos de
un concepto de contrato radicalmente anclado en una concepción formalista de
voluntad, porque indaga tras los elementos implícitos del contrato, que las partes
pueden haber ignorado al negociar.

La buena fe entrega un poder de discernimiento al juez. Por eso, ha sido criticada

como como regla en blanco vacía de sentido y fuente de un vulgarismo jurídico
basado en apreciaciones subjetivas. Lo cierto, sin embargo, es que a pesar de sus

13 
 
 
 

riesgos, el derecho desde antiguo ha incorporado directivas abiertas, que dan lugar
a la posibilidad de desarrollo desde dentro del derecho y permiten introducir
nuevas reglas o corregir el entendimiento que se ha tenido de ellas en el pasado
(HISTORISCHER KOMMENTAR II, 273). Un equilibrio entre tradición y cambio
pertenece naturalmente al derecho civil, desde épocas romanas.

b. La buena fe en el Código Civil

34. La idea de buena fe expresa la confianza mínima en que debe sustentarse el vínculo
entre personas que se relacionan en una economía de contratos. Se actúa de mala fe
si uno infringe las expectativas razonables de comportamiento que la contraparte
tiene derecho a tener en las relaciones recíprocas. En este sentido, la buena fe se
identifica con las expectativas normativas y no meramente empíricas: la buena fe
atiende a lo que una parte tiene derecho a esperar y no simplemente a lo que espera de
la otra parte.

La calificación de estas expectativas como normativas hace referencia a la existencia

de deberes jurídicos implícitos en una relación obligatoria, consistentes en aquellas
conductas que se tienen por debidas aunque no haya regla contractual que así lo
prescriba. La buena fe expresa exigencias de derecho que no están positivadas en la
forma de reglas explícitas, legales o contractuales.

35. Por eso es feliz la manera como el artículo 1546 se refiere a la buena fe:

‘Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no

sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella’.

Ante todo, la regla hace referencia a los elementos implícitos, que no han sido
formulados expresamente por las partes. Técnicamente, se trata de elementos de la
naturaleza del contrato respectivo, que le pertenecen sin necesidad de cláusula
especial (art. 1444).

Los elementos que se entienden incorporados al consentimiento suelen estar

formulados en las normas legales que rigen los diversos tipos de contratos. La regla
general es que esas normas sean dispositivas, es decir, que se entiendan
pertenecientes al contrato sin necesidad de pacto alguno, salvo voluntad en
contrario de las partes. Buena parte de las reglas sobre contratos en especial en el
Código Civil y en el Código de Comercio se incorporan como elementos implícitos a
la relación contractual. Pero los elementos de la naturaleza, implícitos en el contrato,
pueden tener proveniencia distinta de la ley. La buena fe atiende precisamente a

14 
 
 
 

estos deberes implícitos que, conforme al art. 1546, se infieren de la costumbre y de

la naturaleza de la obligación.

La costumbre hace referencia a los usos contractuales: celebrar un contrato es actuar

voluntariamente en el marco de una práctica social que da lugar a expectativas
recíprocas de conducta. La naturaleza de la obligación sólo puede ser comprendida
a la luz del negocio jurídico y económico que es objeto del contrato; esta idea se
expresa en que en una obligación, atendidas las circunstancias, puede exigir de cada
parte el deber de tomar en consideración los derechos e intereses de la otra.2

c. La buena fe comprende deberes de lealtad y de colaboración

36. La buena fe comprende deberes de lealtad frente a la contraparte y deberes de

cooperación para que el contrato cumpla su finalidad. La lealtad supone honrar la
legítima confianza creada en la contraparte. Desde esta perspectiva, la buena fe es
un límite a la consideración del contrato como un juego estratégico, en que cada
parte persigue su propio interés y es responsable de cautelarlo por sí misma. No se
trata de invalidar este elemento muy crucial en el derecho de contratos, que se
funda en el principio caveat emptor conforme al cual ‘cada uno atiende a sus propios
intereses’. Al establecer deberes de lealtad, el principio de buena fe no sustituye a
las partes, sino modera su comportamiento estratégico, especialmente en contratos
masivos y entre expertos y legos.

37. La buena fe es también fundamento de deberes de cooperación entre las partes. Así,
por ejemplo, aunque el deudor no haya cumplido la obligación, el acreedor puede
estar obligado a limitar los daños que sufre a causa del incumplimiento, a efectos de
no extender innecesariamente la indemnización que deberá pagarle el deudor
incumplidor. Los deberes de colaboración son especialmente importantes en los
contratos que los suponen en razón de su naturaleza, como son los de sociedad y de
mandato; por el contrario, son menos importantes en los contratos en que las partes
actúan como sujetos neutros en su relación recíproca, como suelen ser los contratos
de intercambio (eminentemente, la compraventa). Con todo, también es requerida
una especial cooperación en contratos en que por la posición de las partes esa
colaboración es implícitamente exigible, como ocurre entre proveedores y
consumidores y entre expertos y legos.
                                                            
 
2Esta es la regla introducida en 2002 al artículo 241 BGB, que simplemente recoge una larga jurisprudencia

relativa al artículo 242 BGB, similar al artículo 1546 del Código Civil.

15 
 
 
 

d. La buena fe es un principio que recorre todo el desarrollo del contrato, pero tiene un alcance
que varía según las circunstancias

38. La buena fe es un principio general del derecho civil. Es un estándar valorativo que
concibe las relaciones civiles desde el punto de vista de los deberes de lealtad y
colaboración. Aunque el artículo 1546 hace referencia a la ejecución del contrato,
como era frecuente en los códigos de esa época, en verdad la buena fe es relevante
en todas las áreas del derecho privado (también en derecho de familia y en el
ejercicio de derechos reales, por ejemplo). A su vez, en materia de obligaciones, la
buena fe sirve para fundar deberes de lealtad en el período de negociaciones
contractuales (de acuerdo a lo visto en el curso de Derecho Civil II) y puede ser
importante para interpretar e integrar el contrato; de hecho, los deberes de las partes
que se construyen o concretizan con arreglo a la buena fe resultan de la
interpretación del contrato.

39. Asumido que en el derecho de contratos la buena fe incide en todas las etapas del
íter contractual¸ desde las negociaciones preliminares, hasta la completa ejecución del
contrato, pasando por su interpretación e integración, es conveniente hacer algunas
precisiones acerca de su importancia relativa en los diversos tipos de contratos y
según sea la forma como han sido acordados.

En efecto, es conveniente establecer diferencias al juzgar el alcance que tiene la

buena fe en la determinación de las obligaciones contractuales. Si el contrato es
producto de una larga negociación, con participación de asesores expertos y
contiene regulaciones sobre la forma precisa en que se habrá de desarrollar la
negociación, juega más fuertemente el principio de que cada cual vela por su propio
interés (caveat emptor). Luego de una larga negociación es razonable que las partes
entiendan que lo que no ha sido explícitamente acordado en el contrato
simplemente no fue convenido. No cabría en tales casos que un juez o un árbitro
completaran el contrato con deberes que no fueron objeto de regla contractual
alguna a pesar de que su negociación era posible y exigible. En cambio, la buena fe
tiene mucha mayor relevancia en contratos sin negociación, especialmente en
aquéllos en que una parte tiene menos información o conocimiento; o que
simplemente son realizados por medio de un contacto social típico, en que las partes
se limitan a participar voluntariamente en una práctica (como ocurre en contratos de
transporte, o en las ventas del comercio).

Por otra parte, el tipo de contrato también es importante para conocer la intensidad
de los deberes de buena fe. Los contratos que suponen por su naturaleza una
cooperación en la relación recíproca, como el mandato y la sociedad, plantean
deberes de buena fe más intensos que los contratos que no tienen una naturaleza
relacional tan fuerte, como son los contratos de intercambio. En estos últimos surgen

16 
 
 
 

deberes de buena fe más bien precisos, mientras en los primeros la relación es de tal
medo permanente que los deberes fiduciarios o de confianza envueltos son más
amplios. Esta diferencia se muestra particularmente en el derecho moderno de
sociedades, donde a los controladores de la sociedad les es exigible actuar siempre
en beneficio de ésta (por consiguiente, de los accionistas o socios minoritarios), y no
en interés propio. Aunque la ley define esos deberes, la interpretación e integración
de tales normas legales supone construir una relación permanente de lealtad de
quienes manejan la sociedad con sus demás socios y accionistas.

40. Por eso, para definir la amplitud de los deberes implícitos de las partes es muy
decisivo atender al negocio jurídico y económico en su conjunto. La buena fe supone
un paternalismo contractual que debe estar justificado en el derecho privado. Por lo
tanto, es variable su relevancia normativa, ya sea como elemento de integración e
interpretación, de revisión del contrato o de control de las condiciones generales de
contratación.

Pues, conviene ser conscientes de la alerta que muchos juristas han planteado
respecto de la buena fe. Se trata de un concepto cuyas fronteras son difusas en
cuanto a sus condiciones de aplicación (indeterminado) y a las valoraciones que le
subyacen (normativo). Por eso, es temible su virtualidad para abrir un boquete de
legislación judicial (BYDLINSKI), que tienda a suplantar el acuerdo contractual y la
ley dispositiva. De hecho, la fuga en las cláusulas generales es un método frecuente
para dar lugar a ideologización del derecho.3 En relación a ello, conviene recordar
que el remedio del conceptualismo jurídico hizo crisis hace ya más de un siglo.

41. En conclusión, la buena fe juega como un importante correctivo en la contratación

moderna que resulta de una regla en que el legislador prefiere dejar abierta una
puerta a la evolución a la luz de consideraciones valorativas que se hacen caso a
caso por los jueces.4 Ese fue también el modelo de desarrollo del derecho romano.
Con todo, la buena fe debe ser manejada con cautela. El derecho privado es un
sistema abierto, que tiene elementos lógico-conceptuales y valoraciones que le dan
forma y que al mismo tiempo permiten su adaptación; sin embargo, ese desarrollo
debe darse a través de su misma forma interna para evitar el vulgarismo.
                                                            
 
3 El concepto de ‘fuga en las cláusulas generales’ está tomado de un libro de J. W. Hedemann, Die Flucht in die
Generalklauseln. Eine Gefahr für Recht und Staat (La Fuga en la Cláusulas Generales. Un Peligro para el Derecho y el
Estado), Tübingen: Mohr, 1933, premonitor en su tiempo de la interpretación sin límites que durante el
régimen nazi hicieron los ‘jueces conscientes’ de la mano de cláusulas generales.
4 A este respecto véase, Cass Sunstein y Edna Ullmann-Margalit, Second-Order Decisions, en C. Sunstein,

Behavioral Law and Economics, Cambridge (RU), 2007 (2000), 187.

17 
 
 
 

VI. Fuentes de las obligaciones

a. Aspectos generales

42. Las fuentes de las obligaciones pueden ser definidas como los hechos jurídicos a los
que la ley atribuye el efecto de crear relaciones obligatorias.

Tradicionalmente, siguiendo el derecho romano tardío, han sido agrupadas en

cuatro grupos: el contrato; el cuasicontrato; los delitos y cuasidelitos; y, la ley (art.
1437).

Esta clasificación ha sido criticada desde diversas perspectivas. Ante todo, desde un
punto de vista estrictamente positivista, por quienes sostienen que la única fuente
de las obligaciones es la ley. En efecto, según esta perspectiva formalista, es la
voluntad del legislador la que crea da valor jurídico al contrato.

En seguida, porque el cuasicontrato es residual y carece de entidad jurídica

autónoma. De hecho las obligaciones nacidas cuasi ex contractus comprenden
diversas hipótesis de enriquecimiento sin causa, que dan lugar a obligaciones
restitutorias. Así, el orden jurídico reconoce numerosas obligaciones de esta índole,
a las que reconoce eficacia.

Además, desde un punto de vista lógico-jurídico, las obligaciones provienen de

actos o hechos jurídicos. Los primeros son actos privados que persiguen generar
efectos jurídicos reconocidos por el derecho; los segundo, son otros hechos del
hombre o incluso naturales, a los cuales el derecho otorga efectos obligatorios (como
son, por ejemplo, el hecho que causa daño en la responsabilidad extracontractual o
el parentesco y la destitución económica en el caso del derecho de alimentos).

b. Breve análisis de las fuentes

(a) Contrato

43. El artículo 1437 alude al contrato como el "concurso real de las voluntades de dos o
más personas". La idea de voluntad del contrato se manifiesta en que los
contratantes adquieren obligaciones recíprocas explícitas e implícitas en atención al
principio de la buena fe (arts. 1545 y 1546).

44. En la perspectiva clásica del contrato, los sujetos privados tienen el derecho natural
a ordenar por sí mismos las relaciones intersubjetivas. Esta posición voluntarista
afirma que el legislador simplemente reconoce la facultad de las personas a auto
legislarse. Lo mismo valdría para las demás fuentes de las obligaciones, que

18 
 
 
 

responden a instituciones originadas en daños o en intercambios que

espontáneamente se generan en la sociedad.

En consecuencia, las fuentes de las obligaciones no serían el resultado de un

designio del legislador, pues la ley se limita a ordenar instituciones socialmente
preexistentes. De ello se sigue que el art. 1437 sólo expone tipos de relaciones que
existen en la vida privada, las cuales son reguladas por la ley, pero que no tienen su
origen en ella.

Esta posición pertenece al ámbito de la filosofía jurídica, en especial al valor no sólo

moral sino jurídico de las promesas, por lo que aquí no es el lugar de revisarla. Lo
pertinente, en consecuencia, es analizar el principio de autonomía privada en el
contexto más estricto de la manera como el orden jurídico vigente ordena el derecho
de obligaciones.

45. Es posible entender el valor del contrato a la luz de la promesa que le subyace. Así,
el fundamento de obligatoriedad del contrato aparece dado por el deber moral y
jurídico que se expresa en la palabra empeñada (FRIED).

En este enfoque moral del contrato existen influencias del derecho canónico
medieval, que desarrolló el principio genérico del pacta sunt servanda (los pactos
deben cumplirse), y la tradición germana que consagró el principio de respeto del
promitente a su palabra.

Sin duda que la regulación contractual del Código Civil, siguiendo la tradición del
código francés y del espíritu de la ilustración individualista, ha puesto especial
énfasis en la voluntad como elemento constitutivo de la relación contractual. El
predominio de la voluntad es expresión de la idea de promesa, que hace pensar que
un contrato no obliga sólo porque la ley así lo disponga, sino porque existe un acto
de voluntad de la persona que es, en definitiva, lo que fundamenta su obligación.

Sin embargo, esta concepción del contrato, basada axiomáticamente en la idea de

voluntad auto vinculante, se ha visto enfrentado a desafíos, no sólo filosóficos sino
jurídicos. En el tráfico usual, gran parte de los contratos han devenido en la
participación de prácticas sociales en que el acto de voluntad es abstracto y se limita
a la adhesión a un cierto contrato. El derecho expresa el reconocimiento jurídico de
esa práctica social (como cuando se compra una mercancía en un supermercado o se
contrata el transporte público). Por eso, aunque a todo contrato subyace un acto de
voluntad, generalmente implícito, su contenido suele estar determinado por el
derecho; esa es típicamente la orientación del derecho de consumidores, donde las
reglas dispositivas de los contratos tienden a transformarse en reglas de orden
público en la contratación masiva (poniendo así control jurídico a las condiciones
generales de contratación).

19 
 
 
 

46. Por eso, desde una perspectiva más técnica, el contrato es válido en razón de reglas
legales potestativas, que dan valor obligatorio a los acuerdos privados. Ese es el
sentido de la norma del artículo 1545 que otorga valor de ley al contrato legalmente
convenido.

De ahí que la tradición jurídica chilena entiende al contrato como acuerdo de

voluntades. En verdad no hay contrato sin que exista acuerdo de voluntades,
aunque la expresión de la voluntad pueda revestir diversas formas. Incluso ello es
así respecto del contrato forzoso. Aunque en este tipo de contratos sean el resultado
de un deber legal de contratar (y, por lo tanto, un deber de consentir en el contrato),
mientras las partes no consientan no hay relación propiamente contractual (cif.
Derecho Civil II).

47. Por otra parte, una de las funciones básicas del contrato es servir como mecanismo
de intercambio y cooperación entre las personas. Antiguamente en las sociedades
primitivas, las comunidades se autoabastecían, y los intercambios con terceros sólo
se producían en forma esporádica. Posteriormente, y a consecuencia del desarrollo
de la economía y de la creciente división del trabajo, el contrato devino en el
principal instrumento de intercambio y colaboración entre sujetos privados,
transformándose en la vía más eficaz para relacionarse.

Por esta razón es que el derecho de obligaciones está construido históricamente a

partir de la noción de contrato y, aunque hay nociones comunes a todo tipo de
obligación, cuando se habla de los efectos de las obligaciones la ley se refiere
principalmente a las obligaciones contractuales.

Este aserto queda en evidencia si se atiende a las importantes reglas sobre efectos de
las obligaciones (Título XII del Código Civil, arts. 1545 y ss.): si bien el enunciado es
general, de su lectura se infiere que el código se refiere esencialmente a los efectos
de los contratos. El resultado es que, en razón de ello, numerosas reglas del derecho
de contratos usualmente son de aplicación general en el ámbito del derecho de
obligaciones.

De hecho, buena parte del Libro IV del Código Civil se refiere precisamente a los
contratos, entrando sólo al final a analizar las otras fuentes con un grado de
desarrollo mucho menor. Así, luego de que el artículo 1437 menciona las fuentes de
las obligaciones, sólo a partir del art. 2284, se contrapone el contrato a las
obligaciones que nacen sin convención.

48. Es importante tener presente, además, que el Código Civil construye la regulación
de los contratos teniendo en vista principalmente el contrato de compraventa, lo que
extiende la aplicación de muchas de sus normas y principios a todo el derecho de las
obligaciones. Por eso, las obligaciones que surgen de contratos alejados del modelo

20 
 
 
 

de intercambio de la compraventa, suelen plantear particulares dificultades de

interpretación e integración.

(b) Hechos voluntarios lícitos y cuasicontratos

49. El artículo 1.437 define el cuasicontrato como un "hecho voluntario de la persona

que se obliga". Se ha completado esta definición conceptuando al cuasicontrato
como un hecho voluntario, lícito, no convencional, que impone obligaciones (ALESSANDRI).

Históricamente, el concepto de cuasicontrato sólo apareció en el derecho romano

justinianeo. En ese momento se recogieron una serie de instituciones que, hasta
entonces, se habían desarrollado autónomamente, y no eran asimilables a otras
fuentes. Así, en su origen, la categoría del cuasicontrato fue disímil, pues tomó
hechos de la realidad distintos entre sí.

El concepto se desarrolla por analogía con el cuasidelito civil, caracterizado como el

ilícito dañoso y culpable. Sin embargo, mientras el delito y el cuasidelito tienen
esencialmente el mismo objeto (la reparación de un daño causado por dolo o culpa),
el cuasicontrato no guarda relación con el contrato: no hay acuerdo de voluntades ni
hay acto jurídico que persiga producir efectos jurídicos; usualmente no hay siquiera
voluntad, como ocurre con la comunidad producida por sucesión por causa de
muerte y en muchas otras obligaciones restitutorias (como es el caso de las que
surgen luego de la nulidad o de la resolución de un contrato).

50. Los principales cuasicontratos del derecho romano son los enumerados por el art.
2285: (i) la agencia oficiosa, (ii) el pago de lo no debido y (iii) la comunidad.

El elemento común de estos cuasicontratos es que encuentran su origen en un hecho

jurídico que es lícito. Dicho elemento es el que, a su vez, los diferencia de los delitos
y cuasidelitos. En todo caso, a diferencia de lo indicado por el art. 1437, ninguno de
estos tres cuasicontratos tiene como elemento principal el hecho voluntario de la
persona que se obliga. Por el contrario, en la agencia oficiosa resulta obligado no
solo el agente sino también el beneficiado, en cuyo favor se ha actuado sin mandato
(arts. 2286 a 2289, respecto del agente oficioso, y 2290 y 2291, respecto del
interesado); en el pago de lo no debido resulta obligado el que recibe el pago
indebido y no el supuesto deudor que ha efectuado el pago (art. 2295); y,
finalmente, en la comunidad las obligaciones recíprocas que surgen no tienen nada
de voluntario, pues en oposición a la sociedad no hay ninguna voluntad de
obligarse recíprocamente (salvo, indirectamente, cuando dos o más personas
adquieren en conjunto un bien).

Lo anterior evidencia el contrasentido del artículo 1437. Sólo en la declaración

unilateral de voluntad puede apreciarse la existencia de un hecho voluntario de la

21 
 
 
 

persona que se obliga como antecedente de la obligación. Podría decirse que es el

caso de la oferta, que vincula al oferente siempre que éste se haya obligado a esperar
contestación o a no disponer de la cosa prometida por un tiempo determinado. Pero
en tal caso no hay propiamente obligación sino el ejercicio de un acto potestativo
que tiene una vigencia en el tiempo, sin que pueda ser revocado (art. 99 del Código
de Comercio). La obligación sólo se forma en razón de la aceptación.

51. En verdad, bajo la denominación de cuasicontrato, entendido como la fuente

residual que reúne obligaciones derivadas del contrato y del hecho que causa daño,
se pueden distinguir cuatro instituciones diferentes:

1) Declaración unilateral de voluntad. La declaración unilateral de voluntad es

distinta del contrato, porque implica una manifestación de intenciones del
declarante, pero no se formula respecto de otra persona. Es el caso, por
ejemplo, de una promesa pública de recompensa por encontrar un bien
perdido.

En el derecho moderno la doctrina reconoce a la promesa de recompensa

como una declaración unilateral que obliga al declarante a cumplir lo
prometido siempre que el destinatario de la recompensa haya realizado
actuaciones bajo la confianza de que la promesa sería observada. En tales
casos se entiende que la oferta vincula, en la medida que puede requerir de los
destinatarios innominados gastos y esfuerzos para satisfacer al promitente.

Si se reconoce valor general a la declaración unilateral de voluntad, la

obligación en verdad se forma al momento en que el tercero satisface a la
condición de hecho que ha planteado el declarante. Entretanto sólo existe una
oferta indeterminada a la que se reconoce eficacia (en contra de lo
preceptuado en materias contractuales usuales por el artículo 105 del Código
de Comercio). Si no se le reconociere ese efecto, el resultado sería una acción
por el interés negativo, representado por el costo que el destinatario ha
incurrido en satisfacer el interés del promitente.

Por otro lado, es importante tener presente que en el derecho comercial, tanto
el pagaré como la letra de cambio son títulos de crédito que devienen en
abstractos (esto es, pierden relación con el contrato de mutuo de dinero u otro
que le sirva de causa o antecedente) cuando son transferidos por endoso a un
tercero (arts. 28 y 107 de la Ley No 18.092, sobre Pagarés y Letras de Cambio).
Ambos son declaraciones unilaterales de voluntad, que constan en un título de
crédito que puede ser vendido y transferido a terceros, y que deben ser
pagados al actual titular; respecto de este último, el pagaré y la letra de
cambio operan como una declaración unilateral que obliga al suscriptor o
aceptante con independencia del contrato en cuya virtud fueron emitidos.

22 
 
 
 

Una situación que ejemplifica lo anterior es la siguiente: Pedro da un millón de

pesos en préstamo a Juan. Juan suscribe a la orden de Pedro un pagaré por esa suma.
Pedro, que requiere dinero antes del vencimiento, vende el pagaré a un tercero.
Respecto de este tercero no hay obligación contractual alguna y sin embargo Juan le
está obligado. El pagaré opera en este caso como una declaración unilateral de
voluntad despegada por completo del contrato de préstamo inicial entre Pedro y Juan.

2) Enriquecimiento injustificado. El enriquecimiento injustificado da lugar a

obligaciones restitutorias y no indemnizatorias. Los tres cuasicontratos
mencionados en el art. 2285 tienen ese principio como factor común.

Con todo, el caso más puro de enriquecimiento sin causa es el pago de lo no

debido: si alguien paga a otro creyéndole que le debe en circunstancias que
nada le debía, nace la obligación de restituir lo recibido. Incluso el pago por
error de derecho da lugar a la restitución (arts. 2295 y 2297).

Otra hipótesis muy importante de enriquecimiento sin causa es la intromisión

en derecho ajeno. Los derechos absolutos se caracterizan porque dan titularidad
exclusiva, de modo que si un tercero interfiere en ellos obteniendo un
beneficio, se presenta un caso de enriquecimiento sin causa. Así ocurre desde
antiguo, por ejemplo, si el ganado de una persona pasta en propiedad ajena; y,
más modernamente, si alguien se aprovecha de la imagen o nombre de una
persona muy conocida para obtener un beneficio comercial. En ambos caso se
puede construir responsabilidad extracontractual (si se dan los requisitos de
culpa o dolo), pero también puede tener lugar una acción restitutoria fundada
en el principio de enriquecimiento injustificado. Esta última acción, a
diferencia de una indemnizatoria, no persigue reparar el daño causado al
propietario o a la persona cuyo nombre o imagen se ha usado sin autorización,
sino simplemente que se restituya el beneficio obtenido en razón de esa
intromisión. La intromisión en derecho ajeno tiene que ser construida sobre la
base de los principios generales del enriquecimiento injustificado (como se
verá en Derecho Civil V al tratar esta institución).

Si bien el derecho chileno no contempla expresamente al enriquecimiento

injustificado, este principio no sólo se encuentra en las normas sobre
cuasicontratos, sino también en las reglas sobre prestaciones mutuas (arts. 904
y ss.), en las de resolución de un contrato (arts. 1487 y ss.), en las de
recompensas en la sociedad conyugal (art. 1725 y ss.) y en las normas de la
accesión (arts. 643 y ss.). En todos estos casos surgen obligaciones restitutorias.

3) Agencia oficiosa. La agencia oficiosa tiene su origen en un acto de generosidad

de quien actúa en protección de los intereses de un tercero sin tener mandato
para hacerlo. Quien actúa como agente oficioso lo hace como si fuere

23 
 
 
 

mandatario, pero sin que haya contrato que lo autorice u obligue. Por eso, el
agente asume las obligaciones de cuidado de un mandatario (arts. 2287 y ss.)
y, recíprocamente, el interesado tiene que restituir al agente lo que le haya
costado actuar en su beneficio; por ejemplo, en ausencia del interesado, el
agente paga impuestos territoriales pendientes, evitando así el remate judicial
de la propiedad de su vecino (art. 2290). Esta obligación puede imponerse, si
la gestión ha resultado beneficiosa, aunque el agente haya actuado en contra
de la voluntad del interesado que resulta obligado (art. 2291).

4) Comunidad. La comunidad es una relación de concurrencia de derechos

idénticos sobre una misma cosa; en la comunidad surgen problemas de
copropiedad, y de cómo se relacionan los comuneros entre sí. El elemento
generador de la comunidad es el hecho jurídico de ser copropietarios. Así, la
situación entre herederos, da lugar entre ellos a una comunidad a título
universal que comprende todo el patrimonio del causante; y, la situación en
que se encuentran los adquirentes en conjunto de una cosa, da lugar a una
comunidad a título singular.

La comunidad carece de todo elemento convencional, a diferencia de la

sociedad. Cualquier comunero puede siempre pedir la división y la ley limita
a cinco años como máximo los pactos de indivisión (art. 1317).

Durante la vigencia de la comunidad los comuneros tienen derecho sobre la

cosa (arts. 2305 y 2310) y tienen recíprocamente las obligaciones de reembolsar
al comunero que haya incurrido en gastos para la conservación o
administración de la cosa común (art. 2307).

(c) Hechos ilícitos que causen daño (delitos y cuasidelitos)

52. En derecho privado la responsabilidad por daños causados a terceros exige, por
general, que se haya actuado con culpa o con dolo.

En consecuencia, la responsabilidad civil se produce por delitos y cuasidelitos, esto

es, por los hechos ilícitos que causan daño. El principio general es que el autor del
daño sólo es responsable de los perjuicios que son atribuibles a su culpa
(cuasidelitos) o dolo (delitos). Sin embargo, el derecho moderno ha tendido a
mejorar la posición de la víctima en los accidentes, ampliando correlativamente la
responsabilidad, por medio de regímenes de responsabilidad estricta u objetiva, los
que prescinden del dolo y de la culpa para hacer procedente el derecho a ser
indemnizado. La responsabilidad por hechos que causan daño se denomina
genéricamente responsabilidad extracontractual, en oposición a la contractual, que
tiene por antecedente el incumplimiento de un contrato (cif. Derecho Civil V).

24 
 
 
 

(d) Ley

53. La ley como fuente establece obligaciones muy diversas. En derecho civil las
obligaciones legales más importantes se establecen en materia de familia, como por
ejemplo, la obligación de dar alimentos, las obligaciones entre cónyuges, entre
padres e hijos, entre otras.

54. El fundamento de la intervención legal en materias de derecho privado se encuentra

en consideraciones de orden público, ya que este tipo de obligaciones tiene por
objeto reguardar ciertos valores fundamentales del orden social.

Por constituir una excepción al orden general vigente en derecho privado, las
obligaciones legales no se presumen, sino deben ser establecidas expresamente por
el legislador.

VII. Clasificaciones de las obligaciones

A continuación sólo se desarrolla un esquema general de la clasificación de las obligaciones.

Se recomienda complementar el estudio de esta unidad con la lectura de la siguiente
bibliografía:

 PEÑAILILLO, Daniel, Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por

incumplimiento, Santiago: Editorial Jurídica de Chile (2003) 189-208; 222-238.

 ABELIUK, René, Las Obligaciones, Tomo I, 5ª edición, Santiago: Editorial Jurídica de

Chile (2008) pp.479-547.

55. Las más relevantes clasificaciones de las obligaciones en el derecho civil son las
siguientes: (i) según su eficacia, pueden ser civiles y naturales; (ii) según la
naturaleza de la prestación, pueden ser obligaciones de dar, hacer y no hacer; (iv)
según la determinación del objeto, pueden ser de especie o cuerpo cierto y de
género; (v) según la cantidad de objetos debidos, pueden ser de objeto singular o de
objeto múltiple; (vi) atendiendo a su sujeto, pueden ser obligaciones de sujeto único
y de pluralidad de sujeto, comprendiéndose dentro de estas últimas las
simplemente conjuntas, las solidarias y las indivisibles; (vii) según sus efectos, las
obligaciones pueden ser puras y simples o sujetas a una modalidad, sea esta última
un plazo, un modo o una condición.

A estas categorías legales la doctrina ha agregado otras; la más importante tiene que
ver con la determinación del beneficio que la obligación asegura al acreedor, lo que
da lugar a la distinción entre obligaciones de medios y de resultado.

25 
 
 
 

A continuación serán referidas brevemente algunas categorías de especial relevancia

para este curso, sin más propósito que mostrar el criterio de distinción y su
relevancia.

a. Obligaciones civiles y naturales

56. Conforme al art. 1470, las obligaciones pueden ser civiles o naturales. Son
obligaciones civiles aquellas que dan acción para exigir su cumplimiento. Por el
contrario, las obligaciones naturales no pueden ser exigidas mediante una acción;
sin embargo, una vez cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
voluntariamente en razón de ellas, siempre que el pago sea efectuado por quien
tenga la libre administración de sus bienes. Las obligaciones naturales, además,
pueden ser novadas y caucionadas por terceros (art. 1472).

57. Atendido que la relación jurídica obligatoria necesariamente supone de remedios u

otras acciones para obtener su cumplimiento, las obligaciones naturales no pueden
ser calificadas de obligaciones en sentido estricto. Con todo, ellas tienen una
importante consecuencia jurídica: sirven de título suficiente para justificar un pago.
El derecho reconoce a las obligaciones naturales dicho efecto, aun cuando se trate de
relaciones afectas a ciertos vicios de nulidad o desvirtuadas por falta de prueba o
por estar prescritas.

58. La hipótesis de obligaciones naturales están previstas en el art. 1470 de Código

Civil. Dicha norma indica que “tales son:

i. 1° Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,
sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos”. Esta
hipótesis en ningún caso aplica a los incapaces absolutos, pues, conforme al
art. 1447 II, los actos de los incapaces absolutos no producen ni aun
obligaciones naturales.

Sin embargo, surge la duda de si aplica a los disipadores en interdicción de

administrar lo suyo (también incapaces relativos) o sólo a los menores adultos.
La respuesta depende de si se considera que los disipadores interdictos de
administrar lo suyo tienen suficiente juicio o discernimiento. Pareciera que
precisamente la interdicción se decreta porque no lo tienen. De estimarse así,
la redacción de la primera hipótesis del art. 1470 que pone a los menores
adultos de ejemplo, pierde sentido, porque la norma pasa a ser taxativa:
además de los disipadores bajo interdicción de administrar lo suyo, no hay
más incapaces relativos. Esta inconsistencia se explica porque a la época de
dictación del Código Civil, y hasta hace no muchos años atrás, la mujer casada

26 
 
 
 

bajo el régimen de sociedad conyugal también era considerada un incapaz

relativo.

ii. 2° Las obligaciones civiles extinguidas por prescripción”. Una vez que las
obligaciones prescriben, subsisten como naturales. Esta hipótesis de obligación
natural confirma que, en verdad, la prescripción más que un modo de
extinguir las obligaciones, es un modo de extinguir las acciones.

Bajo el número 2 del art. 1470, la obligación deviene en natural sólo una vez
que es declarada la prescripción. La explicación de ello, es porque si el pago se
realiza antes que se declare prescrita la obligación, dicho acto constituye una
renuncia a la prescripción.

iii. 3° Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que
no se ha otorgado en la forma debida”. Bajo esta hipótesis han surgido discusiones
acerca de si se únicamente aplica a obligaciones que provienen de actos
unilaterales (como el testamento, que es el ejemplo que indica la disposición) o
si también se aplica a obligaciones que provienen de actos jurídicos bilaterales.
Aunque en realidad la disposición no excluye a los actos bilaterales,
doctrinariamente surge la duda porque pueden surgir inequidades de su
aplicación a dicho tipo de actos. Por ejemplo, quien paga el precio de una
compraventa de un bien raíz celebrada por instrumento privado no podría
obtener su reembolso, porque su obligación es natural; sin embargo, tampoco
logrará que se inscriba el inmueble a su nombre en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces, porque sólo es posible inscribir
instrumentos públicos.

iv. 4° Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas”.
Esta hipótesis se refiere a aquellas situaciones en que el deudor es absuelto en
juicio en razón de que el acreedor no pudo probar su obligación. Si después
del juicio el deudor paga voluntariamente, el acreedor puede retener lo
pagado.

59. Fuera de las hipótesis mencionadas por el art. 1470, no es claro si existen otras
obligaciones naturales. Una doctrina minoritaria ha estimado que la referida norma
es taxativa en la numeración (CLARO SOLAR). Lo cierto, es que existen otros casos en
que la consecuencia es la misma que en las obligaciones naturales. Por ejemplo, las
obligaciones contraídas en juegos y apuestas. Al respecto, el art. 2260 indica que el
juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción; esta consecuencia
jurídica es la misma que define a las obligaciones naturales. Con todo, el art. 2260
sólo aplica a los juegos y apuestas en que predomina la inteligencia; pues los juegos

27 
 
 
 

de fuerza o destreza corporal otorgan acción (art. 2263) y los juegos de azar, por su
parte, no engendran ni aún una obligación natural, porque adolecen de objeto ilícito.

b. Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer

60. La clasificación más clásica y relevante en el ordenamiento del Código Civil, atiende
a la naturaleza de la prestación que es objeto de la obligación.

Esta categoría permite distinguir:

1) Obligaciones de dar: son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el

dominio u otro derecho real sobre una cosa. El pago (esto es, su
cumplimiento) se ejecuta por el acto jurídico llamado tradición. La tradición es
un acto jurídico que transfiere el dominio u otro derecho real sobre una cosa.
Requiere de un título traslaticio de dominio que sirve de antecedente a la
transferencia; el más típico título traslaticio de dominio es la compraventa
(véanse arts. 670, 684 y 686).

Técnicamente, la obligación de dar contiene la de entregar, esto es, quien está

obligado a transferir el dominio también está obligado a entregar la cosa (art.
1548). La regla exige que el obligado a dar no se limite a poner la cosa en
propiedad, sino la entregue para que el acreedor pueda gozar de ella.

Pero hay obligaciones que son de mera entrega y no de dar, porque no tienen
por objeto la transferencia de un derecho real, sino persiguen asegurar la mera
tenencia de la cosa; es el caso, por ejemplo, del arrendamiento de cosas. Para
efectos de la ejecución de dichas obligaciones de entrega, se aplican las reglas
de las obligaciones de dar, aun cuando en estricto rigor no compartan esa
naturaleza. Así se desprende de la historia fidedigna del Código de
Procedimiento Civil y del art. 1920 del Código Civil, que reconduce a las
reglas de la tradición al referirse a las formas de hacer la entrega en el contrato
de arrendamiento.

2) Obligaciones de hacer: son aquellas obligaciones en que el deudor se obliga a

realizar una determinada conducta (positiva), distinta a la transferencia de
dominio u otro derecho real.

Las acciones que emanan de las obligaciones de hacer son siempre muebles;
pues, conforme al art. 581, los hechos que se deben se reputan muebles.

3) Obligaciones de no hacer: son aquellas obligaciones en que el deudor se obliga a

no realizar una determinada conducta y requiere por tanto una abstención. Un

28 
 
 
 

caso típico es la obligación de no competir (que puede ser lícita en la medida

que no afecte la competencia).

61. La mayor relevancia de la clasificación que distingue entre obligaciones de dar, de

hacer y de no hacer radica en el sistema de acciones y remedios disponibles al
acreedor en caso de incumplimiento.

c. Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de género

62. Dependiendo la determinación de la cosa que el deudor debe dar o entregar, las
obligaciones pueden ser de especie o cuerpo cierto o de género. El deudor está
obligado a dar o entregar una especie o cuerpo cierto, cuando la cosa debida es
individualizada particularmente, por ejemplo, si Pedro vende a Juan su auto ‘honda
civic’ del año 2005, de color rojo. En cambio, conforme al art. 1508, son de género
aquellas obligaciones “en que se debe un individuo de una clase o género determinado”. Es
decir, son de género aquellas obligaciones en que las partes no han especificado el
individuo específico que debe darse o entregarse. En el mismo ejemplo anterior, la
obligación de Pedro sería de género si vende a Juan un auto ‘honda civic’ del año
2005, color rojo. En este último caso, Pedro cumple su obligación entregando a Juan
cualquier auto del género indicado que sea de una calidad a lo menos mediana (art.
1509); mientras que en el primer caso (obligación de especie), Pedro sólo cumple si
entrega a Juan el auto concretamente indicado en el contrato.

63. Es relevante distinguir si la obligación es de especie o es de género, porque sólo

respecto de las primeras es plausible el riesgo de pérdida o destrucción de la cosa
antes del cumplimiento de la obligación. En tal caso, surge la pregunta de qué
ocurre con la obligación correlativa si la pérdida de la cosa fue fortuita. La teoría de
los riesgos se encarga de dar una respuesta ante estas situaciones (art. 1550). En
cambio, en las obligaciones de género, la posibilidad de que el deudor se vea
impedido de cumplir por pérdida de lo debido es escasa; para que ocurra ello,
tendrían que desaparecer todos los individuos del género al que pertenece la cosa
debida.

64. La importancia relativa de las obligaciones de género y de especie o cuerpo cierto en

el tráfico jurídico es muy diferente a la que unas y otras tienen en la tradición
romana del derecho civil. La generalidad de las obligaciones de dar son de género.
Por eso, las reglas referidas a obligaciones de cuerpo cierto en materias de riesgos,
extinción por pérdida de la cosa, obligación de conservación son excepcionales. Es
característico de las obligaciones de género que los riesgos corran por cuenta del
deudor y que la imposibilidad de cumplimiento esté confinada a situaciones por
completo excepcionales.

29 
 
 
 

d. Obligaciones de objeto singular y obligaciones de objeto múltiple

65. Las obligaciones de objeto singular son aquellas en que la prestación debida es una
(ya sea dar una cosa, ejecutar un hecho o abstenerse de cierta conducta). Cuando la
obligación está constituida por varias prestaciones, se habla de una obligación de
objeto múltiple. La pluralidad de objetos de una obligación puede darse de distintas
maneras; ya sea porque el deudor está obligado a realizar varias prestaciones
acumulativamente (por ejemplo, a entregar y transportar mercaderías) o porque está
obligado a realizar una prestación entre varias opciones. En el primer caso la
obligación es acumulativa; en el segundo caso, la obligación puede ser alternativa, o
bien, facultativa.

66. Las obligaciones de objeto singular y las obligaciones acumulativas no presentan

características que merezcan mención especial. Su cumplimiento debe sujetarse a las
reglas generales de todo pago. Las obligaciones alternativas y las facultativas, en
cambio, tienen un modo diferenciado de cumplimiento.

1) Obligaciones alternativas: son aquellas en que las prestaciones debidas son

varias, pero el deudor cumple ejecutando cualquiera de ellas, elegida por
quien tenga la alternativa (arts. 1499 y 1500 I). Por ejemplo, Juan y Pedro
celebran un contrato en que el primero se obliga a dar al segundo un pasaje y
estadía en Paris o un pasaje y estadía en Londres. Pedro cumple su obligación
entregando una de esas dos cosas.

Conforme al art. 1500 II en las obligaciones alternativas la elección será del

deudor, a menos que se haya pactado lo contrario. Si la elección es del deudor,
éste puede enajenar o destruir cualquiera de las cosas debidas, mientras
subsista alguna otra. Por el contrario, si la elección es del acreedor, en tanto
éste puede demandar cualquiera de las prestaciones debidas, si entre ellas se
incluye la entrega de un cuerpo cierto, el deudor está obligado a su cuidado,
hasta que el acreedor ejerza su opción (art. 1548).

Cabe señalar que si los deudores o los acreedores son varios, la elección debe
realizarse de consuno por todos los deudores o acreedores, dependiendo qué
parte tenga la alternativa (art. 1526 Nº 6).

2) Obligaciones facultativas: a diferencia de las obligaciones alternativas, en las

facultativas la cosa debida es una. Sin embargo, se concede al deudor la
facultad de pagar con una cosa distinta (art. 1505). Por ejemplo, una compañía
minera (“ɑ”). compra a una empresa (“ß”) una turbina, por un precio de
$60.000.000; las partes convienen que ɑ queda facultado para pagar la suma
adeudada cediendo a ß sus acciones en la sociedad Ɣ S.A.

30 
 
 
 

Atendido que en las obligaciones facultativas la cosa debida es una, el

acreedor sólo puede demandar el cumplimiento de ésta, pues la facultad de
pagar con algo distinto siempre es del deudor. Asimismo, si la prestación
consiste en la entrega de un cuerpo cierto y éste perece fortuitamente antes de
la entrega, la obligación se extingue (art. 1507).

Es relevante señalar que en las obligaciones facultativas la facultad del deudor

de pagar con una cosa distinta a la debida le es concedida al momento de
contratar. Lo anterior, porque si es acordada al momento del pago, será una
dación en pago; mientras que si es acordada en el tiempo intermedio entre la
celebración del contrato y el pago, será una novación por cambio de objeto.

e. Obligaciones con unidad de sujetos y obligaciones con pluralidad de sujetos

67. La situación más común es que en una obligación esté compuesta por una
prestación, un deudor y un acreedor. Sin embargo, puede ocurrir que los deudores,
los acreedores o ambos sean más de uno (art. 1438). En estos casos se habla de
pluralidad.

68. Las situaciones de pluralidad se diferencian según la parte que esté conformada por
más de un sujeto. Así, es posible que la pluralidad sea pasiva (si hay más de un
deudor), activa (si hay más de un acreedor) o mixta (si tanto los deudores como los
acreedores son varios). Además, en las obligaciones con pluralidad de sujetos lo
debido por varios deudores o a varios acreedores puede deberse de distintas
modalidades; esto es, puede ser que cada parte esté obligada o pueda exigir sólo
una parte de lo debido o que cada una de ellas esté obligada o pueda exigir el
cumplimiento de la totalidad de la prestación. En razón de esto último, se distingue
entre i) obligaciones mancomunadas o simplemente conjuntas, ii) obligaciones
solidarias y iii) obligaciones indivisibles.

69. Las obligaciones mancomunadas o simplemente conjuntas son aquellas en que existiendo
varios deudores o varios acreedores de una prestación divisible, cada deudor está
obligado a una cuota, mientras que cada acreedor sólo puede exigir su cuota
correspondiente (art. 1511 I). La regla general y supletoria es que, a falta de ley o
pacto que establezca una proporción diferente, todas las cuotas sean iguales. Por
ejemplo, Juan y Diego compran a Pedro un inmueble cuyo precio es de $60.000.000.
Si las partes nada dicen, se entiende que cada uno de los compradores debe
$30.000.000 a Pedro.

70. En las obligaciones mancomunadas aun cuando la prestación sea única, los vínculos
entre acreedores y deudores son totalmente independientes entre sí. En
consecuencia i) la insolvencia de uno de los deudores no grava a los demás; ii) la

31 
 
 
 

interrupción de la prescripción que opera en favor de un acreedor o afecta a un

deudor, no favorece ni afecta a los demás (art. 2519), iii) declarada la nulidad de uno
de los vínculos, eso no aprovecha ni afecta a los otros deudores y acreedores (art.
1690); y, iv) el incumplimiento y la mora de uno de los deudores, no afecta a los
otros.

71. A diferencia de las obligaciones mancomunadas, en las obligaciones solidarias y en las

indivisibles en que hay más de un acreedor, cada uno de ellos puede demandar por sí
mismo la totalidad de la obligación. Asimismo, habiendo más de un deudor, el
acreedor puede exigir el cumplimiento de la totalidad de la prestación a cualquiera
de ellos. Por esta razón, la solidaridad y la indivisibilidad pasivas constituyen una
importante garantía al acreedor. En ambos casos, el acreedor cuenta con más de un
patrimonio contra el cual hacer valer su derecho completamente, ya sea porque así
lo establece la convención de las partes, la ley o un testamento (obligaciones
solidarias, o, porque necesariamente el objeto de la prestación debe cumplirse por el
todo y no por partes, atendida su misma naturaleza o el modo en que las partes han
tenido a considerarlo (obligaciones indivisibles). En razón de lo anterior, en este
curso las obligaciones solidarias y las indivisibles serán tratadas a propósito de las
garantías personales del acreedor.

f. Clasificación de las obligaciones según la naturaleza de su cumplimiento

72. Una clasificación relevante es la que atiende a la prestación debida en relación con el
beneficio que persigue el acreedor:

1) Obligaciones de resultado son aquéllas cuyo cumplimiento se logra satisfaciendo

un fin específico y determinado, por lo que cualquier resultado distinto no
satisface el interés del acreedor. La del vendedor es típicamente una
obligación de resultado: la obligación no se cumple si el deudor hace lo
necesario o conveniente para que el comprador adquiera y reciba la cosa, el
cumplimiento sólo se logra si se satisface el beneficio que persigue el acreedor.

2) Obligaciones de medios son aquéllas cuyo cumplimiento se logra realizando

diligentemente una conducta que está orientada a que el acreedor obtenga un
beneficio, pero este último no es asegurado por el deudor. Son obligaciones de
conducta, relativamente indeterminadas; el deudor se obliga a actuar con la
diligencia debida, sin que le sea exigible el otorgamiento efectivo de un fin
específico (por ejemplo, la obligación de un abogado de defender a alguien en
juicio). A diferencia de las obligaciones de resultado, el cumplimiento no se
juzga en razón de si el acreedor obtuvo el beneficio perseguido, sino basta con
que el deudor alcance el estándar de cuidado convenido o generalmente
debido.

32 
 
 
 

En definitiva, en este tipo de obligaciones la no obtención de un resultado no

supone per se incumplimiento, por lo que es necesario dar cuenta de si el
deudor fue o no diligente en el cumplimiento de su obligación. Ello hace
necesario la calificación de la conducta del deudor a efectos de determinar si
cumplió su obligación.

73. La clasificación que distingue entre obligaciones de medios y de resultado tiene su

origen en la doctrina francesa de inicios del S. XX (DEMOGUE). Aunque la doctrina
en Chile no es unánime en reconocer su cabida dentro del ordenamiento jurídico, la
distinción es funcional a efectos de determinar el incumplimiento del acreedor y el
objeto de la prueba en el juicio de responsabilidad contractual. De hecho, bajo
distintos conceptos, la clasificación es acogida también en el derecho alemán y en la
tradición del common law.

74. Con todo, la distinción doctrinaria entre obligaciones de medio y de resultado debe
ser asumida con cuidado. Aunque hay contratos que típicamente dan lugar a
obligaciones de resultado (la compraventa es el caso más puro) y otros que
naturalmente dan lugar a obligaciones de medios (como típicamente es el caso del
mandato), la distinción no siempre es absoluta. Por ejemplo, en un contrato
profesional se suelen pactar obligaciones de medios, pero también es posible que el
médico o el abogado se obliguen a obtener un resultado, atendidas las
circunstancias o porque así se convino entre las partes.

g. Clasificación de las obligaciones según sus efectos

75. Atendiendo a las modalidades de las que depende la existencia o el ejercicio de un

derecho personal, se distingue entre obligaciones puras y simples y sujetas a
modalidad.

La regla general es que las obligaciones sean puras y simples, esto es, que
produzcan sus efectos desde su nacimiento hasta su extinción mediante alguno de
los modos de extinguir las obligaciones (cif. Derecho Civil V).

Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes o de la ley, se

puede agregar a la obligación una modalidad, con el objeto de alterar sus efectos
naturales, sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extinción.

En consecuencia, las modalidades son por regla general elementos accidentales que
modifican los de la naturaleza del contrato (art. 1444). Con todo, pueden ser también
de la naturaleza; una importante modalidad es la condición resolutoria tácita, que se
entiende incorporada en los contratos bilaterales y que consiste en que si una de las
partes no cumple lo pactado, la otra puede pedir la terminación del contrato.

33 
 
 
 

Excepcionalmente, las modalidades pueden también estar prohibidas, como ocurre

con la aceptación de una herencia o legado, que debe ser pura y simple (art. 1227).

76. Las principales modalidades son el plazo, la condición y el modo, pero no son las
únicas. Según la doctrina contemporánea, también son modalidades la solidaridad,
las obligaciones alternativas y facultativas y la representación.

(a) Plazo

77. El plazo es la modalidad de mayor aplicación en la práctica contractual y en el

derecho en general. El artículo 1494 I lo define como “la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación”. Este concepto, sin embargo, sólo comprende el plazo
suspensivo, esto es, el que posterga el ejercicio de un derecho: el plazo suspensivo
establece el momento desde el cual el derecho puede ser ejercido y se debe cumplir
la obligación (el plazo de pago de un mutuo de dinero, por ejemplo).

Pero el plazo también puede ser extintivo, si una vez cumplido se extingue el
derecho y la obligación correlativa (un arrendamiento a plazo fijo, por ejemplo).

Para hacerse cargo de estos dos tipos, el plazo puede ser definido como un
acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o la extinción de un
derecho.

78. El plazo como modalidad debe ser convenido por las partes o establecido por la ley.
Excepcionalmente, el juez también puede señalar un plazo a las partes, como ocurre,
por ejemplo, con el plazo en que debe restituir el poseedor vencido en un juicio
reivindicatorio.

Las obligaciones que no tienen plazo o condición suspensivos deben cumplirse en

cuanto son convenidas o se dan los otros supuestos de hecho que determinan su
nacimiento. Sin embargo, aun estas obligaciones están sujetas a un plazo tácito, que
es el indispensable para cumplirlas (art. 1494). Es interesante considerar que esta
idea del plazo tácito expresa la razonabilidad que subyace a las reglas escritas e
implícitas en el derecho civil.

79. Existe una importante diferencia entre las obligaciones puras y simples y las
obligaciones a plazo, vinculada al momento en que el deudor se encuentra en mora.
Si se ha convenido plazo o el plazo es implícito (concepto distinto del plazo tácito
referido en el párrafo anterior), porque la obligación no puede razonablemente
cumplirse sino dentro de cierto plazo, el deudor se encuentra en mora desde que se
vence dicho plazo. Por el contrario, si la obligación es de cumplimiento inmediato,
la mora exige reconvención al deudor.

34 
 
 
 

80. Los plazos pueden ser plazos fatales y no fatales. Son plazos fatales aquellos que por su
solo cumplimiento extinguen irrevocablemente un derecho. Son plazos no fatales
aquellos en que, no obstante estar vencido el plazo, el derecho puede ejercerse
todavía válida y eficazmente el derecho, hasta que no se acuse la rebeldía
correspondiente.

Se entiende que los plazos son fatales cuando así expresamente se señala o se dice
por la ley que el derecho deberá ejercerse en o dentro de un cierto término (art. 49).

Los plazos fatales son usuales en la extinción de derechos potestativos. Así, la

aceptación de una herencia o legado, si cualquiera persona interesada así lo solicita
(por ejemplo, un acreedor del causante) debe hacerse dentro de cuarenta días, y si el
heredero o legatario no acepta en ese plazo, se entiende repudia (arts. 1232 y 1233).
Atendida la expresión usada por el Código Civil, el plazo referido es fatal. En
derecho procesal es una regla general que las actuaciones de las partes deben
realizarse dentro de plazos fatales (art. 64 del Código de Procedimiento Civil).

81. En el derecho de obligaciones el plazo generalmente se entiende establecido en

beneficio del deudor, de modo que puede por regla general renunciarlo. A su vez,
en circunstancias que el plazo no afecta la existencia, sino la exigibilidad de la
obligación, si se paga por adelantado el deudor no tiene derecho a exigir restitución
de lo pagado; precisamente por la razón inversa, se puede solicitar la restitución de
lo pagado anticipadamente por el deudor condicional (art.1495 y 1485 II).

Con todo, el plazo también puede estar establecido en beneficio del acreedor. Desde
luego que ello vale si el contrato es bilateral y oneroso, como ocurre con el
arrendamiento, donde el arrendador está interesado en que no se le devuelva la cosa
con anterioridad al plazo pactado. Lo mismo vale si en el contrato de mutuo de
dinero se deben intereses, lo que es elemento de la naturaleza en esos contratos (art.
12 de la Ley No 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero). En tal caso se
entiende que el plazo es también en beneficio del acreedor, de modo que el pago
anticipado no exonera del pago de intereses por el total del plazo convenido (art.
2204)5.

82. En circunstancias que el plazo supone una cierta incertidumbre acerca de la

situación patrimonial del deudor al vencimiento, es usual que las obligaciones a

                                                            
 
5 El art. 2204 del Código Civil ha sido modificado por el art. 10 de la Ley No18.010, en beneficio del deudor de

créditos otorgados por bancos e instituciones financieras.

35 
 
 
 

plazo se pacten con una garantía real (prenda o hipoteca) o personal (solidaridad o
fianza). Aun así, puede ocurrir que (i) el deudor entretanto se haya declarado en
quiebra o se encuentre en insolvencia notoria (esto es, en una situación que sus
bienes e ingresos son insuficientes para solventar sus deudas), o que (ii) las
cauciones, por hecho imputable al deudor, se hayan hecho insuficientes. En tales
casos, la ley establece la caducidad del plazo (art. 1496), con lo cual la obligación se
hace exigible antes del vencimiento originalmente previsto.

83. Además de las causas legales, es común que en las obligaciones que suponen pagos
fraccionados en el tiempo, las partes convengan la caducidad del plazo en caso que
el deudor incumpla con el pago de alguna cuota. Mediante esta caducidad
convencional, también conocida en la práctica comercial como cláusula de aceleración,
se concede al acreedor la facultad de exigir el cumplimiento completo e inmediato
de la obligación si el deudor no cumple con el pago de alguna cuota. La principal
discusión que ha surgido respecto a las cláusulas de aceleración, dice relación con el
momento a partir del cual se entiende exigible la totalidad de la obligación: si ello
ocurre ipso facto en el momento en que el deudor incumple con el pago de alguna
cuota o desde que el acreedor manifiesta su voluntad de hacer valer la caducidad
convencional. Lo anterior es relevante, porque de esto depende también el momento
a partir del cual comienza a contarse el plazo de prescripción extintiva.

(b) Condición

84. La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la

extinción de un derecho y su obligación correlativa.

El Código Civil señala que “es obligación condicional la que depende de una condición,
esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no” (art. 1473).

85. Las condiciones son susceptibles de múltiples clasificaciones. En verdad, existe

amplia libertad para que las partes convengan las condiciones que les parezcan
convenientes a efectos de ordenar sus relaciones recíprocas, con el solo límite de que
sean lícitas. Así, por ejemplo, si las partes determinaron la época en que el hecho
incierto debe ocurrir para que se cumpla la condición, la condición es determinada;

36 
 
 
 

por el contrario, si las partes no establecieron esa época, la condición es

indeterminada.6

Lo cierto es que muchas de las clasificaciones de las condiciones tienen escasa

aplicación práctica y son más bien el resultado de distinciones de juristas del tardío
medioevo. Por eso, aquí sólo se hará referencia a las categorías más relevantes; a
saber, aquellas clasificaciones que distinguen entre condiciones potestativas,
casuales y mixtas y entre condiciones suspensivas y resolutorias.

Ahora bien, cualquiera sea la naturaleza de la condición es necesario que sea

físicamente posible y lícita. Es ilícita si es prohibida por la ley o es contraria al orden
público o a las buenas costumbres, como sería la condición de cometer un delito. El
Código Civil llama moralmente imposibles a las condiciones ilícitas (arts. 1475 y ss.).

i Condiciones potestativas, casuales y mixtas

86. Las condiciones pueden tener por contenido el acto de una de las partes, en cuyo
caso son potestativas; el hecho de un tercero o de la naturaleza, en cuyo caso son
casuales; o, a un conjunto que comprende la voluntad del acreedor y en parte la
voluntad de un tercero o de un acaso, hipótesis en que son mixtas (art. 1477).

La clasificación tiene un principal efecto práctico. Si la condición es potestativa y

depende de la sola voluntad del deudor (‘te pago si quiero’), se llama meramente
potestativa y el efecto es la nulidad de la obligación (art. 1478 I). La razón de ello es
sencilla: no hay propiamente obligación si el deudor es quien decide si está o no
obligado. Por el contrario, si depende del hecho del deudor, como es que éste inicie
un cierto emprendimiento comercial, la condición es simplemente potestativa y es
perfectamente válida.

Es interesante que sólo la obligación que depende de la condición meramente

potestativa del deudor sea nula, no así la que depende de la condición meramente
potestativa del acreedor. Es el caso de los contratos de opción en que el deudor se
                                                            
 
6 Se ha argumentado a este respecto que las condiciones indeterminadas deben cumplirse dentro de cinco
años y de lo contrario se entienden fallidas. Se ha fundado esta conclusión en que la condición del fideicomiso,
una forma de propiedad sujeta al gravamen de pasar a otra persona si se cumple una condición (art. 733),
debe cumplirse dentro de cinco años (salvo que la condición sea la muerte del propietario que tiene la carga
de restituir) o de lo contrario se entiende fallida (art. 739). Sin embargo, no hay razón para extender a las
obligaciones esta regla referida a una forma muy arcaica de propiedad, que el Código Civil mira con
desconfianza (cif. Derecho Civil IV). A lo más podría argumentarse que la condición indeterminada que no se
cumple en diez años se tiene por fallida, porque ese es un plazo general de consolidación de situaciones
jurídicas (prescripción extraordinaria, arts. 2510, 2511 y 2520 II).

37 
 
 
 

compromete a cumplir una obligación si el acreedor así lo desea. El contrato de

opción es técnicamente una promesa unilateral de celebrar un contrato: las partes
convienen que el deudor tiene el derecho (la opción) de celebrar el contrato si en
algún momento futuro decide que éste se materialice.

Las opciones son muy frecuentes en el ámbito financiero: las partes se obligan a
comprar o vender a un cierto precio en algún momento futuro. Dichas opciones son
siempre remuneradas, esto es, quien recibe el derecho potestativo de contratar paga
por tener ese derecho.

En la práctica financiera las opciones pueden tener un fin puramente especulativo,

en la medida que las partes apuestan a cuál será el precio de la moneda extrajera, de
una acción o de un commodity (cosas genéricas que se transan internacionalmente,
como el cobre, por ejemplo). Si al momento en que la opción puede ser ejercida el
precio de mercado es inferior al que tiene derecho a comprar, la opción no será
ejercida; si es mayor, el titular de derecho potestativo ejercerá la opción y hará una
ganancia. Con todo, las opciones pueden tener, además de fines especulativos, una
función económica importante. Imaginemos el caso de un empresario que quiere
desarrollar una actividad cuyos costos están determinados por el precio del
petróleo; la opción de comprar a un cierto precio le permite tener certeza de que la
actividad es económicamente viable.

Suponga que es usted un productor de fruta, que tiene todos sus costos en pesos, pero sus ingresos son
en dólares, porque toda la fruta se exporta. ¿Por qué puede ser razonable contratar con un banco, bajo
una condición meramente potestativa del agricultor, que el banco le venderá los dólares a la época del
pago de las exportaciones a un precio preestablecido en el contrato?

ii Condiciones suspensivas y resolutorias

87. La clasificación más importante de las condiciones es la que distingue entre

condición suspensiva y condición resolutoria. Es suspensiva aquella que suspende la
adquisición del derecho, que se producirá sólo con el cumplimiento del evento
incierto. Es resolutoria, en cambio, la que tiene por efecto extinguir una obligación y
su derecho correlativo (art. 1479).

La diferencia se relaciona básicamente con la forma como opera la condición

respecto de las obligaciones: si es suspensiva, la obligación y su derecho correlativo
sólo nacen una vez cumplida la condición; si es resolutoria, la obligación y el
derecho personal correlativo nacen al momento de celebración del acto y se
extinguen con el cumplimiento de la condición.

88. En consecuencia, en el caso de la condición suspensiva, no hay obligación mientras no

se cumple el evento futuro e incierto. De ahí que la condición suspensiva sea una
técnica contractual y testamentaria muy versátil. Se puede pactar en un contrato de

38 
 
 
 

suministro, por ejemplo, que sólo si se dan ciertas circunstancias de precio de

mercado, el suministrador se obliga a proveer al cliente; en tal caso, el derecho a
recibir aprovisionamiento depende de un hecho futuro e incierto que se ha definido
en el contrato.7

En otras palabras, la condición suspensiva permite establecer obligaciones que sólo

nacen si se dan ciertas circunstancias. Entretanto, no hay derecho alguno. Por eso, si
en el ejemplo, el suministrador entrega las mercancías antes de que se haya
cumplido el evento que desencadena su obligación de suministro, paga lo que no
debe y puede exigir restitución. A su vez, el cliente a quien se hace la entrega puede
rechazar el suministro.

De esta funcionalidad de la condición suspensiva se siguen algunos de sus

principales efectos:

1. La imposibilidad de que ocurra el evento que constituye la condición hace

que ésta se tenga por fallida (art. 1480 y ss.).

2. La interpretación de la condición debe hacerse atendiendo a su

funcionalidad, esto es, a lo que las partes han entendido (art. 1483); una vez
determinado ese sentido, el cumplimiento de la condición debe ser total.

3. Si la prestación que debe realizar el deudor una vez cumplida la condición se

ha hecho imposible (por pérdida del cuerpo cierto debido u otra razón), se
entiende extinguida la obligación, sin perjuicio de la responsabilidad del
deudor condicional por los daños y perjuicios si la imposibilidad se ha
producido por su culpa; es el caso, por ejemplo, si el deudor destruye la cosa
que debía entregar condicionalmente (art. 1486).

4. Si se paga lo que se debe bajo condición suspensiva, hay derecho a exigir

restitución (repetir) lo pagado (art. 1485).

89. Atendidos los efectos del cumplimiento de la condición suspensiva, es posible que
el deudor se valga de medios ilícitos para evitar la ocurrencia del evento incierto y
con ello impedir el nacimiento de la obligación. En razón de ello, el art. 1481 II
establece el cumplimiento ficto de la condición en los casos el deudor ejerce medios
                                                            
 
7El contrato de suministro es innominado, esto es, no está regulado por la ley. Aunque puede ser concebido
como una promesa de compraventa, comercialmente tiene su individualidad. La ley regula ciertos contratos
de suministro en monopolios naturales, como es el suministro eléctrico a nivel de distribución domiciliaria y
de servicios sanitarios.

39 
 
 
 

ilícitos para que la condición no pueda cumplirse o para que el tercero de cuya
voluntad depende su cumplimiento no coopere en ello.

90. La condición resolutoria consiste en un evento futuro e incierto del cual depende la
extinción de un derecho. Por ejemplo, se puede pactar el mismo contrato de
suministro antes referido bajo condición resolutoria: este sería el caso si la
obligación de suministro del proveedor cesa si el precio de mercado sube de un
cierto nivel.

Una importantísima condición resolutoria en el derecho de contratos es la condición

resolutoria tácita. Si en un contrato bilateral un contratante no cumple lo pactado, el
otro contratante tiene la opción de pedir el cumplimiento forzado de la obligación
incumplida o pedir la resolución del contrato (art. 1489). Este es un remedio para
que el acreedor pueda poner término a su relación contractual que le ha resultado
infértil, porque le da la oportunidad de olvidarse del contratante incumplidor y
contratar con un tercero. Por razones históricas, en el Código Civil este remedio
contractual está tratado a propósito de las condiciones. Sin embargo, en verdad se
trata de una regla que no tiene relación funcional con la condición resolutoria
expresa, cuya finalidad es planificar la relación contractual de modo de adaptarse a
eventos que pueden ocurrir en el futuro. La condición resolutoria tácita, por el
contrario, es un efecto importante del incumplimiento contractual y, como tal
merece un tratamiento diferenciado.

iii Transferencia y transmisión de los derechos y obligaciones sujetos a condición

91. Aunque la condición suspensiva es un mero germen de derecho, las expectativas

que se tienen bajo esa condición son transmisibles por causa de muerte. No lo es, sin
embargo, la asignación testamentaria condicional, porque se entiende hecha ad
hominem al heredero o legatario (art. 1492).

92. También son transferibles esos mismos derechos. De hecho las opciones son bienes
comerciables (dan lugar a lo que en términos financieros se denominan derivados,
esto es, derechos que no recaen en cosas específicas sino en el derecho a adquirirlos.

La llamada crisis subprime tuvo una causa importante en que el mercado desarrolló complejísimos
derivados (opciones bajo condición potestativa del acreedor), que se alejaron exponencialmente de la
base económica real que sustentaba esos instrumentos; véase R. Posner, A Failure of Capitalism, 2009.

iv Efectos de la condición suspensiva o resolutoria cumplidas

93. La condición suspensiva mientras está pendiente impide que nazca el derecho y, por
consiguiente, su cumplimiento no da lugar a restitución alguna, sino hace exigible la
obligación según sus términos. Por el contrario, la condición resolutoria produce

40 
 
 
 

efectos muy importantes, incluso respecto de terceros, que presentan analogía pero
también fuertes diferencias con los efectos de la nulidad.

El efecto natural de la condición resolutoria es extinguir la obligación (art. 1567 Nº9).

Pero puede ocurrir que la obligación se haya ya cumplido, en cuyo caso se debe
restituir lo recibido. Esta acción restitutoria alcanza la cosa entregada, pero no los
frutos, que son conservados por quien está obligado a la restitución, salvo regla en
contrario (arts. 1487 y 1488). En este caso, la regla de conservación se diferencia de
las prestaciones mutuas en la nulidad, cuyo alcance depende la buena o mala fe del
que restituye (art. 907).

Si la cosa que ha de ser restituida ha pasado a posesión de tercero, la nulidad

produce un efecto retroactivo muy intenso, porque siempre da acción
reinvindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689). La condición resolutoria
cumplida tiene un efecto más limitado porque sólo da esa acción contra los terceros
bajo ciertas circunstancias:

 Si se trata de una cosa mueble, sólo hay lugar a la restitución si el tercero está
de mala fe. En este caso la mala fe supone conocimiento, que debe ser probado
por quien intenta reivindicar (art. 1491). La mala fe no tiene connotación
valorativa alguna: simplemente es el conocimiento de que la cosa que se
adquiere puede estar en situación de ser restituida por el tradente.

 Si se trata de una cosa inmueble el requisito de oponibilidad de la condición al

tercero es puramente formal: hay acción contra ese tercero si la condición
constaba en el título respectivo (en el título de compraventa, por ejemplo),
siempre que ese título esté inscrito o haya sido otorgado por escritura pública.
A tal efecto, basta que la escritura pública de compraventa o del otro contrato
que sirva de título traslaticio señale que hay un saldo de precio pendiente de
pago, porque eso solo vale para que el tercero sepa que la cosa que adquiere
está bajo el riesgo de ser reivindicada por el acreedor del tradente.
Usualmente, la inscripción de propiedad en el Conservador de Bienes Raíces
deja también constancia de que hay saldo de precio.

También la condición suspensiva puede dar lugar a acción contra terceros, en la

medida que quien debe una cosa bajo condición puede transferirla a un tercero. Una
vez cumplida la condición, el acreedor puede actuar contra ese tercero en los
mismos casos antes referidos.

Se ha generado una discusión acerca de la redacción de los artículos 1490 y 1491 (ver Abeliuk, René.
op. cit. pp. 539-547). Esta discusión tiene poco sentido práctico porque esas normas operan con
simplicidad, según se ha señalado. Sin embargo, la discusión es interesante tanto desde el punto de
vista metodológico, como lógico-jurídico. En el primer sentido, expresa una orientación conceptualista

41 
 
 
 

en el derecho privado que es ajena al lenguaje del código, más cercano a la razonabilidad que a la
racionalidad estricta; en el segundo sentido, sin embargo, es ilustrativa, porque muestra las
instituciones en juego.

(c) Modo

94. El modo no está definido por la legislación. Es una institución típica del derecho
sucesorio y de donaciones: se asigna o se dona una cosa con la carga de prestar un
servicio, por ejemplo, dejar un espacio en la casa donada para que habite una
persona anciana; o destinar una parte del producto a ciertas obras de beneficencia.
Por eso, el modo es más infrecuente en contratos y actos onerosos; de hecho si
alguien al contratar se obliga a realizar una determinada prestación a un tercero, no
se trata de un modo sino de una obligación contractual a favor de ese tercero, que da
lugar a las acciones y demás remedios por incumplimiento.

El Código Civil sólo se refiere al modo a propósito de las disposiciones

testamentarias. El art. 1089 señala al respecto:

“si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación
de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El
modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.

Es interesante que la ley diga que el modo es una carga que se impone al beneficiario
de una liberalidad; no se trata de una obligación, de modo que queda usualmente
entregado a la corrección del asignatario asumir esa carga. Se ha entendido que a
falta de cláusula resolutoria expresa en el testamento, el modo constituye una carga
que carece de consecuencias jurídica (arts. 1090 y 1092). Sin embargo, en el contrato
de donación, gratuito por esencia, la carga que se imponga al donatario da lugar a la
acción de cumplimiento y a la resolución por incumplimiento (el Código Civil habla
de rescisión, art. 1426). Cabe preguntarse si se justifica que en la donación modal
haya naturalmente derecho al donante y a sus herederos para pedir la resolución
por incumplimiento de la carga modal y no la haya si el modo se ha establecido por
testamento (por la procedencia de la resolución en ambos casos, UGARTE GODOY
2007).

42 
 
 
 

CAPÍTULO SEGUNDO: PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

I. La prueba extrajudicial y judicial en el derecho patrimonial

95. Los derechos patrimoniales no son innatos (como los derechos de la personalidad y
los demás derechos fundamentales), de modo que siempre hay un hecho jurídico
que les sirve de antecedente: la muerte del causante es antecedente del derecho de
sucesión por causa de muerte; la compra y adquisición de una casa son antecedentes
de su propiedad; el daño causado a un tercero es hipótesis que da lugar a un
derecho a ser indemnizado.

En principio, los hechos que son antecedente de un derecho deben ser probados por
quien alega ese derecho. Esta comprobación no siempre ocurre en sede judicial. Es
trabajo usual de un abogado comprobar la existencia de derechos. Así, por ejemplo,
quien compra una casa necesita saber si el vendedor es dueño y su abogado pide los
antecedentes para probar ese dominio (escrituras públicas, inscripciones registrales);
lo mismo vale respecto del mandatario a efectos de comprobar si tiene poder
suficiente, para determinar la vigencia de una garantía real, o si la propiedad tiene
un permiso administrativo de construcción, y así sucesivamente.

En otras palabras, la prueba extrajudicial de hechos jurídicos suele producirse

rutinariamente en el tráfico contractual. Es la forma como se llega a tener certeza
acerca de los derechos que se adquirirán. Hay reglas probatorias que garantizan la
certeza del juicio acerca de si se tiene o no el derecho.

96. Por cierto que esta seguridad jurídica es posible, porque en un eventual juicio se
aplican exactamente las mismas reglas probatorias que las partes han podido prever
ex ante como relevantes.

Estas reglas de prueba en juicio son de dos órdenes diferentes. Las primeras son
reglas que definen la carga de la prueba y las segundas se refieren a valor probatorio de
diversos medios de prueba según las normas del Código Civil. Ambos temas serán
tratados por separado en las siguientes secciones.

97. No se analizarán las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la manera de
allegar la prueba y de valorarla en la sentencia. Hay diversas explicaciones para
dualidad de ordenamientos que se refieren a la prueba. Tal vez conviene atender a
que el Código Civil sólo contenga normas sobre materias que son esenciales a
efectos sustantivos, como ocurre en materia patrimonial con la prueba de eximentes
de responsabilidad contractual y con el establecimiento de presunciones legales (en
culpa y causalidad, por ejemplo). En el ámbito de los derechos reales, las reglas

43 
 
 
 

probatorias sobre posesión y dominio son por completo esenciales en la

configuración jurídica de estos derechos. En materias de filiación y de derecho de
personas, las reglas probatorias del derecho civil son también constitutivas del
estatuto de filiación vigente (véanse, por ejemplo, artículos 184, 186, 198 y ss.)

Otras reglas sobre carga de la prueba han sido de desarrollo jurisprudencial. Así, se
han establecido progresivamente presunciones de origen judicial pero que ya están
incorporadas a la construcción sustantiva del tema. En el fondo, se trata de una
práctica de atribuir la carga de la prueba según criterios razonables de facilidad o
dificultad probatoria, de probabilidad u otras razones de justicia o eficiencia; un
ejemplo es la construcción, en el derecho chileno y comparado, de los supuestos de
hecho de la presunción de culpa por el hecho propio en responsabilidad
extracontractual (jurisprudencia y doctrina en Barros, Tratado de responsabilidad
extracontractual, §§ 91 ss.).

II. Carga de la prueba

a. Conceptos fundamentales

98. En un juicio las partes hacen llegar antecedentes probatorios de sus pretensiones y
excepciones. Usualmente el juez se forma convicción a la luz de esos diversos
elementos de prueba (por ejemplo, documentos públicos o privados, testigos,
informes periciales). Pero puede ocurrir que en la avaluación de los medios de
prueba no llegue a una conclusión clara acerca de la situación de hecho relevante. Es
una situación que la doctrina denomina de non liquet. En el derecho romano se
admitía que en estos casos el juez no decidiera; lo contrario vale en el derecho
moderno, en que el juez está sujeto a una regla de inexcusabilidad (Código Orgánico
de Tribunales, artículo 10 II).

La pregunta por la carga de la prueba se refiere a la atribución del riesgo probatorio en

tal situación. Si la carga de la prueba recae en el demandante, la falta de prueba de
los hechos jurídicos que son antecedente de su pretensión le hará perder el juicio; si
recae en el demandado, el riesgo de non liquet se invierte.

99. Se trata de una carga procesal, porque si no se cumple se produce un efecto negativo
respecto de quien la soporta: que los hechos en que se basa su pretensión o
excepción no se tengan por probados. La carga de la prueba sólo se manifiesta en
esa situación de non liquet, porque es perfectamente posible que con los diversos
medios probatorios allegados por la contraparte o por terceros (expertos, por
ejemplo) el juez llegue a convicción, a pesar de la pasividad de quien técnicamente
soporta la carga de la prueba.

44 
 
 
 

La pregunta por la carga de la prueba adquiere especial relevancia al finalizar el

proceso, porque en ese momento el juez debe determinar si los hechos están
debidamente probados por quien tenía la carga de hacerlo o se pueden tener por
acreditados en razón de otros antecedentes del proceso. Si no fuera ese el caso, y se
presentara una situación de non liquet, recién entonces la distribución de la carga de
la prueba determina el resultado del juicio.

100. A efectos de seguridad jurídica y de justicia, especialmente en materia contractual,

las reglas sobre cargas probatorias son generales y abstractas. Es típicamente el caso
de la regla probatoria de las obligaciones y su extinción, del artículo 1698.

La determinación de la carga de la prueba es importante desde un punto de vista

del derecho sustantivo, porque permite definir la posición estratégica de las partes y
concede certeza acerca de la carga probatoria que cada cual debe soportar en caso de
incertidumbre. Asimismo, son esenciales al momento de la celebración del contrato,
pues las partes pueden prever los problemas probatorios que se presentarán en caso
de conflicto. Los supuestos de previsibilidad y mensurabilidad de los efectos civiles
de los hechos exigen que estas reglas se construyan en forma general.

101. Las reglas sobre carga de la prueba suelen estar establecidas claramente por la ley,
como es el caso de los artículos 1698, 1547 III y 1671. La carga puede estar
establecida positivamente, señalando a quien corresponde probar los hechos que
sustentan su pretensión o excepción, como ocurre en las normas referidas. Pero
también puede estar establecida en la forma de una presunción legal, cuyo efecto es
poner la carga de la prueba en la parte contra la cual se hace valer la presunción
(por ejemplo, artículos 1674 y 2323).

102. Pero también suele ocurrir que la carga de la prueba no esté establecida por una
regla legal expresa, sino sea construida por la jurisprudencia por razones de justicia,
como la protección de la parte más inexperta, o de eficiencia, como es la
consideración de los antecedentes probatorios que cada parte tiene bajo su control
(caso típico es la construcción de una presunción de culpa por daños causados por
productos defectuosos). Así, por ejemplo, ha sido construida sobre la base del
artículo 2329 una presunción legal prima facie, cuando la actividad que ha producido
el accidente dañoso es peligrosa por sí misma o de acuerdo con la experiencia el
daño en tales casos proviene de la negligencia o imprudencia de quien lo provoca
(Derecho Civil V). En otras palabras, el propio desarrollo del derecho civil en el
proceso puede dar lugar a presunciones de creación jurisprudencial, con
fundamento en la lógica interna del propio ordenamiento civil.

También puede ocurrir que el sopesamiento de intereses pueda llevar

razonablemente a la jurisprudencia a dirimir acerca de la carga probatoria
atendiendo a las circunstancias del caso (BAUMGÄRTEL i.a.). Una de las tareas del

45 
 
 
 

derecho civil es plantear situaciones típicas en que se justifica establecer reglas

especiales; así suele ocurrir en casos de responsabilidad médica o por productos
defectuosos.

Estos son casos de inversión jurisprudencial de la carga de la prueba. Es característico

del derecho sustantivo construir como grupos de casos en que se altera una regla
general, sea por razones de justicia material, porque la posición estratégica de las
partes a efectos probatorios es de extrema desigualdad, sea de eficiencia probatoria,
porque sólo una parte puede allegar al juicio antecedentes probatorios que resultan
esenciales para conocer los hechos relevantes.

Una diferencia con este enfoque es la asunción de una regla de libre discernimiento de todos los
aspectos de hecho por el juez atendiendo a la prueba rendida y a la posición de las partes. La diferencia
es sutil pero importante: el derecho civil tiende a formar hipótesis en que se invierte la carga de la
prueba, de modo que si bien se trata de situaciones excepcionales pueden ser expresadas como regla
aplicable a un número indeterminado de casos análogos, esté expresamente establecida por la ley o
haya sido construida jurisprudencialmente (usualmente con apoyo de dogmático); la decisión
discrecional del juez acerca de la carga de la prueba es, por el contrario, situacional y no es
reconducible a una regla. Esta diferencia debiere ser tenida en consideración en cualquiera reforma
procesal civil que atienda a los bienes en juego. En estas materias el derecho civil y el derecho procesal
coactúan atendiendo a intereses diferentes.

b. Principales reglas legales sobre carga de la prueba en el derecho de contratos

103. La más importante regla sobre carga de la prueba en el derecho de obligaciones está
establecida en una sentencia por el artículo 1698 I:

“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o

éstas”.

Los hechos en que funda su acción quien demanda la existencia de una obligación
deben ser probados por ese demandante; si se trata de una obligación contractual,
deberá probar el contrato que sirve de fuente a esa obligación. Y si el demandado
alega que ha pagado o que ha ocurrido otro hecho que tenga el efecto de extinguir la
obligación, corresponde a éste la prueba de ese hecho.

104. Las reglas sobre carga de la prueba son especialmente importantes a efectos de
calcular los riesgos probatorios del acreedor que quiere hacer valer sus acciones y
demás remedios contractuales y del deudor al plantear sus excusas. La regla está
establecida en el artículo 1547 III: incumbe al deudor probar su diligencia o el caso
fortuito que impidió el cumplimiento.

46 
 
 
 

105. En obligaciones de medios o de conducta, el deudor debe probar el cumplimiento, que

comprende dos aspectos: (a) la ejecución de actos orientados a satisfacer el interés
del acreedor; y (b) que esa conducta orientada al cumplimiento ha sido diestra y
diligente. Es probable que en este segundo plano se genere una discusión entre las
partes acerca de si la conducta fue efectivamente diligente., la calificación de la
conducta como conforme al estándar de cuidado debido es un elemento normativo
del incumplimiento. Aunque la prueba de diligencia es carga del deudor, esa
calificación usualmente resulta de los diversos hechos argumentados y probados
por las partes, que operan como elementos de juicio acerca de la diligencia y
destreza de la conducta. Por eso, especialmente en este tipo de obligaciones, la
pregunta por la carga de la prueba se plantea sólo en caso que los antecedentes
allegados por las partes y por terceros (testigos, expertos) no sean suficientes para
formarse una noción clara de los hechos. En definitiva, el riesgo probatorio es del
deudor si el juez no llega a convicción acerca de los aspectos de hecho debatidos.

En la responsabilidad extracontractual la prueba de la culpa es por regla general carga del demandante
que pide reparación. Por aplicación del artículo 1698, a falta de contrato corresponde al demandante
probar la existencia de la obligación, lo que supone probar los elementos de hecho que fundan la
responsabilidad; entre ellos, culpa o dolo, según el artículo 2314. Diversas presunciones legales o de
creación jurisprudencial alteran la carga de la prueba en favor de la víctima del accidente.

106. En las obligaciones de resultado, el cumplimiento no está calificado por la conducta,

porque la obligación consiste en producir exitosamente el efecto convenido. El objeto
de la prueba del deudor no es su propia conducta, sino la provisión del beneficio
jurídico o material que se obligó a proporcionar al acreedor. El vendedor debe
probar que entregó y transfirió la cosa debida; el constructor, que puso la obra
debida a disposición de quien ha contratado su servicio; el proveedor, que el
producto o servicio tiene las características ofrecidas mediante publicidad; el
transportista que llevó a destino las personas o mercaderías.

Por eso, la prueba de excusa tampoco se refiere a la conducta aplicada por el

deudor, sino a las circunstancias que hicieron imposible el cumplimiento. Por eso, la
excusa admisible se limita al caso fortuito, esto es, al impedimento absoluto que se
debe a un hecho que está dentro del ámbito de control del deudor (artículos 1547,
1674).

107. En el derecho de consumidores, son de orden público las reglas sobre carga de la
prueba que juegan en su favor. Así, es nula la cláusula contenida en condiciones
generales de contratación que altere la carga de la prueba en perjuicio de los
consumidores; por ejemplo, que ponga en el consumidor la prueba del origen del
defecto de un producto (Ley de Consumidores, artículo 16 letra d).

47 
 
 
 

¿Existe alguna diferencia entre las reglas sobre carga de la prueba y las relativas al sopesamiento de la
prueba a efectos de admisibilidad del recurso de casación en el fondo? Más en general, ¿dónde ha fijado
la jurisprudencia, al decidir sobre la admisibilidad de la casación de fondo, la frontera entre cuestiones
de hecho y de derecho en materia probatoria?

c. Medios de prueba

108. Se ha visto que buena parte de las reglas sobre carga de la prueba, que distribuyen
riesgos probatorios, ha sido desarrollada por la ley civil, así como por la doctrina y
jurisprudencia referente a materias sustantivas. Distinta es la pregunta por el valor
probatorio de ciertos medios de prueba. Esta cuestión es respondida por las normas
procesales, pero en materias que son importantes para el debido funcionamiento de
normas sustantivas, también lo hace el Código Civil.

Por eso, no tiene una razón puramente histórica la existencia de normas probatorias en la legislación
civil (en el sentido que el Código Civil es anterior a la legislación procesal). Hay un juego recíproco
entre ambos ordenamientos y eso ocurre en todos los sistemas jurídicos más desarrollados; también en
el common law.

109. En esta sección se analizarán someramente las reglas civiles sobre valor probatorio
en materia de contratos. Sin embargo también las hay en otras materias (posesión,
propiedad, filiación y sucesiones, en otras). Las reglas civiles conviven con las
procesales en estas materias; sólo que las primeras son especiales y referidas a
materias en que el derecho sustantivo está ligado a cuestiones probatorias que
forman parte de su lógica interna. Las reglas procesales son generales y se aplican a
falta de regla probatoria especial. Por otra parte, las reglas civiles no se refieren, por
lo general, a la forma en que se rinde la prueba en juicio, ni a las facultades del juez
para obligar a las partes a presentar antecedentes probatorios.

(a) Valor probatorio de instrumentos públicos

110. La prueba más importante en materia contractual es a documental. Los documentos,

llamados también instrumentos, constituyen prueba preconstituida. Su finalidad es
dejar testimonio escrito de actos jurídicos; desde la celebración del contrato hasta el
finiquito en que el acreedor da cuenta del cumplimiento de la obligación.

Los documentos o instrumentos pueden ser públicos o privados. Primeramente se

analizarán los públicos.

Más allá de los casos en que el instrumento público es solemnidad del acto, caso en cual no puede ser
sustituido como medio de prueba por un instrumento privado, el instrumento privado y el público
tienen el mismo valor entre las partes (artículo 1702). La diferencia fundamental consiste en el camino
que el instrumento privado tiene para llegar a constituir plena prueba. Compárense al efecto los

48 
 
 
 

números 2º y 4ºdel artículo 434 CPC, que define los títulos ejecutivos; si fracasa el reconocimiento del
instrumento privado y el acreedor sólo podrá hacerse de título ejecutivo mediante sentencia firme
(artículo 434 No 1 CPC)]

111. El instrumento público es otorgado o autorizado con las solemnidades legales por un
funcionario público a quien la ley ha atribuido esa función. El Código Civil sólo
toma en consideración los instrumentos públicos otorgados por sujetos privados y
autorizados por un funcionario (artículo 1699); pero también son documentos
públicos los otorgados por funcionario público competente (por ejemplo, un
certificado de nacimiento).

112. En el tráfico privado el más importante y versátil de los instrumentos públicos es la

escritura pública.

“Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las

solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su
protocolo o registro público” (artículo 403 COT, en relación con 1699 II).

El Código Civil regula el efecto probatorio de una escritura pública. Las normas del
Código Orgánico de Tribunales reglan la forma de su otorgamiento y registro
(artículos 403 ss.).

113. El valor probatorio del instrumento público está establecido en el artículo 1700 I:

“El instrumento público produce plena prueba en cuanto al hecho de haberse

otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en
él hayan hecho los interesados”.

El instrumento público acredita que efectivamente se convino o declaró lo que en el

instrumento se expresa. Desde un punto de vista lógico el instrumento público
acredita la realización del acto performativo que envuelve. Así, la escritura pública
acredita que las partes convinieron una compraventa, en tales y cuales términos; o
que la autorización ha sido otorgada por quien y en la forma que el propio
instrumento señala.

Por esta garantía de legitimidad que da la participación de ministro de fe, el

instrumento público es llamado también auténtico (artículo1699).

114. El instrumento público suele ser exigido a título de solemnidad de un acto. Es el caso
de la compraventa de un inmueble, del título de adquisición de derechos reales
sobre tales inmuebles o de una sucesión hereditaria. [El derecho real de herencia, que
recae sobre la universalidad jurídica de la sucesión hereditaria, puede ser cedido a título
oneroso o gratuito (artículo 1909)].

49 
 
 
 

Si el instrumento público es exigido como solemnidad del acto, el artículo 1701 I

establece la ineficacia de ese acto como efecto de la omisión:

“La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumentos públicos dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta
cláusula no producirá efecto alguno”.

Ver el alcance de la expresión ‘se mirarán como no ejecutados o celebrados’ en la discusión acerca de la
distinción entre inexistencia y nulidad.

115. El instrumento público hace plena prueba del acto performativo, pero no lo hace
respecto de la verdad de lo que en ellos se declara. Por ejemplo, el vendedor puede
decir que es dueño de la cosa vendida y se puede probar luego que ello no era
efectivo. Por el contrario, si el contrato consta en escritura pública, hace plena
prueba acerca de su otorgamiento, esto es, de que se realizó el acto jurídico.

Por eso, el instrumento público no hace prueba respecto de la verdad de las

declaraciones (artículo 1700 I), pero sí lo hace respecto de las obligaciones y
descargos contenidos en él, materias en que hace plena prueba respecto de los
otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y
descargos (artículo 1700 I): el vendedor no puede negar que vendió la cosa al
comprador, ni que renunció a la condición resolutoria, por ejemplo.

116. El instrumento público o privado reconocido produce plena prueba entre las partes
aun en lo enunciativo, con tal que tenga que ver con lo dispositivo (como, por
ejemplo, las referencias que se hagan a efectos de individualizar la cosa vendida,
artículo 1706).

117. El instrumento público hace presumir su autenticidad mientras no sea declarada en

juicio su falsedad. Pero también puede resultar ineficaz porque el funcionario era
incompetente u otras razones de forma: en estos casos, a diferencia de la
falsificación, el instrumento tiene el valor de un instrumento privado.

(b) Valor probatorio de los instrumentos privados

118. Los instrumentos privados son medios de prueba eficaces en la medida que sean
reconocidos en juicio o en que no habiendo sido voluntariamente reconocidos se les
tiene por tales por sentencia judicial (que se les tenga por reconocidos es una manera
eufemística de decir que la autenticidad ha sido declarada por el juez, artículo 1702).

119. La diferencia con los instrumentos públicos y privados entre las partes se agota en
que estos últimos deben ser reconocidos o tenidos por tales, porque una vez que lo

50 
 
 
 

han sido tienen el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan
haberlos subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y
derechos.

El alcance de esta regla respecto de terceros es relevante. Se trata de terceros

relativos, que pueden verse afectados por lo que el instrumento privado establece.
Así, por ejemplo, si la venta de una cosa mueble, cuyo perfeccionamiento no
requiere de escritura pública, consta en instrumento privado, el tercero que desea a
su vez comprar esa cosa puede asumir que el vendedor efectivamente la compró de
la manera que consta en el instrumento privado (reconocido o mandado tener por
reconocido).

¿Qué importancia práctica puede tener que la firma de un instrumento privado esté autorizada ante
notario, asumiendo que ello no la transforma en escritura pública?; ¿qué interés puede justificar en la
práctica el uso de este expediente en vez expresar el acto jurídico respectivo en escritura pública?

120. Hay documentos privados que se pueden hacer valer sólo contra quien los ha
producido, sin que esto signifique que éste pueda hacerlos valer en su propio favor.
Esta distinción se basa en el principio de que nadie puede generar prueba para sí
mismo.

Ante todo, los asientos, registros y papeles domésticos (pertenecientes al ámbito

privado del que los posee), hacen plena prueba contra el que los ha escrito o
firmado, con tal que ello aparezca con toda claridad. El valor de los documentos
para el tercero es indivisible, porque si los hace valer en su favor debe también
asumir lo que le resulta desfavorable (artículo 1705). Estas reglas se extienden a las
notas que el acreedor haya agregado a un documento que da cuenta del crédito y
que lo da por pagado (artículo 1706).

Los documentos privados en poder de las partes pueden ser usados como medios
probatorios de la común intención de las partes a efectos interpretativos del
contrato. Por eso, es usual que una parte solicite la exhibición de documentos que se
encuentran en poder de la otra parte y que puedan ser útiles a efectos de probar
algún hecho o de interpretar el contrato (Código de Procedimiento Civil, artículo
349).

121. Los instrumentos electrónicos celebrados de acuerdo con la ley tienen el mismo efecto
que si hubiesen sido otorgados en papel (Ley Nº 19.799, sobre documentos
electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, artículos 3º
y 7º; ref.: Apéndice Código Civil). Si la firma electrónica esté certificada por una
entidad debidamente acreditada y han sido otorgados de la manera que establece la
ley, hacen plena prueba como instrumentos públicos o privados de acuerdo con las
reglas generales (ídem, artículos 4º, 5º y 9º).

51 
 
 
 

La ley puede prestarse para confusiones en cuanto a los límites entre el instrumento
privado y el público. Si el instrumento privado ha sido suscrito mediante firma
electrónica avanzada, certificada por un prestador autorizado de servicios de
certificación (Ley Nº 19.799, artículo 2º letra g), hace la misma plena prueba que un
instrumento público, (ídem, artículo 5º Nº 2 I); por el contrario, si no están provistos
de esa firma autorizada producen el mismo efecto de los instrumentos privados, y
su valor dependerá de que sean reconocidos o mandados tener por reconocidos
(ídem, artículo 5º Nº 2 II).

(c) Oponibilidad a terceros de los instrumentos

122. El otorgamiento del instrumento público y el acto jurídico de que éste da cuenta
hacen prueba respecto de terceros. En otras palabras, el acto performativo que
consta en el instrumento público es de oponibilidad general, con la limitación, por
cierto, del efecto relativo de los actos o contratos. Sin embargo, por ejemplo, si Juan
desea adquirir un inmueble de Pedro, cuyo título es la compraventa en que Pedro
compró a Pablo y en que el dominio está inscrito a nombre de Pedro, Juan puede
tener la certeza jurídica de que esos actos efectivamente se realizaron en la medida
que constan en instrumentos públicos (escritura pública de compraventa e
inscripción de dominio a nombre de Pedro). Por el contrario, si Pablo declara en ese
instrumento que es dueño del inmueble que vendió a Pedro, se trata de una
declaración que no produce plena prueba. Ese es el alcance respecto de terceros del
artículo 1700 I.

En contraste, la relatividad del acto jurídico se muestra en que las obligaciones

contraídas por Pedro y Pablo en el contrato de compraventa sólo pueden ser hechas
valer entre las partes. Esta relatividad del contrato está reafirmada por el artículo
1700 II.

123. Los instrumentos privados tienen respecto de terceros los mismos efectos de las
escrituras públicas en la medida que hayan sido reconocidos o mandado tener por
reconocidos (artículo 1702).

Sin embargo, los instrumentos privados sólo adquieren fecha cierta desde ocurre un
hecho que permita establecer erga omnes:

“La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino

desde el fallecimiento de alguno de los que lo han suscrito, o desde el día en
que ha sido copiado en un registro público, o en que conste que se haya
presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado
un funcionario competente, en el carácter de tal” (artículo 1703).

52 
 
 
 

En la práctica, el medio más frecuente y simple de dar fecha cierta a un instrumento

privado es protocolizándolo en el registro de un notario público. El notario certifica
la fecha y ésta es oponible a terceros (Código Orgánico de Tribunales, artículo 419).

124. Respecto de los instrumentos electrónicos, la fecha cierta se puede establecer

mediante su certificación. Se trata de un procedimiento que tiene por objeto
constatar el momento en que se ha efectuado una actuación relativa a otros actos
electrónicos (Ley Nº 19.799, artículo 2º letra i). Se trata de una especie de meta-
certificación: se deja constancia electrónica de la fecha (más bien del momento
preciso) de suscripción de un documento electrónico.

125. Un delicado conjunto de reglas protege a terceros frente a modificaciones de actos

jurídicos que hacen plena prueba y en los cuales pueden confiar en razón de la regla
que le atribuye ese efecto probatorio.

Las contraescrituras, esto es, los documentos que modifican lo expresado en una
escritura pública son eficaces entre las partes en las mismas condiciones en que lo
son los instrumentos públicos o privados según las reglas antes analizadas. En otras
palabras, las partes pueden modificar con efecto vinculante para ellas lo señalado en
un documento anterior. De hecho, puede haber cambiado el acuerdo entre ellas
durante la etapa de cumplimiento del contrato o simplemente la intención fue que
hubiere un acto público aparente o simulado y uno real disimulado (bajo el
supuesto de que se trata de una simulación lícita) (curso de Derecho Civil II).

Por completo distinta es la situación de terceros frente a las contraescrituras. Ante

todo, jamás se podrá hacer valer frente a un tercero una escritura privada que
modifica lo expresado en escritura pública. Pero tampoco las contraescrituras
públicas producen efectos respecto de terceros sino cuando se ha tomado razón de
lo acordado en la contraescritura al margen de la escritura matriz (que se guarda en
el archivo y es a todos los efectos el instrumento originario) y, además, de la copia o
traslado que el tercero ha tenido a la vista.

Las exigencias son tan fuertes que a falta de información expresa al tercero, resulta
muy difícil hacer valer frente a él una contraescritura pública o privada que
modifique lo establecido en escritura pública.

(d) Límites a la prueba de testigos

126. La ley civil es muy escéptica respecto de la prueba de testigos de actos o contratos.
La desconfianza en los testimonios de jureros viene del derecho antiguo.

Ante todo, se dispone que no se admitirá prueba de testigos respecto de una

obligación que haya debido consignarse por escrito (artículo 1708).

53 
 
 
 

Luego establece que deben constar por escrito los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias, incluidas
en esa suma las adiciones o alteraciones posteriores, de modo que aunque la
obligación original sea inferior a dos unidades tributarias, deberá constar por escrito
si con esas adiciones o alteraciones supera la suma indicada (artículo 1709 I y II).
Sólo se excluyen de esta limitación los intereses o frutos de la cosa debida, en la
medida que ésta no supere originalmente el límite de dos unidades tributarias
(artículo 1709 III)

Finalmente se establecen dos reglas restrictivas complementarias: (i) si se demanda

una cosa que valga más de dos unidades tributarias no se le admite la prueba de
testigos aunque limite a esta suma su demanda; y (ii) si lo que se demanda es parte
de un crédito superior a esa suma ( artículo 1710).

La unidad tributaria es una medida que considera la variación real de la moneda nacional y
que fue creada a fines tributarios pero que suele ser usada en otras leyes y en contratos como
medida de reajuste (Código Tributario, artículo 8 Nº 10).

127. Los límites a la prueba testimonial no se aplican si existe un principio de prueba por
escrito. Se entiende por tal un acto escrito del demandado en juicio que haga
verosímil el hecho litigioso; por ejemplo, un pagaré suscrito por el deudor y que
puede razonablemente tener por antecedente una compraventa cuyo saldo de precio
quedó pendiente, en cuyo caso algún testigo verosímil podrá mostrar esa
correlación que le conste (artículo 1711 I).

128. La limitación de la prueba de testigos se refiere a actos o contratos que contengan una
obligación por más de una unidad tributaria. Se trata de casos en que ha sido
posible preconstituir prueba, de modo que no se aplica a situaciones en que ello no es
posible o exigible, como es el caso de obligaciones que nacen de hechos que causan
daño (responsabilidad extracontractual) o de la mayoría de las obligaciones
restitutorias que no tienen por antecedente un contrato (como ocurre por lo general
con las acciones por enriquecimiento sin causa).

54 
 
 
 

CAPÍTULO TERCERO: FUERZA OBLIGATORIA Y EFECTO RELATIVO DE LOS

CONTRATOS

I. Fuerza obligatoria del contrato

129. El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta

sunt servanda: los pactos deben observarse. Dicho principio es consagrado en art.
1545, al estipular: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

130. Según se ha visto, para la concepción voluntarista tradicional, la fuerza obligatoria del
contrato tiene su fundamento en el querer de las partes. Si las partes aceptan
libremente el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto y en cada una
de sus cláusulas, éste es obligatorio. Para la corriente positivista, en cambio, la fuerza
obligatoria del contrato emana de la ley; la norma particular creada por convención
es de un grado jerárquico inferior respecto de la potestativa legal que reconoce le
valor como procedimiento de creación de normas jurídicas particulares.

131. La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad: el contrato

válidamente celebrado no puede ser modificado por el legislador, ni por el juez.
Sobre los derechos que emanan del contrato se tiene un derecho de propiedad, que
no puede ser afectado de acuerdo con las reglas generales de la protección
constitucional de la propiedad; así se ha fallado desde antiguo por la jurisprudencia.
Sin embargo, la intangibilidad no es absoluta: en algunos casos, dentro de ese marco
constitucional, se admite que el legislador relativice la fuerza obligatoria del
contrato.

132. La obligatoriedad del contrato permanece hasta su cumplimiento, a menos que haya
intervenido alguna causal de extinción de las obligaciones. Por eso, la forma natural
de extinción de las obligaciones contractuales es el pago, esto, es cumplimiento (art.
1568). También se extinguen por acuerdo de las partes que convienen dejarlo sin
efecto (resciliación) o por demás causas que la ley establece para la extinción (art.
1567).

En este curso no serán analizados sistemáticamente los modos de extinguir las

obligaciones, que serán tratados en Derecho Civil V.

55 
 
 
 

II. Efecto relativo de los contratos

a. El contrato obliga a las partes y sus sucesores

133. El principio del efecto relativo de los contratos se traduce en que los contratos sólo
generan derechos y obligaciones para las partes que concurren a su celebración y
sus sucesores, sin afectar a terceros.

El Código Civil no consagra este principio de manera expresa, pero la doctrina y

jurisprudencia lo extraen del mismo artículo 1545. Este principio es consecuencia
lógica y necesaria de la regla que consagra la autonomía privada en materia
contractual: el contrato produce efecto de ley para los contratantes. Si la voluntad
privada es fuente de derechos y obligaciones contractuales, estos efectos no podrán
entonces afectar a quienes no concurrieron voluntariamente a su producción.

Los actos privados no pueden obligar a terceros, pues para ellos el contrato es una
res inter alias acta. Igual regla rige respecto de obligaciones provenientes de otras
fuentes.

134. Con todo, las posiciones contractuales de las partes pueden ser transmitidas
(mediante sucesión por causa de muerte) o transferidas (mediante acto entre vivos).

b. Transmisibilidad de las obligaciones

135. El derecho reconoce una especie de propiedad sobre los derechos o cosas
incorporales (art. 578, en relación con el art. 583). Así, tanto el derecho personal del
acreedor como la deuda del deudor son transmisibles por sucesión por causa de
muerte.

136. En términos generales, la transmisión puede ser a título universal (herencia) o a

título singular (legado). En el primer caso, el heredero toma la posición del causante,
sucediéndole activa y pasivamente, en sus derechos y obligaciones (arts. 951 inc. 2º y
1097). Por la sucesión a título singular, en cambio, sólo se puede suceder
activamente, en sus derechos o créditos; la sucesión a título singular es siempre
testamentaria y recibe el nombre de legado.

137. El crédito se transmite en el estado en que se encontraba a la muerte del causante: si

se había pagado una parte del crédito, se sucede en el monto restante; si estaba dado
en prenda, se sucede con el gravamen; si tenía garantías que lo aseguraban o era
preferente, se sucede con sus garantías o preferencias.

56 
 
 
 

138. Las obligaciones del causante se transmiten como parte de la sucesión patrimonial
que los herederos asumen respecto del causante (art. 951 II). Por eso, aceptar una
herencia supone hacerse cargo de los activos y pasivos que haya dejado el causante.
Con todo, la ley autoriza a los herederos a aceptar con beneficio de inventario, de
modo que su responsabilidad sólo alcance el valor patrimonial de lo que reciben en
calidad de tales (art. 1247).

c. Transferibilidad de las obligaciones: cesión de créditos

139. Los créditos son eminentemente transferibles; sin embargo, la transferencia nunca
puede hacerse a título universal: no se puede enajenar todo el patrimonio, en tanto
atributo de la personalidad, sino sólo derechos de crédito individualizados.

140. La transferencia de un crédito se efectúa mediante su tradición, que es modo de

adquirir entre vivos. Por tanto, requiere de un título traslaticio de dominio, como la
compraventa. Cuando la tradición recae sobre un crédito o derecho personal recibe
el nombre de cesión de créditos.

141. Al respecto, el Código Civil chileno incurre en una confusión conceptual heredada
del código civil francés, que eliminó la distinción romana entre título y modo de
adquirir. Por consiguiente, en el derecho francés el título (por ejemplo, la
compraventa) es a la vez el modo de transferir el dominio, de manera que respecto
de la cesión de créditos el título y el modo de adquirir son tratados conjuntamente.
En nuestro Código Civil, que dejó persistente la distinción romana entre título y
modo de adquirir, se cometió el error de seguir el mismo camino en lo que se refiere
a esta institución.

Así, el Código Civil trata la cesión de créditos en el título XXV del Libro IV como un
contrato, en circunstancias que técnicamente debiera estar entre los modos de
adquirir (como un párrafo o artículo especial dentro de la tradición). Las reglas del
Código Civil sobre cesión de créditos se refieren principalmente a la extensión de la
responsabilidad de quien los vende o los dona: por regla general, si el crédito es
cedido a título oneroso (por excelencia la venta), el cedente no responde de la
solvencia del deudor, sino sólo de que el crédito sea existente. Si este acto es gratuito
(donación), el cedente no asume responsabilidad alguna (art. 1907).

En todo caso, debemos tener claro que son distintos el título (compraventa, por lo
general) y el modo de adquirir (tradición o cesión de créditos propiamente tal).

142. De acuerdo al art. 1901, la cesión (tradición) de un crédito consiste en la entrega de

un título: “la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”.

57 
 
 
 

Al establecer esta disposición, el Código Civil se refiere únicamente a créditos

nominativos, que surgen de la relación obligatoria entre dos personas
preestablecidas. Sin embargo, como se ha señalado, el tráfico comercial creó créditos
que tienen causa en un contrato, pero que se independizan de éste (causa abstracta):
se trata de créditos provenientes de instrumentos a la orden (pagarés y letras de
cambio), cuya transferencia se hace por endoso (Ley N° 18.092, sobre pagarés y letras
de cambio, arts. 17 y ss.).

En suma, la regla general es que la cesión de créditos se realiza por entrega del
título, y en el caso de instrumentos a la orden, por endoso.

143. A fin de que la cesión de créditos sea oponible al deudor, el Código Civil exige que
le sea notificada por el cesionario o bien que el deudor la acepte expresa o
tácitamente (arts. 1902, 1903 y 1904). En efecto, la notificación o aceptación permiten
al deudor conocer de la cesión para así realizar el pago al acreedor cedido.

Si no se le notifica ni acepta, la cesión es inoponible al deudor. En tal caso el art.

1905 señala: “podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del
cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del
deudor y terceros”. Será el nuevo acreedor (cesionario) a quien más le interesa que se
realice la notificación, pues en caso contrario el deudor puede pagar
equivocadamente al cedente, siendo válido aquel pago.

De acuerdo a lo anterior, si bien la validez de la cesión entre las partes está dada por
la entrega material, su oponibilidad lo está por la notificación al deudor o su
aceptación. Así, en tal situación el cesionario tiene una acción personal contra el
cedente, pero nada podrá hacer contra el deudor, ya que su acción se extinguió con
el pago.

La regla de oponibilidad anterior es característica de los créditos nominativos, esto es,

aquéllos en que las dos partes están determinadas. El pago se tiene que hacer al
acreedor original y si éste ha cedido el crédito a otra persona, el deudor sólo debe
tener a esta última por acreedor si ha aceptado al nuevo deudor o la cesión le ha
sido notificada.

Distinta es la situación de los créditos a la orden o al portador, que son típicos del
derecho comercial. Los créditos que nacen de contratos son por regla general
nominativos, de modo que están sujetos a las reglas comentadas. Pero pueden haber
títulos al portador, de modo que quien porta el documento donde consta el crédito
puede cobrarlo (un cheque al portador) y títulos a la orden (letras de cambio y
pagarés). Estos instrumentos se desprenden del negocio causal que les sirve de
antecedente (saldo de precio en compraventa o mutuo de dinero, por ejemplo), de

58 
 
 
 

modo que el crédito puede cederse mediante endoso y la cesión es sin más oponible
al deudor con la sola presentación del título debidamente endosado.

144. La cesión de un crédito comprende sus garantías reales y personales, y sus

preferencias, que pasan al cesionario (art. 1906). Sin embargo, no se transfieren las
excepciones personales del cedente, vale decir, aquellas que sólo él puede oponer,
como son los vicios del consentimiento que pueda haber sufrido este último (art.
2354).

145. La cesión del crédito supone sólo la posición activa de la relación obligatoria; en
consecuencia, el deudor continúa siendo el mismo (pues lo que se cede es el crédito,
no el contrato). Así, si el vendedor cede a un banco su crédito contra el comprador,
sólo significa que el banco es titular del crédito por el precio, pero en nada afecta la
obligación del vendedor de dar la cosa vendida.

d. Intransferibilidad pasiva de la obligación

146. Si bien las obligaciones son transferibles en su dimensión activa, por regla general
no lo son en su dimensión pasiva (deuda). Ello se debe a que al acreedor no le es
indiferente la persona del deudor, porque éste puede haber sido decisivo en la
celebración del contrato (particularmente, el patrimonio del deudor, su solvencia y
su prestigio comercial).

147. Hay sistemas jurídicos que conocen la asunción de deudas, en la cual intervienen tres
partes (acreedor, deudor y nuevo deudor) y que consiste en que un tercero sucede al
deudor en una relación obligatoria. Sin embargo, siempre la asunción de deudas
supone el consentimiento del acreedor, a diferencia de la cesión de créditos, que no
requiere necesariamente el consentimiento del deudor, bastando con su notificación.

En Chile no existe legalmente la figura jurídica de la cesión de deudas, que supone

la continuidad de la misma relación obligatoria. La manera de sustituir un deudor
por otro es la novación por cambio de deudor, en la cual no hay propiamente sucesión
en la obligación, sino la extinción de la obligación existente y la creación de una
nueva obligación (arts. 1628 y ss.).

El acreedor debe aceptar expresamente la novación; de lo contrario se entiende que

el tercero es un mero mandatario para el pago o que se obliga subsidiaria o
solidariamente (art. 1635).

148. La gran diferencia entre la asunción y la novación consiste en que, en principio, en

la novación las garantías y preferencias de la obligación inicial de extinguen: al ser
accesorias, si se extingue la obligación principal ellas corren la misma suerte (arts.

59 
 
 
 

1642 y 1645). Con todo, para evitar esta situación el Código Civil contempla la
reserva expresa de las prendas e hipotecas (art. 1642).

149. Distinta de la novación es la diputación para el pago. Se trata de un contrato de

mandato este contrato de mandato para el pago es una res inter alias acta. Sin
embargo, por regla general el pago puede ser efectuado por un tercero, produciendo
el efecto extintivo de la obligación. La diputación tiene su límite en las obligaciones
intuito personae, en las que es necesario que sea el deudor quien cumpla y no un
tercero en su nombre (art. 1572).

e. Cesión de contratos

150. La cesión de contrato consiste en la cesión de la relación obligatoria completa, en sus

aspectos pasivo y activo. En el derecho chileno, el camino para realizarla comprende
dos actos: la cesión del crédito y la novación por cambio de deudor.

151. Excepcionalmente, en el caso del derecho laboral se introduce el concepto de empresa,

que es considerada como la organización de medios personales, materiales e
inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de sus fines (Código del
Trabajo, artículo 3 III). El concepto de empresa está a estos efectos despersonalizado
y se constituye como una unión de medios productivos con un fin empresarial
determinado. Luego, la ley laboral señala que la modificación a cualquier título del
dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no altera los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o
colectivos, todos los cuales mantienen vigencia bajo el nuevo empleador (ídem,
artículo 4 II del Código del Trabajo).

De este modo, aunque cambie el control de la empresa, esto es, de la organización

responsable de las obligaciones para con los trabajadores, éstos mantienen
inalterada su relación laboral, con todas sus obligaciones y derechos. De este modo,
si bien técnicamente cambia el deudor, porque la empresa ha sido adquirida por
otras personas, se produce una sucesión de la posición pasiva sin que se requiera
novación.

Supongamos que una empresa constructora (A) ha adquirido la obligación de construir una casa. En
circunstancias que tiene problemas de equipamiento, solicita a quien ha encargado la obra que el
contrato sea cedido a otra empresa constructora (B). El propietario está dispuesto a que B suceda a A
en la relación contractual. El camino para lograr este propósito es que A ceda a B el crédito contra el
propietario por el precio y B sustituya a A en la obligación de construir mediante una novación por
cambio de deudor. Un resultado semejante se puede lograr si A y el propietario acuerdan resciliar el
contrato entre ellos y el propietario celebra un nuevo contrato con B. Queda pendiente la pregunta de
por qué puede estar interesado el propietario en que se haga una cesión de contrato y no una
resciliación.

60 
 
 
 

III. Efectos de los contratos respecto de terceros

a. Generalidades

152. En principio, como se ha referido, el contrato sólo produce efectos entre las partes. Por
consiguiente, no hay acción contra terceros, ni de terceros contra las partes.

Sin embargo, los terceros pueden verse afectados reflejamente por el contrato, en
tanto crea derechos y obligaciones para las partes que ellos deben reconocer. En
efecto, el contrato crea una situación jurídica objetiva que, bajo ciertas circunstancias
puede no ser indiferente para los terceros. Por ejemplo, si Juan vende su casa a
Pedro y luego hace la tradición de la misma, aun cuando no se generen derechos y
obligaciones para terceros en virtud de esa compraventa, de todas formas ese
contrato ha configurado una situación jurídica: en su virtud se ha transferido la cosa
y se ha modificado la composición del patrimonio del comprador y del vendedor.
En consecuencia, si el tercero es a su vez acreedor del vendedor va a ver afectado su
derecho a hacer valer su propia obligación contractual, pues, la responsabilidad del
deudor se hace valer sobre su patrimonio tal como se encuentra al momento en que
se ejecuta la obligación (derecho de prenda general, art. 2465).

Por otra parte, si se cambia la propiedad de un bien en razón del contrato y la

subsecuente tradición, ese contrato y tradición son relevantes para el tercero que
quiere a su vez adquirir el bien. Si el contrato y la tradición son válidos, ese tercero
deberá negociar con quien adquirió la propiedad.

En suma, las obligaciones contractuales sólo pueden ser exigidas del deudor, porque
el derecho personal correlativo se tiene precisa y exclusivamente respecto de él. Sin
embargo, el contrato cambia la realidad patrimonial de las partes y ello puede ser
relevante para terceros.

Con fundamento en estas realidades que crea el contrato se ha hablado de su efecto

expansivo o absoluto. Como todos los conceptos muy generales, éste presenta la
dificultad de ser engañoso, porque en verdad, no es opuesto al efecto relativo del
contrato, sino sólo da cuenta de la situación jurídica objetiva que configura el
contrato.

153. Con todo, algunos contratos parecieran tener efectos respecto de personas diferentes
a quienes lo celebran, como ocurre con la representación (art. 1448), la estipulación a
favor de otro (art. 1449) y la promesa de hecho ajeno (art. 1450). Sin embargo, al
estudiarlos se verá que ninguna de esas hipótesis es en verdad una excepción al
principio de efecto relativo de los contratos.

61 
 
 
 

b. Efectos mediatos del contrato respecto de terceros

154. Como se señaló, los contratos tienen un cierto efecto expansivo que se manifiesta en
la situación jurídica objetiva que generan y que indirectamente puede afectar a
sujetos distintos de las partes.

155. Los denominados terceros relativos son aquellos terceros a quienes la celebración de
un contrato puede afectarles, debido a la estrecha relación que mantienen con
alguna de las partes del contrato.

156. Entre ellos se encuentran los causahabientes a título singular. Ésos son quienes
suceden a una persona, por acto entre vivos o mortis causa, en un bien
específicamente determinado y no en la totalidad de su patrimonio o cuota de él
(caso en el cual serían tratados como partes).

157. Según la mayoría de la doctrina, a los causahabientes a título singular les afectan los
contratos celebrados por el causante sobre la cosa específica de que se trate, antes de
que se le transfiera o transmita. Existen casos regulados por el legislador (v. gr., la
obligación de pagar gastos comunes en la propiedad horizontal, Ley Nº 19.547, art.
4). En las hipótesis no previstas, parece que el principio es que las obligaciones
contraídas por el causante no empecen al causahabiente singular.

158. Otra situación particular se da respecto de los acreedores de las partes. Éstos, en razón
del derecho de prenda general que tienen sobre el patrimonio del deudor,
indirectamente se ven afectados por los actos que este último celebre e impliquen
una disminución de su patrimonio. La regla general a su respecto es la oponibilidad
a los acreedores de los actos de su deudor. Sin embargo, dicha regla tiene como
límite los actos realizados en fraude del acreedor, casos en que el ordenamiento le
otorga derechos auxiliares para resguardar el patrimonio de su deudor. Dentro de
estas acciones se encuentran la acción pauliana o revocatoria (art. 2468) y la acción
oblicua o subrogatoria (art. 2466). Esta última permite al acreedor ejercer en nombre
del deudor, derechos que éste negligentemente no ejerció.

159. Existe una segunda figura en relación a la oponibilidad de los contratos, que es la
protección de derechos contractuales frente a intromisiones de terceros en aquella
relación. Los terceros no tienen deberes ni acciones respecto del contrato, pero sí
deben respetar la relación contractual propiamente tal. Lo anterior, se manifiesta en
un deber de no intervenir incitando a una de las partes a no cumplir lo pactado.

Así y todo no basta la mera interferencia para hacer responsable a un tercero de lo

anterior, sino más bien se necesita una intromisión por la que el tercero incite a una
parte a incumplir.

62 
 
 
 

c. Responsabilidad del tercero por cuya culpa no es posible cumplir un contrato

160. Existiendo un efecto expansivo de los contratos y siendo éstos por regla general
oponibles a terceros, tiene relevancia la hipótesis en que sea justamente un tercero
quien, por su actuar, impide que se cumpla con un contrato ajeno.

En el derecho anglosajón esta hipótesis es denominada como tort of interference. Al

respecto, se establece una prohibición de interferir dolosamente en la ejecución de
un contrato ajeno y su incumplimiento da lugar a responsabilidad extracontractual
del tercero.

161. Esta institución parece atacar la clásica distinción entre derechos reales (que
establecen un deber de abstención erga omnes) y derechos personales, que no
generan tal efecto. Tal contradicción es sólo aparente, pues si bien los derechos
personales no generan obligaciones erga omnes, sí son oponibles a todos quienes
deben reconocer su existencia. Por otra parte, la responsabilidad relevante es
extracontractual, de modo que será tratada en Derecho Civil V.

d. Inoponibilidad del contrato a terceros

162. Según se señaló, la regla general es la oponibilidad de los contratos respecto de

terceros. Sin embargo, existen ciertos casos en que se rompe este principio, y el acto
no produce efectos ni aún remotos respecto de terceros.

163. Las razones de inoponibilidad de los contratos son:

(a) Falta de formalidades de publicidad

164. La falta de publicidad es la principal fuente o razón para la inoponibilidad de

ciertos actos jurídicos.

Según el artículo 1464 hay objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas y

litigiosas. Si alguien compra una de estas cosas, se asume la existencia de objeto
ilícito. Sin embargo es un requisito para la oponibilidad del embargo judicial la
inscripción en registro competente: de no ser así, el embargo le es inoponible al
tercero (ver además los artículos 296 y 297 de Código de Procedimiento Civil).

165. Hallamos otro ejemplo en los artículos 1490 y 1491 en el caso de la condición
resolutoria. Para que ésta sea oponible al comprador, él debe conocerla; y si se trata
de inmuebles se requieren ciertas formalidades específicas: que conste en el título en
cuya virtud se adquiere el bien, inscrito u otorgado por escritura pública.

63 
 
 
 

166. Recordemos también que en la cesión de créditos nominativos, si bien se perfecciona

entre cedente y cesionario por la entrega del título, para que sea oponible al deudor
o a terceros se requiere la notificación o aceptación del primero (art. 1902).

167. Por último, está el valor de la escritura pública frente a terceros (art. 1707). La
escritura privada modificatoria de una escritura pública puede tener efecto entre las
partes, pero es inoponible a terceros. Es más, si la escritura pública en dicho acto
constituye una solemnidad, hay nulidad absoluta si se utiliza un instrumento
privado. ¿Qué sucede si la escritura pública es modificada por otra escritura
pública? El art. 1707 II del Código Civil, señala que en ese caso el tercero queda
protegido, salvo que haya conocido o tenido la posibilidad de conocer la
modificación, lo que ocurre cuando se ha hecho anotación de la contraescritura en la
escritura matriz y en la copia con la que actuó el tercero. Éste es un requisito muy
fuerte de oponibilidad.

(b) Inoponibilidad por fraude

168. La inoponibiidad por fraude ocurre cuando el acto le es inoponible al tercero porque
lo perjudica materialmente. El caso paradigmático está en el fraude pauliano, que da
al acreedor una acción de inoponibilidad (art. 2468). Se profundizará sobre dicha
acción al momento de tratar las acciones auxiliares de que dispone el acreedor para
proteger el patrimonio de su deudor.

(c) Inoponibilidad por falta de concurrencia del tercero

169. La inoponibilidad por falta de concurrencia ocurre paradigmáticamente en el caso

del mandatario que se extralimita, actuando fuera de las facultades concedidas por
el mandante (art. 2160 inc. 1º).

170. ¿Qué pasa con los poderes aparentes? Si bien formalmente el mandante se
extralimita, el tercero puede haber tenido indicios de confianza que le llevaron a
creer que actuaba dentro de sus facultades, actuando la apariencia, como un límite
pues se cautela también la buena fe del tercero.

e. Contratos por otro

171. Se ha dicho que existen ciertos actos o instituciones que aparentemente son
excepciones del principio del relativo de los contratos, y que en conjunto pueden ser
denominados ‘contratos por otro’.

172. Sin embargo, lo cierto es que en ninguna de las situaciones que se revisarán a
continuación hay una verdadera excepción al efecto relativo del contrato. En efecto,

64 
 
 
 

en ninguna de ellas el contrato tiene la virtud de generar por sí sólo derechos y

obligaciones respecto de terceros.

(a) Representación

173. La representación es una institución en cuya virtud los efectos de un acto jurídico o
contrato que celebra una persona en lugar y a nombre de otra, se radican en forma
directa en esta última, como si ella personalmente hubiera actuado (art. 1448).

174. La representación es, a su vez, una excepción al principio de que las partes están
obligadas sólo por su propia manifestación de voluntad, ya que la manifestación de
la voluntad no emana de la parte que se obliga, sino de la persona que la representa.
Sin embargo, no es una excepción al efecto relativo de los contratos, porque no
genera derechos u obligaciones para terceros. Se trata de una modalidad de
contratación en cuya virtud los efectos de los actos del representante se radican en el
representado.

175. La representación puede ser legal o convencional, dependiendo de si tiene la fuente

en la ley o en la voluntad de los particulares.

i. Representación legal

176. La representación legal tiene su fuente es la ley, no la voluntad de las partes. Se da,
por ejemplo, a favor del padre o la madre respecto de su hijo, y el tutor o curador
respecto del pupilo

Toda vez que el representado no tiene decisión sobre la persona del representante,
éste último deberá ser totalmente capaz.

ii. Representación convencional

177. Su fuente es un acto jurídico que puede ser unilateral (poder de representación) o
bilateral (contrato de mandato).

178. El poder de representación es un acto unilateral por el cual una persona confiere a
otra la facultad de representarla, en mayor o menor alcance.

El mandato, en cambio, es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o

más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y a riego de la primera
(art. 2116).

179. Toda vez que es el representado el que se obliga, éste debe ser siempre capaz para
pactar la representación. El mandatario, en cambio, puede perfectamente ser
incapaz relativo, siempre y cuando tenga discernimiento (con exclusión del
disipador, art. 2128).

65 
 
 
 

180. El alcance de las facultades del mandatario o representante es variable. Si nada se

dice, el mandatario tendrá las facultades de administración, esto es, podrá realizar
las actividades propias del giro del negocio.

Si el mandato es para una gestión específica, es especial. En cambio, si es para todos

los negocios del mandante, es general.

Aun cuando el mandato sea general, como medida de protección, ciertos actos
requieren de facultades expresas, por ejemplo, la facultad de autocontratar (arts.
2144 y 2145).

181. El principio general, cuando el mandatario actúa dentro de sus facultades, es que el
mandante cumpla las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario
(arts. 2160 y 2154).

El mandatario que se ha extralimitado es sólo responsable frente al mandante, no

frente a terceros. En este caso, el riego lo asume el tercero, salvo que el mandatario
les hubiere ocultado sus poderes, hubiere dado garantía de actuar dentro de los
límites del mandato a los terceros, o actuare a nombre propio.

182. El contrato de mandato termina por la muerte del mandante o mandatario, la

revocación (del mandatario), la renuncia (del mandatario) o por el cumplimiento del
encargo.

La terminación del mandato es inoponible a terceros de buena fe, siendo indiferente

la buena o mala fe del mandatario (salvo respecto de sus relaciones con el
mandante, situación en la cual cabe una indemnización de perjuicios en
conformidad con el art. 2173). Por ello es que el mandante quedará obligado frente a
terceros de buena fe, salvo ciertas excepciones.

(b) Estipulación a favor de otro

183. Recibe el nombre de estipulación a favor de otro el contrato por el cual las partes
confieren un beneficio a un tercero que no participa de él.

184. Está consagrado en el art. 1449, que dispone:

“cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga

derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse
en virtud del contrato”.

66 
 
 
 

185. Esta es una institución de gran aplicación práctica. El ejemplo más claro es el seguro
de vida, pues quien contrata con el seguro lo hace en beneficio de uno o más
terceros que no participan del acto. Otro caso que puede constituir esta figura es el
contrato de transporte, cuando éste lo suscriben el proveedor y el transportista en
beneficio del distribuidor, quien incluso puede llegar a ser acreedor. Finalmente,
tiene la naturaleza de estipulación a favor de otro la obligación que en ocasiones
adquiere el comprador de una empresa consistente en conceder algunos beneficios a
los trabajadores.

186. De la letra del art. 1449 se desprende que mientras el tercero no acepta, es un
completo extraño. Las partes pueden incluso resciliar el contrato durante el tiempo
intermedio que va desde su perfección hasta la aceptación del beneficiario. No
obstante, el tercero es el único que puede demandar lo estipulado.

Antes de la aceptación, el tercero tiene un germen de derecho, un derecho eventual,

que pende de una condición meramente potestativa de su parte. Ello, sin embargo,
no implica que la obligación sea nula, pues en este caso el beneficiario es el acreedor,
no el deudor (art. 1478). Esta expectativa, de acuerdo con el art. 1492, es
transmisible.

187. Dado lo anterior, la estipulación por otro no es en realidad una excepción al efecto
relativo de los contratos. El derecho del tercero sólo nace con su aceptación. Se
aplican, por tanto, las reglas generales; se trata de una modalidad contractual más
compleja, que comprende dos operaciones: el contrato mismo y la posterior cesión
de derechos.

188. La estipulación por otro da lugar a un contrato común y corriente entre el

estipulante y el promitente. La única salvedad es que el estipulante no puede
demandar la prestación de lo debido, acción que sólo tiene el tercero, siempre que
acepte.

Una vez que se produce la ratificación, el derecho del tercero que lo habilita para
demandar lo estipulado se explica en razón de una cesión de derechos, en la que él
es el cesionario y el estipulante el cedente. Por eso, aquél pasa a tener una situación
contractual similar a la de éste en cuanto a las acciones y excepciones que puede
interponer y oponer al promitente.

189. Entre el estipulante y el tercero puede existir una relación gratuita u onerosa. Puede
existir de parte del primero, por consiguiente, la intención de realizar una donación
al beneficiario o, por el contrario, el propósito de pagar una obligación. En uno y
otro caso, con todo, la liberalidad y el deber no forman parte del contrato en que se
estipula a favor del tercero. En este contrato la causa está dada, en verdad, por las
prestaciones recíprocas.

67 
 
 
 

(c) Promesa de hecho ajeno

190. La promesa de hecho ajeno es un contrato por el cual una de las partes se obliga a
que una tercera persona haga o no haga una determinada cosa; el tercero no resulta
obligado a menos que medie su ratificación.

191. Según su definición, la obligación contraída por el deudor en dicho contrato es una
obligación de hacer: lograr cierta actuación de un tercero. Esta obligación, será
típicamente de lograr la ratificación del tercero de un acto realizado por el deudor, o
prometer que el tercero se hará parte del contrato suscrito.

De ello, resulta que si el tercero no realiza la actuación prometida hay

incumplimiento contractual. No obstante, tal incumplimiento dará lugar sólo a la
acción de indemnización de perjuicios, dado que el cumplimiento forzoso resulta
imposible (supondría obligar al tercero a consentir).

192. Si bien esta institución es considerada como excepción al efecto relativo de los
contratos, dicho efecto es solo aparente. Este contrato no afecta, en principio, a
terceros; el contratante se obliga a un hecho suyo: conseguir una determinada acción
u omisión de un tercero. El tercero, por tanto, es libre de decidir su conducta y sólo
se verá obligado de mediar su propia voluntad

193. La promesa de hecho ajeno se presenta comúnmente en el derecho de sociedades,

por ejemplo, cuando un socio se obliga a que un tercero ejecutará una determinada
conducta, y también cuando una de las partes ejerce especial influencia sobre un
tercero determinado.

194. Según el art. 1450, para que haya promesa de hecho ajeno es esencial que el deudor
o promitente no actúe como representante del tercero, porque en tal caso resulta en
verdad obligado él mismo.

Tampoco se está en presencia de una promesa de hecho ajeno cuando se invoca una
representación que no existe. El hecho que el mandatario se extralimite en sus
poderes, y que por eso no resulte obligado el tercero, no implica que aquél contraiga
la obligación de que éste ratifique. Por regla general, el mandatario que se
extralimita en sus poderes no es responsable frente a terceros, sino sólo ante el
mandante (art. 2154). Ello sin perjuicio, naturalmente, de que el mandante ratifique
las actuaciones del mandatario (art. 2160 inc. 2°).

Sin embargo, sí existe promesa de derecho ajeno cuando el mandatario se

compromete personalmente a que el tercero ratificará. Pero siempre, en tal caso,
debe haber una mención expresa.

68 
 
 
 

195. Mucho se ha discutido en torno a naturaleza jurídica de esta figura. Lo que hay, al
parecer, son dos contratos sucesivos. El primero, de vigencia inmediata, es el que
suscribe el acreedor con el deudor que se obliga al hecho de tercero. El segundo, en
tanto, de vigencia eventual, es el que se genera una vez que el tercero ratifica el
contrato primitivo, que es diverso del anterior, pues ahora las partes son tres.

No obstante, lo usual es que por el hecho de que el tercero se incorpore al contrato,

el promitente quede liberado. Ello, empero, no tiene que ser necesariamente así,
pudiendo pactarse lo contrario.

Lo que es claro es que una vez que ha ratificado el tercero, el deudor o promitente
no es de ningún modo responsable de la conducta que éste ejecute en virtud del
pacto, desligándose absolutamente de la relación contractual.

196. Parte de la doctrina ha dicho que la ratificación del tercero tiene efecto retroactivo,
vale decir, que lo incorpora al contrato como parte primitiva de éste. Aceptar esta
postura supone aceptar también varios absurdos. Uno de ellos es la interrogante de
qué sucede cuando desde la época del nacimiento del contrato original hasta la
ratificación del tercero, éste ha actuado en contra de aquél: ¿hay incumplimiento? Lo
lógico es que no. Por eso, no es correcto señalar que la ratificación produce efectos
retroactivos.

f. Contratos con efecto protector respecto de terceros

197. Extender la esfera contractual a favor de terceros supone admitir que el objeto de la
relación obligatoria no sólo está constituido por la prestación principal, sino también
por deberes de protección en beneficio de sujetos que no han concurrido con su
voluntad a la celebración del contrato. Esos deberes complementarios a la prestación
principal pueden desprenderse del entendimiento de la relación obligatoria como
una estructura orgánica compleja.8 Además, supone que en caso de infracción a los
deberes de protección, sea el tercero quien, en sede contractual, demande
directamente la indemnización de los perjuicios que se le hayan ocasionado.

198. En derecho comparado los deberes de protección a favor de terceros se han

formulado mediante diversas categorías jurídicas. Así, en el derecho francés la
jurisprudencia ha establecido obligaciones de seguridad más allá de las partes
contratantes (obligations de securité). Las obligaciones de seguridad en la
                                                            
 
8 K Larenz, Lehrbuch des Schuldverhältnis (1979) 24 y ss.

69 
 
 
 

jurisprudencia francesa originalmente fueron formuladas con el objeto de proteger a

las partes contratantes por los daños causados a su persona o salud, principalmente
en contratos de transportes. 9 En efecto, la configuración de obligaciones de
seguridad permitió que pasajeros que sufrieron daños en su salud pudieran intentar
una acción indemnizatoria contra el transportista en sede contractual, para así no
tener que probar culpa, atendido el régimen de responsabilidad aplicable a las
obligaciones de resultado (obligations de résultat).10 En desarrollos jurisprudenciales
más recientes, en Francia también se han reconocido obligaciones de seguridad
respecto de terceros en los casos de responsabilidad por productos defectuosos.11 La
mayor objeción a esta expansión de las obligaciones de seguridad es que ha
ocasionado la concurrencia de regímenes de responsabilidad contractual y
extracontractual en casos daños causados por productos defectuosos; por lo demás,
la expansión de la esfera contractual parece ir contra de las decisiones de la Corte
Europea de Justicia.12

199. Por su parte, en el derecho alemán se ha adoptado la figura del Vertrag mit
Schutzwirkung zugunsten Dritte, esto es, contratos con eficacia de protección a favor
de terceros respecto de quienes existe un deber especial de cuidado.13 Los contratos
que protegen intereses de terceros surgieron en la jurisprudencia alemana como una
manera de hacer frente a insuficiencias del régimen de responsabilidad
extracontractual.14 En efecto, por distinciones dogmáticas que ese sistema jurídico
hace entre ilicitud de la conducta y antijuridicidad del daño,15 la aplicación de la sec.
823 del BGB impide que en sede extracontractual sean reparados los daños
puramente patrimoniales, a menos que la conducta que cause el daño sea contraria a
las buenas costumbres (sec. 826).16

                                                            
 
9 Las bases legales de las obligaciones de seguridad se encuentran en el art. 1135 del Código Civil francés:

“Los acuerdos obligarán no sólo a lo expresado en ellos, sino también a todas las consecuencias que la
equidad, la costumbre o la ley atribuyan a la obligación según su naturaleza”. Una regla similar se establece
en el art. 1546 del Código Civil chileno, pero con referencia ecpresa al principio de Buena fe en la ejecución de
los contratos.
10 Cass civ, 21 de noviembre de 1911 (M Fabre-Magnan, Droit des Obligations I (2008) 466.
11 Cass civ, 17 de enero de 1995, Bull civ I, 43. En el mismo sentido, la Ley de accidentes de tránsito (de 5 de

julio de 1985) y la Ley de productos defectuosos (de 19 de mayo de 1998).

12 Jakob Handte & Co GmbH v Traitements Mécanochimiques des Surfaces SA, ECJ, 17 de junio de 1992.
13 BGH, NJW 1965, 1955.
14 H Kötz.The Theory of Privity of Contract [1990] 10 Tel Aviv U. Stud. L. 195.
15 H Kötz/G Wagner, Deliktsrecht (2006) 44
16 Adicionalmente, y desde otra perspectiva, la sec. 831 del BGB se ha considerado demasiado laxa en la

concesión de excusas al guardián para exonerarse de responsabilidad por la culpa de su dependiente,

demostrando que fue elegido y supervigilado con la debida diligencia En contraste, en sede contractual, se
 
 

70 
 
 
 

En este contexto, se ha introducido la figura de contratos con eficacia de protección a

favor de terceros. Mediante dicha categoría se ha permitido demandar en sede
contractual a quien causa un daño a propósito de la ejecución de un contrato, pese a
que la víctima sea ajena a esa relación, para así otorgarle reparación de los daños
puramente patrimoniales. La doctrina del Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritte
ha sido aplicada, principalmente, a terceros respecto de quienes existe un deber
calificado de cuidado17 o a relaciones jurídicas que funcionan sobre la base de la
confianza. 18 Sin embargo, se ha excluido su aplicación en casos de responsabilidad
por productos defectuosos.19

200. En Latinoamérica las doctrinas que buscan ampliar los efectos del contrato a través
de deberes de protección también han tenido eco. Por ejemplo, en Colombia una
sentencia de la Corte Suprema pareció aplicar la doctrina alemana del Vertrag mit
Schutzwirkung zugunsten Dritte. 20 En Chile algo similar ha ocurrido mediante la
aplicación de la estipulación a favor de otro (art. 1449 del Código Civil chileno).21 .
Así, en un caso se estimó que entre un paciente al que se le hizo una transfusión de
sangre, la clínica en que se hizo la transfusión y el banco de sangre, existía esta
figura, pese a que la clínica había contratado directamente con el banco. El paciente
se consideró el beneficiario de la estipulación pactada entre la clínica y el banco.
Ahora bien, la estipulación a favor de otro se aplicó, entre otras razones, porque el
banco estaba informado acerca de la identidad del paciente intervenido.22

201. Con todo, en Chile no es necesario recurrir a los contratos con efecto protector a
favor de terceros para mejorar la posición de la víctima de un daño, por la siguientes
razones:

Primero. En Chile el principio de reparación integral del daño no es disputado en

sede extracontractual, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el
derecho alemán. Este principio ha sido inferido a partir del art. 2329, el
que señala que “todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona, debe ser reparado por ésta”. Aunque la norma citada
                                                                                                                                                                                    
 

establece una especie de responsabilidad vicaria (estricta) de la parte contratante por actos de terceros que
dependen de él en relación a la ejecución de la prestación del contrato.
17 BGHZ 51, 91.
18 BGHZ 69, 82.
19 M Ebers/A Janssen/ O Meyer, European Perspectives on Producer’s Liability (2009) 9.
20 Corte Suprema, Cas. Civ., 1 de julio de 2009; vid. J Olmos, Deberes de protección aún frente a terceros en la

dogmática alemana (2010) 20 Revista de Derecho Privado 301 y ss.

21 Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de abril 2000, rol Nº 6956-1996.
22 Ibíd.

71 
 
 
 

originalmente tuvo un propósito diverso, la jurisprudencia ha afirmado

a partir de ella el principio de reparación integral del daño desde
principios del siglo pasado. 23 Esta reparación integral incluye daños
puramente patrimoniales y también el daño moral.

Segundo. Es preferible delimitar el ámbito del contrato exclusivamente a las

partes. El contrato es generalmente entendido como una convención
válida para crear obligaciones mediante acuerdos recíprocos. Por eso,
expandir la regulación contractual a quienes no han consentido en ella
resulta cuestionable o, al menos, requiere de una razón especialmente
relevante para ser justificada.

Tercero. No es necesario recurrir a la responsabilidad contractual para mejorar la

posición de la víctima en caso de accidentes por productos defectuosos u
otros casos. Las diferencias que tradicionalmente se predicaban entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, como por ejemplo la
necesidad de la víctima de probar la culpa en sede extracontractual, hoy
se han relativizado. Ejemplos de estos desarrollos en el derecho de
daños es la extensión de la presunción de culpa por hechos propios y y
la responsabilidad personal del empresario por ‘defectos de
organización’. Lo mismo ocurre mediante la equivalencia funcional de la
responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones de
medio con el régimen extracontractual de responsabilidad por culpa.
Correlativamente, existe una equivalencia funcional de la
responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones de
resultado con la aplicación de regímenes de responsabilidad
extracontractual por culpa presunta o incluso con el establecimiento de
regímenes de responsabilidad estricta.

                                                            
 
23 Corte Suprema, 18 de diciembre de 1926, RDJ t. XXIV, sec. 1ª, 567.

72 
 
 
 

CAPITULO TERCERO: POSICIÓN JURÍDICA DE LOS ACREEDORES

I. Remedios a que da lugar el incumplimiento contractual

a. Generalidades y precisiones conceptuales

202. Desde el punto de vista del deudor, la obligación representa una deuda; y, desde el
punto de vista del acreedor, un derecho subjetivo, es decir, en un poder jurídico que
el derecho reconoce a su titular con el fin de satisfacer su interés. La obligación
posee carácter jurídico porque el derecho asocia su existencia a reglas que protegen
y hacen efectivo el interés del acreedor frente al incumplimiento.

La función del sistema de acciones y remedios contractuales consiste en cautelar y

satisfacer al acreedor en su interés. Analizados bajo esa funcionalidad, las acciones y
remedios contractuales se justifican en las mismas razones generales que
fundamentan la obligatoriedad del contrato. El derecho protege la posición del
acreedor mediante instrumentos que conservan y resguardan al contrato como una
práctica social valiosa.

203. Se ha usado en párrafos anteriores la expresión acciones y remedios contractuales para

hacer referencia al conjunto de derechos que el acreedor posee en razón del
incumplimiento. El concepto de acción es de origen romano y entonces tenía un
contenido esencialmente procesal; era el camino que el derecho abría al acreedor
para hacer valer su derecho. La acción en sentido clásico es el medio para hacer
valer un cierto derecho en juicio.

La noción de remedios proviene del common law pero ha sido introducida en el último
tiempo en la doctrina civil por ser más comprensiva que la de acción. En efecto, la
limitación del concepto de acción es que sólo hace referencia a los derechos que el
acreedor puede hacer valer por medio de una acción judicial. En cambio, hay otros
derechos que se ejercen en virtud de una potestad, por medio de un acto unilateral
del acreedor que persigue proteger su interés. Por ejemplo, en Chile el
cumplimiento forzado se ejerce mediante una acción judicial. En cambio, las partes
también pueden convenir en el contrato que en caso de incumplimiento del deudor
el acreedor tenga derecho a poner término a la relación obligatoria por medio de un
acto unilateral de terminación o resolución. Este derecho de auto tutela contractual
no es una acción en sentido clásico, porque no se hace valer en tribunales (sin
perjuicio del conflicto a que puede dar lugar su uso indebido por el acreedor). En
este sentido, ambos constituyen remedios de que dispone el acreedor para hacer
frente al incumplimiento, pero no todo remedio supone el ejercicio de una acción

73 
 
 
 

judicial. El concepto de remedio es más amplio que el de acción y ello justifica su

uso, a pesar de carecer de antecedentes en nuestra tradición jurídica.

204. A estas alturas conviene hacer una segunda precisión conceptual respecto del
concepto de acción. En el derecho civil se ha hecho referencia tradicionalmente a la
acción para señalar aquello que el titular de un derecho puede reclamar ante un
tribunal. En este sentido, la acción representa el remedio específico que el acreedor
frustrado puede hacer valer ante el tribunal. Por eso, por ejemplo, se habla de acción
de cumplimiento, de acción indemnizatoria y, fuera del derecho de obligaciones, de
acción reinvindicatoria y de acciones posesorias.

La doctrina alemana del S. XIX destacó que el concepto de acción tenía una cierta
equivocidad: por un lado, se refiere al derecho de segundo grado que se reclama en
juicio; por otro, expresa, en un sentido más abstracto, el derecho potestativo de
reclamar ante un tribunal. En el primer sentido, se trata de la acción civil clásica; en
el segundo, de un derecho de petición que se expresa procesalmente en la demanda.

La distinción es correcta porque son dos cosas distintas el derecho a reclamar en

justicia y lo que sustantivamente se reclama. Por eso, los juristas alemanes
distinguieron entre la pretensión (Anspruch), que señala el derecho que el
demandante solicita se le declare, y la acción que expresa el derecho que se ejerce a
recurrir en justicia. Aunque la equivocidad del concepto de acción difícilmente
plantea problemas semánticos, porque del contexto es evidente si el concepto es
usado en sentido sustantivo o procesal, la doctrina procesal pone mucho énfasis en
la distinción (de hecho en el derecho alemán se ha establecido en materia civil el
concepto de pretensión, y sólo cuando se hace referencia a los orígenes romanos se
habla de actio).

b. Incumplimiento como base común al ejercicio de los remedios contractuales

205. Desde la perspectiva del acreedor, la obligación es un interés cautelado por el

derecho; por eso, el incumplimiento es la insatisfacción del interés constitutivo de la
relación obligatoria. El incumplimiento es cualquier desviación de la completa
ejecución de las obligaciones que el contrato impone a favor del acreedor. Una
buena síntesis del concepto jurídico de incumplimiento es el de los Principios de

74 
 
 
 

Derecho Europeo de los Contratos (PDEC) 24 , que señala que el incumplimiento

denota cualquier inobservancia de una obligación derivada del contrato, sea o no
justificada, e incluye el incumplimiento tardío o defectuoso, así como la
inobservancia del deber de colaborar para que el contrato surta plenos efectos (art.
1:301).

Esta regla tiene algunos elementos destacables. Ante todo, asume un concepto
amplio de incumplimiento que incluye todas las vicisitudes que pueden sufrir las
expectativas del acreedor. Además, establece un concepto de incumplimiento que es
neutral, porque prescinde de la idea de que sea injustificado. En ambos sentidos el
concepto es ventajoso, porque permite considerar unitariamente la insatisfacción de
la expectativa normativa del acreedor de ser satisfecho en su derecho de crédito. El
sistema de remedios y acciones contractuales tiene como punto central de referencia
el incumplimiento entendido con esa amplitud.

206. El incumplimiento comprende, en definitiva, la desviación respecto de cualesquiera

deberes que las partes tengan en razón de una relación obligatoria:

i La ausencia de prestación, esto es cuando la obligación no ha sido cumplida

en absoluto, sea por imposibilidad o cualquiera otra razón;

ii La prestación parcial o incompleta;

iii El atraso en el cumplimiento;

iv La prestación defectuosa; y,

v La infracción de deberes secundarios o conexos y de obligaciones de

seguridad.

También es una forma de incumplimiento la inobservancia por el acreedor de sus

deberes de cooperación con el deudor en el cumplimiento de su obligación.

                                                            
 
24Los PDEC son el resultado de un trabajo privado de elaboración de reglas aplicables a los contratos. No son
un ordenamiento positivo de unificación del derecho, pero han tenido influencia en la ordenación y
comprensión del derecho de contratos sobre una base comparada. El antecedente más directo de los PDEC es
la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (conocida como CISG, según sus
siglas en inglés), un instrumento de derecho uniforme que ha tenido una amplísima recepción internacional,
incluyendo Chile y todos los países que mantienen tráfico comercial. La CISG ha sido incorporada por
ratificación al derecho chileno y es un importante instrumento para comprender sistemáticamente el derecho
de contratos.

75 
 
 
 

207. Tradicionalmente la doctrina en Chile, y también en derecho comparado, consideró

que el incumplimiento incluye un aspecto subjetivo que supone por sí mismo una
valoración de la conducta del deudor. De esta manera, se solía considerar al
incumplimiento restringidamente como un acto injusto que se confundía con la
imputabilidad del deudor. En este sentido, se ha escrito que el incumplimiento es
aquella “situación antijurídica que se produce cuando, por la actividad culpable del
obligado a realizar la prestación, no que la relación jurídica satisfecha” (FUEYO).

Esta manera de concebir al incumplimiento tiene impactos en la configuración de

los remedios contractuales. Así, por ejemplo, usualmente sirvió en el pasado para
negar lugar a la resolución por incumplimiento si el deudor no se encontraba en
mora o no había incurrido en culpa. En verdad, esta forma de restringir el remedio
resolutorio es contraproducente a su fin en el derecho de contratos, que debe
interpretarse a efectos de permitir al acreedor la obtención de los intereses que
perseguía fuera del contrato incumplido.

Bajo un paradigma funcional, los remedios contractuales deben servir a los diversos
intereses legítimos que el acreedor puede tener en caso de incumplimiento. El
concepto amplio de incumplimiento de los PDEC es expresivo de un concepto
objetivo y neutral de incumplimiento, que prescinde de los requisitos adicionales de
atribución de responsabilidad en sentido estricto (indemnización de perjuicios). El
incumplimiento es la situación de hecho que sirve de base común a todos los
remedios contractuales (sin perjuicio de los requisitos especiales de cada acción en
particular), y que consiste en un antecedente objetivo: la insatisfacción del interés
contractual que el deudor ha asegurado al acreedor. Esta noción prima en los
principales instrumentos internacionales del derecho de contratos: en la CISG (arts.
45 y ss.) y en los Principios Internacionales de Contratación Internacional de
Naciones Unidas (“Principios UNIDROIT”, art. 7.1.1), y también han sido recogidos
en los PDEC (art. 1:301).

208. El incumplimiento es una desviación del conjunto de prestaciones que conforman la

operación económica que constituye el objeto del contrato. Para determinar ese
incumplimiento, ante todo es necesario definir el contenido de la obligación, que
desde el punto de vista activo corresponde a los intereses del acreedor que el
deudor se ha comprometido satisfacer. El propósito práctico del contrato (DE
CASTRO; MORALES MORENO) define el interés perseguido por el acreedor cuya
insatisfacción da lugar a un incumplimiento. Y ese propósito práctico sólo es
discernible a la luz de la operación económica que han acordado las partes y que
forma parte del contrato.

La interpretación del contrato permite discernir a qué se ha obligado el deudor. Un

aspecto esencial de la interpretación del contrato es caracterizar la naturaleza de la

76 
 
 
 

prestación debida. Esa interpretación está informada por la operación económica

que las partes han convenido. Por lo mismo, la noción de incumplimiento no puede
desligarse de la obligación de primer grado que nace de la relación contractual. Es
precisamente la insatisfacción de esta última lo que justifica que se ponga en
operación el sistema de pretensiones que el derecho reconoce al acreedor.

209. Aceptadas esas premisas, el incumplimiento puede ser entendido como cualquier
desviación de las obligaciones que impone la regla contractual de primer grado, con
independencia del tipo de obligación de que se trate. Lo significativo dogmática y
prácticamente es que cualquiera sea el incumplimiento, éste es tratado
unitariamente como el supuesto básico del sistema de remedios.

c. Relevancia de la distinción entre obligaciones medios y resultado a efectos de definir el

incumplimiento

210. La distinción entre obligaciones de conducta o de medios y obligaciones de

resultado atiende precisamente al propósito práctico que define el interés del
acreedor que es objeto de protección. No se trata de una distinción doctrinaria ajena
al Código Civil (como alguna jurisprudencia ha insistido en afirmar, siguiendo la
doctrina de mediados del siglo pasado), sino responde de una calificación de las
obligaciones contractuales a la luz del objeto del contrato, que muestra que el
deudor se puede obligar a un resultado exitoso o a una conducta diligente.

En una primera alternativa, el deudor se compromete a satisfacer derechamente ese

interés del acreedor. El incumplimiento se concibe como la insatisfacción del
beneficio que el deudor se ha obligado contractualmente a proporcionar, de modo
que el cumplimiento de la obligación sólo se produce si se obtiene el resultado (por
ejemplo, que el vendedor le entrega la cosa vendida al comprador).

Pero también puede el deudor obligarse a realizar una determinada conducta,

encaminada a la consecución de un beneficio, pero sin que la obligación comprenda
la obtención efectiva de este beneficio. En tal caso, es indeterminada la prestación
debida por el deudor, porque su obligación es de ejecutar la conducta debida, de
acuerdo con reglas de diligencia que dejan un margen de apreciación al deudor. El
cumplimiento de estas obligaciones de conducta o diligencia consiste en la realización
de una conducta dirigida a la obtención de un beneficio, que no integra directamente
la prestación. Acá, la frustración del resultado que perseguía el acreedor no da lugar
a un incumplimiento, porque lo que importa es el curso de la conducta de ejecución
del deber (por ejemplo, la obligación de un abogado de defender en juicio).

211. En las obligaciones de medio el interés primario del acreedor (la obtención de un
beneficio determinado) no forma parte del contenido de la obligación; por tanto, el

77 
 
 
 

deudor sólo habrá incumplido si su comportamiento (los medios empleados) no

satisface el estándar de diligencia exigido. Este estándar responde al de diligencia
que en cada tipo de contrato, atendidas sus circunstancias, puede esperarse que
emplee el deudor. Por eso, las obligaciones de conducta son más o menos
indeterminadas.

Por el contrario, en las obligaciones de resultado el incumplimiento se determina de

manera mucho más sencilla: basta con atender a la falta de producción del
resultado, sin que sea necesario calificar la conducta del deudor. Son obligaciones en
que la prestación se muestra en la satisfacción de un programa contractual
determinado.

212. Con todo, conviene a estas alturas hacer una reserva. En las obligaciones de medios,
el incumplimiento puede estar constituido por dos situaciones de hecho diferentes.
Ante todo, puede ocurrir que el deudor no realice acto alguno de cumplimiento (el
abogado a quien se le encarga una gestión y deja abandonado el encargo), en cuyo
caso no puede acreditar cumplimiento alguno. En la segunda situación de hecho se
muestra la peculiaridad de las obligaciones de medios: el deudor realiza actos de
ejecución, que alega son un cumplimiento, pero tales actos no responden al estándar
de destreza y diligencia que le es exigible. En el primer respecto no hay diferencia
sustancial con los aspectos constitutivos ni probatorios del incumplimiento de una
obligación de resultado. En el segundo, el incumplimiento está constituido por la
negligencia, y no por la falta del beneficio perseguido por el acreedor.

213. De lo expresado se sigue la neutralidad del incumplimiento, que se correlaciona con

la idea de que la ejecución de la obligación contractual debe ser exacta de
conformidad con sus términos. Esta exactitud se refiere a lo que el deudor ha
prometido al acreedor. Por eso, el cumplimiento puede estar referido directamente
al beneficio que el deudor se obliga a proporcionar al acreedor o a un deber de
conducta dirigido a procurar un beneficio que el acreedor espera satisfacer mediante
el deudor bajo un estándar de conducta más o menos estricto.

Se dirige directamente a la satisfacción de un beneficio inmediato al acreedor la

obligación del vendedor o del constructor de una obra material de acuerdo a
especificaciones técnicas precisas. En general, las obligaciones de dar son de este
tipo. Pero también pueden serlo las obligaciones de hacer. Así, el constructor que no
cumple las especificaciones de la máquina, de la casa o del embalse que estaba
obligado a construir incumple su obligación (art. 1999 I).

Pero en otras obligaciones de hacer, particularmente en materia de servicios, el

cumplimiento suele medirse de acuerdo a un estándar de conducta, necesariamente
más indeterminado que la provisión concreta de un cierto beneficio o de la
realización de una obra definida en el contrato.

78 
 
 
 

En otras palabras, aunque se asuma como regla general que es incumplimiento

cualquiera desviación de los deberes contractuales, tal como éstos son definidos
mediante la interpretación del contrato, de ello no se sigue que esos deberes sean
idénticos en los distintos tipos de contratos.

214. A efectos de interpretar si una cierta disposición contractual debe ser entendida
como constitutiva de una obligación de medios o de resultado, conviene tener
presentes algunas circunstancias que explican la distinción entre unas y otras.
Piénsese por ejemplo en los servicios de enseñanza, en los que el objeto de la
obligación de conducta sólo mediatamente supone una afectación del mundo físico.
Es sintomático de ello que la restitución en naturaleza en caso de resolución del
contrato resulte por lo general imposible (véase en este sentido el art. 9.309 de los
PDEC). Por lo mismo, en estas obligaciones no se puede juzgar la calidad de la
prestación exclusivamente de conformidad con estándares objetivos de la cosa que
es objeto de la prestación, esto es, de acuerdo a parámetros por completo externos y
neutrales respecto de la conducta del deudor.

Enseguida, el servicio no supone la entrega o transferencia de una cosa, sino la

creación de una nueva situación de hecho que se sigue de la prestación, lo que
explica que clásicamente se entienda a que el objeto de la obligación en los contratos
de servicios es la conducta, mientras que en las obligaciones de dar es la cosa que se
entrega y transfiere (artículo 1461).

Además, la obligación de prestar un servicio suele suponer una cierta autonomía o

discreción prudencial en la definición del curso de ejecución de la obligación, lo que
usualmente impide que su contenido esté exactamente predeterminado. Sin
embargo, hay obligaciones de hacer en que la prestación se asocia, por ejemplo, a
una obra material precisa o a un programa de computación que debe satisfacer
ciertas funciones definidas en el contrato. En estos últimos casos la
predeterminación es posible.

Finalmente, es usual que con la prestación del servicio el acreedor busque un

impacto en su esfera personal o patrimonial. Es obvio, sin embargo, que esa esfera
personal no puede formar parte del ámbito de riesgo de ejecución del deudor.
Piénsese, por ejemplo, en la manera en que ella es determinante en el éxito final de
los servicios de médicos, abogados, gerentes o publicistas.

215. El valor de la distinción entre obligaciones de medio y resultado supera en mucho la

cuestión meramente probatoria, que es el ámbito en que fue planteado
originalmente en la doctrina francesa. La interpretación del contrato supone
preguntarse por la distribución de riesgos entre acreedor y deudor si no se obtiene
el beneficio que el acreedor esperaba obtener mediante el contrato y esa pregunta

79 
 
 
 

exige establecer, ante todo, si la obligación es determinada por el resultado o es de

conducta diligente (de medios).

En definitiva, aunque los deberes contractuales de conducta están orientados a

procurar la satisfacción de un interés del acreedor, su incumplimiento no consiste en
la mera frustración de un beneficio observable, sino supone una calificación de la
conducta. Y lo relevante para determinar el incumplimiento de una obligación
contractual de medios es la inobservancia de un estándar objetivo (definido por el
contrato o según las circunstancias) y no el reproche subjetivo al obligado.

En cambio, para que las obligaciones de resultado den lugar a incumplimiento son
suficientes ciertos hechos externos, que muestren que la prestación debida no se
realizó o lo fue defectivamente. En las obligaciones de resultado la prestación es
definida con prescindencia de la conducta del deudor, aunque resulte causalmente
de ella.

216. De lo dicho hasta acá, se han identificado tres preguntas que conviene mantener
separadas: la primera se refiere a la naturaleza y alcance de la obligación de primer
grado, lo que supone interpretar y calificar el contrato para saber a qué se obligó el
deudor; la segunda, atiende al incumplimiento como requisito común y general de
las acciones y demás remedios contractuales; y, la tercera, a las condiciones
específicas que, además del incumplimiento, resultan exigibles para la procedencia
de cada remedio en particular, así como para las excusas que resultan admisibles al
deudor.

i En lo que respecta a la primera pregunta, en todos los sistemas jurídicos se

acepta que hay obligaciones contractuales, al menos en ciertas hipótesis
típicas, en que la falta de destreza o diligencia es elemento constitutivo del
incumplimiento, y no sólo requisito de la responsabilidad en sentido estricto.
En esos casos, la obligación de primer grado debe ser construida como un
deber de actuar con diligencia, lo que necesariamente tiene un efecto reflejo en
materia de responsabilidad contractual. Incluso en el derecho inglés, que es el
antiguo paradigma comparado en la estrictez con que es juzgado el
cumplimiento, se acepta que ciertas obligaciones, especialmente las que tienen
por objeto prestaciones de servicio, suponen la regla implícita de que éste
deberá ser provisto con el cuidado y la destreza razonables.

ii La segunda pregunta asume que se ha determinado a qué está obligada cada

parte y se refiere a si los hechos mostrados por las partes son constitutivos de
cumplimiento o incumplimiento. La regla básica en materia de carga de la
prueba es que el pago (cumplimiento) debe ser probado por el deudor
(artículo 1698). Si la obligación está calificada por el resultado, la prueba
recaerá en si se satisfizo el interés directo del acreedor; pero si se trata de una

80 
 
 
 

obligación de conducta, el deudor deberá probar los actos de ejecución que ha

realizado y que éstos corresponden al estándar de cuidado que debía observar
y que el acreedor tenía derecho a exigir de acuerdo con una regla contractual
explícita, o bien de acuerdo con las circunstancias.

iii En tercer lugar cabe analizar las acciones y demás remedios que se pueden
seguir del incumplimiento, así como los requisitos de procedencia adicionales,
si los hay. Cada remedio tiene requisitos de procedencia. Para que proceda el
cumplimiento forzoso, por ejemplo, la obligación debe constar en un título
ejecutivo; el incumplimiento debe ser significativo para que proceda la
resolución; y el incumplimiento debe ser imputable a la culpa o dolo del
deudor para que proceda la indemnización de perjuicios. Sobre este último
respecto, si la obligación es de conducta o de medios, el pronunciamiento
acerca de si hubo incumplimiento ya lleva implícito un juicio de negligencia,
de modo que sobre este requisito no será necesario volver al momento de
establecer las condiciones de la indemnización de perjuicios. En la medida que
ese requisito es antecedente de la responsabilidad ya está establecido al
contestar la segunda y la tercera pregunta.

1. Piense en variantes de las siguientes obligaciones, tomadas de jurisprudencia francesa, en que

siendo naturalmente de medios se conviene en que sea de resultado o al revés: (i) agencia de
publicidad que produce un efecto adverso en la valoración de una colección vestimentas
(1147.1) , (ii) agente de viajes que no proporciona un pasaje de avión según lo solicitado (iii)
árbitro que deja pasar el plazo de vigencia del compromiso sin solicitar extensión (id. 3); (iv)
abogado que no considera en casación una jurisprudencia reciente de la Corte Suprema (id.
4); (v) diseño del arquitecto que produce ruina de un edificio (id. 7); (vi) empresa de head
hunters (id. 8); (vii) experto contable que evalúa al comprador de una empresa (id. 10); (viii)
entrega de correspondencia por empresa de servicios de despacho (id. 15); (ix) empresa que
presta servicios de reseña crediticia (id. (id. 17); (x) obligación de seguridad del transportista
(id. 27); (xi) obligación de seguridad del administrador de un campo deportivo (id. 36); (xii)
obligación de información de productor o comerciante especialista (id. 63).

2. ¿Puede asumirse que las obligaciones de resultado son la regla general en materia
contractual?

d. Objeto y fines de los remedios contractuales

217. Todos los remedios contractuales tienen por antecedente un incumplimiento de la

obligación contractual. Esos remedios contractuales entregan al acreedor
instrumentos jurídicos para hacer frente al incumplimiento. Ante el incumplimiento
del deber contractual, por lo general se siguen ciertos derechos potestativos en la
forma de acciones judiciales y otros remedios. En esta fase se muestra que el

81 
 
 
 

acreedor contractual tiene un título jurídico (y no puramente moral) respecto de su

deudor.

El requisito común a todos esos remedios es el incumplimiento contractual. Sin

embargo, cada uno de ellos tiene requisitos y admite ciertas excusas especiales. El
cumplimiento forzado no es posible si la prestación es imposible; la resolución exige
un incumplimiento de cierta gravedad; la indemnización moratoria supone que el
deudor se encuentra en mora; las excusas frente a la acción indemnizatoria no son
las mismas que las de la acción de ejecución forzada; y así sucesivamente.

El concepto de incumplimiento es decisivo para definir la procedencia de los

requisitos de las diversas acciones y otros remedios contractuales, como se verá
enseguida.

218. La obligatoriedad legal del contrato es compatible con diversas acciones o remedios.
Aunque los distintos ordenamientos jurídicos divergen en algunos aspectos, tienden
en definitiva a concurrir en sus soluciones, sólo que por caminos diferentes.

Ante todo, hay sistemas que consagran como acción contractual por excelencia la
indemnización de perjuicios. Se busca que los incumplimientos no provoquen
menoscabo patrimonial al acreedor, primando un criterio de eficiencia del
intercambio, más que uno que atienda al cumplimiento en naturaleza de lo debido.
En cambio, otros ordenamientos jurídicos conceden primariamente la acción de
ejecución forzada, que en principio se asocia a la concepción del contrato como
promesa. En general, la tradición del derecho civil ha optado por este segundo
camino, a diferencia de la anglosajona que privilegia el primero. Se afirma en países
del common law que la preferencia por una regla indemnizatoria permite un máximo
de eficiencia: el acreedor queda indemne y el deudor puede comprometer la cosa o
su actividad a un uso más productivo. Esta regla favorecería el bienestar, porque no
causa daño a nadie en la medida que el deudor queda patrimonialmente indemne y
el deudor queda en mejor posición que la que tendría si hubiese cumplido el
contrato (POSNER).

Aunque ambas tradiciones difieren en la acción que primariamente se concede al

acreedor, finalmente tienden a acercarse en los resultados. En el common law sólo se
otorga la acción de ejecución en naturaleza si el acreedor no puede ver satisfecho su
interés sino con la prestación originalmente convenida. En tanto, en el derecho civil
se suelen conceder al deudor defensas de imposibilidad frente a la ejecución
forzada, en casos en que el cumplimiento en naturaleza le resulte ruinoso; además,
casi siempre es posible que el acreedor demande el valor de la prestación a manera
de ejecución forzada, porque en el juicio ejecutivo suele ocurrir que el dinero
reemplace a la cosa debida.

82 
 
 
 

e. Sistema de remedios contractuales en el derecho chileno

219. En el Código Civil la regulación del sistema de remedios está fraccionada en

distintas instituciones: a propósito de las obligaciones condicionales se hace
referencia a las acciones de cumplimiento forzado, resolutoria e indemnizatoria; al
tratarse los efectos de las obligaciones se regulan esencialmente los efectos de los
contratos y se analizan las acciones del acreedor (artículo 1547 y ss.).

220. Tradicionalmente se entendió, que el acreedor disponía de la acción de ejecución

forzada, y sólo subsidiariamente de la indemnizatoria. La tendencia del derecho
actual es a aceptar que ante el incumplimiento corresponde al deudor optar por la
acción judicial u otro remedio que le resulte más ventajoso, atendidas las
circunstancias; así ha sido entendido por jurisprudencia reciente (Corte Suprema, 31
de octubre de 2012, rol 3325-2012). Esta opción está expresamente concedida al
acreedor respecto de obligaciones de hacer (artículo 1553) y, eventualmente, en las
de no hacer (artículo 1555).

221. Los remedios que se analizarán son los legales. Éstos suelen ser completados por
acuerdos contractuales que establezcan reglas convencionales acerca de los efectos
del incumplimiento. Pueden, por ejemplo establecer multas por incumplimiento
(cláusulas penales, art. 1535); definir el procedimiento mediante el que una parte
puede desistirse (resolver el contrato) y las circunstancias en que este derecho
potestativo puede realizarse; puede limitarse o ampliarse la responsabilidad del
deudor, entre otros.

Buena parte del rol de los abogados es convenir ex ante en regulaciones

contractuales que desincentiven el incumplimiento del deudor, o bien establecer las
excusas (excepciones) que le serán admisibles al deudor. El planeamiento
contractual también puede producirse unilateralmente, como cuando el Estado
llama a una licitación sujeta a ciertas bases generales que se entienden incorporadas
al contrato.

La ley pone restricciones a esta regulación contractual ex ante cuando se trata de

contratos con consumidores en que el proveedor de bienes o servicios los ofrece bajo
condiciones generales de contratación; la tendencia a este respecto es que las normas
legales, usualmente dispositivas en derecho civil, devenguen en imperativas
respecto del proveedor (Derecho Civil II; Ley de Protección de Consumidores, art.
16).

222. En lo que sigue, serán tratados los principales remedios que tiene el acreedor frente
al incumplimiento del deudor. Tales remedios operan como un efecto de segundo

83 
 
 
 

grado respecto del deber contractual que no se ha cumplido. Los remedios que se
analizarán son:

i. Ejecución en naturaleza del contrato.

ii. Indemnización de perjuicios.

iii. Resolución del contrato.

iv. Disminución del precio.

II. Acción de cumplimiento forzado en naturaleza o en valor

a. Generalidades

223. La acción de satisfacción en naturaleza permite al acreedor hacer efectivo el interés

directo que el deudor le ha prometido satisfacer. Se trata de una pretensión del
acreedor que coincide con el deber primario del deudor que tiene su fuente en el
contrato.

Por eso, para su procedencia no es necesario, en principio, que el deudor haya

actuado impropiamente; basta con que el acreedor demuestre que es titular de un
crédito exigible. En otras palabras, la pretensión de cumplimiento en naturaleza
tiene por antecedente el incumplimiento general. Para su procedencia no se requiere
más que el incumplimiento. Esta es una de las principales diferencias entre la acción
de satisfacción en naturaleza y la acción de indemnización de perjuicios mediante la
cual se hace valer la responsabilidad en sentido estricto del deudor.

224. El cumplimiento en naturaleza es uno de los remedios que el acreedor dispone. Para
que se traduzca en una ejecución forzada requiere de ciertos requisitos sustantivos y
procesados.

Ante todo, la ejecución de la obligación supone que ésta conste en un título jurídico
indubitado. En el Código de Procedimiento Civil esos títulos son llamados títulos
ejecutivos. A falta de ese título, la obligación debe ser declarada en un juicio
ordinario o arbitral, según sea el caso; en tal caso es la sentencia la que da lugar al
título ejecutivo.

Si el derecho del acreedor consta en un título ejecutivo, la acción de ejecución en

naturaleza prosperará salvo que la ejecución de lo debido resulte imposible (por
pérdida del cuerpo cierto o imposibilidad absoluta de ejecutar la prestación) o por
otra causal de extinción de las obligaciones (artículo 1567).

84 
 
 
 

Sea que se entable una acción ordinaria o ejecutiva, el deudor se encuentra en mora
desde el momento en que la acción le es notificada, salvo que haya plazo expreso o
tácito cumplido, en cuyo caso la mora se produce por el cumplimiento del plazo
pactado para el cumplimiento (artículo 1551).

225. La acción de ejecución en naturaleza está regulada en el Código de Procedimiento

Civil a propósito de los títulos referidos al juicio ejecutivo en las obligaciones de dar
(título I del Libro III) y en las obligaciones de hacer y de no hacer (título II del Libro
III). Dichas normas contienen tanto reglas procesales como sustantivas. Las reglas
procesales establecen cómo se debe pedir el cumplimiento forzado de la obligación;
mientras que las sustantivas establecen directamente las pretensiones que puede
hacer valer el acreedor (esto es, qué puede pedir en un juicio ejecutivo). Por eso, el
derecho sustantivo en la materia comprende las normas del Código Civil y del
Código de Procedimiento Civil referidas.

226. La ejecución en naturaleza puede ser obtenida mediante dos pretensiones distintas:

i. Puede dirigirse directamente a que el deudor ejecute la prestación debida: la

acción persigue que el deudor entregue el cuerpo cierto debido o se le apremie
para que cumpla una obligación de hacer (CPC, arts. 438 Nº1 y 543, en relación
al art. 1553 regla 1ª del Código Civil).

ii. La ejecución también puede tener por objeto la suma de dinero necesaria para
que el acreedor se provea en el mercado del bien o servicio objeto de la
obligación incumplida. Por ejemplo, que se valore la cosa objeto de una
prestación de dar o entregar (CPC, arts. 438 Nos 2 y 3), que el deudor financie
la ejecución de la prestación por un tercero, en cuyo caso se requerirá
previamente una avaluación de la prestación (CPC, arts. 536 y 544 en relación
con artículo 1553 regla 2ª del Código Civil).

227. Por lo general, el derecho chileno reconoce ampliamente al acreedor la potestad de

perseguir el valor de la prestación, en la forma de un sustituto en dinero de la
prestación en naturaleza. Sólo no puede seguir esa vía en caso que el objeto de la
prestación recaiga sobre un cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor (la
casa vendida, por ejemplo).

b. Requisitos de la acción de ejecución forzada

228. Para que el acreedor pueda obtener la satisfacción directa de su crédito en un juicio
ejecutivo es necesario que se cumplan ciertas condiciones: (a) que el acreedor
disponga de un título ejecutivo, (b) que la obligación que consta en ese título sea
líquida, (c) que sea exigible, y (d) que no esté prescrita.

85 
 
 
 

(a) Título ejecutivo

229. La exigencia de un título ejecutivo persigue asegurar que se trate de un derecho

indubitado. El art. 434 del Código de Procedimiento Civil enumera los principales
títulos a los que la ley reconoce mérito ejecutivo:

i Una sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria. La sentencia

declarativa de un derecho es el medio más eficaz cuando el acreedor no
dispone de otro título ejecutivo o haya otro impedimento para la ejecución del
crédito;

ii Una copia autorizada de escritura pública, lo que explica la conveniencia de

que las obligaciones queden formalizadas de esta manera aunque la escritura
pública no sea solemnidad del contrato;

iii Un acta de avenimiento que dé cuenta de una transacción judicial, suscrita

ante el juez y ministro de fe o dos testigos;

iv (1) Un instrumento privado, reconocido judicialmente (esto es, ante un juez) o

mandado tener por reconocido (la gestión judicial de reconocimiento del
instrumento privado está regulada en los arts. 435 y ss. del Código de
Procedimiento Civil);

(2) La letra de cambio, el pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma
aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil, según los
casos. La ejecutividad de instrumentos de crédito extensamente utilizados es
importante para la circulación de valores en el público. El cheque es un
instrumento de pago y constituye también por sí mismo título ejecutivo si la
firma del girador está autorizada por notario. La regla persigue evitar las
vicisitudes del reconocimiento de firma, que deja entregada la ejecutividad del
título a la conciencia del deudor, o a un juicio declarativo ordinario de larga
tramitación.

v La confesión judicial;

vi Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que

representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos
títulos, cumpliendo los demás requisitos legales (por ejemplo, bonos que dan
cuenta de dineros recibidos en préstamo, emitidos por una sociedad o por el
Estado); y

vii Cualquier otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.

86 
 
 
 

230. Es importante reiterar que en la práctica a falta de título ejecutivo se debe iniciar un
juicio ordinario de carácter declarativo que concluya en una sentencia que sirva de
título para el cumplimiento forzado (CPC, art. 434 Nº1).

(b) Obligación líquida

231. Que la obligación sea líquida quiere decir que la cosa o la cantidad de dinero esté
determinada o sea determinable mediante simples operaciones aritméticas, sólo con
la información que el mismo título ejecutivo suministra (art. 438 II CPC).

(c) Obligación exigible

232. Que la obligación sea exigible supone que no haya plazo ni condición que suspenda
la ejecución.

(d) Obligación no prescrita

233. Este requisito supone que la acción del acreedor no haya prescrito. La acción
ejecutiva, por regla general, se extingue en el plazo de tres años contados desde que
la obligación es actualmente exigible; sin embargo, extinguida la ejecutividad del
título, la obligación subsiste como ordinaria hasta que se cumpla el plazo de
prescripción extintiva de cinco años (arts. 2514 II y 2515).

234. El juicio ejecutivo consiste en que el acreedor solicita del deudor el cumplimiento de
la obligación, acompañando a su demanda el título ejecutivo. El tribunal, con el solo
título y la concurrencia de los requisitos mencionados, decreta un mandamiento de
ejecución y embargo. El deudor que es conminado a pagar sólo puede oponer las
excepciones determinadas por el art. 464 del Código de Procedimiento Civil, las que
principalmente son excepciones dilatorias, se remiten a defectos del título o aluden a
los modos de extinguir las obligaciones.

c. Objeto de la ejecución forzada: cumplimiento en naturaleza o en valor

235. El cumplimiento forzado en el derecho chileno tiene como objeto hacer efectiva la
obligación en el patrimonio del deudor (salvo el apremio físico), lo que puede
lograrse alternativamente persiguiendo:

(a) Que el deudor cumpla la obligación de la manera en que fue pactada

(ejecución en naturaleza, propiamente tal). En el derecho chileno, sólo en dos
casos el cumplimiento forzado de una obligación recaerá exactamente en la
prestación debida por el deudor:

87 
 
 
 

i. Cuando la obligación es de dar un cuerpo cierto y éste se encuentra en

poder del deudor (ver art. 438 Nº1 del Código de Procedimiento Civil).

ii. En obligaciones de hacer (1) cuando el hecho consiste en la suscripción

de un instrumento o en la celebración de un contrato, si requerido el
deudor éste no lo hace dentro de plazo, el juez suscribe por él (art. 532
del CPC); (2) si el hecho consiste en la ejecución de una obra material, la
obligación se hace efectiva mediante apremios al deudor (art. 542 del
CPC). Este apremio puede consistir en arresto de hasta 15 días o multa
proporcional a beneficio fiscal (art. 252 del CPC). Estas medidas son
repetibles.

(b) Una suma equivalente al valor económico de la prestación. Esta acción proviene
del derecho romano, en que existía un procedimiento de estimación. Con su
ejercicio el acreedor busca conseguir una suma de dinero con la cual satisfacer
su obligación contractual mediante un tercero o consiguiendo la cosa debida
en el mercado. No debe confundirse esta acción con una de indemnización de
perjuicios, que es sometida a requisitos de procedencia diferentes y que puede
alcanzar a una suma mayor al valor de la prestación (que no cubre, por
ejemplo, los gastos incurridos en la celebración del contrato o lo que ha dejado
de ganar). De hecho, el precio de la cosa es sólo el piso de la indemnización
(ver art. 1672).

El cumplimiento forzado recaerá en el valor de la cosa debida (i) cuando la

obligación recae sobre un cuerpo cierto que no está en poder del deudor
(como si lo ha enajenado a un tercero) (art. 438 Nº2 del CPC) y (ii) si la
obligación es de género (art. 438 Nº3 del CPC).

Es común que en las obligaciones de hacer se ocupe esta vía con el fin de
satisfacer la prestación debida por un tercero a costas del deudor (art.1553
Nº2). Esto ocurrirá cuando, después del mandamiento para requerir de pago
al deudor y pasado el plazo para que realice la prestación, el acreedor opte (en
vez del apremio) por avaluar en dinero la prestación para que un tercero la
realice a costas del deudor incumplidor.

El ejercicio de esta acción supone la avaluación de la prestación en dinero para

luego liquidar los bienes del deudor. En casos en que se realice la ejecución en
valor, como ya se mencionó, no se confunde dicha acción con la
indemnización de perjuicios, ya que no se reclama en ningún caso la
reparación de los daños causados por el incumplimiento sino solamente el
pago de la obligación.

88 
 
 
 

d. La imposibilidad de la prestación como exoneración de la obligación y excepción del deudor

236. Atendido que mediante la acción de ejecución en naturaleza el acreedor persigue el

cumplimiento de la obligación primaria a la que tiene derecho, la única excusa
admisible al deudor para excusarse del cumplimiento es la imposibilidad de realizar
la prestación.

237. En el Código Civil la imposibilidad no es regulada genéricamente como una excusa

del deudor a la acción de cumplimiento en naturaleza. La imposibilidad es referida
sólo respecto de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, caso en que
toma el nombre de pérdida de la cosa que se debe (arts 1567 N°7 y 1670 y ss.). Sin
embargo, el problema de la imposibilidad absoluta de cumplir la obligación también
puede presentarse respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer, como lo
reconoce el CPC a propósito de las excepciones admisibles a su ejecución (art. 534
del CPC).

238. Cualquiera sea el tipo de obligación, para que la imposibilidad exonere al deudor de
cumplir la obligación, debe ser permanente y absoluta. En efecto, la imposibilidad
transitoria sólo suspende el cumplimiento de la obligación. Por eso se explica que el
art. 534 del CPC señale que la excepción oponible en el respectivo juicio ejecutivo es
la imposibilidad para la ejecución actual de la obra debida.

239. La imposibilidad será tratada en detalle en el capítulo referente a las excusas del
deudor.

e. Cuestionamientos a la ejecución en naturaleza como remedio contractual

240. Se han dado argumentos que ponen en duda el cumplimiento o satisfacción en

naturaleza como un remedio contractual adecuado. La crítica ha consistido en que el
ejercicio de esta acción supone una intervención excesiva en la privacidad y libertad
del deudor, al obligarle coactivamente a realizar una prestación. Así, se señala que
el remedio más adecuado al incumplimiento es la indemnización de perjuicios, que
deja al acreedor en una posición económicamente equivalente al cumplimiento de la
obligación, pero no supone coaccionarlo a cumplir, sino sólo supone actuar sobre el
patrimonio del deudor.

Esta crítica se hace especialmente manifiesta en la ejecución en naturaleza de las

obligaciones de hacer, cuando la ley autoriza apremiar al deudor mediante arrestos
para inducirlo a cumplir (art. 1553 regla 1ª y art. 543 del CPC, que autoriza al
tribunal para imponer multas y arrestos de hasta 15 días). La constitucionalidad de
esta medida es dudosa, porque en los hechos se traduce en una prisión por deudas;
sin embargo, queda entregado a la prudencia del tribunal decretarlo (el art. 534 del

89 
 
 
 

CPC habla de que el tribunal podrá imponer arresto), de modo que su aplicación es
por completo inusual.

241. Otra crítica a la ejecución en naturaleza ha venido desde el análisis económico del
derecho. Algunos teóricos de esta corriente han formulado la doctrina del
incumplimiento eficiente. Sostienen que es más provechoso para el bienestar general
no dar lugar a la ejecución forzada, porque puede ocurrir que al deudor le sea más
oneroso realizar la prestación que indemnizar al acreedor, mientras que a este
último queda plenamente satisfecho mediante la reparación de sus perjuicios. Desde
una perspectiva económica puede resultar socialmente más ineficiente el
cumplimiento de la obligación que la indemnización de los perjuicios que se siguen
del incumplimiento.

Como se ha visto, ésta es la opción que adopta en general el common law, con
importantes excepciones cuando el interés del acreedor sólo puede satisfacerse
genuinamente con la prestación de lo convenido.

Por lo demás, en el derecho chileno la ejecución forzada de obligaciones de hacer

rara vez da lugar a una acción de ejecución en naturaleza, salvo tratándose de
obligaciones de entregar (que en la práctica son homologables a las de dar) o de la
celebración de un acto jurídico, en cuyo caso el juez actúa en representación del
deudor (art. 532 del CPC). De hecho, como se ha visto, el apremio a que hace
referencia el artículo 1553 sólo excepcionalmente da lugar a arrestos (en especial en
virtud de normas especiales sobre pensiones alimenticias, Ley Nº 14.908) y el juez
puede reemplazarlo por multas. Lo usual será que el acreedor opte por una
ejecución en valor (art. 536 del CPC) o por la indemnización de perjuicios (art. 1553
Nº3).

f. Alcance de la acción de cumplimiento forzado en naturaleza o en valor a obligaciones

conexas o secundarias

242. La obligación de ejecución en naturaleza tiene por objeto la prestación de lo debido

o su valor, como se ha visto. El incumplimiento que justifica la acción, sin embargo,
puede tener diversos alcances. No sólo se incumple lo debido si no se paga en
absoluto, sino también cuando se hace imperfectamente.

El derecho civil no se puso tradicionalmente en situaciones de un incumplimiento

defectuoso, disconforme con lo pactado o incompleto. Pero no debiere haber dudas
de que estos cumplimientos imperfectos pueden también dar lugar a exigir una
prestación en naturaleza: si se entrega 80 en vez de los 100 debidos, se puede exigir
que se complete el pago; si se entrega una máquina sin un elemento constitutivo, se

90 
 
 
 

puede pedir la entrega de ese elemento; si la máquina es defectuosa, no se ha

cumplido lo debido y hay derecho a demandar su reparación o sustitución.

243. El vacío de la legislación civil y procesal ha sido llenado por la CISG, que puede
entenderse forma parte del derecho chileno en virtud de su ratificación. Por
consiguiente, las normas de este ordenamiento pueden ser invocadas en casos de
derecho interno al menos como criterios de analogía legis (referida a otra norma) o
analogía iuris (referida al ordenamiento en su conjunto). Estas reglas no pertenecen al
derecho interno, sino a un ordenamiento sustantivo de derecho privado
internacional,25 pero puede entenderse que son aplicables en derecho interno por
analogía, en particular porque la acción de incumplimiento e incluso la noción
misma de incumplimiento reciben una regulación muy fraccionada e incompleta en
el derecho interno (VIDAL 2007).

La CISG establece dos derechos en favor del comprador afectado por un

cumplimiento disconforme: un derecho de demandar mercaderías sustitutivas a las
entregadas y un derecho a pedir la reparación de las mercaderías falladas. Con todo,
a diferencia de lo que ocurre con la obligación principal de cumplimiento en
naturaleza, sujeta estas pretensiones a ciertas limitaciones. En el caso de la
sustitución, se exige que la disconformidad sea un incumplimiento esencial y que la
pretensión se haga valer luego de transcurrido un plazo razonable desde la
notificación de la disconformidad (CISG, art.46 Nº1, en relación con art. 39). Para
tener derecho a la reparación de lo entregado se requiere que esa pretensión sea
razonable a juzgar por las circunstancias (por ejemplo, que la reparación no sea
exorbitantemente onerosa) y se exige asimismo la notificación de la disconformidad
y un plazo razonable para subsanarla (CISG, art. 46 Nº2, en relación con art. 39).

244. Además de la aplicación analógica y de la integración sistemática del derecho

interno con las normas de la CISG, la noción amplia de incumplimiento contractual,
que da lugar a una acción de cumplimiento en naturaleza también en caso de
cumplimiento imperfecto, puede inferirse de la definición legal de cumplimiento,
como la prestación de lo que se debe (art. 1568) y de la regla que ordena que el pago se
haga bajo todos los respectos al tenor de la obligación (art. 1569).

                                                            
 
25 La CISG contiene una regulación completa de la compraventa internacional de mercaderías que rige como

derecho sustantivo aplicable a esos contratos. Difiere esencialmente de las reglas de conflicto del derecho
internacional privado, que se limitan a señalar el derecho nacional aplicable a una relación jurídica que posee
factores de conexión con dos o más países.

91 
 
 
 

Estas reglas deben entenderse extensivas no sólo a contratos que tengan por objeto
la entrega de una cosa (como es la compraventa) sino también la construcción de
una obra o la prestación de un servicio. En casos de cumplimiento imperfecto de
obligaciones de hacer el acreedor insatisfecho tiene la opción de acciones que le
concede el artículo 1553.

245. Con frecuencia, para determinar el defecto de prestación es necesario un juicio

ordinario, porque el título ejecutivo que permite la ejecución en naturaleza es
insuficiente para que el juez pueda tener por acreditado que el cumplimiento ha
sido imperfecto. Sólo en casos de cumplimiento parcial será relativamente sencillo
mostrar que el pago ha sido insuficiente. Pero nada impide que en el juicio
declarativo se pida al juez que declare el deber de cumplir correctamente en
naturaleza la prestación debida.

Lo pedido puede ser una conducta del deudor (la reparación de la cosa para que
quede en el estado en que debió ser entregada). En tal caso, aunque la obligación
incumplida sea de dar, la ejecución requerida puede entonces ser de hacer, en cuyo
caso rigen los remedios del art. 1553 para este tipo de obligaciones.

g. Relación del cumplimiento forzado con otros remedos contractuales

246. El cumplimiento forzado y la indemnización de perjuicios compensatoria son

excluyentes. En circunstancias que este último remedio sustituye al cumplimiento
de la obligación, es natural que no pueda acumularse a la ejecución en naturaleza;
de otro modo, el ejercicio de ambos remedios en forma conjunta supondría un doble
pago al acreedor. Sin embargo, no existen problemas en que se interponga
conjuntamente la acción de ejecución en naturaleza con una acción de
indemnización moratoria.

Asimismo, tampoco son acumulables la acción de ejecución en naturaleza y la

resolución, sin perjuicio de que el acreedor pueda interponer una acción en subsidio
de la otra (CPC, art. 17).

247. Además, tradicionalmente se ha dicho que la indemnización de perjuicios

compensatoria es subsidiaria o dependiente respecto la ejecución forzada, porque
no puede pedirse antes que ésta (ALESSANDRI, FUEYO, RAMOS PAZOS). Por tanto, en
obligaciones de dar, ante el incumplimiento del deudor, el primer derecho del
acreedor insatisfecho es el cumplimiento forzado de la obligación que le es debida.

Esta interpretación se ha pretendido apoyar en el principio de fuerza obligatoria del

contrato y en el artículo 1489. El primer argumento señala que permitir la opción al
deudor se traduciría en transformar la obligación en una de tipo alternativo, en

92 
 
 
 

circunstancias que ni la ley ni las partes habrían previsto ello. Respecto al

argumento de texto, se ha argumentado que el artículo 1489 sólo admitiría
demandar la indemnización de perjuicios (moratoria) en conjunto con el
cumplimiento forzado o resolución, pero no independientemente de estas acciones.

248. Lo cierto, es que los argumentos que da la doctrina tradicional para negar la opción
al acreedor no tienen fundamento funcional lógico ni jurídico:

i. De la lectura del art. 1489 del Código Civil se infiere que las acciones
principales son la resolución y la ejecución en naturaleza y que la acción
indemnizatoria sería dependiente de alguna de las anteriores. Sin embargo, no
parece que dicha norma tenga un sentido excluyente de una acción
indemnizatoria en lugar del cumplimiento. Dicha norma se refiere a dos
remedios que sí son incompatibles, como son la resolución del contrato (que
persigue la extinción de la obligación) y la ejecución forzada (que pretende
hacerla efectiva); no es el objetivo de esa norma regular la acción
indemnizatoria como una acción dependiente.

ii. El artículo 1556 del Código Civil, que regula la indemnización, no establece
requisito alguno para la interposición de la acción, salvo los expresados en ese
artículo.

iii. En casos de obligaciones que se cumplen de manera imperfecta (por ejemplo,

cuando una cosa se entrega con defectos) es razonable que el acreedor no
quiera pedir el cumplimiento forzado o la resolución contractual y que, por el
contrario, prefiera ser indemnizado. No hay razón como para desproteger ese
interés.

iv. La CISG, incorporada al derecho chileno en razón de su ratificación en 1990

(decreto Nº 544, DO 3 de octubre de 1990) y que como se ha visto debe ser
considerada para interpretar e integrar las normas nacionales sobre contratos
en general y sobre compraventa en particular, establece la regla de que el
acreedor tiene derecho a ocupar todos los remedios alternativamente, de
modo que siempre tiene derecho a optar por la indemnización (art. 45 Nº1).

v. Respecto de las obligaciones de hacer el mismo Código Civil establece una

opción al acreedor insatisfecho: puede pedir directamente la indemnización o
bien las otras opciones que se asimilan funcionalmente al cumplimiento
forzado (art.1553).

vi. En las obligaciones de no hacer, el principal remedio de que dispone el

acreedor frente al incumplimiento es la indemnización de perjuicios. En
efecto, el art. 1555 señala que “toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en

93 
 
 
 

la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo

hecho”. Luego, el inciso segundo del mismo artículo agrega que el deudor sólo
es obligado a la destrucción de la cosa si puede destruirse lo hecho y su
destrucción es necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato.

vii. El art. 1537 del Código Civil que se refiere a la cláusula penal señala que el
acreedor puede elegir entre cobrar la pena o perseguir el cumplimiento
forzado en caso de incumplimiento. En consecuencia, si los perjuicios están
avaluados en el propio contrato mediante una cláusula penal, se entiende
incorporado un derecho de opción para el acreedor. No hay razón para
entender que esa opción no existe si los perjuicios no han sido evaluados por
anticipado.

249. En definitiva, existen buenos argumentos a favor del derecho de opción que se le
otorga al acreedor para ejercer alternativamente y a su elección la acción de
cumplimiento en naturaleza o de indemnización de perjuicios, sin que ésta sea
subsidiaria de aquélla.

El sistema de remedios y acciones derivados del incumplimiento contractual pone al

acreedor en una situación de optar por el instrumento que vaya más acorde con su
interés, el cual legítimamente puede ser diferente de elegir el camino del
cumplimiento forzado o la resolución del contrato. En caso de cumplimiento
imperfecto, por ejemplo, es frecuente el interés del acreedor de no pedir resolución
ni cumplimiento en naturaleza para corregir la prestación defectuosa, y sin embargo
obtener reparación de los perjuicios que la haya irrogado el cumplimiento
defectuoso. En circunstancias que este interés del acreedor es perfectamente
legítimo, el espíritu general del derecho moderno de contratos es reconocerle al
acreedor un abanico de remedios entre los cuales puede optar (en este sentido, art.
45 Nº1 de la CISG y art. 7.2.2 de los Principios UNIDROIT).

h. Obligaciones que no están protegidas por una acción: obligaciones naturales

250. Parece un contrasentido afirmar que se tiene una obligación en sentido jurídico y
que, sin embargo, el acreedor carece de acción para obtener su cumplimiento o para
ejercer las demás acciones que se siguen del incumplimiento. Pero ese es
precisamente el caso de las obligaciones naturales, en oposición a las obligaciones civiles
que otorgan acción de cumplimiento (art. 1470 I).

Las obligaciones naturales tienen, con todo, un sustrato jurídico mínimo.

Demandado su cumplimiento, la pretensión no será acogida, porque la relación
obligatoria tiene algún defecto o está extinguida. Pero si el deudor cumple, se

94 
 
 
 

entiende que paga lo debido y no hay lugar a una acción restitutoria. En este efecto
reside la particularidad de las obligaciones naturales.

251. La justificación de la obligación natural se infiere de cada uno de los casos previstos
por la ley. No es posible hacer generalizaciones. Su origen en el derecho romano
responde a los mismos criterios que los actuales (aunque los tipos de obligaciones
naturales han cambiado desde entonces). En cada caso hay razón para que se frustre
la acción que persigue el cumplimiento (por nulidad, falta de prueba o extinción por
prescripción), pero la ley estima que una vez cumplidas no es legítimo pretender
restitución. El cumplimiento significa, en cierto sentido un reconocimiento del deber
que es legitimado por el derecho.

252. Luego de definir las obligaciones civiles y naturales, el art. 1470 enumera cuatro
tipos de obligaciones naturales:

1) Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,

son, sin embargo, incapaces de obligarse por las leyes. Es el caso de los
menores adultos y de la mujer casada en sociedad conyugal antes de las
reformas que establecieron su plena capacidad. El pago debe hacerse
válidamente, de modo que no puede ser realizado por el incapaz sin
autorización de su representante legal

2) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción. La prescripción debe

ser judicialmente declarada y puede ser renunciada por el deudor, de modo
que mientras no es judicialmente declarada el deudor paga una obligación
civil y no puede luego entablar acción para obtener la restitución de lo
pagado. Una vez declarada judicialmente la prescripción, se produce el mismo
efecto: la obligación está efectivamente extinguida como obligación civil, pero
subsiste como natural.

3) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para
que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un
testamento que no ha sido otorgado en forma debida. El acto o contrato que ha
sido celebrado sin las solemnidades debidas es nulo absolutamente; sin
embargo da lugar a obligaciones naturales, como en el caso planteado por el
código.

4) Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. La ley infiere
que habiéndose discutido en juicio la existencia de la obligación y rechazada la
acción por falta de prueba es un indicio fuerte de reconocimiento del derecho
el pago subsecuente que haya realizado el deudor.

95 
 
  
 

253. Existen otros casos en que la ley niega lugar a la acción restitutoria del pago
realizado, aunque el deudor podría haber opuesto una excepción perentoria para
evitar ese pago. Se ha discutido si estos casos son propiamente obligaciones
naturales. Lo cierto es que la discusión es por completo ociosa porque los efectos del
pago son los mismos a los casos ejemplares (‘tales son’) del artículo 1470 II: la multa
en los esponsales (art. 99 II); lo dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas
(art. 1468); el heredero que paga más allá de lo que se le puede exigir en razón de los
beneficios de competencia (art. 1647) o de inventario (art. 1247); pago de deudas en
juegos de azar (art. 2260) y el pago de intereses no pactados en el mutuo (art. 2208 y
Ley Operaciones de Crédito en Dinero, art. 15).

254. Las obligaciones naturales pueden ser novadas (art. 1630), en cuyo caso la novación
es un sustituto funcional del pago, de modo que la nueva obligación es civil.
También pueden ser caucionadas por terceros (art. 1472), en cuyo caso también la
fianza u otra caución dará lugar a obligación natural en virtud del principio de
accesoriedad.

Ejercicio propuesto: ¿Qué ocurre si se paga el precio de una compraventa de bien raíz celebrada por
instrumento privado y la contraparte se niega a entregar el inmueble en razón de no haber un contrato
válido?

III. Responsabilidad contractual en sentido estricto: acción de indemnización de

perjuicios

a. La indemnización de perjuicios como responsabilidad civil en sentido estricto

255. Las obligaciones suponen un deber primario para el deudor que consiste en cumplir
con la prestación de dar, hacer o no hacer a la cual el acreedor tiene derecho. La
responsabilidad civil en sentido estricto atiende a la potestad que el derecho
confiere al acreedor para obtener la reparación de los daños provocados por el
incumplimiento. Por eso, la responsabilidad civil opera en un segundo nivel, en
tanto tiene como antecedente necesario el incumplimiento de la obligación de
primer grado.

Al respecto conviene tener presente que la indemnización de perjuicios da lugar a

una nueva obligación, que puede hacerse efectiva mediante el procedimiento de la
ejecución forzada de la sentencia firme que la ha declarado o de la cláusula penal
que conste en una escritura pública que constituya título ejecutivo.

256. La acción de indemnización de perjuicios persigue satisfacer al acreedor ante el

incumplimiento del contrato, entregándole una suma de dinero. En este sentido,
existen analogías con la ejecución forzada de la obligación principal cuando ésta

96 
 
 
 

recae en un valor y no persigue la satisfacción en naturaleza por el propio deudor.

En ambos casos el acreedor hace valer el derecho de prenda general a efectos de
ejecutar la obligación (arts. 2465 y 2469).

Lo peculiar de la indemnización de perjuicios es que va más allá del valor de la

prestación y persigue la reparación integral del daño patrimonial que se sigue del
incumplimiento e incluso, bajo ciertas circunstancias, del daño moral resultante. El
acreedor debe quedar en la misma posición en que habría quedado de haberse
cumplido íntegra y oportunamente la obligación de su contraparte.

257. Este capítulo está dedicado al estudio de los requisitos bajo los cuales el acreedor
puede obtener que su deudor le repare los perjuicios que ha sufrido a causa del
incumplimiento de la obligación contractual.

Dichos requisitos son distintos a los exigidos para el ejercicio de la acción de

ejecución en naturaleza, porque ambos remedios atienden a fines diversos. Mientras
la acción de ejecución en naturaleza persigue el cumplimiento de la obligación de
primer grado (por eso, basta con que se trate de un derecho indubitado, actualmente
exigible y que no esté prescrito); la acción indemnizatoria hace valer la
responsabilidad civil del deudor, es decir, persigue una obligación de segundo
grado que sólo surge luego de que el deber primario del deudor ha sido
incumplido. Asimismo, la diferencia en los requisitos de las acciones se refleja en las
excusas admisibles al deudor para hacer frente a los distintos remedios del acreedor.

b. Tipos de indemnización

258. El art. 1556 del Código Civil describe tres hipótesis de incumplimiento de un deber
contractual: no haberse cumplido la obligación, haberse cumplido imperfectamente
o haberse retardado el cumplimiento. El incumplimiento es en definitiva cualquier
desviación de los deberes contractuales de primer grado, sea de la obligación
principal, sea de las secundarias o conexas, o de las de seguridad.

259. Todos esos incumplimientos son antecedente de las pretensiones indemnizatorias.

La doctrina clásica distingue a este respecto entre indemnizaciones moratorias, que
reparan el retardo en el cumplimiento de la obligación, e indemnizaciones
compensatorias que sustituyen la obligación original. Por lo mismo, sólo las
moratorias son compatibles con la ejecución de la obligación en naturaleza o en
valor.

260. El contrato da lugar a relaciones de orden patrimonial. Por eso, la responsabilidad

contractual alcanza naturalmente los daños de carácter patrimonial que se siguen
del incumplimiento. Estos daños pueden consistir en un daño emergente, esto es, en

97 
 
 
 

una disminución patrimonial (gastos incurridos en razón del contrato, por ejemplo)
o en un lucro cesante que consiste en la privación de la ganancia que se habría
derivado del contrato (renta de arrendamiento de la casa entregada tardíamente,
por ejemplo). Ambos intereses, el negativo y el positivo, están cubiertos por la
responsabilidad contractual en sentido estricto (art. 1558).

261. Se ha abierto paso en el último tiempo a la idea de que también el daño moral que
puede haber provocado el incumplimiento del contrato es indemnizable. Aún está
pendiente una definición jurisprudencial precisa del alcance de esta responsabilidad
por daños extrapatrimoniales que se siguen del incumplimiento de un contrato.

La justificación que se ha dado para dar lugar a esta indemnización es que el art.
1558 se refiere al daño emergente y al lucro cesante como objeto de indemnización,
pero no excluye al daño moral. Así y todo no es fácil encontrar un sistema jurídico
diferenciado que acoja con tal amplitud la reparación del daño extrapatrimonial. Las
relaciones contractuales son patrimoniales por excelencia, pues dan lugar a derechos
de crédito que tienen valor económico. Por eso, extender la responsabilidad a un
ámbito extrapatrimonial supone una justificación mayor. La más fuerte parece ser
que ese daño pertenezca naturalmente al riesgo cubierto por el contrato. Así, si el
contrato incluye obligaciones de seguridad, sea como obligación principal o conexa,
hay fundamento para que el daño moral esté dentro del ámbito de riesgo asumido
por el deudor.

c. Requisitos de la indemnización de perjuicios (enunciación)

262. Los requisitos para que proceda la responsabilidad contractual son los siguientes:

(a) Incumplimiento de contrato.

(b) Mora del deudor.

(c) Imputabilidad, es decir, que el incumplimiento sea atribuible a la culpa o al

dolo del deudor.

(d) Perjuicios.

(e) Causalidad entre los perjuicios y el incumplimiento.

(f) Que no exista una causal de exoneración que excuse al deudor. Este último
requisito será desarrollado en un capítulo separado.

A continuación serán analizados cada uno de estos requisitos necesarios para dar
lugar a la acción de indemnización de perjuicios en sede contractual.

98 
 
 
 

d. Incumplimiento de contrato

263. Como se dijo anteriormente, el primer requisito y presupuesto básico de la

responsabilidad contractual, es la existencia de un incumplimiento de parte del
deudor. El incumplimiento ha sido estudiado como requisito de toda acción u otro
remedio contractual.

e. Mora

(a) Concepto y función de la mora

264. El incumplimiento que da lugar a indemnización de perjuicios se constituye

jurídicamente con la mora. Por eso, la mora es la situación jurídica de encontrarse en
incumplimiento de una obligación contractual.

El principio en materia de responsabilidad contractual es que la sola inobservancia

de la prestación debida no posiciona al deudor en una situación de incumplimiento
que lo haga responsable civilmente. Para eso la ley exige, además, que el acreedor,
directa o indirectamente, le represente al deudor su intención de que se ejecute la
prestación debida.

En las obligaciones de no hacer la infracción al deber negativo tiene por si solo el

efecto de poner al deudor en la posición jurídica de incumplimiento (art. 1557 in
fine).

265. La mora, por tanto, es requisito para que sea procedente la indemnización de
perjuicios, sea ésta por retardo o compensatoria. La mora significa poner al deudor
en estado de incumplimiento. El art. 1557, corroborado por el art. 1538 sobre la
cláusula penal, da a entender que la mora es requisito para demandar cualquier tipo
de indemnización, en cuanto estatuye que “se debe la indemnización de perjuicios desde
que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento
de la contravención”.

Como se sigue de la disposición transcrita, el requisito previo de la mora para exigir

perjuicios no rige con relación a todos los tipos de obligaciones, sino sólo respecto
de las de dar y de hacer. Ello porque con respecto a las obligaciones de no hacer
existe una regla especial, dada por el mismo art. 1557 (también por el art. 1538 II) y,
además, porque atendida la naturaleza de este tipo de obligaciones no es posible
hablar de retardo en el cumplimiento de la obligación. La obligación de no hacer
permanece por el tiempo que se ha pactado, dentro del cual se cumple sin ejecutar la
conducta prohibida, y se incumple realizándola; fuera de ese tiempo, ya no existe
obligación alguna. Por consiguiente, hablar de mora en una obligación de no hacer

99 
 
 
 

no es sustentable porque todo retardo significa, en realidad, cumplir la obligación

(aunque sea en un momento posterior al debido).

En definitiva, entonces, cuando se habla de obligaciones de dar y de hacer, el

deudor es responsable civilmente siempre que se encuentra en mora. En cambio,
cuando se trata de obligaciones de no hacer, el deudor es responsable civilmente
desde que es acreditado el solo hecho del incumplimiento.

(b) Constitución en mora

266. El artículo 1551 define el momento a partir del cual el deudor está en mora:

1) “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley
en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”. De aquí
se desprende que si en un contrato se ha señalado un plazo para el
cumplimiento de la obligación, el deudor queda constituido en mora sin
necesidad de requerimiento judicial. Para configurar esta causal es necesario
que el plazo haya sido convenido por las partes. En otras palabras, no basta el
transcurso de algún plazo legal y no es facultad del juez determinar los plazos.

El cumplimiento del plazo y no de la condición suspensiva da lugar a mora.

Respecto de esta última debe entenderse que rige la tercera regla del art. 1551.

Se afirma que los artículos 1949 y 1977 del Código Civil y 737 del Código de Comercio son
excepciones legales a la regla de que el cumplimiento del plazo convenido da lugar a mora.
Analice en qué sentido constituyen excepciones.

2) “Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”. Este es un caso de un
plazo tácito. Este tipo de plazos está configurado por el singular e implícito
espacio de tiempo dentro del cual la ejecución de la obligación reporta
utilidad al acreedor, de tal modo que fuera de él no le procura beneficio
alguno o, incluso, suele irrogarle perjuicios.

3) “En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor”. Esta es la regla general: a falta de plazo expreso o tácito, el acreedor
es puesto en mora por medio de una demanda judicial. La constitución en
mora del deudor puede realizarse mediante demanda ordinaria, que pretende
que se declare el incumplimiento y se dé lugar a los remedios solicitados; o
mediante la demanda ejecutiva que persigue hacer valer la obligación. La
notificación de la demanda determina el momento preciso de la constitución al
deudor en mora.

100 
 
 
 

267. La regla general es la regla tercera que exige demanda judicial; es tan fuerte la idea
de que la mora se produce por reconvención al deudor que los casos primero y
segundo, en que basta un plazo expreso o tácito, han sido llamados de reconvención
tácita.

A diferencia del ordenamiento chileno, en derecho comparado se ha tendido a

considerar que cualquier notificación es suficiente para constituir en mora al
deudor, sin necesidad de que esa notificación sea judicial. Con todo, atendido que
las normas de la mora son dispositivas, nada obsta a que las partes convengan que
no sea necesario reconvenir judicialmente al deudor para constituirlo en mora, y
esto pueda efectuarse por otros medios menos gravosos.

¿Qué mecanismos convencionales de notificación idearía usted para hacerla expedita y cierta?

268. La doctrina y jurisprudencia tradicionalmente han entendido que la mora exige que
el retardo del deudor sea imputable a su culpa o dolo. El argumento de
imputabilidad como requisito de la mora se construye a partir del art. 1558 del
Código Civil: “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios”. Se concluye que esa norma no daría lugar a la
indemnización en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor precisamente porque
el deudor no estaría en mora.

En verdad, esa interpretación parece artificiosa y tampoco tiene asidero en el

contexto del art. 1558. Esa norma más bien parece referirse a que el deudor que está
en situación jurídica de incumplimiento, no es responsable si logra mostrar que éste
se debió a un caso fortuito.

Parece más correcto entender que la mora es un elemento estrictamente formal y

neutral, por cuyo intermedio el acreedor advierte al deudor de su incumplimiento y
le exige el pago o ejerce otro remedio. De esta forma la mora o retardo son
entendidos en los principales instrumentos comparados de derecho de contratos. En
otros sistemas jurídicos se prescinde de este requisito abstracto y se establecen
reglas que permiten fijar plazos razonables de cumplimiento como condición para
ejercer un remedio propiamente tal.

(c) Efectos de la mora del deudor

269. El primero y más importante de los efectos de la mora del deudor es que éste
comienza a ser responsable civilmente de su incumplimiento, verificados los demás
requisitos. Desde el momento en que se constituye en mora, el deudor comienza a
deber la reparación de los perjuicios que haya ocasionado, siempre y cuando
concurran los otros requisitos de la responsabilidad contractual. Esto es

101 
 
 
 

especialmente importante para los efectos de determinar la indemnización

moratoria, pues ésta precisamente repara los perjuicios que provoca el retraso.

270. Además, una vez que el deudor está en mora, éste se hace responsable del caso
fortuito sobrevenido durante su retardo, salvo que sea de aquellos imprevistos que
hubieren de igual forma sobrevenido en manos del acreedor si la cosa se hubiera
encontrado en su poder (arts. 1547 y 1672).

En estricto rigor, esta norma del art. 1547 se refiere a un asunto de responsabilidad
más que de riesgos. El art. 1547 II preceptúa que si la situación de incumplimiento se
debe a un caso fortuito o a fuerza mayor, el deudor no es responsable. La mora
altera a este respecto la regla general de responsabilidad, en cuya virtud el caso
fortuito exonera de responsabilidad. Si la imposibilidad de la prestación por caso
fortuito ocurre durante la mora del deudor, éste pasa a ser responsable del
consiguiente incumplimiento aunque no le sea imputable; con la reserva, sin
embargo, de que ni aun en ese caso será responsable si el caso fortuito fuere de
aquellos que hubieren sobrevenido de todos modos si la cosa hubiese estado en
manos del acreedor. En otras palabras, la mora amplía la responsabilidad del
deudor constituyendo la obligación en una de garantía (inexcusable aun por caso
fortuito), pero sólo a condición de que el incumplimiento haya sido causalmente
determinante de la destrucción del cuerpo cierto.

¿Se produce el mismo efecto si no se trata de una obligación de cuerpo cierto sino de la imposibilidad
de una obligación de hacer ocurrida durante la mora del deudor? ¿Es homologable por analogía la
destrucción de la cosa debida a la imposibilidad?

271. Asimismo, la mora pone a cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto
cuya entrega se deba (art. 1550). La diferencia entre el art. 1550 y el art. 1547 II
(referido en el párrafo anterior), radica en que mientras este último contiene normas
de responsabilidad, el primero contiene normas de distribución de riesgos. Sin
embargo, ambas normas se complementan estrechamente. En efecto, en virtud del
art. 1547 se debe entender que el deudor es obligado a resarcir los perjuicios cuando
el caso fortuito sobreviene durante su mora; además, en razón del art. 1550, en ese
caso el acreedor se verá excusado de pagar su obligación.

272. Finalmente, en los contratos bilaterales la mora del demandante de ejecutar la

prestación que debe da derecho al demandado para oponer la excepción de contrato
no cumplido (art. 1552). Esta institución será trata a propósito de los efectos
específicos de los contratos bilaterales.

(d) Mora del acreedor

102 
 
 
 

273. Se ha visto que la mora del deudor es la formalización jurídica del incumplimiento.
Sin embargo, también es posible que quien se encuentre en retardo sea el acreedor.
Esta situación doctrinariamente es conocida como mora del acreedor, esto es, la
reticencia del acreedor a recibir el pago del deudor en la época oportuna. El
concepto se desprende de la parte final del art. 1548, que se refiere al acreedor que
no se ha constituido en mora de recibir.

274. El acreedor sólo se encuentra en mora una vez que el deudor le ha ofrecido el pago
de la obligación. Así lo estima la doctrina y la jurisprudencia con fundamento en el
texto de los arts. 1680, 1548 y 1827. La mora del acreedor consiste en la negativa de
éste de recibir el pago en el momento oportuno; por el contrario, si el deudor jamás
ha ofrecido cumplir la obligación, no es posible inferir reticencia alguna de parte del
acreedor.

No es necesaria la oferta del deudor mediante el pago por consignación para

constituir en mora al acreedor, pues se trata de un procedimiento destinado a
extinguir una obligación, cuyas formalidades no pueden exigirse antes que el
acreedor se haya rehusado recibir (ALESSANDRI). Esta interpretación se confirma si
se atiende al art. 1680, que exige que la cosa haya sido simplemente ofrecida al
deudor, mientras la oferta de consignación procede precisamente cuando el
acreedor no quiere recibir el pago.

275. Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:

i. Atenúa la responsabilidad del deudor, porque lo descarga del deber de

cuidado ordinario de la cosa y lo hace responsable sólo de culpa grave o dolo
(arts. 1680 y 1827).

ii. Es incumplimiento de un deber de colaboración del deudor, que da lugar a la

indemnización de los perjuicios derivados de la reticencia en recibir el pago
(art. 1827).

iii. Si el deudor, luego de rechazado por el acreedor el pago, efectuó un pago por
consignación, el acreedor debe reembolsarle las expensas de la oferta y de la
consignación válidas (art. 1604).

f. Imputabilidad del deudor

276. La responsabilidad civil contractual exige, en principio, un juicio de valor de las

razones que provocaron el incumplimiento. De este modo, el requisito de la
imputabilidad atiende a la pregunta acerca de los requisitos conductuales para que
el deudor deba indemnizar al acreedor por los perjuicios que le ha ocasionado el
incumplimiento. La pregunta se responde sólo si se atiende a dos cuestiones

103 
 
 
 

diferentes: ante todo, los requisitos para dar por establecida prima facie la
imputabilidad del deudor y, luego, las razones que se admiten para liberar de
responsabilidad al deudor. Por eso, las causales de exoneración de responsabilidad,
son correlativas a la imputabilidad como requisito de la responsabilidad contractual
en sentido estricto (indemnización de perjuicios).

277. Aunque la vinculación entre imputabilidad y causales de exoneración parece

bastante obvia desde un punto de vista lógico, el tratamiento que se le ha dado a
ambas materias no es coherente.

La oscuridad a este respecto se explica, en parte, por la confusión entre la obligación

contractual de primer grado y la responsabilidad civil propiamente tal; y también
por la falta de diferenciación entre el contenido de las obligaciones de medios y de
resultado.

En circunstancias que en las obligaciones de medios el comportamiento diligente del

deudor forma parte del contenido de la obligación, la diligencia es parte de esencial
del cumplimiento por parte del deudor. Es decir, en las obligaciones de medios la
diligencia no es una excusa para liberarse de responsabilidad, sino más bien una
prueba del cumplimiento de la obligación de primer grado. En cambio, en las
obligaciones de resultado, en que el interés directo del acreedor es precisamente el
objeto de la obligación (esto es, la prestación a que está obligado el deudor), la culpa
no es el factor que define el incumplimiento. Si el deudor se ha obligado a un
resultado, y no sólo a una cierta conducta, la única excusa admisible para
exonerarse de responsabilidad será un hecho que escapa a su control (esto es, en el
lenguaje clásico del Código Civil, el caso fortuito o fuerza mayor). Asimismo, si la
imposibilidad constitutiva del caso fortuito es permanente, esa excusa no sólo
servirá al deudor para liberarse de responsabilidad, sino también para excusarse
frente a una acción de ejecución forzada porque la obligación ha devenido
imposible. Sobre las excusas del deudor se profundizará más adelante.

278. Lo que sigue de este apartado será dedicado, sucesivamente, al estudio de la culpa y
del dolo como títulos de imputación de la responsabilidad civil contractual.

(a) Culpa contractual

279. La Corte Suprema ha definido la culpa como la “falta de cuidado o diligencia que debió
emplearse en el cumplimiento de la prestación debida".

La culpa en sentido jurídico es distinta que en el sentido del lenguaje natural: si en

este último consiste en un juicio de reproche personal, en el derecho es
eminentemente objetiva. No se trata de un reproche a la persona, sino que a la
conducta. El juicio se realiza mediante la comparación de la conducta del deudor

104 
 
 
 

con un estándar de comportamiento: el hombre diligente, prudente y diestro; en los

términos arcaicos del Código Civil, el ‘buen padre de familia’.

Por eso, la culpa contractual se aprecia en abstracto, es decir, se compara la conducta

del deudor con una conducta estándar.

i. Gradación de la culpa

280. El Código Civil, siguiendo a POTHIER, establece, en su artículo 44 tres patrones de

conducta a partir de los cuales se debe apreciar la culpa; a saber:

1) Culpa grave, que “es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios”. Este tipo de culpa se asimila en sus efectos
al dolo.

2) Culpa leve, esto es, “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombre
emplean ordinariamente en sus negocios propios”. De acuerdo con una
antigua tradición romana la diligencia ordinaria es la que toma como estándar
el buen padre de familia, lo que en la economía moderna puede ser entendído,
de acuerdo con los diferentes roles sociales, como el buen médico, abogado,
constructor o asesor financiero. La culpa leve es el estándar general de
cuidado si no hay otra calificación especial.

3) Culpa levísima es “la falta de esa esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes”. Corresponde al
más alto estándar de cuidado.

281. La doctrina clásica considera que una de las principales diferencias entre la
responsabilidad contractual y extracontractual es la gradación de la culpa. Mientras
que en sede contractual la culpa de la que responde el deudor variaría de acuerdo al
tipo contractual, en sede extracontractual quien causa el daño respondería de toda
culpa. Sin embargo, como se verá en el curso de responsabilidad extracontractual, la
diferencia es más bien teórica. En efecto, la idea de que en sede extracontractual se
responde de toda culpa no es consistente con la noción general acerca del cuidado
debido en las relaciones mutuas; lo que se exige respecto de los demás en las
relaciones susceptibles de causar daño a otro sin que medie contrato es la conducta
respetuosa que puede recíprocamente esperarse en nuestras relaciones recíprocas.

ii. Estándar de diligencia por el cual responde el deudor

282. A falta de disposición de las partes o de una norma especial, para determinar de qué
culpa responde el deudor debe estarse a lo previsto en el art. 1547. Esta norma
señala de qué culpa responde el deudor atendiendo a la economía de la relación

105 
 
 
 

entre las partes; en particular, a la circunstancia de si se trata de un contrato gratuito

y oneroso.

1) En los contratos gratuitos que benefician al acreedor, el deudor responde de

culpa grave, esto es, el estándar de cuidado más bajo.

2) En los contratos gratuitos que benefician al deudor, éste responde del más alto
estándar de diligencia, esto es, de culpa levísima.

3) En los contratos onerosos el deudor responde de culpa leve.

iii. Culpa por el hecho ajeno

283. En sede contractual, el deudor no es responsable sólo por sus propios hechos, sino
por los de aquellos que están a su cargo en el cumplimiento de la obligación. Este
principio está recogido en el inciso primero del art. 1590 y en el art. 1690 del Código
Civil, normas que indican que en el hecho del deudor se comprende el hecho de
aquellas personas por las que éste responde.

En consecuencia, si el deudor ejecuta la obligación por medio de dependientes,

mandatarios o subcontratistas, responde de los hechos de ellos como si fueran
propios. Al acreedor suele ser irrelevante cómo organiza el deudor el cumplimiento
de su obligación (salvo que sea una obligación intuito personae), pero el deudor
asume el riesgo respecto de la conducta de sus colaboradores en la ejecución.

284. La manera en que se responde por el hecho ajeno es diferente en sede

extracontractual. En el curso correspondiente se verá que en materia de
responsabilidad extracontractual se establece una presunción de responsabilidad
por el hecho ajeno. De esta manera, existe la posibilidad de descargarse de la
presunción, si el demandado demuestra que con la autoridad y el cuidado que su
respectiva calidad le confiere y prescribe, no hubiere podido impedir el hecho (art.
2320). Esta posibilidad no la tiene el deudor en sede contractual, quien responde por
el hecho de sus dependientes como si se tratase de hechos propios.

iv. Prueba de la diligencia debida

285. El Código Civil establece una presunción de culpa del deudor por el hecho del
incumplimiento: “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;
la prueba del caso fortuito al que lo alega” (art. 1547, inciso final).

Esta disposición, en conjunto con el art.1698, establece la regla general en materia de

carga de la prueba. Probada que haya sido la existencia de la obligación por el
acreedor, el deudor debe probar el cumplimiento (esto es, la extinción de la
obligación mediante el pago). Si el deudor no logra probar el cumplimiento, se

106 
 
 
 

presume su incumplimiento imputable. La culpa del deudor es presumida por el

sólo hecho de no poder probar el cumplimiento. La manera que tendría de liberarse
de responsabilidad sería probando caso fortuito.

286. En las obligaciones de resultado, la prestación consiste en el beneficio que el deudor se

obliga a proporcionar. Por lo tanto, si el deudor no logra probar que ha alcanzado el
resultado se presumirá su negligencia.

En las obligaciones de medios la cuestión se plantea en iguales términos. Sin

embargo, suelen producirse en la práctica otras distribuciones de la prueba: el
deudor para probar el cumplimiento de la obligación (art. 1698) debe probar que ha
realizado actos de ejecución y, además, que éstos responden al estándar de
diligencia debida. Usualmente el acreedor asegurará que esos actos de ejecución no
responden a ese estándar. En circunstancias que el juez es frecuentemente un lego
en la materia que se discute, suele no estar en condiciones de juzgar la diligencia o
negligencia envuelta en dichos actos de ejecución, que es en definitiva lo que
determina el cumplimiento en las obligaciones de medios. Por eso, finalmente tanto
el deudor como el acreedor se verán en la necesidad de probar el fundamento de sus
alegaciones. De ello no se sigue, sin embargo, una alteración de la carga de la
prueba, porque corresponde al demandado (por ejemplo, médico, abogado,
publicista o mandatario) la carga de probar que sus actos de cumplimiento de la
obligación satisfacen el estándar objetivo de diligencia debida y a falta de la debida
diligencia el riesgo probatorio lo corre el deudor (si no se prueba la diligencia, el
deudor debe ser hecho responsable).

287. La manera como opera la carga de la prueba que soporta el deudor de una
obligación de medios debe entenderse a la luz de una norma ubicada en el mandato
(el contrato que establece típicamente obligaciones de medios) y que es esencial a
efectos de comprender el sentido y cuestiones probatorias envueltas en una
obligación de conducta: el mandante no podrá “dispensarse de cumplir sus obligaciones
alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo
desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa” (art. 2158, inciso final).

En otras palabras, probados los actos de ejecución del mandatario, queda abierta la
pregunta por la diligencia o negligencia. Lo que está claro es que la no obtención del
beneficio (que el negocio encomendado prospere o que el enfermo bajo cuidado se
restablezca) no da lugar a una excepción de contrato no cumplido (art. 1552). Sin
embargo la regla va más allá porque establece que corresponde al acreedor de la
obligación de medios (mandante) probar la culpa del mandatario. Esa prueba de la
culpa que exige la ley al mandante es inconsistente con lo dispuesto en el artículo
1547.

107 
 
 
 

La existencia de dos normas que establecen criterios diferentes puede resolverse de

conformidad con el principio de especialidad, afirmando que la norma del mandato
prevalece porque se refiere a una obligación de conducta, mientras el artículo 1547
está construido a la luz de la obligación de dar un cuerpo cierto (guarda relación con
los arts. 1548 y 1549). Lo cierto, sin embargo es que la norma del art. 2158 inciso final
constituye una norma básica en materia de obligaciones de medios: la no obtención
del resultado perseguido no excusa al acreedor para cumplir sus propias
obligaciones (al menos no da lugar a la excepción de contrato no cumplido).

Además, las obligaciones de medios plantean de una manera particular la situación

probatoria de las partes. En efecto, de acuerdo con la regla general sobre carga de la
prueba, ésta corresponde al deudor que ha cumplido la obligación actuando con la
debida diligencia. La cuestión que entonces se abre es si esa actuación responde a
los estándares exigibles de acuerdo con el contrato o por la lex artis. A falta de otra
prueba, proporcionada por el demandante que permita inferir la negligencia del
profesional u otro deudor de una obligación de medios, los actos de ejecución
probados por el deudor podrán ser prueba suficiente de que él cumplió su
obligación; de tal forma, una vez probados los actos de ejecución (que el médico
pidió exámenes y recetó medicamentos), la discusión se traslada a determinar si
éstos pueden ser considerados como efectivo cumplimiento, esto es, si se aplicó la
destreza y la diligencia exigible de acuerdo con la lex artis. Por eso, en la práctica, a
pesar de que la ley dispone claramente que “la prueba de la diligencia o cuidado
corresponde a quien ha debido emplearlo” (art. 1547 III), la pretensión del demandante
con frecuencia sólo prosperará, de acuerdo con la norma del art. 2158 inciso final, si
el acreedor logra probar que la conducta invocada como acto de ejecución por el
demandado no ha observado los estándares de cuidado requeridos.

Un segundo camino para entender el conflicto de reglas puede ser entender que el
art. 2158 sólo se remite a la prueba del incumplimiento que enerva la exigencia de la
contraprestación, de acuerdo con el art. 1552 (exceptio de non adimpleti concontractus).
Así, el acreedor de una obligación de conducta no puede negarse a pagar la
remuneración o los gastos y demás costas incurridas por el deudor a pretexto de que
el resultado no se ha obtenido. Esta interpretación es consistente con la naturaleza
de la obligación de medios y si el acreedor quiere evitar el pago debe probar la
culpa. Por el contrario, si se persigue la responsabilidad contractual del deudor por
un cumplimiento negligente de la obligación, corresponde al deudor probar que sus
actos de ejecución responden al estándar de cuidado debido (lo que por cierto no
obsta a que también el acreedor pueda allegar prueba acerca de la negligencia). Sólo
que el riesgo de que el juez no tenga por probada la diligencia, corresponde al
deudor: tanto por aplicación del art. 1698, en tanto la extinción de la obligación debe
ser probada por el deudor que la alega; como por el art. 1547 III, en tanto la prueba
de la diligencia es carga del deudor.

108 
 
 
 

288. En todo caso, el art. 2158 es una norma bien estructural en el derecho de contratos,
porque muestra que la omisión del resultado que finalmente el acreedor esperaba en
una obligación de medios no da por constituido el incumplimiento.

(b) Dolo contractual

i. Concepto

289. La trascendencia del dolo en diferentes ámbitos se muestra en su tratamiento en el

título preliminar del Código Civil, en donde es definido "la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro" (art. 44, inciso final).

El concepto de dolo recogido en el art. 44 es extremo, porque supone la voluntad del

sujeto dirigida directamente a causar daño a otro. Lo cierto es que generalmente
quien incurre en dolo no lo hace con el propósito directo de ocasionar un daño, sino
considera el mal a otro como un medio para obtener un beneficio. La voluntariedad
de la acción, la intención de provecho y la desconsideración del interés ajeno que se
lesiona son elementos constitutivos de la acción dolosa más ordinaria. Por eso, es
generalmente aceptado que para que haya dolo en materia civil es suficiente que
exista un dolo eventual, esto es, aquel en que el sujeto se representa (o debiere
representarse) la consecuencia dañina de su actuar, pero ésta le es indiferente
atendido el interés que persigue. Es decir, el dolo no necesariamente supone una
intención positiva de dañar, sino basta con que el sujeto se represente ese daño
como probable.

Sin embargo, aunque se la tomare como de aplicación general, la definición de dolo

no resulta relevante, porque de acuerdo al art. 44 II la culpa grave equivale en
materias civiles al dolo. De este modo, una diversidad de conductas cabe entre el
propósito directo de causar daño a la contraparte, en un extremo, y la grave
desconsideración de los intereses de esa contraparte, por el otro.

ii. Relevancia del dolo en materia patrimonial

290. En el derecho civil el dolo es relevante en distintas materias del derecho de

obligaciones:

(i) puede dar lugar a un vicio del consentimiento, legitimando al afectado para
demandar la rescisión del acto, además de la indemnización de perjuicios
que le haya ocasionado la conducta dolosa.

(ii) puede dar lugar a enriquecimiento injustificado, porque el afectado por la

conducta dolosa puede interponer una acción restitutoria hasta la
concurrencia del provecho que ha reportado el dolo en contra quien se ha

109 
 
 
 

enriquecido del dolo ajeno sin participar en su comisión (arts. 1458 II y 2316
II);

(iii) de acuerdo al art. 1558 del Código Civil, es un agravante de la responsabilidad

contractual, porque quien en el ámbito contractual incurre en dolo es
responsable de “todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata
o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento”, más allá de los perjuicios previsibles; y

(iv) es un antecedente que puede dar lugar a responsabilidad extracontractual de

cumplirse otros requisitos, porque si alguien mediante una acción u omisión
dolosa causa daño a un tercero, comete un delito civil debiendo responder
frente a la víctima de acuerdo a las reglas generales (art. 2314).

iii. Prueba del dolo

291. A diferencia de la culpa, el dolo no se presume. La regla se construye como una

generalización analógica de la norma del art. 1459, en materia de vicios del
consentimiento: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.
En los demás debe probarse”.

iv. Equiparación de la culpa grave al dolo

292. El art. 44 hace equivalente el dolo a la culpa grave. De acuerdo a la norma citada, la
culpa grave consiste en "no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”. La
equivalencia entre dolo y culpa grave tiene sus orígenes en la antigua máxima de
derecho romano culpa lata dolus aequiparatur.

La culpa grave es asimilable al dolo porque en tanto conducta externa suele ser
análoga a la actuación de aquel sujeto que actúa con intención de causar un daño. El
desprecio intencional por el interés de la contraparte es análogo a la completa
despreocupación o descuido. De ahí que para imputar culpa grave basta con probar
que la conducta efectiva del demandado fue tan negligente como la de una persona
por completo desaprensiva en manejar sus asuntos propios.

293. La doctrina más reciente acepta una asimilación amplia entre los efectos del dolo y
de la culpa grave. Pero, ¿supone ello que existe completa identidad?

Ante todo, ¿se presume la causa grave? La equiparación de los efectos parece hablar
a favor de que la culpa grave, como el dolo, no se presuma. En consecuencia, la
culpa grave debe ser probada. Sin embargo, ¿se extiende esta equiparación a la
presunción de culpa del art. 1547? Luego de señalar los diversos tipos de culpa de
los que se responde en cada tipo de contratos, esa disposición establece que la

110 
 
 
 

prueba de la diligencia incumbe a quien ha debido emplearla. En consecuencia, de

acuerdo con la lógica probatoria de la responsabilidad contractual, corresponde al
deudor probar que ha empleado la mínima diligencia que exigen los contratos en los
que el deudor responde de la culpa grave (los que sólo favorecen al acreedor, como
el depósito).

También conviene ser diferenciados en la igualación en otras materias. Así, por

ejemplo, no recibe cobertura de seguro el daño que intencionalmente provoca el
asegurado. Sin embargo, no existen las mismas razones para estimar que no se
puede asegurar la culpa grave.

v. Diferencias entre el incumplimiento doloso y el incumplimiento culpable

294. En materia de responsabilidad contractual el acreedor puede estar interesado en

probar el incumplimiento doloso del deudor, debido al efecto agravante de su
responsabilidad. De acuerdo al art. 1558 si hay dolo el deudor “es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. En cambio, “si no
puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato”.

Es decir, quien incumple con dolo responde de todos los perjuicios directos,
inclusive los imprevisibles; en cambio, quien incumple con culpa, sólo responde de
los perjuicios directos previsibles. La diferencia entre unos y otros perjuicios será
profundizada al momento de tratar la causalidad y los límites de responsabilidad
del deudor.

g. Daño como elemento de la responsabilidad contractual (reseña básica)

(a) El daño como requisito de la responsabilidad civil

295. El daño es el objeto del juicio indemnizatorio y la condición necesaria para dar lugar
a la responsabilidad contractual. En este sentido, se manifiesta claramente una
diferencia en relación a la responsabilidad penal, porque en delitos de peligro basta
la mera contravención a una norma para que se genere esa responsabilidad. La mera
negligencia o culpa e incluso el dolo no dan lugar a responsabilidad civil por si
solos, a falta de daño.

(b) Clasificación de los perjuicios

296. Atendiendo a su naturaleza, los daños se clasifican en daños patrimoniales y daños

extrapatrimoniales.

111 
 
 
 

i Patrimoniales o materiales

297. Los daños patrimoniales son aquellos que tienen un contenido económico directo.
Respecto a ellos, el art. 1556 del Código Civil distingue entre:

1) Daño emergente: constituye una disminución real y efectiva en el patrimonio

del acreedor.

2) Lucro cesante: consiste en un impedimento para el incremento del patrimonio.

En términos más concretos y exactos, es la suma de dinero que el acreedor ha
dejado de ganar y que habría recibido de haberse cumplido la obligación.

298. Según el artículo 1.556 del Código Civil, la indemnización de los perjuicios
comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, con lo que se busca
cubrir la diferencia patrimonial entre la situación de incumplimiento y la más
probable situación de cumplimiento.

299. En la indemnización no deben sumarse simplemente el daño emergente y el lucro

cesante, pues puede ocurrir que parte de los gastos (daño emergente) constituya una
suma necesaria para producir la utilidad (lucro cesante). Dicha cantidad debe
descontarse de la suma del daño emergente y el lucro cesante; de lo contrario, el
acreedor indemnizado quedaría en mejor posición que si se hubiere cumplido el
contrato.

300. Como daño emergente, se indemnizan los gastos en que el acreedor debió incurrir a
causa del incumplimiento (por ejemplo, el pago de una cláusula penal, cuando el
acreedor tenía, a su vez, una obligación que sólo podía satisfacer en caso de ser
satisfecho su crédito), los costos de la operación de reemplazo de la prestación no
cumplida, los costos en que incurre el acreedor confiando en el cumplimiento, etc.

Existen ciertos principios en materia indemnizatoria, de cuya aplicación depende el

monto de la reparación. Así, por ejemplo, si sólo se indemnizan los gastos de
confianza (como ocurre en responsabilidad precontractual), la indemnización se
limita al daño emergente; si se considera además la frustración de las expectativas
del acreedor (como ocurre en la responsabilidad contractual), se comprende,
además, el lucro cesante atribuible al incumplimiento contractual.

301. Lo que se indemniza son los daños efectivamente causados, lo que se aprecia en
concreto.

302. El principal problema respecto del lucro cesante es su determinación, pues se debe
exigir un cierto grado de certidumbre. Sin embargo, esto no debe llevar al extremo
de exigir una certeza total respecto del monto de lo que se ha dejado de percibir en
virtud del incumplimiento. Más precisamente, puede afirmarse que lo relevante no

112 
 
 
 

es la certeza respecto del lucro cesante, sino su probabilidad. Y es razonable calcular

el monto del lucro cesante considerando al menos tentativamente esa probabilidad,
y, según tal grado, la indemnización será mayor o menor

ii Daño moral

303. El daño moral, dada la amplitud de aflicciones que puede abarcar, suele definirse
por oposición a los daños patrimoniales: es el daño que se refiere a un bien de la
personalidad y no tiene un efecto patrimonial directo.

304. Aunque son infinitas las situaciones en que puede expresarse el daño moral, de
todas formas pueden construirse tipologías; éstas resultan útiles sobre todo para
evitar arbitrariedades al momento de conceder su indemnización. Así, las categorías
de perjuicios en que usualmente se expresa el daño moral son las que siguen:

1) El dolor físico y psíquico. La pérdida afectiva o dolor psíquico asociado a la

pérdida de un ser querido. El deterioro de la autovaloración.

2) La pérdida de la capacidad de disfrutar la vida, lo que le ocurre, por ejemplo a

un deportista aficionado que resulta lesionado y no puede seguir practicando
su disciplina.

305. Hasta mediados del S. XX la jurisprudencia fue reticente en conceder indemnización

por daño moral en sede contractual. De hecho, la procedencia de la indemnización
del daño moral se formuló como una de las principales diferencias entre la
responsabilidad contractual y extracontractual.

El texto del art. 1556 sirvió como argumento de texto para denegar la indemnización
de daño moral en sede contractual. En efecto, tradicionalmente se decía que dicho
artículo no mencionaba los daños extrapatrimoniales; por lo tanto, se concluía la
improcedencia de su reparación.

Hacia la década de 1950, y partiendo por el contrato de transporte, se comenzó a

otorgar indemnización por daño moral en el ámbito contractual, aunque restringida
a casos específicos que, por lo general, decían relación con lesiones físicas o el
deterioro de del prestigio comercial de una persona.

A partir de una sentencia de la Corte Suprema de 1994, la jurisprudencia ha sido

consistente en reconocer la procedencia de la indemnización del daño moral en sede
contractual.

306. Las razones en que la Corte Suprema justifica la indemnización del daño moral en
sede contractual son:

113 
 
 
 

1) El art. 1556 del Código Civil no excluye al daño moral. El art. 1556 no limita la
indemnización de perjuicios a los daños patrimoniales. Las expresiones ‘daño
emergente’ y ‘lucro cesante’ no excluyen la indemnización del daño moral.

2) El concepto de daño emergente comprende al daño moral. El término ‘daño’ es

inclusivo de todo detrimento, perjuicio o menoscabo. Por lo tanto, dentro del
concepto ‘daño emergente’ se comprenden también los perjuicios
extrapatrimoniales.

3) La garantía constitucional de igualdad ante la ley impide establecer diferencias entre el

estatuto contractual y extracontractual relativas a la indemnización del daño moral.
Los bienes extrapatrimoniales tienen un valor superior a los bienes
patrimoniales. Si se acepta la indemnización del daño moral en sede
extracontractual, no existe motivo para negar su procedencia en el ámbito
contractual.

307. Actualmente el criterio de la Corte Suprema para conceder indemnización por

concepto de daño moral parece demasiado laxo si se atiende a estándares
comparados. En efecto, la mayoría de las sentencias que se pronuncian sobre este
punto otorgan la indemnización del daño moral sin siquiera atender a los requisitos
generales para que el daño sea indemnizable (esto es, que sea cierto y previsible,).
En sede contractual, parece más razonable dar lugar a la indemnización del daño
moral, cuando dicho daño es previsible para las partes, lo que sólo resulta razonable
en los que envuelven obligaciones de seguridad respecto de personas. Por el
contrario, en contratos que protegen intereses meramente comerciales o respecto de
sociedades comerciales no resulta sensato hablar de daño moral. La jurisprudencia
deberá ir precisando estos criterios.

(c) Principios que rigen la indemnización del daño contractual

i. Certidumbre del daño

308. Para dar lugar a la indemnización de perjuicios es necesario que el daño sea cierto.
Los perjuicios cuya reparación demanda el acreedor deben ser probados, salvo dos
casos: en los casos que se hace valer una cláusula penal y cuando se demandan
daños subsecuentes a una obligación de dinero.

309. La certidumbre del daño naturalmente será más fácil de constatar cuando el daño ya
se ha materializado (daños actuales). Sin embargo, en casos de daños futuros es
difícil de evaluar, porque éstos implícitamente suponen algún grado de
incertidumbre (como ocurre particularmente con el lucro cesante). Por eso, respecto
de los daños futuros necesariamente la prueba requiere un necesariamente un juicio
de probabilidad. A este respecto hay dos caminos posibles: (i) exigir una alta

114 
 
 
 

probabilidad para reconocerlo probado; o (ii) indemnizar el daño probado en la

proporción en que se probó (por ejemplo, si se estima en un 75% la probabilidad de
ganancia, indemnizar un 75% del daño estimado). Jurisprudencialmente se tiende a
seguir la primera posición, aunque lleva a una solución todo o nada que no se hace
en verdad cargo de la probabilidad.

ii. Previsibilidad del daño

310. En general, sólo habrá responsabilidad contractual si el incumplimiento del deudor

ha causado daños previsibles para éste y que sean resultado directo de su
comportamiento. El art. 1558 señala que, de no poder imputarse dolo al deudor, éste
será responsable sólo de los daños directos que le resultaban previsibles al momento
de incumplir.

El contrato supone que el deudor asume un ámbito acotado de riesgos. De ahí que la
previsibilidad sea un elemento decisivo en la determinación del daño indemnizable.
Por ello, el Código Civil establece que sólo si el deudor ha incurrido en dolo asume
la responsabilidad por los daños imprevisibles que surjan de su incumplimiento
(art. 1558 I). Cabe resaltar que esta norma habla de la responsabilidad por daños que
se ‘previeron’ o ‘pudieron preverse’, es decir, por los daños que caen naturalmente
en el ámbito de riesgo asumido por el deudor, sea que los haya o no previsto
efectivamente.

311. La exigencia de la previsibilidad para dar lugar a la reparación de los perjuicios no

sólo se justifica por razones de justicia contractual, sino también por razones
económicas.

Las partes hacen una distribución de riesgos ex ante y la relación contractual crea un
vínculo de confianza entre ellas. Desde el punto de vista del contrato como promesa,
la confianza creada lleva al acreedor a esperar que se den los acontecimientos de
acuerdo con el curso lógico que se deriva del contrato. Si el acreedor espera algo
más del deudor, su confianza es excesiva. La limitación de los riesgos de
incumplimiento a los daños previsibles facilita, además, que la contratación no
suponga riesgos inestimables, favoreciendo de este modo los intercambios.

Por eso, POTHIER sostenía que el deudor sólo responde de los perjuicios que resultan
del incumplimiento de la obligación, en relación con la cosa que es objeto de la misma
y no de los efectos dañosos que el incumplimiento ha provocado en otros bienes
(§161). Los efectos imprevisibles son los que se alejan precisamente de esta relación
de previsibilidad dada por la naturaleza de la prestación.

312. ¿Qué ocurre cuándo hay circunstancias extraordinarias que concurren al

incumplimiento dañoso del deudor, pero éstas son conocidas por él? En este caso

115 
 
 
 

hay previsibilidad respecto de la ocurrencia del daño, pero no necesariamente del

monto del daño y de la indemnización que se deba seguir de éste. Ello deberá
evaluarse caso a caso. La sola información por parte del acreedor acerca de la
actividad económica que espera realizar no transforma al deudor en responsable de
lo que de conformidad con el tipo de contrato es previsible como daño. El
conocimiento por el deudor de las particulares situaciones de riesgo debe tenerse
por condición necesaria pero no suficiente para que la responsabilidad del deudor
se extienda más allá de los perjuicios típicamente previsibles en el tipo de contrato
convenido. Se requiere además que el deudor haya asumido, expresa o tácitamente,
esos riesgos (POTHIER, §162). De no realizarse esta consideración, se puede hacer
responsable al deudor de la indemnización de sumas exorbitantes atendido el valor
de su prestación.

En general, estos problemas pueden resolverse antes de que se produzcan, por

medio de cláusulas que delimiten o modifiquen la responsabilidad.

h. Causalidad entre el incumplimiento y los daños

(a) Preguntas de causalidad

313. El requisito de causalidad atiende a dos preguntas para establecer la

responsabilidad del deudor: (1) ¿es el incumplimiento condición necesaria del daño?
(2) en la cadena de daños, ¿hasta qué efectos derivados de ese incumplimiento
alcanza la responsabilidad del deudor? La primera pregunta hace referencia a una
cuestión de hecho: ¿es el incumplimiento causa necesaria del daño?; la segunda es
normativa: ¿de cuáles consecuencias posibles del incumplimiento responde el
deudor?

314. Para dar lugar a la responsabilidad civil contractual debe haber un vínculo entre el
incumplimiento del contrato y el daño ocasionado. En otras palabras, es necesario
que el incumplimiento del contrato haya sido determinante en la ocurrencia del
daño. Esta pregunta es acerca de la causalidad natural.

Pero, además, debe haber una relación de cierta proximidad entre el

incumplimiento y el daño indemnizable. Así lo establece el art. 1558 del Código
Civil al exigir que la indemnización se limite a los daños directos. En efecto, el vínculo
o encadenamiento causal debe tener un límite para evitar que se extienda al infinito.
La pregunta acerca de cuándo un perjuicio es directo es normativa, porque supone
un criterio de atribución del daño al incumplimiento.

315. Un clásico ejemplo de POTHIER es ilustrativo para entender los típicos problemas
que plantea la causalidad en materia de daños contractuales. Un campesino compró

116 
 
 
 

a otro una vaca que se encontraba enferma, sin que el vendedor le advirtiera. En su
fundo, colocó a esta vaca junto a su propio ganado, que se contagió de la
enfermedad. Producto de esa circunstancia el campesino no pudo cultivar su
terreno (pues sus bueyes estaban enfermos), lo que le impidió pagar sus deudas,
motivo por el cual sus acreedores secuestraron sus bienes y los vendieron a un
precio insignificante. En esta situación, ¿hasta dónde llega la responsabilidad del
vendedor? Al formular esta pregunta, en adición a la de la causalidad natural entre
el ilícito contractual y el daño, el derecho establece un límite a la responsabilidad,
porque no se responde de todas las consecuencias derivadas del hecho, sino sólo de
aquellas que son suficientemente próximas a la conducta del demandado.

316. La causalidad fáctica exige que el hecho del demandado sea una condición necesaria
o condictio sine qua non del daño, lo que ocurre cuando el daño se ha producido
porque el demandado ha realizado el hecho.

La causalidad fáctica es una cuestión de hecho, que se expresa en una relación

determinable de causa a efecto entre el hecho del demandado y el daño. Esta es la
primera pregunta que debe resolver el juez en el análisis de la causalidad. Ella
constituye la exigencia mínima de la responsabilidad, porque en ausencia de esa
relación, nada justifica atribuir responsabilidad al demandado.

La causalidad fáctica es condición necesaria pero no suficiente de responsabilidad.

La causalidad legal busca establecer criterios para determinar qué daños en la
cadena causal pueden ser atribuidos al hecho del demandado, estableciendo un
límite a la mera causalidad fáctica como criterio de atribución de responsabilidad.

317. Una vez determinada la causalidad fáctica respecto de un determinado daño que
remotamente se vincula con el hecho del demandado, las doctrinas de la causalidad
normativa determinan en qué circunstancias no le son atribuibles al demandado por
ser demasiado remotos en la cadena causal. En definitiva, la responsabilidad queda
excluida si el daño no es suficientemente próximo al hecho del demandado.

318. Hay que observar que a diferencia de la previsibilidad, la exigencia de que el daño
sea directo es aplicable al incumplimiento que no es doloso como al que lo es. La
exigencia de que el daño sea directo se relaciona con la idea de que esos daños
consecuentes sean objetivamente atribuibles al incumplimiento del contrato y nada
tiene que ver con la conducta del deudor que incumple (art. 1558, POTHIER §167).

319. Para resolver la pregunta sobre la causalidad normativa, acerca de si el daño es

directo, la doctrina ha formulado diversas teorías. Una de las que ha tenido mayor
aceptación en los sistemas de derecho civil es la teoría de la causa adecuada.

117 
 
 
 

El origen de esta doctrina se vincula a los intentos de un científico natural de aplicar

principios estadísticos y de probabilidad matemática al estudio de las relaciones
humanas, y particularmente del derecho.

Según esta doctrina, la imputación de daños consecuentes sólo se justifica si desde la

perspectiva de un observador experimentado que mira retrospectivamente la
cadena causal, tales daños subsecuentes no resultan inverosímiles. La adecuación se
muestra en que el hecho del demandado es apropiado, bajo un curso ordinario de
acontecimientos, para producir esas consecuencias dañosas derivadas del primer
daño.

La causa adecuada no define un criterio positivo para establecer cuáles

consecuencias derivadas de un hecho dan lugar a responsabilidad, más bien,
establece las condiciones negativas para excluir la responsabilidad cuando los
acontecimientos subsecuentes no derivan de un curso anormal de los
acontecimientos.

320. En sede de responsabilidad contractual para establecer la causa adecuada se suele

recurrir a la idea de ‘generalidad’. Es decir, se entiende que un perjuicio es directo
cuando se sigue ‘genéricamente del incumplimiento de ese contrato’. Lo que se
busca es indemnizar el evento causal de un conjunto particular de circunstancias, de
modo de establecer que sin dicho conjunto igualmente se habría producido el efecto
lesivo.

321. Considerando los anteriores elementos, el juez determina que hay responsabilidad y
pasa a avaluar los perjuicios y la indemnización a que el acreedor tenga derecho. En
la práctica, los tribunales realizan un juicio a la conducta del deudor para extender o
restringir el campo de los perjuicios indemnizables en cada caso. Muchas veces el
daño moral ha servido de pretexto para que los tribunales extiendan la
responsabilidad del deudor, hasta hacerlo responsable de perjuicios indirectos.

i. Avaluación de los perjuicios

322. La regla general es que los perjuicios sean avaluados en el juicio indemnizatorio por
el juez, de acuerdo a la prueba de ellos aportada por quien los alega. En
consecuencia, en principio los perjuicios son objeto de avaluación judicial.

323. Alternativamente a esta avaluación judicial, existen otras dos formas:

1) Los perjuicios pueden ser objeto de avaluación convencional (cláusula penal): los
daños que puedan surgir del incumplimiento se avalúan anticipadamente por
las propias partes al contratar.

118 
 
 
 

2) Respecto de las obligaciones de dinero, los perjuicios son objeto de una

avaluación legal. Los perjuicios que se derivan del incumplimiento se traducen
por mandato legal en un interés. Se refieren a esta modalidad el art. 1559 del
Código Civil y la Ley 18.010.

(a) Avaluación judicial de los perjuicios

324. Constituye la regla general y se realiza en un juicio indemnizatorio ordinario. Es a

esta avaluación a la que se aplican las reglas de los arts. 1556 y 1558, las que
entregan herramientas al juez para la determinación de los perjuicios.

En cuanto a la prueba, se sigue la regla general que establece el artículo 1698, por
cuanto el que alega la existencia de perjuicios es quien debe probarlos.

325. La Corte Suprema considera que la avaluación de los perjuicios es una cuestión de
hecho; por lo tanto, estima improcedente el recurso de casación en el fondo a su
respecto. Lo cierto es que en la avaluación de los perjuicios también juegan una serie
de conceptos jurídicos, cuya correcta aplicación es importante para unificar criterios.

(b) Avaluación convencional: la cláusula penal

i. Concepto y requisitos legales

326. La avaluación convencional de los perjuicios que emanan del incumplimiento de un

contrato se realiza por la llamada cláusula penal, que establece un acuerdo respecto
del monto de la indemnización que corresponda ante el evento del incumplimiento.

327. Para que esta cláusula opere, deben cumplirse ciertos requisitos:

1) El primer presupuesto de la cláusula penal es el incumplimiento de la

obligación emanada de un contrato. El deudor debe estar en mora para que
surta efecto la cláusula penal, pero se debe tener en cuenta que, en las
obligaciones de no hacer no juega esta institución, por lo que sólo bastará la
contravención a la prestación omisiva.

2) Además, se exige que el incumplimiento sea imputable al deudor, esto es, que
al incumplir su obligación actúe con dolo o culpa.

ii. Naturaleza punitiva y función de garantía de la cláusula penal

328. El artículo 1542 establece que no es necesaria la existencia de daño para hacer valer
la cláusula. Esta es la peculiaridad que hace útil a la cláusula penal, habida
consideración de la demora que implica para el juicio indemnizatorio el hecho de
tener que probar la existencia de perjuicios, lo que ocurre cuando dicha cláusula no
se ha pactado.

119 
 
 
 

Así, la cláusula penal muestra una finalidad primordialmente punitiva. La cláusula

penal desempeña la tarea de ser un desincentivo para el incumplimiento del
deudor. En este último sentido se considera, como se verá, que la cláusula penal es
una garantía.

329. El acreedor, salvo disposición convencional expresa en contrario, debe elegir el

cumplimiento de la obligación o la pena, uno en exclusión de la otra o viceversa (art.
1543). También tiene la opción de solicitar la indemnización de perjuicios (de
avaluación judicial), o bien la pena.

330. Si se demanda el cumplimiento de la obligación emanada de la cláusula penal, se

entiende que hay una especie de subrogación real, por cambio de objeto (la
obligación convenida primitivamente deviene en la de cumplir con la sanción
impuesta por la cláusula penal).

iii. Cláusula penal como garantía contractual

331. La cláusula penal cumple una función de caución o garantía de la obligación,

estableciendo incentivos para su cumplimiento. Esta función se muestra en que:

1) Al estar avaluados anticipadamente, el acreedor no debe probar los perjuicios.

2) Ni siquiera es necesario que existan perjuicios para que opere la cláusula

penal. Por ello, se dice que la cláusula penal cumple una ‘función punitiva
civil’. Esto se relaciona con la ventaja anexa de que la cláusula penal se puede
acumular con el cumplimiento forzado de la obligación y con la
indemnización de los perjuicios de avaluación judicial, siempre que ello se
convenga en forma expresa. Sin embargo, en principio la ley presume que la
cláusula penal es compensatoria y no moratoria (artículo 1543), pues no se
acumula naturalmente a la obligación principal.

3) Una cláusula penal bien construida puede convertir al deudor de la obligación

principal del contrato en deudor de una obligación de garantía, de modo tal
que se haga innecesario probar su culpa para exigir el cumplimiento de ella,
incluso ante el concurso de caso fortuito.

iv. Cláusula penal enorme

332. El art. 1544 del Código Civil establece límites a lo que se puede convenir como
cláusula penal. Para ello, establece diferencias de acuerdo al contenido del contrato:

1) Si la obligación es la de pagar una cantidad determinada equivalente a lo que

por la otra parte debe prestarse (mientras no sea proveniente de un contrato
de mutuo, que tiene sus propias reglas), como la de pagar el precio en una

120 
 
 
 

compraventa o la de hacer un aporte en una sociedad, se establece el tope de

la pena en el doble del monto de la obligación principal.

2) En cuanto al mutuo de dinero, el art. 1544 establece que la pena debe rebajarse
en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. Sin
embargo, esa regla ya no se aplica, por cuanto la materia está regida
actualmente por el art. 8° de la Ley 18.010 sobre operaciones de crédito de
dinero. Con todo, algunos han sostenido que se podría aplicar al mutuo de
cosas fungibles.

3) En su inciso tercero, el art. 1544 dispone que en las obligaciones de valor

inapreciable o indeterminado, v.g. el pacto de cuota litis, se deja a prudencia
del juez apreciar y moderar la enormidad de la cláusula penal.

v. Cláusula penales abusivas

333. Las cláusulas abusivas no se agotan en la cláusula penal enorme. Las cláusulas
penales abusivas suelen plantearse en condiciones generales de contratación,
especialmente en contratos con consumidores. Se actúa de mala fe en perjuicio de
éstos si esas condiciones causan en perjuicio del consumidor un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones de las partes (art. 16 de la Ley Nº 19.496,
sobre derechos de los consumidores). Un ejemplo de cláusulas penales abusivas es
cuando de pequeños incumplimientos se desaten consecuencias exorbitantes en
perjuicio del consumidor.

334. Siguiendo una práctica comparada muy generalizada, la Ley de Consumidores

utiliza dos técnicas para determinar si una cláusula es abusiva (art. 16). Ante todo,
establece una enumeración taxativa de cláusulas que se consideran per se abusivas.
Además de este ‘listado negro’, la reforma de la Ley N° 19.955 introdujo una
cláusula general que se hizo cargo de una realidad reconocida en muchos
ordenamientos, como es que un listado estrecho de cláusulas ilícitas deja excluidas
conductas potencialmente abusivas. Así, se incluyó en el art. 16 una nueva letra g),
que consagra una regla general de abuso por conductas contrarias a la buena fe,
entregando al juez la tarea de concretizarla en cada caso particular.

335. Esta cláusula general se corresponde con normas de derecho comparado, que
manejan un concepto muy similar de las cláusulas abusivas y que sirvieron de
antecedente a la legislación chilena. Así, la letra g) presenta una redacción muy
similar al art. 3 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 y a la
Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de España y
con las normas introducidas al Código Civil alemán con ocasión de la reforma del
derecho de obligaciones de 2002. Por eso, el tratamiento que se ha dado en derecho

121 
 
 
 

comparado resulta una referencia especialmente clarificadora al momento de

comprender lo que dicta la ley chilena.

336. La cláusula general de ilicitud del artículo 16 letra g) contiene conceptos

indeterminados y normativos como son los de ‘buena fe’, ‘desequilibrio importante
en los derechos y obligaciones’ y ‘finalidad del contrato’. Los conceptos normativos
e indeterminados envuelven una cierta incertidumbre acerca de los casos de
aplicación, que sólo puede resolverse mediante una valoración que tienda a las
características del caso concreto.

337. En definitiva, la regla establece esencialmente dos requisitos (copulativos, pero

intrínsecamente relacionados) entre sí para que una cláusula pueda ser tenida por
abusiva :

1) que atente contra las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a
parámetros objetivos, y;

2) que cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los

derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato.

338. El primero de los conceptos dice relación con la buena fe, que entendida como
parámetro objetivo, es reconocida como un principio general del derecho privado en
toda la tradición del derecho civil. Es aplicable como una exigencia de confianza,
fidelidad y comportamiento leal desde las tratativas contractuales preliminares
hasta el momento de la ejecución del contrato. Este principio es especialmente
relevante en relaciones de consumo y de profesionales con contrapartes inexpertas,
debido a la situación de insuperable asimetría en que se encuentran las partes en
tales casos.

339. En materia de contratación masiva mediante condiciones generales, lo relevante es

que las cláusulas no se alejen de lo que cualquier contratante razonable y
debidamente informado hubiese estado dispuesto a pactar.

Por cierto, este patrón no se satisface con meras declaraciones de aceptación por
parte del consumidor, ni tampoco con el respeto a las reglas formales establecidas
en el art. 17 de la Ley de Consumidores, sino supone la capacidad de conocimiento
y entendimiento efectivo del objeto del contrato, de los riesgos asociados al bien o
servicio y de la responsabilidad que se asume. Estas circunstancias se han
conceptualizado bajo la noción de visibilidad de la cláusula.

340. El segundo elemento de la regla que se analiza exige que la cláusula establezca un
desequilibrio importante, de modo que se refiere al contenido de las obligaciones y,
en general, a los efectos del contrato predispuesto. Tal desequilibrio puede inferirse
comparando el derecho general dispositivo, que regiría si la cláusula no se hubiese

122 
 
 
 

establecido, con el resultado económico perjudicial que su inclusión produce para la

contraparte del proponente. Atiende esta regla a que en el contrato predispuesto no
se establezcan cargas o restricciones excesivas al consumidor, que terminen por
desnaturalizar la relación contractual. Los aspectos relevantes no son de tipo
cuantitativo, sino cualitativo.

341. Respecto a los criterios bajo los cuales debe juzgarse el equilibrio, la ley señala como
pertinentes la finalidad del contrato y las disposiciones generales y especiales que lo
rigen. Por finalidad del contrato se entiende la función económica que las partes
buscan satisfacer por medio de su celebración. En tanto, las disposiciones generales
y especiales que lo rigen, claramente apuntan, respectivamente, al derecho de
contratos en general y al derecho que rige respecto del tipo contractual de que se
trata.

(c) Avaluación legal de los perjuicios

342. Recibe esta denominación la avaluación que la ley hace de los perjuicios que se
siguen el incumplimiento de las obligaciones de dinero. Este es el único caso de
avaluación legal de perjuicios.

343. Las normas que contiene el art. 1559, que regula esta materia, se refieren únicamente
a la obligación de indemnizar los perjuicios generados a raíz del incumplimiento de
una obligación de dinero. Incluso, el mismo artículo así lo previene al señalar que
para que pueda ser aplicado el deudor debe estar en mora. Por lo tanto, esta es una
situación diversa de la regulación general de las obligaciones de dinero,
especialmente en cuanto a la generación de intereses.

i. Reglas generales en torno a las obligaciones de dinero

344. Por regla general, en sede contractual las obligaciones de dinero no generan
naturalmente intereses ni son naturalmente reajustables. Vale decir, si nada se dice
en el contrato, la obligación de dinero se debe pagar nominalmente. El caso más
típico es la compraventa con saldo de precio.

345. Existe, sin embargo, una excepción en que el principio es precisamente el inverso: el
contrato de mutuo de dinero regulado por la Ley 18.010. El art. 12 de esta ley
dispone que “la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo
disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados
sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.” El artículo 1 de la misma ley, por
su parte, define a las operaciones de crédito de dinero como “aquellas por las cuales
una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en
un momento distinto de aquel en que se celebra la convención.”

123 
 
 
 

346. Además del caso de las operaciones de crédito, la jurisprudencia, sin texto legal que
la ampare, ha presumido intereses y reajustabilidad en todas las obligaciones de
dinero en que el acreedor no estuvo en condiciones de convenirlos al momento de
generarse la obligación. Es el caso de las obligaciones legales, de las obligaciones
restitutorias, y de las provenientes de un ilícito extracontractual. La razón que ha
esgrimido la jurisprudencia es que en todos estos casos el acreedor, aunque hubiese
querido, no pudo pactar intereses, y que éstos representan el valor presente del
dinero, es decir, la utilidad traducida a montos actuales que habría tenido el dinero
para el individuo al tiempo del daño.

ii. Reglas de la avaluación legal de la indemnización por incumplimiento de obligaciones

de dinero

347. Totalmente diverso de los casos explicados en las letras (b) y (c) es aquel en que una
persona incumple una obligación de dinero, cualquiera que sea su fuente. A este
caso se refiere el art. 1559.

348. Una primera cuestión que debe tenerse presente es que el incumplimiento de una
obligación de dinero nunca puede provenir de un caso fortuito. El dinero es el
género más amplio por excelencia, de manera que resulta imposible imaginar que
un caso fortuito o de fuerza mayor haga perecer el objeto de la obligación, es decir,
el dinero. Por consiguiente, la insolvencia no es excusa.

349. Para que opere la norma del art. 1559 el deudor debe encontrarse en mora. La
referencia inmediata a este respecto es el art. 1551, según el cual el deudor se
encuentra en mora cuando es requerido judicialmente, salvo que haya plazo expreso
o tácito.

350. Dice el artículo 1559, “si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

Primero. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés

superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando,
sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los
intereses corrientes en ciertos casos”.

El principio establecido en esta regla es que el incumplimiento genera

los intereses legales, salvo que se haya estipulado un interés diverso, en
cuyo caso se debe el convenido. En Chile, según el art. 19 de la Ley
18.010, el interés legal es el interés corriente, definido como el “interés
promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras
establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país” (art. 6 de

124 
 
 
 

la ley 18.010). Naturalmente la disposición se refiere al interés de

colocación.

Segundo. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra

intereses; basta el hecho del retardo”.

De acuerdo con esta regla, pareciera que puede ser posible cobrar más
perjuicios que los intereses legales o los convenidos, ya que habla de
“cuando sólo cobra intereses”. Sin embargo, el problema surge porque
según las reglas generales que informan la materia, sólo se deben los
perjuicios previsibles. Y lo son, precisamente, los intereses. Por
consiguiente, para requerir perjuicios adicionales es necesario acreditar
que el deudor actuó de manera dolosa o con culpa grave, porque el dolo
lo hace responsable de los perjuicios previsibles y de los imprevisibles.

Tercero. Los intereses atrasados no producen interés”.

Los intereses, según esta regla, siempre se cobran sobre el capital; nunca
sobre éste más los intereses devengados al momento del pago. O sea, los
intereses no se capitalizan. Desde la constitución en mora se comienzan
a deber, por tanto, la obligación principal más los intereses que genera el
capital. Eso sí, nada impide que se pacte anatocismo.

Cuarto. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones

periódicas”.

La indemnización procedente por un incumplimiento de una obligación

de dinero consiste siempre en la obligación principal más el interés.
Ahora, la suma final será la misma independientemente de si la
operación de crédito es reajustable o no, porque en éste último caso se
entiende que el interés incluye el reajuste.

iii. Cláusula penal enorme en las obligaciones de dinero

351. Debido a que las reglas contenidas en el art. 1559 son supletorias de la voluntad de
las partes, y que por ende éstas son libres de pactar de un modo diverso la
avaluación de los perjuicios provenientes del incumplimiento de una obligación de
dinero, surge la duda de cuándo se está en presencia de una cláusula penal enorme.

352. Tratándose del mutuo de dinero, el límite es el interés corriente más el 50%, dada la
regla del art. 6 de la Ley 18.010, el art. 1559 y los incisos primero y segundo del
artículo 1544.

353. Para los contratos entre proveedores y consumidores rige la misma regla (Ley del
Consumidor, art. 39).

125 
 
 
 

354. Por último, igual cosa preceptúa el art. 26 de la Ley 18.010 sobre las compraventas
con saldo de precio, desde que les hace aplicables los arts. 2, 8 y 10 de ese mismo
cuerpo legal.

355. Respecto de la cláusula penal, la sanción que contempla el Código Civil para el caso
en que se supere en el mutuo el máximo interés convencional, es la rebaja de la pena
al monto de lo máximo estipulado estipular. Sin embargo, dicha norma se entiende
modificada por el art. 8 de la Ley Nº 18.010 en el caso de los mutuos de dinero, pues
la sanción que provee dicha disposición es la rebaja al interés corriente.

i. Cláusulas modificadoras de responsabilidad

356. Las normas que regulan la responsabilidad contractual son normas de la naturaleza
de los contratos, es decir, son normas dispositivas, por lo que nada impide que las
partes al negociar una convención las alteren, sea eximiendo, atenuando o
agravando la responsabilidad del deudor, o incluso estableciendo normas
aclaratorias o interpretativas.

(a) Cláusulas que tienen por objeto interpretar en concreto reglas legales

357. El Código Civil contiene una gran cantidad de conceptos normativos o

indeterminados. Estos conceptos se caracterizan por poseer un núcleo concreto que
al momento de ser aplicado presenta, en mayor o menor medida, una zona gris, esto
es, un ámbito de aplicación indefinido. Bajo estos supuestos, como es de suponer, el
intérprete pasa a ser fundamental.

358. Así, por ejemplo, el concepto de culpa en todos sus grados; el de caso fortuito; el de
perjuicios previstos, imprevistos, directos e indirectos, etc. En definitiva, buena
parte de los conflictos que generan los contratos se deben a estos conceptos
indeterminados.

359. Por eso, no deja de ser provechoso esclarecer por medio de cláusulas contractuales
qué debe entenderse por esos conceptos. Por ejemplo, establecer si la huelga
constituye caso fortuito o no; o definir qué se debe entender por diligencia, vale
decir, qué estándares de conducta se entiende que satisfacen la exigencia
contractual.

(b) Cláusulas eximentes de responsabilidad

360. Cuando se habla en general de cláusulas eximentes se puede estar haciendo

referencia a dos tipos de cláusulas: (i) a aquellas que exoneran al deudor de la
obligación o (ii) a aquellas que lo exoneran de responsabilidad.

126 
 
 
 

361. Ambos tipos son sustancialmente distintos. El primero contiene cláusulas que
liberan al deudor de la obligación cuando es posible cumplirla. Alteran, de este
modo, la regla general de que mientras la obligación no se hace imposible, el deudor
debe cumplirla. Por ejemplo, en un contrato de suministro se puede establecer una
cláusula que exima al deudor de prestar el suministro cuando los costos de la
materia suba de cierto porcentaje. Puede asimismo establecerse una condición que
cumplida, exima al deudor de la obligación. En definitiva, lo que hacen estas
cláusulas es eliminar la acción de ejecución forzada cuando se verifican los
presupuestos contractuales. Pero no hacen lo mismo con la acción de
responsabilidad, la cual queda subsistente si nada se dice, pues es absolutamente
posible que la ocurrencia de esos supuestos contractuales se deba a la culpa del
deudor.

362. El segundo tipo de cláusulas, en tanto, consiste en eliminar la responsabilidad del

deudor en caso de incumplimiento. Por ejemplo, lo anterior se puede concretar
dejando subsistente únicamente la acción de ejecución forzada.

(c) Cláusulas atenuantes de responsabilidad

363. Con todo, las cláusulas más comunes en el tráfico son aquellas que limitan la
responsabilidad del deudor. Las fórmulas que pueden emplear para obtener dicho
propósito son variadas:

i. Bajando el umbral de culpa del cual debe responder el deudor, estableciendo,

por ejemplo, que es responsable de culpa leve en vez de levísima, o de grave
en vez de leve.

ii. Alterando la carga de la prueba en beneficio del deudor. Debe tenerse

presente a este respecto que la Ley del Consumidor prohíbe las cláusulas que
alteran la carga de la prueba en favor del proveedor (art. 16).

iii. Estableciendo un límite máximo al monto que el deudor debe pagar en caso
de que incurra en responsabilidad contractual.

Este tipo de cláusulas es usual en aquellas situaciones en que el deudor no está

en condiciones de asumir el riesgo. Tal cosa sucede, por ejemplo, cuando el
deudor suministra una pieza determinada de una maquinaria, de tal modo,
que si resulta defectuosa, se arruina toda la maquinaria. En estos casos,
comúnmente la suma límite es el valor del contrato.

364. En materia de consumidores, por su parte, se debe entender que las obligaciones de
saneamiento del vendedor en una compraventa no pueden exonerarse en

127 
 
 
 

condiciones generales. Nada impide, eso sí, que estas obligaciones de garantía, que
no dependen de la culpa, sean exoneradas en los demás tipos de contratos.

365. Todas estas cláusulas encuentran su límite en el dolo, pues, según el art. 1465, la
condonación del dolo futuro no vale. Por consiguiente, siempre que una de estas
cláusulas implique la condonación del dolo futuro, debe ser considerada nula. Por
ejemplo, el umbral mínimo de culpa del cual puede lícitamente responder el deudor
es la culpa grave, ya que según el art. 44 ésta equivale al dolo.

(d) Cláusulas agravantes de la responsabilidad

366. Las fórmulas mediante las cuales las partes pueden agravar la responsabilidad del
deudor son variadas:

i. Estableciendo obligaciones de garantía. Estas obligaciones tienen la

particularidad de que el deudor responde por ellas de forma estricta u
objetiva, esto es, prescindiendo de su conducta efectiva. Las obligaciones de
garantía hacen responsable al deudor de todo riesgo, incluido el caso fortuito.
El agravamiento de la responsabilidad en la forma de una garantía es el caso
más extremo de una obligación de resultado.

ii. Estableciendo que el deudor responda de un mayor grado de diligencia,

alterando la norma del art. 1547. El agravamiento de la diligencia es
particularmente relevante en obligaciones de medios.

iii. Haciendo responsable al deudor en términos más gravosos que los que
consagra el art.1558, esto es, haciéndolo responsable de los perjuicios
previsibles y de los imprevisibles. Se puede, también, dar el carácter de
directos a algunos perjuicios que de otro modo han de considerarse indirectos.
Con todo, hay razones para argumentar que nunca puede hacerse responsable
al deudor de todos los perjuicios indirectos; además de que ello plantearía
problemas serios de prueba de la causalidad, es al menos discutible que
alguien pueda hacerse responsable de las consecuencias más remotas de su
incumplimiento.

¿Adolece de nulidad una cláusula contractual que haga responsable de todos los efectos remotos
que pueda producir una deuda de entregar una cosa, como podría ser una responsabilidad
contractual que se extendiera hasta la ruina económica de un subcontratista del acreedor? O,
¿simplemente carece de sensatez, pero finalmente es lo que prometió el deudor, quien debe
correr con la consecuencia de su acto? ¿Hasta dónde llega el paternalismo? ¿Hay caminos que
respeten esa autonomía pero que exijan que el deudor señale expresamente los riesgos? Desde la
teoría del contrato, ¿qué diferencias existen entre estos tres caminos?

128 
 
 
 

367. La doctrina y jurisprudencia se muestran contrarias a la licitud de una cláusula

contractual en que las partes extienden convencionalmente los plazos de
prescripción de una obligación. La prescripción es una institución de orden público
que busca brindar certeza jurídica y dar estabilidad a las relaciones jurídicas, lo que
compromete el interés de la sociedad y de terceros. Es un antiguo principio en el
derecho que el desuso por largo tiempo crea legítima confianza en los demás de que
no hay vínculo jurídico vigente. La prescripción, aunque formalmente injusta, es
materialmente una exigencia de seguridad y de confianza.

IV. Resolución por incumplimiento

a. La resolución del contrato como remedio

368. En la geografía del Código Civil, la resolución por incumplimiento no aparece

dentro de los efectos de las obligaciones sino en las clasificaciones de éstas, en
particular, en el título IV del Libro IV que trata de las obligaciones condicionales y
modales.

Es un lugar sistemáticamente equivocado pero que tiene su explicación en los

orígenes de la resolución en la condición resolutoria tácita (art. 1489).

369. La resolución, al igual que la excepción de contrato no cumplido, es una creación del
derecho europeo de la alta edad media. Los canonistas sistematizaron las fuentes y
llegaron a la conclusión de que era razonable dar una acción resolutoria general,
para poner término al contrato por el incumplimiento. Entendieron la resolución
como una sanción al incumplimiento imputable al deudor.

En los procesos de codificación la resolución no fue incluida entre los efectos de los
contratos; en gran medida porque se decidió tratarla como un tipo especial de
condición resolutoria. Ese es simplemente el lugar sistemático que pareció más
análogo a este medio de tutela que introduce el ordenamiento de las obligaciones.
En otras palabras, fue entre las condiciones que los juristas modernos hallaron lugar
para tratar el derecho del acreedor a poner término por incumplimiento a la relación
contractual bilateral.

370. Sin embargo, existen importantes diferencias entre las condiciones resolutorias
ordinarias y la condición resolutoria tácita del artículo 1489 del Código Civil; a
saber:

i. La condición resolutoria ordinaria es un instrumento de planificación

contractual, adecuando sus efectos a eventos que pueden ocurrir en el futuro.
El cumplimiento de la condición no es una anomalía en el desarrollo de la

129 
 
 
 

relación contractual sino un evento que las partes han previsto y convenido
que determina la extinción de una obligación. En cambio, la condición
resolutoria tácita es un efecto del incumplimiento, en cuya virtud se genera el
derecho de una de las partes a pedir que el contrato cese sus efectos. Es decir,
la condición resolutoria tácita es un remedio del acreedor en situaciones de
incumplimiento y ese debiere ser su lugar sistemático.

Entonces, ¿por qué la resolución está tratada en el título de las condiciones? La

razón muestra muy expresivamente la historia de la evolución del derecho
civil. La resolución no era conocida en el derecho romano, en cuyos orígenes el
contrato no era más que la suma de dos estipulaciones independientes. Sólo
entre los canonistas es introducida más que como remedio contractual como
sanción por incumplimiento (es posible que de ahí provenga el requisito
clásico de que la resolución requiere que el incumplimiento sea
subjetivamente imputable al deudor). Sólo en el pensamiento jurídico
sistemático del iusnaturalismo moderno surgió la pregunta por el lugar de la
resolución en el derecho de obligaciones y contratos; y se reparó en que el
incumplimiento podía ser calificado técnicamente como una condición de la
resolución.

Uno de los mayores problemas de la doctrina clásica del contrato es que está
marcada por un espíritu de abstracción excesivo, que proviene de las grandes
tradiciones del derecho natural racionalista (aunque domesticada, en nuestra
tradición, por el pragmatismo de POTHIER). Del mismo modo como la doctrina
clásica construida en el S. XIX se alimenta de un solo principio (autonomía
privada del contratante concebido como homus oeconomicus), también la
resolución se ha construido de una manera mecánica, en perjuicio de una
racionalidad práctica que atiende a los fines específicos de la institución.

ii. Mientras la condición resolutoria ordinaria produce efectos ipso facto, la tácita
otorga una opción al acreedor para demandar la resolución del contrato o su
ejecución en naturaleza, en ambos casos con la indemnización de perjuicios
correspondiente. De esta forma la resolución es un derecho potestativo del
acreedor, alternativo al de cumplimiento en naturaleza; como se ha visto, la
jurisprudencia ha entendido que también es alternativo a la indemnización de
perjuicios.

iii. Según el art. 1489 I, “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.” De la lectura de este inciso,
se desprende que el hecho futuro e incierto que constituye la condición es el
incumplimiento de lo pactado por parte de alguno de los contratantes. El
efecto que se sigue del cumplimiento de la condición, es el reconocimiento al

130 
 
 
 

acreedor de medios de tutela, entre los que se encuentra la resolución (art.

1489 II).

En las condiciones resolutorias ordinarias, el evento futuro o incierto es el que

determinen las partes, a excepción del incumplimiento.

iv. Mientras la condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza de los

contratos, las condiciones resolutorias ordinarias son un elemento accidental
que permite su adecuación a eventos futuros de acuerdo con un plan diseñado
y acordado por las partes.

Atendido que la condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza (y no

de la esencia), admite convenciones modificatorias y puede ser renunciada. De
hecho, las convenciones que regulan el desistimiento o la forme de ejercer el
derecho de resolución del contrato son muy importantes. Las convenciones
resolutorias no están sujetas a normas legales de orden público y se trata de
convenciones accidentales que modifican un elemento de la naturaleza del
contrato.

b. Contratos en que procede la condición resolutoria tácita

371. El artículo 1489 es inequívoco respecto a la procedencia de la condición resolutoria

tácita en los contratos bilaterales. Por eso, la resolución también puede ser estudiada
como un efecto específico de los contratos bilaterales, conjuntamente a la excepción
de contrato no cumplido y a la teoría de los riesgos.

372. Sin embargo, en la práctica se han planteado algunas preguntas que van más allá de
la interpretación textual:

i. En primer lugar, ¿qué sucede con ciertos contratos que si bien son bilaterales,
no parece razonable dotarlos de la acción resolutoria tácita?

Un caso es el contrato de transacción. Se dice que en él no tiene lugar la acción

derivada del cumplimiento de la condición resolutoria tácita, porque la ley
señala que produce el efecto de cosa juzgada en última instancia (art. 2460),
vale decir, es un sustituto funcional de una sentencia ejecutoriada. Siendo esto
así, no podría volverse a discutir el mismo conflicto por las mismas partes. En
ocasiones, así se ha fallado en la jurisprudencia chilena. Con todo, se puede
afirmar que si se tuviere que encontrar un contrato que debe ser cumplido, es
el de transacción. Sin embargo, aunque plantee dudas esta interpretación
doctrinal, nada debiere impedir demandar la resolución al acreedor
insatisfecho en lo que le ha sido prometido en virtud de una transacción. El
efecto de cosa juzgada impide que la disputa entre las partes pueda ser

131 
 
 
 

revivida en un juicio posterior, pero no parecen haber razones de orden

público que impidan al acreedor optar por la resolución como medio de tutela
en caso de incumplimiento.

El artículo 2460 señala que procede contra el contrato de transacción la acción

de nulidad absoluta y relativa. De la circunstancia que esa norma no se refiera
expresamente a la resolución no se sigue que esta no sea admisible como
medio propicio para dar fin a sus efectos.

ii. Otro importante acto del cual se señala que no es procedente la acción
resolutoria tácita es la partición. Es frecuente que por medio de la partición de
la herencia (una universalidad jurídica) se adjudiquen bienes a un comunero
en mayor proporción a la que le corresponde efectivamente. Cuando se otorga
ese exceso, nace para este comunero favorecido la obligación de pagar a los
demás comuneros un alcance por su exceso. Se trata de un crédito que tiene
por antecedente la sentencia o acuerdo de partición. Surge entonces la
pregunta de si es procedente la acción resolutoria tácita en caso que el
antedicho comunero no cumpla con la obligación de pagar ese alcance. Al
respecto se ha dicho que la resolución no es procedente.

La partición no es propiamente un contrato, sino el resultado de un acto

judicial o convencional (entre los comuneros) que tiene una función
declarativa. Por mucho que pueda dar lugar a derechos y obligaciones, no se
trata propiamente de un contrato sino de un crédito que tiene por fundamento
la restitución en dinero de lo recibido en exceso por alguno de los comuneros.

iii. ¿Qué sucede con aquellos contratos que siendo en su origen unilaterales,
devienen durante su desarrollo en bilaterales, esto es con los llamados por la
doctrina contratos sinalagmáticos imperfectos? En general, estos contratos
devienen en bilaterales, porque surgen con posterioridad a su celebración
obligaciones restitutorias del acreedor para con el deudor.

La generación posterior de obligaciones restitutorias no da al contrato las

características de bilateral. En los contratos bilaterales existe una
interdependencia entre las obligaciones de una y otra parte, la que al inicio se
muestra en la causa como requisito de constitución y validez, y durante su
vigencia en la excepción de contrato no cumplido y en la condición resolutoria
tácita. En los contratos sinalagmáticos imperfectos, en tanto, las obligaciones
respectivas no se explican una en razón de la otra. Así, la obligación del
acreedor de reparar los gastos de conservación de la cosa dada en depósito
emana de las circunstancias que hicieron incurrir en esos gastos, y no se
explica en razón de la obligación del deudor de restituir la cosa. Asimismo, no

132 
 
 
 

se puede afirmar que el deudor contrae su obligación motivado por la

restitución que se le hará de los gastos en que incurra.

Por lo demás, en tal eventualidad la ley otorga al deudor un derecho legal de

retención, que es un derecho de garantía aún más fuerte que la misma acción
resolutoria tácita.

(i) Véanse los artículos 2193 respecto del eventual crédito del comodatario; 2235 y 2236,
respecto del depósito; 2401 II, respecto de la prenda; (ii) ¿tendría alguna función práctica
conferir derecho de resolución por incumplimiento de las obligaciones restitutorias que el
deudor pueda tener contra el acreedor?

iv. Un tratamiento especial merece el mutuo. Tradicionalmente se ha sostenido

que, por el hecho de ser un contrato unilateral, no procede a su respecto la
acción resolutoria tácita, dado el tenor del artículo 1489. En efecto, el contrato
de mutuo es un contrato real, que se perfecciona por la entrega que el
mutuante (prestamista) hace del dinero o de la cosa genérica al mutuario, de
modo que sólo resulta obligado este último. Así lo ha entendido la doctrina.

Sin embargo, se puede afirmar razonablemente lo contrario. Lo más

característico de la acción resolutoria no es la bilateralidad del contrato, sino
su onerosidad; pues es en razón de ésta que una obligación se explica por la
otra (CLARO SOLAR). Por consiguiente, procedería la resolución al menos en el
mutuo con intereses. En la práctica, como una medida de seguridad se suele
pactar expresamente la acción resolutoria.

La dificultad con el mutuo es práctica, porque la acción de cumplimiento suele ser idéntica que
la restitutoria procedente de la resolución (y eventualmente más extensa, si se han pactado
intereses penales).

Importante en el mutuo es la cláusula usual que devenga la obligación completa si no se pagan

intereses ya devengados. La jurisprudencia estima que si se pacta aceleración ipso facto del
crédito completo no es necesaria reconvención alguna para que el deudor esté en mora.

c. Fundamentos de la condición resolutoria tácita

373. El fundamento de la acción resolutoria ha sido explicado a la luz de diversas

doctrinas:

i. Una explicación subjetiva pone atención en una presunta voluntad de las

partes de desligarse de las obligaciones contraídas si el otro no cumple con la
suya. Las partes no asumen los tecnicismos de una misteriosa resolución
convenida tácitamente, sino cada contratante entiende que su obligación es
correlativa a su derecho de crédito contra la otra parte. La resolución se

133 
 
 
 

justifica, desde este punto de vista, como una cláusula que las partes habrían
razonablemente pactado si hubiesen planificado el contrato y que el derecho
civil da por subentendida si no se ha convenido en renunciar al derecho a
pedirla.

ii. También se ha señalado que la resolución se puede explicar a partir de la

noción de causa (CAPITANT). En general, se afirma que en los contratos
bilaterales una obligación es causa de la otra, de modo que la inobservancia de
lo pactado por uno de los contratantes priva de sustento a la convención, de
manera que debe darse al afectado la facultad de resolver el contrato, es decir,
de acabar con sus efectos.

Esta doctrina extrapola la causa, que es un elemento inicial de validez del acto,
hacia sus efectos. El contrato que una de las partes ha incumplido es válido,
pero resulta a posteriori ineficaz porque es resuelto. Un concepto dinámico de
causa, que estaría presente durante todo el curso del iter contractual tampoco
es una explicación que se avenga con la razón práctica que subyace a la
resolución y es una doctrina innecesaria, pues basta atender a la
interdependencia entre las obligaciones en un contrato bilateral. Además es
peligrosa, porque si la resolución se vincula a la causa se la tiende a confundir
con la nulidad, en circunstancias que ello no se ajusta a su naturaleza, ni a sus
efectos.

374. En definitiva, resulta más razonable comprender la resolución sobre la base de la

interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales. Bajo este horizonte
comprensivo, la resolución es un medio de tutela que sirve al acreedor para
desligarse de un contrato que ya no puede satisfacer los intereses que lo impulsaron
a contratar; así, evita riesgos de mayores consecuencias adversas del
incumplimiento y puede obtener por vías distintas al contrato cuyo fin ve frustrado
el beneficio esperado con el contrato.

Aceptar que el fundamento de la resolución se encuentra en la interdependencia

de las obligaciones es también más fértil, a su vez, para comprender de manera
adecuada los requisitos y efectos de este medio de tutela contractual.

En particular, ha llevado a exigir, para dar lugar a la resolución, que el

incumplimiento sea significativo, a la luz de los intereses contractuales del
acreedor. Un incumplimiento de escasa importancia no daría lugar a un interés
legítimo para poner fin a la relación contractual, porque no compromete la
reciprocidad de la relación contractual. También hay una exigencia de lealtad
(buena fe) comprometida, porque en tal situación el irrelevante incumplimiento de
la otra parte puede ser un pretexto para poner fin a una relación contractual, que
ha devenido inconveniente para el acreedor. Asimismo, ha servido para que, con

134 
 
 
 

una visión más funcional del contrato, no se exija la imputabilidad del deudor
para ejercer el derecho a resolver (siempre y cuando exista un incumplimiento
significativo). El acreedor tiene un derecho alternativo a pedir la resolución o el
cumplimiento en naturaleza o en valor.

375. La principal y más general de las normas aplicables es el artículo 1489, que establece
la condición resolutoria como elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales.
Luego, en el inciso segundo, señala: “Pero en tal caso (esto es, a diferencia de la
condición resolutoria ordinaria), podrá pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.

La regla es reformulada en distintas palabras a propósito de la compraventa y de

otros contratos. Así el artículo 1826 dispone que en caso de incumplimiento del
vendedor de la obligación de entregar la cosa convenida, “el comprador podrá a su
arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él”; y, a la inversa, si el comprador está en
mora de pagar el precio, “el vendedor tendrá derecho a exigir el precio o la resolución de la
venta”. Normas dispersas en la regulación de otros contratos contienen el mismo
principio, bien que bajo distintas expresiones.

376. Cuando se verifica el hecho futuro e incierto del cual pende la condición resolutoria
tácita, esto es, el incumplimiento de las obligaciones contraídas por una parte, a la
parte afectada se le conceden dos acciones dirigidas directamente a enfrentar ese
incumplimiento: la resolución y la ejecución forzada. Además, la ley señala que se
puede demandar indemnización de perjuicios. La formulación del regla del artículo
1489 II se explica porque la acción de ejecución y de resolución son incompatibles
entre sí (por eso es una opción alternativa entre ambas), mientras que la de
indemnización de perjuicios es compatible con cualquiera de ellas. No es razonable
sacar conclusiones adicionales a partir del texto de esa regla.

En lo que aquí importa, sin embargo, el cumplimiento de la condición no genera un

efecto de resolución ipso iure en el contrato. El perjudicado tiene derecho a elegir y
ejercer el remedio que resulte más conveniente. Dicho de otro modo, el solo hecho
del cumplimiento de la condición resolutoria tácita no resuelve el contrato, toda vez
que la ley consagra un derecho alternativo a la resolución y la ejecución en
naturaleza o en valor. El incumplimiento no tiene por consecuencia la resolución de
pleno derecho del contrato, como ocurre con la condición resolutoria ordinaria. La
regla se explica porque de lo contrario los efectos del contrato quedarían al arbitrio
del deudor, quien, si le fuere más conveniente, podría no cumplir lo pactado y el
contrato se entendería resuelto (en tal caso en su beneficio).

377. Al consagrar un derecho alternativo en el artículo 1489 el legislador ha reconocido al

acreedor un derecho de opción entre los remedios. Ambos son incompatibles,

135 
 
 
 

porque carece de sentido entablarlos conjuntamente. Pero nada impide que sean
ejercidas una en subsidio de la otra.

Se ha señalado, también, que el acreedor no puede solicitar la resolución cuando

previamente ha entablado la acción de ejecución forzada, pero el pago ha resultado
insuficiente, en razón de que no pudo hacerse de bienes suficientes o por otra razón.
Alguna jurisprudencia ha dicho en estos casos, que la acción resolutoria se hace
improcedente porque el acreedor ya ejerció una opción y se pagó contra el
patrimonio del deudor. Sin embargo, en tal hipótesis ocurre un nuevo
incumplimiento, porque el acreedor ha visto frustrada su pretensión de pagarse en
naturaleza o en valor, de modo que no hay razón para negarle en tal caso que opte a
posteriori por la resolución (bajo el supuesto de que se trata de un incumplimiento
esencial).

378. Si son varios los acreedores, el derecho alternativo que consagra el artículo 1489 se
rige, por analogía, por la regla del artículo 1526 N°6. No puede ocurrir en tales casos
que algunos acreedores pidan la ejecución en naturaleza y otros opten por la
resolución. Por eso, si los acreedores son más de uno, deben de consuno optar por la
resolución o la ejecución forzada, una vez cumplida la condición.

d. Análisis crítico de los requisitos que tradicionalmente se han exigido para el ejercicio de la
acción resolutoria

379. La doctrina civil clásica considera como requisitos para el ejercicio de la acción
resolutoria los siguientes:

1) Es necesario ejercer una acción judicial por virtud de la cual se opte por la
acción resolutoria.

2) Cualquier incumplimiento puede dar lugar a resolución.

3) La condición resolutoria opera cuando hay un incumplimiento imputable al

deudor.

4) El acreedor no debe estar en mora.

5) Es necesaria una sentencia judicial que declare la resolución.

6) El acreedor debe haber cumplido o estar dispuesto a cumplir su propia

obligación para poder ejercer su derecho a resolver.

A continuación serán revisados estos requisitos, bajo una mirada más bien crítica.

136 
 
 
 

1) La resolución debe ser declarada judicialmente

ɑ. Doctrina clásica en Chile

380. Se ha señalado que en la medida que la resolución no se produce ipso iure, sus
efectos dependen de una sentencia judicial firme (o que al menos cause ejecutoria).

Esta conclusión va de la mano de la doctrina francesa clásica, que tiene por

antecedente el artículo 1184 de ese código, que dispone: “La resolución debe ser
demandada judicialmente”. De acuerdo con esta tesis ampliamente respaldada por la
doctrina chilena clásica, la opción del acreedor por pedir la resolución, deja
pendiente sus efectos hasta que una sentencia la declare: “El acreedor no tiene jamás
un derecho estricto a la resolución, pues ella no tiene lugar en virtud del contrato, es el juez
el quien la pronuncia por razones de equidad… La resolución no llega a ser definitiva sino
cuando la sentencia ha adquirido la autoridad de cosa juzgada” (CLARO SOLAR, 189).

Como se verá enseguida, esta tesis enerva la función de protección expedita del
crédito contractual que cumple la resolución, razón por la cual ha sido
progresivamente abandonada en el derecho comparado; incluso por la
jurisprudencia francesa (contra el texto expreso antes referido). La regla general en
el derecho contemporáneo y uniforme (incluida la CISG, que está incorporada a
derecho chileno) es que la resolución se produzca en virtud de una declaración
unilateral recepticia del acreedor que opta por resolver.

β. Análisis crítico del requisito

381. En principio hay dos formas de entender la manera cómo opera la resolución: (1)
como una acción judicial; o, (2) como un acto unilateral de término o resolución del
contrato.

La tendencia general del derecho moderno de contratos prefiere la segunda opción.

Así se regula en el BGB alemán (artículo 323), en el Código Civil holandés (artículo
88.1), en los PDEC (§ 9.301) y en la CISG (artículo 49). Así también lo asumen los
PDLAC.

Por cierto que la declaración resolutoria del acreedor puede ser desafiada
judicialmente por el deudor. En caso que la resolución sea pedida de mala fe, el
acreedor deberá responder, pero ello no obsta a que sea entendida como un derecho
potestativo.

382. Por el contrario, en el derecho chileno se ha optado tradicionalmente por la primera

opción. A tal efecto ha sido entendido el artículo 1489 II: “Pero en tal caso podrá el
otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios”. La norma claramente establece que la resolución

137 
 
 
 

por incumplimiento no se produce ipso facto. Se ha entendido que pedir supone

demandar judicialmente.

383. Sin embargo, existen otras normas que permiten inferir que la resolución resulta de
un acto unilateral del acreedor.

1) El artículo 1826 II dispone que si “si el vendedor por hecho o culpa suya ha
retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el
contrato o desistir de él” (nada dice de acción judicial);

2) El artículo 2101 respecto de la sociedad, en cuya virtud los socios “tendrán

derecho para dar la sociedad por disuelta” si uno de ellos incumple la obligación
contraída en el contrato que le dio origen;

3) El artículo 1926 II, según el cual en caso de disminución notable de la utilidad

que el contrato de arrendamiento pueda prestarle al arrendatario, podrá éste
desistir del contrato.

En otras palabras, al referirse a la manera cómo opera la condición resolutoria tácita,

en no pocos casos el Código Civil lo hace de una manera que no se aviene con la
exigencia de una acción judicial. A veces, da entender que la acción es judicial (por
ejemplo, el artículo 1873, habla de la facultad del vendedor de exigir la resolución
por incumplimiento del comprador). Sin embargo, el manejo diferenciado del
lenguaje en estas disposiciones no es casual, sino expresa un cierto juego de lenguaje
en que el legislador expresa una cierta predisposición a que la resolución no sea
necesariamente judicial. A eso se agrega, que el Código Civil no haya seguido en la
materia al código francés, que expresamente señala que la resolución debe ser
demandada judicialmente (artículo 1184 III).

384. En todo caso, la resolución no es el resultado de una sentencia constitutiva, sino

requiere simplemente de una declaración unilateral recepticia en que el acreedor opte
potestativamente por la resolución. Es una opción al arbitrio del acreedor en caso de
incumplimiento esencial del deudor. Es la solución que claramente adopta el
derecho chileno, y es consistente con todos los ordenamientos de derecho uniforme
y también de los principales derechos nacionales.

Incluso en el derecho francés, donde una norma expresa establece que ‘la resolución
debe ser demandada judicialmente’ (artículo 1184 III), la jurisprudencia ha aceptado la
resolución unilateral en casos de incumplimientos graves que requieren para el
acreedor de solución urgente.

A su vez, la CISG, que es derecho internacional privado material incorporado por

ratificación al derecho chileno, dispone que el vendedor puede declarar resuelto el
contrato si el comprador incumple cualquiera de las obligaciones esenciales del

138 
 
 
 

contrato (artículo 64.1); el mismo derecho da al comprador por incumplimiento de

las obligaciones esenciales del vendedor (artículo 48.1).

385. La resolución declarada judicialmente es un absurdo desde el punto de vista

funcional y eso explica la convergencia de los ordenamientos comparados.

En la práctica contractual más desarrollada, especialmente en contratos complejos,

no hay contrato en que el acreedor de la obligación específica –de construcción o
abastecimiento, por ejemplo- no exija la potestad de poner término al contrato en
caso de incumplimiento del deudor. Es usual que esta facultad esté reglada con
plazos para cumplir o corregir la prestación, de modo de proteger el interés del
deudor. Sin embargo su introducción es usualmente una condición para convenir el
contrato. El mayor interés del acreedor es obtener la prestación correcta y en tiempo,
y eso supone poder deshacerse expeditamente de un contrato que no satisface su
interés.

De hecho, la resolución es el remedio más eficiente para obtener por sustitución de

deudor el beneficio contractual esperado. Buena parte de las dificultades
probatorias y procedimentales de la indemnización de perjuicios son evitadas por el
borrón y cuenta nueva que permite poner término unilateralmente a la relación
contractual en razón del incumplimiento.

386. No parece necesaria una reforma legislativa para que se establezca

jurisprudencialmente este criterio. El ejemplo del derecho francés de jurisprudencia
contra legem muestra que una necesidad de adaptación surge del juego recíproco de
derechos y deberes de las partes en un contrato oneroso. En definitiva, como en
todas las cuestiones jurídicas más delicadas, existe un conflicto de bienes o fines que
deben ser arbitrados por el derecho. Y el incumplimiento grave del deudor debe dar
lugar a un medio de tutela resolutorio urgente.

387. La resolución declarada por el acreedor en razón de incumplimiento puede dar

lugar a una disputa judicial. Sea que la resolución haya sido demandada
judicialmente por el acreedor o que el deudor haya impugnado la resolución
comunicada por el acreedor, la sentencia que se pronuncia a su respecto es
típicamente declarativa y no constitutiva (declara el acto resuelto porque así optó el
acreedor). En uno y otro caso, el juez debe pronunciarse acerca de si procede la
ejercer el derecho a resolución del acreedor (si el acreedor demandare resolución
por vía judicial) o si ha ejercido correctamente su derecho a resolver (si el deudor
impugnara el derecho a resolver).

En otras palabras, la disputa judicial es siempre posible, sólo que la resolución

concebida como derecho potestativo del acreedor en caso de incumplimiento
esencial de la contraparte altera la posición estratégica de las partes: el acreedor no

139 
 
 
 

debe esperar sentencia judicial para entender que el contrato está resuelto y puede
abastecerse de otra manera de la prestación que le resulta necesaria.

388. La resolución declarada unilateralmente debe estar sujeta a las reglas de respeto del
interés legítimo del deudor. El riesgo de que la facultad de resolver unilateralmente
un contrato devengue en una indefensión del deudor requiere de ciertas
precauciones. La primera es la esencialidad o gravedad del incumplimiento. La
segunda es que la declaración no sea súbita o inopinada. Por eso, el acreedor deberá
advertir al deudor acerca su decisión de pedirle la resolución y otorgarle
normalmente un plazo razonable para que cumpla, a menos que de las
circunstancias se siga que el otorgamiento de ese no le es exigible al acreedor (por
ejemplo, si el deudor ha rechazado realizar el pago, o si habiéndose pactado un
plazo, el acreedor carece de interés en la prestación tardía). Se trata de deberes de
lealtad recíproca que exige la buena fe y que son generalmente consagrados por la
ley o por la jurisprudencia comparada.

2) Cualquier incumplimiento da lugar a la resolución

ɑ. Doctrina clásica

389. Tradicionalmente se ha sostenido que basta cualquier incumplimiento para pedir la

resolución, simplemente porque la ley no distingue. La pregunta por la relevancia
del incumplimiento que da lugar resolución no llegaba siquiera a plantearse. En los
últimos años, la doctrina (PEÑAILILLO) y la jurisprudencia han cambiado de
orientación, exigiéndose que el incumplimiento sea esencial.

β. Doctrina del incumplimiento esencial

390. Aceptar que cualquier incumplimiento puede dar lugar a la resolución del contrato
es cuestionable. Puede ocurrir, por ejemplo, que el deudor haya cumplido su
obligación en lo sustancial, faltando sólo una porción insignificante o que lo
prestado tenga un defecto reparable. Por eso, la tendencia generalizada en el
derecho comparado va por el camino de conceder la acción resolutoria únicamente
cuando hay un incumplimiento grave o esencial. En otras palabras, el
incumplimiento resolutorio es calificado por la relevancia.

Esta restricción evita que la resolución sea ejercida como un instrumento de la mala
fe del acreedor. Por lo demás, es compatible con la finalidad de los remedios
contractuales, cual es, permitir la satisfacción de los intereses del acreedor.

391. La exigencia de esencialidad ha sido recogida por los principales instrumentos

internacionales de derecho de contratos. Así lo hace el artículo 49 I de la CISG y el
artículo 9.301 de los PDEC. Esta última normativa es bastante ilustrativa a efectos de

140 
 
 
 

entender qué debe entenderse por incumplimiento esencial. A saber, el artículo

8:103 de los PDEC señala que

“el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la

observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando
el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que
legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera
previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) O cuando el
incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para
entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra
parte”.

3) Sólo el incumplimiento imputable al deudor puede dar lugar a resolución

ɑ. Doctrina clásica

392. La exigencia de imputabilidad asimila el remedio resolutorio a una norma de

responsabilidad. Se suele fundar en los siguientes argumentos:

1) El artículo 1489 concede al acreedor la resolución o la ejecución forzada, más

indemnización de perjuicios. En circunstancias que la doctrina clásica señala
que esta última siempre requiere de un juicio de negligencia, se extiende el
requisito de la culpa a la resolución. Se señala que sólo si es imputable el
incumplimiento puede haber lugar a la responsabilidad en sentido estricto, de
modo que el artículo 1489 II al asociar la resolución a la indemnización le hace
extensibles los requisitos de aquélla (CLARO SOLAR).

2) El ejercicio de la resolución requiere de la mora del deudor, y ésta en sí misma

supone imputabilidad. Sin embargo, ya se ha discutido que la mora lleve
envuelto un juicio de imputabilidad. La mora sólo consiste en poner al deudor
en situación de incumplimiento. Por eso, el sólo hecho de ejercer la acción
resolutoria o declarar unilateralmente la resolución, cuando proceda, pone al
deudor en mora a efectos de la resolución.

β. Análisis crítico de la exigencia de imputabilidad

393. Atendidos los fundamentos de la resolución, es cuestionable exigir imputabilidad en

el incumplimiento para dar lugar a este remedio. Por lo demás, dicho requisito
tampoco se desprende del texto del artículo 1489.

En efecto, el artículo 1489 no menciona que sea necesaria la imputabilidad para

solicitar la resolución. La doctrina tradicional concluye este requisito a partir de que
la resolución pueda ir acompañada de indemnización; sin embargo, el

141 
 
 
 

cumplimiento forzado también puede ser acompañado de una indemnización de

perjuicios moratoria, y es claro que dicha acción no exige imputabilidad.

394. Como se verá más adelante, al tratar sobre la cuestión de los riesgos de la
imposibilidad de ejecutar la prestación, asumir que la resolución exige un
incumplimiento imputable supone poner el riesgo de la imposibilidad de la
prestación a cargo del acreedor. En efecto, si se exige imputabilidad para dar lugar a
la resolución de los contratos bilaterales, si el deudor no cumple por una razón que
le es inimputable (caso fortuito), el acreedor tendrá que cumplir su obligación
correlativa porque el contrato sigue subsistente (en tanto la resolución no ha podido
operar).

Esta solución es discutible porque hace recaer los riesgos en quien no los controla.
Por eso, la tendencia en derecho comparado es que baste el incumplimiento
relevante para dar lugar a la resolución, sin exigir que sea un incumplimiento
imputable.

Esta solución es coherente con la funcionalidad del medio de tutela resolutorio, al

permitir al acreedor poner fin a un contrato que no ha satisfecho el interés
perseguido y en el cual ya no tiene interés. Pero también es congruente con los fines
específicos de la resolución, que atiende a la interdependencia de las obligaciones en
los contratos bilaterales y no es propiamente una sanción al incumplimiento
imputable. En sus orígenes en el derecho canónico era esta la justificación, pero en el
derecho contemporáneo la resolución ha pasado a ser un remedio neutro, basado en
el incumplimiento. Sólo en la defectuosa ejecución de obligaciones de medio se
requiere un juicio de negligencia; pero ello es consecuencia de que en tales casos el
incumplimiento supone esa calificación.

De la manera que aquí se propone es tratada la resolución en el derecho francés y español. Véanse
también artículos 49 de la CISG, y artículo 9:301 de los PDEC, como asimismo los PDLC.

4) El deudor debe estar en mora

ɑ. Doctrina clásica

395. La mora es la posición jurídica de incumplimiento determinante a efectos de la

indemnización de perjuicios por el atraso. La jurisprudencia y la doctrina clásica
han entendido que la mora es efectivamente un requisito de la resolución. El
problema se presenta especialmente respecto de la resolución por declaración del

142 
 
 
 

acreedor; en tal caso no se cumpliría el requisito del artículo 1551 No3No 3, que exige
reconvención judicial para que el deudor sea constituido en mora.

β. Análisis crítico

396. No existen razones de texto para asumir que la resolución requiera la previa
constitución en mora del deudor. El artículo 1489 no menciona la mora, sino sólo
señala que el cumplimiento forzado y la resolución pueden pedirse conjuntamente a
una acción indemnizatoria. Por lo demás, si la mora no es un requisito del
cumplimiento forzado no se entiende por qué debe serlo de la resolución. El artículo
1553 confirma lo anterior respecto de las obligaciones de hacer, pues no contempla
la resolución por incumplimiento dentro de las opciones a que tiene derecho el
acreedor cuando el deudor se ha constituido en mora.

397. Por eso, no es tan simple argumentar que la mora, entendida como situación
jurídica objetiva de incumplimiento, no juegue ningún papel en la acción
resolutoria. En derecho, sin embargo, la declaración resolutoria supone que el
deudor esté situación jurídica de incumplimiento. La comunicación al deudor de
que el contrato se resolverá si no se ejecuta la prestación en el plazo razonable que
se señale, cumple precisamente esa función; en casos en que la petición de
cumplimiento sea innecesaria de acuerdo con la lealtad exigida por la buena fe, la
propia demanda judicial o la declaración resolutoria del acreedor serán suficientes a
este efecto.

5) El acreedor no debe estar en mora

ɑ. Doctrina clásica

398. Usualmente se ha dicho que la mora es un presupuesto del ejercicio de la resolución.

De ahí que no pueda solicitar la resolución de un contrato quien no lo ha cumplido
o no se allana a cumplirlo (artículo 1552). En efecto, si se atiende a que la ‘mora
purga la mora’, el deudor demandado podría oponerse a la resolución mediante la
excepción de contrato no cumplido del artículo 1552.

Concebida como una sanción, la resolución no puede ser ejercida por quien esté en
estado de incumplimiento de su propia obligación: quien está en falta no puede
alegar la falta del otro.

Así ha sido entendida la norma del artículo 1552 que señala:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

143 
 
 
 

β. Análisis crítico del requisito

399. La norma del artículo 1552 se refiere a la mora y su relevancia está limitada a la
responsabilidad contractual en sentido estricto y a los efectos en materias de riesgos
que la propia norma impone.

La responsabilidad contractual de cada parte para con la otra no tiene lugar en el

caso de mora recíproca, porque ninguna de las dos partes está en mora por su
propio incumplimiento y, por consiguiente, no puede estar sujeto a deber alguno de
indemnizar a la otra. Por otra parte, la ausencia de mora del deudor evita que éste
corra con los riesgos del cuerpo cierto debido.

En casos de incumplimiento recíproco de un contrato, impedir a las partes

demandar la resolución supone atarlas a un contrato que ninguna de ellas está
dispuesta a cumplir. Por eso, el requisito de la mora puede ser disfuncional a los
fines de la resolución como remedio contractual.

La norma del artículo 1552 contiene una cierta paradoja, porque estando ambos
contratantes en mora, ninguno lo está (PEÑAILILLO, 414). En tal situación es posible
que alguno de los contratantes esté legítimamente interesado en que la relación
contractual infructuosa quede resuelta. Por eso, no hay razón para estimar ilegítimo
ese interés. Aunque no esté resuelto expresamente por la ley, debiere entenderse el
incumplimiento recíproco no impide ejercer el derecho a la resolución (ídem).

De los fundamentos de la resolución se desprende que es conveniente admitir la

resolución del contrato cuando el incumplimiento recíproco es permanente. De esa
manera se pone fin a la incertidumbre que supone mantener en el tiempo un
contrato incumplido por ambas partes. En Chile existe jurisprudencia que se ha
pronunciado en ese sentido.

Como se más adelante, hay buenas razones para una interpretación más pragmática
de la resolución (como en general del derecho de obligaciones). Esto vale para los
efectos del incumplimiento recíproco en materia de resolución. No hay razón para
negar en ese caso la resolución a la parte interesada en terminar la relación
contractual. El contratante puede no estar dispuesto a pagar su propia obligación
precisamente porque no confía en el otro. En un juego de desconfianzas recíprocas,
es invalidante para las partes mantener vigente una relación que ninguna está
dispuesta a cumplir. La buena fe es correctivo para el abuso de este derecho.

6) La acción puede ser enervada por pago hasta la vista de la causa en segunda
instancia

ɑ. Doctrina clásica

144 
 
 
 

400. El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil dispone que la excepción de pago
efectivo de la deuda puede oponerse en una época distinta que la contestación de la
demanda, como establece el artículo 309. A condición de que funde en antecedente
escrito, la excepción de pago puede alegarse hasta la citación para oír sentencia en
primera instancia, o hasta la hasta vista de la causa en segunda instancia. Si esa
norma tuviere efecto sustantivo, se presentaría el absurdo de que el día antes de los
alegatos en Corte de Apelaciones pueda presentarse un certificado de pago por
consignación o un aviso de depósito bancario.

401. La resolución opera en la concepción clásica como un remedio más bien excepcional,
siguiendo fielmente, como fue costumbre por más de un siglo, la doctrina francesa
que enfatiza el cumplimiento en naturaleza de la obligación como remedio
preferente, con fundamento en el deber moral de observar el contrato. Esta
interpretación supone una extrapolación excesiva al derecho chileno de la norma del
artículo 1184 III del código francés, que luego de señalar que la resolución debe ser
demandada judicialmente, dispone que el juez puede otorgar al deudor un plazo
para cumplirla.

La doctrina casi unánime y la antigua jurisprudencia han entendido que la norma

tiene efectos sustantivos, esto es, que el pago se puede hacer válidamente hasta las
épocas que señala el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil (a excepción de
RAMOS PAZOS, 174 y de Augusto ELGUETA).

β. Análisis crítico

402. La admisibilidad del pago durante el juicio de resolución, con fundamento en el

artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, parece por completo absurda.

La interpretación del artículo 310 del CPC que solía hacer la jurisprudencia y la
doctrina desnaturaliza la resolución como un remedio contractual cuya elección
queda al arbitrio del acreedor. En tanto la resolución es una opción del acreedor
(artículo 1489), no resulta admisible que pueda ser enervada mediante el pago que
hace el deudor durante el juicio, porque de ser así la opción quedaría al arbitrio del
deudor.

Asimismo, el sentido literal del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil
tampoco supone reconocer al deudor la facultad de pagar luego de que ha sido
ejercida la acción resolutoria. La disposición referida es una norma procesal que
debe interpretarse de acuerdo a los fines del derecho sustantivo. Lo que permite el
artículo 310 no es pagar durante el juicio, sino únicamente oponer la excepción de
pago durante el juicio (esto es, alegar que la obligación fue cumplida antes de que se
trabase la litis). Es decir, hay que distinguir el pago que pretende hacerse durante el
juicio para enervar la acción, de la excepción de pago propiamente tal: el primero ya

145 
 
 
 

no puede hacer una vez que el acreedor ha optado por la resolución, de modo que
no es sustantivamente eficaz una excepción de pago interpuesta durante el juicio en
se discute acerca de la resolución.

El retardo en conseguir la resolución, en razón del tiempo que toma un juicio

ordinario, sumado a la incertidumbre acerca de si el deudor enervará la terminación
del contrato, produce que la vía resolutiva deje de ser el instrumento expedito que
requiere el acreedor para terminar con una situación contractual que no le ha traído
el beneficio esperado y por el que ha pagado o estaría dispuesto a pagar. El
propietario que contrata la construcción de una casa o de una instalación industrial
está interesado en obtener el resultado oportuno y correcto. La resolución le permite
sustituir al deudor por un tercero que pueda contratar con él para satisfacer ese
interés contractual. Si se posterga la resolución y ésta, además, puede ser enervada
durante el juicio, se diluye el interés legítimo que el acreedor puede tener en el
remedio resolutorio.

e. Algunas consideraciones para la correcta interpretación de las normas sobre resolución por
incumplimiento

403. La interpretación tradicional de las normas sobre resolución no es adecuada a los

fines del remedio contractual ni es consistente con su regulación en el título de las
condiciones. Es el resultado, ante todo, de un concepto de incumplimiento
contractual que carece de todo fundamento en el derecho de contratos, que lo
confunde con la imputabilidad requerida para dar por establecida la
responsabilidad contractual en sentido estricto (indemnización de perjuicios). En
segundo lugar, no atiende a la función primordial de la resolución, como es que el
acreedor pueda eficazmente poner término a una relación contractual que no ha
satisfecho su expectativa normativa de cumplimiento, permitiéndole satisfacer su
interés por otros medios (con un nuevo contrato, por ejemplo).

En definitiva, las reglas legales deben interpretarse desde un punto de vista

teleológico (artículo 19 II), lógico (artículo 22 I) y sistemático (artículo 22), de manera
que permitan razonablemente al acreedor satisfacer los intereses que el remedio
resolutorio le provee.

El propio derecho le otorga en tal caso una opción por la resolución. La crítica a la
doctrina clásica de la resolución se fundamenta en el derecho vigente, sólo que
comprendido de una manera que atiende a su función y no desde la perspectiva de
una artificiosa mecánica conceptual.

146 
 
 
 

f. Convenciones sobre desistimiento y resolución

404. En virtud de la autonomía privada, es posible que las partes (i) establezcan en favor
del acreedor la facultad de desistirse unilateralmente del contrato sin necesidad de
una acción judicial o (ii) decidan explicitar en el contrato la resolución por
incumplimiento, para que así, por ejemplo, opere de pleno derecho, sin necesidad
de que una sentencia judicial la declare.

(1) Cláusulas que otorgan el derecho a desistirse del contrato

405. Las cláusulas de desistimiento no necesariamente se vinculan al incumplimiento de

la otra parte o a algún evento específico.

En el derecho romano, había contratos en que se incluía esta facultad, como en el

contrato de compraventa, que permitía al vendedor desistirse del contrato
celebrado, cuando recibía una oferta mejor por la cosa.

406. La validez de las cláusulas de desistimiento podría cuestionarse, al entenderse como

una condición meramente potestativa del deudor (artículo1.478); pero no lo son,
desde el momento en que el derecho potestativo que confiere la cláusula persigue
poner fin a la relación contractual en su integridad y no sólo a la obligación del
deudor.

407. En Chile, algunos fallos han reconocido plena validez a las cláusulas de
desistimiento unilateral, sin perjuicio de las limitaciones existente en algunos
órdenes de protección como son el Derecho del Trabajo y la Ley del Consumidor. En
efecto, en las relaciones de consumo una cláusula que permite al acreedor desistirse
a su arbitrio del contrato o suspender unilateralmente su ejecución es considerada
una cláusula abusiva (artículo 16 letra a).

(2) Cláusulas de resolución por incumplimiento

408. El artículo 1879 del Código Civil se refiere a la convención que establece
expresamente que, por no pagarse el precio de la cosa, la compraventa se resuelve
ipso iure. Esta convención es conocida como pacto comisorio calificado y será
estudiada con mayor profundidad en el curso especial de contratos.

409. La cláusula de resolución ipso facto suele ser poco conveniente para el acreedor, que
pierde el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación por tal hecho. Ante
esto, se observa que hay cláusulas que le son más convenientes (ya sea porque
establecen resolución por la notificación que haga el acreedor al deudor, facultan al
juez o al acreedor para dar un plazo al deudor o dan un plazo de pago para enervar
la resolución, entre otras). En efecto, de alguna forma la cláusula de resolución ipso

147 
 
 
 

facto otorga al deudor la facultad de decidir, según cumpla o no su obligación, la

subsistencia o resolución del contrato.

410. Limitando los efectos de las cláusulas de resolución, surge el artículo 1879 dentro
del título de la compraventa, que limita la inmediatez de los efectos de la cláusula
de resolución ipso facto, otorgando al deudor un plazo para pagar dentro de 24 horas
desde la notificación judicial de la demanda y, así, enervar la acción resolutoria.

La doctrina clásica ha pretendido darle aplicación general a esas reglas, de manera

de someter cualesquiera cláusulas de resolución ipso facto a las reglas sobre pacto
comisorio en la compraventa (en sentido contrario, más recientemente, ABELIUK
§543).

En definitiva, lo que está en duda es si esta norma restrictiva de las cláusulas

regulatorias de la resolución se aplica o no a la obligación del vendedor en la
compraventa y a las obligaciones nacidas de otros contratos, o si sólo se aplica al
incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio, que es la
situación específicamente regulada por el artículo 1879.

Parece más sensato estimar que el artículo 1879 sólo se aplica a la obligación de
pagar el precio en una compraventa. Para ello hay razones históricas. Su origen se
encuentra en una ley especial que entregaba al vendedor el remedio resolutorio si el
comprador no pagaba el precio (lex cmisoria). No hay razón para extender su ámbito
de aplicación al extremo de llamar pacto comisorio cualquier pacto resolutorio, como
lo hizo la doctrina clásica (CLARO SOLAR, ALESSANDRI).

411. Los pactos resolutorios relativos al incumplimiento de la obligación del vendedor y

de las obligaciones emanadas de contratos diversos de la compraventa no están
sujetos a normas de orden público que limiten la autonomía privada. Sólo en
materia de consumidores existen reglas de orden público al respecto (Ley de
Consumidores, artículos 19 y 20, sobre el derecho del consumidor a pedir
resolución; y 16 letras a] y g]). Con esta limitación, las partes pueden celebrar una
gran variedad de pactos relativos a la resolución del contrato, como señalar qué tipo
de incumplimiento constituye la condición resolutoria o convenir un plazo desde el
requerimiento de pago para que el deudor pague o acordar que la resolución sólo
tiene lugar luego de una cierta notificación, entre muchos otros (como convenir en
un arbitraje técnico de conformidad de la prestación, por ejemplo).

g. Particularidades de los contratos bilaterales: resolución, excepción de contrato no cumplido

y criterios de atribución de riesgos

412. La resolución se hace cargo de las particulares complejidades prácticas que plantean
los contratos bilaterales (en general, en los onerosos). En los contratos bilaterales las

148 
 
 
 

prestaciones están en una relación funcional recíproca. Se relaciona estrechamente

con los otros efectos especiales de ese tipo de contratos, como son la excepción de
contrato no cumplido (que también es un remedio por sí misma) y con la doctrina
de los riesgos, como se analizará enseguida.

La resolución se plantea excepcionalmente en los contratos unilaterales gratuitos. Es

una consecuencia natural de un contrato que beneficia al deudor quien a su vez no
cumple con deberes de cuidado (así en el comodato, artículo 2177).

Por el contrario, no existe norma de resolución por no pago de intereses en el mutuo: ¿puede exigirse
restitución por el no pago de intereses? Véanse artículos 2191 ss. y Ley No 18.010 sobre Operaciones
de Crédito de Dinero.

h. Efectos de la resolución

413. Usualmente se señala que la resolución opera con efecto retroactivo. Sin embargo,
dicho postulado no es correcto, porque en ninguna parte el principio está
legalmente establecido. Las excepciones a ese principio son tan fuertes que lo hacen
inductivo a error.

414. La resolución del contrato por cláusula expresa o tácita produce los mismos efectos,
tratados en los artículos 1486 y ss. del título de las condiciones. La más importante
distinción al respecto es la que atiende a los efectos entre las partes y respecto de
terceros.

(1) Efectos respecto de las partes

415. El primer efecto de la resolución es dar lugar a obligaciones restitutorias de lo

recibido en virtud del contrato.

En cuanto al dinero, éste debe ser restituido reajustado, aunque no se haya pactado,
porque está aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que la diferencia de valor
del dinero debe ser considerada a efectos de determinar lo que se debe devolver
(por razones relacionadas con el enriquecimiento sin causa).

Si se trata de restituir otras cosas, el riesgo de que hayan perecido pertenece al

acreedor, a menos que se pruebe culpa del deudor (artículo 1486). En otras palabras,
de acuerdo con el texto de esta regla, los efectos de la resolución pierden
importancia para el acreedor cuando se ha destruido la cosa en el poder de la
contraparte (que es deudora de la obligación de restituir). En efecto, en tal caso sólo
podrá recobrar el valor de la cosa destruida si prueba culpa del deudor. La tutela
indemnizatoria es en tal caso el remedio disponible.

149 
 
 
 

416. Las mejoras y deterioros recaen en el acreedor, a menos que éstos se hayan
producido por culpa (o hecho) del deudor, en cuyo caso el deudor debe compensar
los deterioros (artículo 1486 II).

En definitiva, la condición resolutoria sólo da lugar a restitución de la cosa y no de

sus frutos.

417. Las normas que regulan las restituciones surgidas de la resolución de un contrato se
diferencian en ciertos aspectos de las que se refieren a las propias de las prestaciones
mutuas en el título de la reivindicación. Por ejemplo, en el caso de la resolución, las
mejoras y deterioros recaen en el acreedor y los frutos son del deudor. En general,
las normas restitutorias de la resolución son benignas para el deudor, lo que se ve
compensado por el hecho de proceder acción indemnizatoria en su contra. Ésta
incluye el lucro cesante y en él se incluyen los frutos de la cosa que se restituye.

1) Los riesgos distribuidos por el artículo 1486 tienen efectos probatorios; analizarlos; 2) ¿Se
justifica la identidad de efectos entre las partes de las condiciones resolutorias ordinarias y
tácita?; 3) Comparar 1486 con 1672.

(2) Efectos respecto de terceros

418. ¿Qué ocurre si el poseedor bajo condición resolutoria transfiere la cosa a tercero?
¿Qué ocurre si la condición es suspensiva, porque está diseñada en términos que
una vez cumplida nace el derecho del acreedor a reclamar la cosa? ¿Hay acción
contra terceros de este acreedor bajo condición suspensiva?

Los efectos respecto de terceros muestran que, al menos a este respecto, es

indiferente que la condición sea suspensiva o resolutoria, porque las posiciones son
precisamente inversas: si la condición está diseñada como suspensiva, su
cumplimiento hace nacer en el acreedor el derecho de que el deudor entregue la
cosa debida; desde el punto de vista del deudor, sin embargo, la condición es
resolutoria, porque posee la cosa sujeta al evento de tener que entregarla a otro.
Buena parte de las discusiones conceptuales que se han planteado acerca de la
formulación de los artículos 1490 y 1491.

Las preguntas que surgen respecto de los efectos frente a terceros de la condición
resolutoria tácita son muy importantes en la práctica contractual, porque la
condición resolutoria o suspensiva cumplida puede dar acción contra terceros. En
otras palabras, el tercero adquirente corre el riesgo, bajo ciertas circunstancias, de
tener que restituir lo que ha adquirido. A estos efectos, el Código Civil distingue si
la cosa que debe ser restituida es mueble o inmueble.

150 
 
 
 

419. Respecto de los bienes muebles, el artículo 1490 señala que hay acción reivindicatoria
contra terceros de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de que el tradente
podía verse obligado a entregar o restituir la cosa en virtud del cumplimiento de la
condición. La mala fe debe ser probada. La prueba de la mala fe del tercero
subadquirente de bienes muebles es extremadamente difícil, a menos que los
muebles de que se trate estén sometidos a un régimen registral, como ocurre con los
automóviles o los valores.

La regla del artículo 1490 señala que el acreedor de la obligación de entrega o

restitución tiene derecho a reivindicar contra terceros de mal fe. Es dudoso que la ley
use en este caso el concepto de reivindicación en sentido técnico. De hecho, en el
artículo siguiente, referido a los inmuebles, habla de resolución de la enajenación o
gravamen. Todo indica que se trata de una acción personal de restitución,
homologable a la que da lugar la acción pauliana (artículo 2468, donde el Código
Civil, siguiendo una técnica que no se aviene con un extremo conceptualismo, habla
de rescindir contratos que se han celebrado en perjuicio de acreedores).

420. En cuanto a los bienes inmuebles, el artículo 1.491 también otorga acción contra
terceros de mala fe. Pero delimita precisamente la circunstancia que hace que el
tercero se encuentre en esa calidad. Hay mala fe si la condición resolutoria consta en
la escritura pública que contiene el título de dominio del deudor que ha transferido
la cosa (por ejemplo, la escritura de compraventa en que queda constancia el saldo
de precio y eventualmente una hipoteca) o en la inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces.

Se ha considerado que el hecho de que haya un saldo pendiente que consta en el

título (por ejemplo, la compra de una casa con un precio pagadero en cuotas)
implica que la condición resolutoria consta en el título. El tercero que adquiere en
estas circunstancias está de mala fe. La mala fe a que hace referencia este artículo es
distinta a la que mencionan otros artículos del Código Civil, como los artículos 706 y
1490, que exigen conocimiento efectivo (aunque procesalmente se construya sobre la
base de presunciones). Se trata de un concepto de mala fe que se funda en una
presunción legal de conocimiento, que exige que la condición conste en el título,
inscrito u otorgado por escritura pública. Estas circunstancias son alternativas,
aunque tratándose de la condición resolutoria tácita suelen ser copulativas, porque
del saldo de precio o la otra obligación cuyo incumplimiento da lugar a la
resolución suelen constar en la escritura del contrato que sirve de título y en la
inscripción de dominio que es el acto jurídico que perfecciona la tradición del
inmueble (artículos 693, 696).

421. El artículo 1432 establece reglas especiales para determinar cuando la resolución de
la donación produce efectos contra terceros poseedores.

151 
 
 
 

422. La cláusula compromisoria y la cláusula penal son cláusulas que no se extinguen

con la resolución del contrato. En principio, la cláusula penal es acumulable a la
resolución, siguiendo la regla de que la indemnización de perjuicios es compatible
con ella.

i. Resolución en contratos de tracto sucesivo

423. En los contratos de tracto sucesivo, la resolución toma el nombre de terminación y no

da lugar a restituciones de lo que las partes se hayan entregado a causa del contrato,
según se ha fallado.

Ese principio se infiere de las reglas sobre terminación del arrendamiento de cosas y
del contrato de construcción (artículos 1932 y 1996)

424. En consecuencia, si las partes han entendido que el beneficio del contrato se obtiene
en cada prestación (cada mes, por ejemplo), no cabe restituir nada en virtud de la
terminación del contrato.

425. Los contratos de tracto sucesivo suelen dar lugar a un derecho de terminación que es
independiente del incumplimiento del contrato. Si el contrato es indefinido, el
derecho de terminación se entiende incorporado en el contrato. Incluso hay razones
constitucionales para justificar la que nadie puede estar ligado a un contrato de
naturaleza patrimonial que lo ligue de por vida.

Diferencias y semejanzas entre la terminación, revocación y la resolución de un contrato. Ver

artículos 1932 ss. y 2163 ss.; inferir peculiaridades de contratos de tracto sucesivo.

h. Paralelo entre la acción resolutoria y la acción reivindicatoria

Acción Resolutoria Acción Reivindicatoria

Tipos de acción Se trata de una acción Es una acción real, que se dirige
personal que la dirige el en contra de quien esté en
acreedor contra su posesión de la cosa
contraparte.
Prescripción Prescribe siempreNo prescribe extintivamente,
extintivamente en el plazo sino que lo hace cuando un
de cinco años, porque nunca tercero adquiere el dominio del
podrá ser ejecutiva. bien por prescripción adquisitiva
(art. 2517).
Divisibilidad de la acción La acción es indivisible. Si Es divisible, en el sentido de que
son muchos los acreedores, se puede reivindicar una cuota.
cumplida la condición,
tendrán que optar de
consuno o por la resolución

152 
 
 
 

o por la ejecución forzada.

Por analogía debe
entenderse que se aplica la
regla del art. 1526 N°6, pues
en realidad no se está frente
a una obligación alternativa.
Transmisibilidad y La acción puede ser intentada además del titular, por los
transferibilidad de la sucesores a título singular o universal de éste.
acción

i. Paralelo entre la acción resolutoria y la nulidad

Acción Resolutoria Nulidad

Tipo de acción Ambas acciones son personales.
Propósito de la acción Ambas acciones tienen por finalidad acabar con los efectos
del contrato.
Presupuestos de Supone el cumplimiento de Supone un vicio de nulidad.
procedencia de la acción una condición, que pende
del hecho futuro e incierto
consistente en no cumplirse
por uno de los contratantes
lo pactado.
Prescripción de la acción Prescribe siempre La acción y excepción de
y/o excepción. extintivamente en el plazo nulidad absoluta prescriben en
de cinco años, porque nunca diez años (art. 1683). La acción
podrá ser ejecutiva. El plazo y excepción de nulidad relativa
se cuenta desde que la prescriben en cuatro años (art.
obligación se hace exigible 1691). En general, el plazo se
(arts. 2514 y 2515). cuenta desde la celebración del
acto, auqnue se contemplan
reglas específicas según la
causal que dé lugar a la
rescisión.
Procedencia de la acción Procede la acción Siempre procede acción
reivindicatoria una vez reivindicatoria o restitutoria reivindicatoria contra terceros.
acogida la acción (según se estime)
resolutoria. dependiendo de si el tercero
se encontraba de buena o
mala fe (arts. 1490 y 1491).
En general, la mala fe
consiste en saber o haber
debido saber de la existencia
de la condición. Tratándose
de bienes muebles, la prueba
es extremadamente difícil.

153 
 

Respecto de los bienes
inmuebles, el art. 1491
contiene un criterio objetivo:
se considera que el tercero
está de mala fe cuando la
condición consta en el título
(escritura pública) o en la
inscripción del Conservador
de Bienes Raíces.
Efectos de la acción No se hace distinción entre
reivindicatoria acogida. la buena o mala fe del
deudor:
 Mejoras: aprovechan al
acreedor, sean
necesarias, útiles o útiles, el reivindicante debe
voluptuarias (art. 1486).
 Deterioros: los deterioros
perjudican al acreedor,
salvo que provengan del
hecho o culpa del
deudor (art. 1486).
 Frutos: el deudor no
debe los frutos, salvo
pacto en contrario (art.
1488). Esta situación se
ve compensada por el
pago de
indemnizaciones a que
queda obligado el
deudor de la obligación
restitutoria (no el
poseedor vencido).
154 
Se hace distingo entre la buena
o mala fe del poseedor vencido:
 Mejoras: Las necesarias
deben restituirse a ambos
poseedores. En cuanto a las
abonar al poseedor de
buena fe el costo que le
significaron o el mayor
valor de la cosa. El
poseedor de mala fe, en
tanto, no tiene derecho a
que le sean restituidas (art.
910). Por último, respecto
de las voluptuarias, los
poseedores vencidos sólo
tienen derecho a llevarse
los materiales.
 Deterioros: El poseedor de
buena fe debe abonarlos
sólo en cuanto le hubieren
sido provechosos. El de
mala fe, por su parte, sólo si
provienen de su hecho o
culpa (art. 906).
 Frutos: El poseedor de
buena fe no debe los frutos
percibidos antes de la
contestación de la
demanda. El de mala fe, en
tanto, debe no sólo los
percibidos, sino también los
que hubiere podido
percibir el dueño con
mediana diligencia (art.
907).
 
 

V. Rebaja del precio

[PENDIENTE]

En algunas disposiciones del Código Civil y de la Ley de Consumidores se reconoce al acreedor de una
obligación cumplida imperfectamente, en calidad o cantidad, el derecho a pedir disminución del precio
(Código Civil artículos 1858 y 1861; Ley de Consumidores, artículo 19). En el derecho comparado y uniforme
la rebaja de precio es un remedio aceptado (CISG, artículo 50).

¿Puede inferirse que la rebaja de precio es un remedio general en el derecho chileno? Si así fuere, ¿por qué
reglas se rige el remedio: por las del cumplimiento forzado, por las de la resolución, por la de la indemnización
de perjuicios o por generalización de la regla del artículo 1861?]

155 
 
 
 

CAPÍTULO CUARTO: EXCUSAS DEL DEUDOR

426. Las excusas del deudor pueden servirle para exonerarse de cumplir la obligación,
para evitar la resolución o para exonerarse de responsabilidad.

La exoneración de la obligación y de la responsabilidad son dos preguntas distintas,

que usualmente se confunden, en gran medida porque el Código Civil también lo
hace.

Del contrato surgen obligaciones para las partes. Estas obligaciones son de primer
grado, porque tienen por fuente directa el contrato (artículos 1437 y 1545). Distinta
es la situación si el deudor no hace prestación de lo debido (esto es, no paga, en el
sentido del artículo 1568). Si la obligación no se cumple de manera oportuna e
íntegra, se derivan efectos de segundo grado, que son los remedios o medios de
tutela que el derecho reconoce al acreedor. Esos remedios comprenden el
cumplimiento en naturaleza o en valor, la resolución y la indemnización de
perjuicios, que es una especie de obligación de segundo grado que proviene del
incumplimiento de la de primer grado.

427. La exoneración de la obligación plantea la interrogante de cuándo el deudor se

encuentra liberado de cumplir lo pactado. En general, ello ocurre cuando ha
ocurrido alguna causal de extinción de la obligación.

La exoneración de responsabilidad, en tanto, busca dar respuesta a la pregunta ¿qué

excusas (excepciones) puede plantear el deudor que no ha cumplido la obligación
principal para eximirse de responsabilidad contractual?

Como se adelantó, en el Código Civil estos dos niveles de exoneración se

encuentran dispersa e indiferentemente tratados.

Se han analizado en detalle las condiciones de ejercicio de la resolución. Se ha

concluido que dado el incumplimiento, la resolución tiene dos limitaciones para su
ejercicio: (i) la exigencia de que ese incumplimiento sea suficientemente grave y (ii)
el conflicto que se genera con la doctrina de los riesgos, porque si el riesgo lo sufre el
acreedor, por esa sola circunstancia está el deudor privado de ejercer el derecho a
resolver.

En lo sucesivo sólo se analizarán las excusas de exoneración respecto del

cumplimiento forzado y de la indemnización de perjuicios.

156 
 
 
 

I. Exoneración de la obligación: imposibilidad de cumplir la prestación

a. La imposibilidad como excusa del cumplimiento

428. La extinción de la obligación da siempre lugar a una excepción perentoria frente a la

acción de cumplimiento forzado. Sin perjuicio de que todos los demás medios de
extinción de las obligaciones producen ese efecto, la pregunta más acuciosa que se e
este contexto se refiere a la imposibilidad de la prestación como medio de defensa del
deudor.

El Código Civil sólo regula una hipótesis de exoneración de la obligación por

imposibilidad: la extinción de la obligación de cuerpo cierto por la destrucción de la
cosa debida (artículo 1670).

Sobre la imposibilidad de cumplir otro tipo de obligaciones el Código Civil no

establece una regla general, sólo se pone en la situación particular de la pérdida del
cuerpo cierto que se debe; y lo hace porque, como en muchas otras materias, utiliza
como modelo el contrato de compraventa en que la cosa vendida es precisamente
un cuerpo cierto.

Sin embargo, la pérdida de la cosa debida no agota el tema, pues también las
obligaciones de hacer pueden devenir en imposibles, como también, mucho más
excepcionalmente, las de dar o entregar una cosa genérica.

429. Cabe destacar que el tema de la imposibilidad como excusa al incumplimiento se

presenta siempre con posterioridad a la celebración del contrato, porque si al
momento de contratar la cosa no existe (no habiéndose pactado un alea) o una de las
obligaciones contraídas por alguna de las partes es física o moralmente imposible, el
contrato es nulo absolutamente por falta de objeto (artículos 1460, 1461 y 1682).

430. Por regla general, el deudor se mantiene obligado hasta que la obligación se hace
imposible. Así lo da a entender el Código de Procedimiento Civil al aceptar como
excusas en la ejecución de una obligación de dar la pérdida de la cosa debida
(artículo 464 No15, que hace referencia a las normas del Código Civil que más
adelante se analizarán) y en una obligación de hacer y no hacer, a la imposibilidad
absoluta de cumplirla (artículo 538). Se completa así una laguna de la legislación
sustantiva.

431. Reiterando el principio rector de la materia, el deudor se encuentra

incondicionalmente obligado a realizar la prestación, salvo que ésta devenga en
imposible. El acreedor dispone, por tanto, de acciones para exigir el cumplimiento
de ésta tal como fue pactada o en su valor.

157 
 
 
 

b. Imposibilidad por pérdida del cuerpo cierto debido

432. El artículo 1670 señala que la destrucción del cuerpo cierto extingue la obligación.
Asimismo señala casos en que se entiende destrucción. Sin embargo, lo hace con una
fuerte reserva:

“Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque

deja de estar en el comercio, o porque desaparece, y se ignora que existe, se
extingue la obligación; salvas las excepciones de los artículos siguientes”

433. Las excepciones de los artículos 1671 y siguientes son especialmente importantes
en materia de responsabilidad en sentido estricto, pero también son relevantes a
efectos de la excusa en el juicio de cumplimiento de una obligación de cuerpo cierto.

El artículo 1672 I dispone

“Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación subsiste pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la
cosa y a indemnizar al acreedor”

Es cierto que la regla dispone que el deudor sea culpable, pero está doblemente
calificada por otras normas del mismo título.

Ante todo, se establece en el artículo 1671 la presunción de imputabilidad: “Siempre

que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya”.

Y luego, en el artículo 1674 I, se hace referencia a la excusa de caso fortuito

admisible: “El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega”.

A su vez, el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil establece que en el juicio
ejecutivo es admisible la excepción de pérdida de la cosa que se debe, “en
conformidad con las normas del Título XIX, Libro IV del Código Civil”, que en lo que
importa a la ejecución en naturaleza o valor son las relevantes

434. Las conclusiones que se pueden inferir de estas reglas son bien significativas. Ante
todo, la pérdida de la cosa debida comprende cualquiera situación en que al deudor
resulta imposible su entrega (artículo 1670). Lo sustantivo, sin embargo, es que las
excepciones a que se refiere ese artículo pasan a ser la regla general. Ante todo, sólo se
produce la extinción de la obligación si la pérdida no ha ocurrido por hecho o culpa
del deudor, supuestos que son presumidos (artículos 1672 I y 1671). A su vez, la única
excusa aceptable es el caso fortuito. El mismo principio es reforzado por el artículo
2016, relativo al contrato de transporte.

158 
 
 
 

Todo ello es perfectamente consistente con la circunstancia de que la obligación de

dar o entregar un cuerpo cierto es típicamente de resultado, de modo que el
incumplimiento da lugar a una especie de culpa infraccional, que se materializa en no
haber provisto el beneficio prometido al deudor en el contrato. En otras palabras, la
pérdida de la cosa sólo exonera del cumplimiento de la obligación si el deudor
prueba en el juicio ordinario o ejecutivo, según sea el caso, que ello ocurrió por caso
fortuito. Si así no fuere, se debe el valor de la cosa en el juicio de cumplimiento
(artículo 1672 II, que habla de precio; artículo 438 N º2 del Código de Procedimiento
Civil, que hace recaer la ejecución “sobre el valor de la especie debida que no exista en
poder del deudor”).

c. Imposibilidad en obligaciones de género

435. En obligaciones de género es muy remota la imposibilidad como causal de

exoneración de la obligación. El deudor, siempre está en condiciones de observar lo
pactado, pues es muy improbable que el deudor no pueda proveerse de la cantidad de
cosas genéricas que debe. A lo más, se puede imaginar la ocurrencia de una
imposibilidad temporal, la que sólo afectará el cumplimiento de la obligación por
tanto tiempo como dure.

Con todo, existen algunos casos particulares en que la obligación de género puede
devenir en imposible. Ese será el caso cuando el género, por virtud de la ley, sea
declarado fuera del comercio; o cuando alguna catástrofe natural extermine un
género específico. Las circunstancias que hacen imposible el cumplimiento de una
obligación de género son tan improbables que desde antiguo existe el adagio
jurídico “el género no perece”.

Así se explica por qué el juicio ejecutivo, cuando recae sobre una obligación de
género, consiste en embargar la cantidad de bienes del deudor necesaria para cubrir
el valor del objeto de la obligación (artículo 438 Nº3 del Código de Procedimiento
Civil), de manera que el acreedor se provea de éste personalmente con cargo al
deudor. Si el cumplimiento deviene imposible por una circunstancia atribuible a la
esfera de control del deudor, la obligación subsiste, y se transforma en una deuda de
valor.

d. Imposibilidad en obligaciones de hacer

436. Tratándose de una obligación de hacer, la imposibilidad es absolutamente plausible.

Pueden existir diversas eventualidades que transformen a la obligación en
imposible, como una enfermedad, un accidente, un terremoto, etc. Con todo, si la

159 
 
 
 

imposibilidad es transitoria, una vez que cese, la obligación renace en toda su

existencia.

Como ya se dijo con anterioridad, el Código Civil no trata esta materia de un modo
sistemático. Es el Código de Procedimiento civil el que lo hace en su artículo 534, el
cual habla de imposibilidad absoluta -no basta la mayor dificultad- y actual.

e. Imposibilidad total y parcial

437. En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la imposibilidad es parcial, cuando la

cosa no se destruye, pero sufre un deterioro. El principio se encuentra consagrado
en el art. 1486 II y III. Estas normas se refieren a las condiciones, pero nada impide
que se apliquen a las obligaciones, en general. Según ellas, la imposibilidad parcial,
dada por el deterioro de la cosa, no extingue la obligación de entregarla (“si la cosa
existe al tiempo de cumplirse la obligación, se debe en el estado en que se encuentre”, dice el
citado art. 1486 II). La obligación se extingue cuando la cosa sufre un daño que la
inutiliza para cumplir su función económica, natural o perseguida por el acreedor,
ya que en tal caso se da la cosa por destruida (art. 1486 II) y, por lo tanto,
absolutamente imposible de ser entregada al acreedor.

438. El deudor debe cumplir la obligación en cuanto le sea posible, entregando la cosa
deteriorada, pero los riesgos los asume el acreedor, porque ante cualquier deterioro,
no tiene derecho a que se le rebaje el precio que por ella deba pagar (art. 1486 II),
salvo que el deterioro de la cosa sea consecuencia de la actuación culpable del
deudor. Cabe notar que el deterioro se presume culpable, en virtud de lo que
expresan los artículos 1672 y 1547 III).

439. La imposibilidad parcial es tenida por total si el deterioro conduce a que la

prestación o la cosa ya no sean aptas para satisfacer el fin económico de la
obligación.

¿De quién es el riesgo de que la cosa debida se haya deteriorado?

f. Imposibilidad transitoria y permanente

440. La imposibilidad transitoria sólo suspende el cumplimiento de la obligación, de

modo que la obligación se hace exigible en cuanto cesa el impedimento. Sin
embargo, debe considerarse que la norma del inciso final del art. 1486 es aplicable
por analogía a una imposibilidad transitoria, cuando el consiguiente atraso en la
ejecución de la prestación priva al acreedor del beneficio económico perseguido; en
tal caso, la obligación se entiende permanentemente imposible de cumplir y, por lo

160 
 
 
 

tanto, extinguida. En otras palabras, la imposibilidad transitoria deviene en

definitiva, cuando el tiempo es un elemento esencial de la obligación.

g. Imposibilidad física y moral

441. La imposibilidad ab initio provoca la nulidad del contrato en virtud del requisito de
objeto. De acuerdo a lo estudiado en el curso de acto jurídico formación de contrato,
la imposibilidad física configura la falta de objeto y la imposibilidad moral la ilicitud
del objeto, como causales de nulidad absoluta.

442. Pero, la imposibilidad física o moral del hecho debido también puede producirse ex
post, esto es, durante la vigencia del contrato. La imposibilidad física de realizar la
prestación debida se entiende sólo cuando ni el acreedor ni persona alguna pueden
ejecutarla, ya que si la imposibilidad sólo pesa sobre el deudor mismo, éste puede
perfectamente encomendar su realización a un tercero.

Excepcionalmente, la imposibilidad respecto sólo del deudor puede extinguir la

obligación. Esto se da cuando el contrato es intuito personae, es decir, cuando el
contrato ha sido celebrado por el acreedor en razón de tener como contraparte a una
persona de la que precisamente pretende obtener la prestación.

443. La imposibilidad moral de la prestación, por medio de la cual se cumple la

obligación, también puede surgir durante la vigencia del contrato. El caso más típico
es el de la prestación que deviene en ilícita; por ejemplo, debido a la dictación de
una ley que la prohíbe. Existen, además, otras situaciones de imposibilidad moral, a
las que las doctrinas alemana y española han dado el nombre genérico de
‘inexigibilidad moral’, que se suscitan cuando el cumplimiento es posible, pero
requiere del sacrificio de ciertos bienes del deudor que son irrenunciables, como la
salud y la vida.

h. Imposibilidad y dificultad

444. Las dificultades que puedan surgir durante la vigencia de la relación jurídica,
¿exoneran al deudor del cumplimiento de su obligación?

La regla general es que la mera dificultad no extingue la obligación. Con todo, el

concepto de imposibilidad de cumplimiento puede ser entendido no sólo como
naturalista (fáctico), sino también como normativo. Así, en el derecho alemán se ha
desarrollado la doctrina jurisprudencial de que la imposibilidad también se asocia a
la extrema dificultad, en cuyo caso deviene en imposibilidad normativa.

El hecho de que una obligación se haga más gravosa no exime de ella al deudor, en
cuanto el cumplimiento sea posible. Quien se obliga a algo asume el riesgo de la

161 
 
 
 

dificultad. Ese es el alcance normativo de la regla del artículo 1545 cuando señala
que el contrato es una ley para los contratantes, por lo que los obliga en los términos
en que haya sido convenido.

445. En ciertas ocasiones, en el propio contrato los contratantes estipulan causales

diferentes a las legales para eximir al deudor del cumplimiento de su obligación.
Sólo excepcionalmente se puede construir una hipótesis de revisión del contrato por
excesiva onerosidad sobreviniente, con fundamento en que la base implícita de ese
contrato excluye situaciones imprevisibles que alteran dramáticamente su economía.
Sobre esta delicada institución se volverá al final de este curso al tratar la llamada
doctrina de la imprevisión.

i. Imposibilidad e insolvencia

446. La insolvencia no implica imposibilidad para el deudor y no extingue, por tanto, sus
obligaciones. Simplemente, pone en marcha los mecanismos de concurrencia de los
acreedores, especialmente en el procedimiento de quiebras. El derecho civil clásico
también considera el mero concurso de acreedores (que ha pasado al desuso) y la
cesión de bienes que el deudor hace a sus acreedores (artículos 1614 ss.; Ley de
Quiebras, artículos 241 ss.).

La obligación se extingue sólo si, en el concurso de los acreedores, se produce un

convenio, en virtud del cual éstos remiten ciertas deudas o en el proceso de quiebra
se sobresee al deudor (Ley de Quiebras, artículo 165).

II. Exoneración de la responsabilidad

a. Principios sobre responsabilidad

447. La imposibilidad deja al deudor liberado de su obligación, pero esto no implica

necesariamente que quede exonerado de la responsabilidad.

Si la imposibilidad de la prestación debida se produce por hecho o culpa del

deudor, éste debe responder. Este principio es recogido por el art. 1672, respecto de
la pérdida del cuerpo cierto debido, hipótesis que constituye un caso de
imposibilidad (véanse los párrafos precedentes). La ley dispone que en esta
situación la obligación cambia de objeto, pasando el deudor a deber el precio (que
equivale al cumplimiento en valor, como se ha visto) y la indemnización de los
perjuicios irrogados al acreedor. La subsistencia de la obligación, por medio de la
subrogación real que prescribe el citado artículo, tiene por efecto que junto con la
obligación subsistan las garantías y preferencias preexistentes.

162 
 
 
 

448. En lo que sigue, serán analizadas las posibles excepciones que puede oponer el
deudor para liberarse de responsabilidad por daños y perjuicios en caso que haya
incumplido su obligación.

b. Caso fortuito

449. El caso fortuito otorga al deudor la posibilidad de argumentar que la inobservancia

del deber contraído se debe a una causa que no le es objetivamente atribuible. Desde
luego, debe prevenirse que la exoneración por caso fortuito supone que la
obligación haya devenido imposible, pues de lo contrario el cumplimiento será
exigible y el incumplimiento acarreará responsabilidad en sentido estricto.

450. El Código Civil define el caso fortuito o fuerza mayor en el art. 45 como “el
imprevisto a que no es posible resistir”.

Enseguida, la misma norma contempla algunos ejemplos: el naufragio, el terremoto,

el apresamiento de enemigos y los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, todos los cuales deben ser entendidos como meramente indicativos.

Como se puede advertir, el concepto de caso fortuito va asociado al de fuerza

mayor, de tal modo que con el tiempo han pasado a ser sinónimos. Sin embargo, no
siempre lo fueron. En un principio caso fortuito hacía referencia a los actos de la
naturaleza, mientras que por fuerza mayor se entendían los actos del hombre.

451. La doctrina clásica destaca tres elementos que permiten calificar a un suceso de caso
fortuito o fuerza mayor. Estos elementos son: (1) irresistibilidad, (2)
imprevisibilidad y (3) exterioridad.

(1) Irresistibilidad

452. Un suceso irresistible plantea una imposibilidad. De esto modo, un evento es

irresistible cuando impide al deudor cumplir la obligación, es decir, cuando hace
imposible el pago de lo debido.

453. Demás está decir que la noción de irresistibilidad se opone a la de mera dificultad.
Esta última sólo se traduce en mayores costos que deben ser asumidos por el
deudor. Siguiendo esta línea, un antiguo fallo señala que la escasez de un producto
no constituye caso fortuito, pues el deudor siempre podrá proveerse de él a un
mayor costo. En definitiva, un contrato significa delegar el riesgo económico en un
tercero.

163 
 
 
 

(2) Imprevisibilidad

454. Cuando se habla de imprevisibilidad no se apunta a aquel acontecimiento que

efectivamente no fue previsto por las partes, sino a aquel que además de no haber
sido previsto, no podía razonablemente ser previsto. El concepto de previsibilidad
es entonces normativo.

Este significado especial se traduce en que para que un suceso pueda ser calificado
de imprevisible, y por esa vía constituir un caso fortuito, es necesario que escape a
lo que razonablemente se puede o debe considerar como previsible.

El que un suceso sea razonablemente previsible dependerá de diversas condiciones,

como la frecuencia del hecho, la intensidad del riesgo o el monto de la operación
(esta última porque mientras mayor es el monto, mayor debe ser el esfuerzo de
definir eventos que pueden llegar a ocurrir y adaptar el contrato a esas
circunstancias). La previsibilidad tiene entonces un matiz circunstancial.

455. En Chile se ha fallado que un terremoto grado 7,5 no constituye caso fortuito, lo cual
es perfectamente razonable si se considera la probabilidad sísmica en la vida útil de
un edificio. En el otro extremo, se ha sentenciado que una sequía de dos temporadas
y media sí constituye un caso fortuito, criterio disparatado en un país que presenta
ciclos hídricos muy acentuados.

456. Recapitulando, la pregunta que plantea la imprevisibilidad como elemento

constitutivo del caso fortuito es qué eventos previsibles podía el deudor tomar en
consideración de forma de que esos eventos le impidan cumplir su obligación.

(3) Exterioridad

457. La exterioridad supone que el caso fortuito sea ajeno al deudor, esto es, que no sea
el hecho suyo lo que provoca la imposibilidad (el lenguaje del artículo 1671 puede
ser generalizado a todo tipo de obligaciones). Este será el caso cuando la ocurrencia
del hecho externo se encontraba dentro del ámbito de control del deudor.

Ese sería el supuesto si el vendedor de una casa se ve impedido de efectuar la

entrega de la misma a raíz de que permanecen en ella antiguos arrendatarios, a los
que no dio aviso oportuno de terminación; o el vendedor de un auto rojo, patente
BO BO 1111, que habiendo cobrado el precio pendiente lo deja en un lugar sin
seguridad alguna y es robado.

Si el hecho de terceros es atribuible al hecho o culpa del deudor, esto es, si estaba
dentro de su esfera razonable de control evitarlo, no se cumple el requisito de
exterioridad.

164 
 
 
 

El caso fortuito tiene que ver, en este sentido, con una interrupción de la causalidad
relevante para el derecho. El incumplimiento no es causado por el deudor, sino por
un hecho ajeno e inimputable a él.

458. El hecho del deudor excluye el caso fortuito. Sin embargo, la responsabilidad puede
estar excluida en circunstancias excepcionales. El Código Civil no contiene una
norma que resuelva en general la materia, sino da un ejemplo del cual se puede
inferir una regla. El artículo 1678, dispone

“Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin
otra indemnización de perjuicios”.

Como se puede apreciar, el Código Civil se pone en el caso de que el hecho

voluntario del deudor destruya la cosa por error. Para estos casos, la ley ha previsto
que no hay lugar a indemnización de perjuicios, sino sólo subsiste la obligación en
la forma de una deuda de valor. Es bien sutil la regla, porque no hay propiamente
caso fortuito, en la medida que la cosa ha perecido por hecho del deudor. Por eso no
resulta aplicable el artículo 1550; pero, atendidas las circunstancias, se estima que no
está dentro de la esfera de control del deudor, que de buena fe ignoraba la
obligación. Aunque excepcional, la regla permite inferir analogías respecto de otros
tipos de obligaciones y de situaciones.

c. Hecho de dependientes

459. El artículo 1679 dispone

“En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las

personas por quienes fuera responsable”.

En materia contractual, el deudor está sujeto a una responsabilidad estricta o vicaria

por el hecho o culpa de quienes se encuentran bajo su dirección y de los terceros que
contrata para la ejecución de toda o parte de la obligación. Los hechos de la
organización que el deudor instrumenta para el cumplimiento de su obligación se
entienden a efectos contractuales hechos propios del deudor.

Una importante diferencia sienta esta norma entre la responsabilidad contractual y

la extracontractual, pues en esta última únicamente se presume la culpa del deudor
por el hecho o culpa de sus dependientes. El art. 2320 I presume la responsabilidad
del deudor por el hecho o culpa de sus dependientes, desde que preceptúa que “toda
persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.” No obstante, a diferencia del art. 1679 aplicable sólo a la
responsabilidad contractual, el art. 2320, en el último inciso, concede al deudor la

165 
 
 
 

posibilidad de exonerarse de responsabilidad si “con la autoridad y el cuidado que su

respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.

Así por ejemplo, en materia contractual un empresario será siempre responsable de

indemnizar perjuicios si por el hecho o culpa de un dependiente suyo un camión
repartidor no llega a destino con la mercancía, con prescindencia absoluta de lo
diligente que haya sido en la dirección o cuidado de la operación.

d. Hecho de terceros

460. Los hechos de terceros constituyen caso fortuito, siguiendo las reglas generales, a
menos que sean imputables al deudor de acuerdo con la regla analizada en los
párrafos anteriores. Por consiguiente, el hecho de terceros que no actúen mediata o
inmediatamente en la ejecución de la prestación da lugar a un caso fortuito, salvo
que esa conducta haya estado bajo el razonable ámbito de control del deudor.

461. Si el deudor no es responsable del hecho del tercero (esto es, constituye un caso
fortuito), el artículo 1677 concede al acreedor el derecho a pedir que el deudor le
ceda los derechos que éste tuviere contra el tercero que impidió ejecutar la
prestación (por ejemplo por apropiación). Permite este artículo, de este modo,
cobrar los perjuicios resultantes cuando no existe una relación directa entre el
acreedor y el tercero que causa el daño. La acción que el deudor cede al acreedor es
generalmente de naturaleza extracontractual.

462. El principio que se ve reforzado con esta norma no es otro que el enriquecimiento
sin causa, porque si el deudor pudiera obtener perjuicios sin observar deber alguno
para con el acreedor, es decir, si estuviera en posibilidades de percibir el monto de
la indemnización y además exonerarse de responsabilidad, su patrimonio
aumentaría en detrimento injustificado del acreedor, configurándose, por ende, un
enriquecimiento sin causa.

c. Hecho del
acreedor

463. Por último, el caso fortuito causado por un hecho o culpa del acreedor, extingue
siempre la obligación y la responsabilidad del deudor. Por lo demás, si el acreedor
se encuentra en mora de recibir la prestación ofrecida legalmente, el deudor sólo
será responsable en lo sucesivo por dolo y culpa grave (artículo 1680).

464. De todo lo anterior queda claro que un aspecto fundamental que debe ser definido
es el límite entre la culpa y el caso fortuito. Esta frontera está dada, de un lado, por
la irresistibilidad del hecho, y, de otro, por la esfera de control del deudor. Sólo
mediante un acto de interpretación del contrato se puede determinar en concreto el

166 
 
 
 

alcance específico de estos dos elementos, en términos de esclarecer cuál es el

cuidado debido en una situación dada.

e. Prueba y efectos del caso fortuito

465. Los artículos 1547 III y 1674 consagran el principio probatorio general en cuanto a
las vías de exoneración de responsabilidad de que dispone el deudor. Al deudor
compete probar que el incumplimiento se ha debido a un caso fortuito.

466. El efecto del caso fortuito debidamente probado es la liberación del deudor, tanto de
su obligación de cumplimiento como de su obligación indemnizatoria.

467. El artículo 1547 II establece dos excepciones a esta regla. La primera se presenta
cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor. La segunda cuando
se produce por culpa de éste (por ejemplo, un incendio en una bodega del deudor),
siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado la cosa debida si hubiese
sido entregada al acreedor.

Los arts. 1672 y 1590 siguen la misma línea del art. 1547 II. Así, según el primero,

“si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.”

Como se puede apreciar, se consagra nuevamente el principio de que el deudor no

es responsable del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora o que el caso
fortuito haya sobrevenido por su culpa. Sólo agrega este artículo la regulación de la
circunstancia en que el caso fortuito, estando el deudor en mora, sea de aquellos que
de igual modo se hubiesen producido si la entrega se hubiese llevado a cabo de
forma oportuna. En tal eventualidad, dice el art. 1672 II, el deudor es obligado sólo a
la indemnización de la mora. La indemnización compensatoria no tiene lugar en ese
caso porque no hay relación de causalidad entre la mora y la destrucción por caso
fortuito.

Por su parte, el art. 1590, que regla cómo debe hacerse el pago, añade a los dos
anteriores la explicitación de que el deudor no sólo responde de sus actos, sino
también por los que realizan personas por quienes es responsable. En lo demás y
pertinente, reitera los principios generales.

468. En resumen, el caso fortuito genera los siguientes efectos:

1) Deviene en imposible la obligación, por lo que la extingue. No obstante, si la

imposibilidad es temporal, no extingue la obligación sino que posterga su

167 
 
 
 

ejecución. El caso fortuito impide que se produzca el efecto subrogatorio que

señala el artículo 1672 I.

2) Exonera de responsabilidad al deudor, salvo que se haya constituido en mora,

siendo el caso fortuito de aquellos que no se hubieren producido de igual
modo si la obligación se hubiese ejecutado oportunamente, o por hecho o
culpa suyo (arts. 1547 y 1678).

El caso fortuito tampoco exonera de responsabilidad al deudor si éste se

encuentra en una situación de dolo, pues éste desplaza todos los riesgos a
quien actúa de tal modo.

3) Un último efecto que desencadena el caso fortuito es el planteamiento de la

pregunta de qué sucede con los riesgos, vale decir, que pasa con la obligación
del acreedor en un contrato bilateral cuando un caso fortuito extingue la
obligación del deudor. Este problema ha sido tratado en diversos lugares y se
volverá sobre él en relación a los efectos específicos de los contratos
bilaterales.

f. ¿Ausencia de culpa como excusa?

469. El art. 1547 II señala que el deudor no es responsable del caso fortuito, salvo que se
haya constituido en mora o que éste sobrevenga por su culpa. Pero acto seguido, en
el inciso tercero, dispone que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.

Pareciera, entonces, que el deudor, a fin de exonerarse de responsabilidad, además

de probar un caso fortuito, puede probar asimismo que ha actuado con toda la
diligencia que se le puede exigir de conformidad con la legislación o el contrato.

Expresado lo anterior en términos prácticos, la doctrina clásica ha entendido que

para exonerarse de responsabilidad el deudor puede alegar caso fortuito, caso en
está obligado a probar que el incumplimiento se debe a una causa externa no
imputable a él; o, puede alegar diligencia, en cuyo caso reconoce el incumplimiento,
pero señala que no le es imputable puesto que ha sido todo lo diligente que se le
puede exigir.

470. Lo cierto es que cuando se alega caso fortuito, lo primero que se debe probar es la
causa que lo produjo, esto es, el hecho mismo que provocó la imposibilidad de
cumplimiento. Es imperioso en tal caso, determinar además si el deudor adoptó
todas las medidas de cuidado que caen dentro de su esfera razonable de control,
según el artículo 1547 o las que era razonablemente exigible que tomara a fin de

168 
 
 
 

evitar que el hecho en cuestión le impidiera realizar la prestación. De ahí que en

estricto rigor, la culpa encuentra su fin justamente donde comienza el caso fortuito.

471. Para establecer este límite entre caso fortuito y culpa, la cuestión debe apreciarse en
abstracto, es decir, prescindiendo de las condiciones subjetivas del deudor. Al
derecho civil le interesa, fundamentalmente, que se observen ciertos patrones de
conducta, representados por el hombre prudente y diligente.

472. Sin perjuicio de lo anterior, el hecho que el caso fortuito y la culpa se aprecien en
abstracto no significa que los aspectos objetivos, como la profesión del deudor,
carezcan de relevancia, en la medida que lo hayan sido al momento de contratar. De
consiguiente, el caso fortuito y la culpa se aprecian en abstracto en relación con la
obligación del deudor, y en concreto en lo relativo a los sucesos que componen el
caso particular.

Entonces, ¿puede el deudor alegar diligencia como causal de exoneración de

responsabilidad?

473. La duda no se plantea en las obligaciones de medios o de conducta, pues en ellas la

diligencia del deudor constituye el cumplimiento. Por eso, el deudor siempre puede
probar diligencia, pues en tal caso esa es la prueba del cumplimiento (aunque no se
haya obtenido el beneficio que esperaba recibir el acreedor).

En las obligaciones de medios o de conducta, la responsabilidad civil del deudor

debe considerar las dos siguientes hipótesis: (a) que el deudor no haya realizado
acto alguno de ejecución, caso en el cual no podrá acreditar cumplimiento alguno, y
(b) que se hayan realizado actos de ejecución, pero estos no responden al estándar
de destreza y diligencia exigible. En el primer caso no hay diferencia sustancial con
los aspectos constitutivos ni probatorios del incumplimiento. En el segundo, el
incumplimiento está constituido por la negligencia.

Por consiguiente, en estricto rigor, en las obligaciones de medios las causales de

exoneración de responsabilidad son el caso fortuito (que excusa la no realización de
acto alguno de ejecución) y la diligencia que excusa que no se haya obtenido
beneficio alguno.

474. En las obligaciones de resultado, en cambio, una conducta diligente del deudor no
implica necesariamente la consecución del fin que se comprometió a obtener. El
problema que se presenta como consecuencia de admitir la prueba de diligencia
como causal de exoneración, es que el deudor puede eventualmente verse liberado
de responsabilidad sin probar el hecho que provoca efectivamente el
incumplimiento: la excusa del deudor podría ser entonces ‘cumplí diligentemente
pero no se obtuvo el resultado por una causa que no conozco’.

169 
 
 
 

Permitir esa excusa al deudor supondría que el acreedor asuma el riesgo de que no
se pruebe la causa del incumplimiento. De este modo se alteran las reglas
probatorias que rigen la responsabilidad contractual, particularmente aquella según
la cual una vez probada que sea la existencia de la obligación, compete al deudor
probar que ha cumplido lo pactado o, en su defecto, la causa justificante de su
incumplimiento. De lo contrario es responsable según las reglas que se han
analizado.

Por eso se ha dicho que al deudor no le basta con probar diligencia. Además, la
lógica de este tipo de obligaciones conduce inexorablemente a esta conclusión. Se
parte de la base de que es el deudor quien tiene el control de los acontecimientos,
por lo que soporta la carga de probar cualquier hecho que impida el cumplimiento.
Por otro lado, es económicamente más eficiente esta tesis, pues es el deudor el que
está en mejores condiciones de probar los hechos. En cierto sentido, se protege el
hecho que el acreedor ha depositado toda su confianza en el deudor al momento de
contratar.

A lo anterior se agrega que las reglas del Código Civil se refieren indistintamente a
hecho o culpa del deudor (así, artículos 1671 y 1679) y como causal de exoneración
de responsabilidad en este tipo de obligaciones se hace referencia exclusivamente al
caso fortuito (artículos 1674 y, muy significativamente, 2015 II)

El art. 1671 consagra esta idea, pues dice que “siempre que la cosa perece en poder del
deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya”. La disposición referida
reconoce de manera expresa que una vez producido el incumplimiento, se presume
que el obstáculo que se interpuso entre la conducta del deudor y la ejecución de la
prestación fue su hecho o culpa, de manera que es a él a quien compete probar lo
contrario. En definitiva, el asunto no es de diligencia o no-diligencia, sino de otra
cosa.

475. La inadmisibilidad de admitir la ausencia de culpa como causal de exoneración de

responsabilidad del deudor en el cumplimiento de obligaciones de resultado es
confirmada por el art. 2016 del Código Civil. En efecto, la citada norma, que se
refiere a una típica obligación de resultado como es la que surge para el acarreador
en el contrato de transporte, dispone que “el acarreador es obligado a la entrega de la
cosa en el paraje y tiempo estipulados, salvo que pruebe fuerza mayor o caso fortuito. No
podrá alegarse por el acarreador la fuerza mayor o caso fortuito que pudo con mediana
prudencia o cuidado evitarse”. Es decir, el acarreador sólo podrá liberarse de
responsabilidad si logra probar caso fortuito.

1) Revisar concepto de caso fortuito a partir de estas normas; 2) Interpretar evolutivamente el

concepto de caso fortuito como justificación a la luz de artículo 8.108 PDEC y de artículo 79. 1 CISG;
3) Cuál es la línea divisoria entre el caso fortuito y la culpa.

170 
 
 
 

171 
 
 
 

CAPÍTULO QUINTO: EFECTOS ESPECIALES DE LOS CONTRATOS BILATERALES

476. En los contratos bilaterales existen obligaciones recíprocas entre las partes, las que
son constitutivas de la relación obligatoria. Se dice que la relación obligatoria en un
contrato bilateral es orgánica, esto es, que está compuesta por obligaciones
relacionadas entre sí.

477. Lo anterior se muestra en la constitución de la relación contractual y durante su

vigencia. Al momento de celebrarse un contrato bilateral, se exige que existan las
obligaciones correlativas para que el contrato tenga una causa (una obligación es
causa de la otra). Durante la vigencia del contrato bilateral, la reciprocidad adopta la
forma de un conjunto de efectos que se producen ex post y que no dicen relación con
la validez del contrato. Estos efectos son:

i. La excepción de contrato no cumplido, que excusa a una de las partes de

cumplir su obligación cuando la otra parte no ha cumplido la suya (art. 1552).

ii. La condición resolutoria tácita, cuyos requisitos y efectos ya han sido tratados
en el capítulo dedicado a los remedios contractuales (art. 1489).

iii. La distribución de los riesgos de imposibilidad de la prestación que debe una

de las partes del contrato bilateral. En términos prácticos, lo anterior consiste
en dilucidar qué ocurre con la obligación recíproca que no se ha hecho
imposible. La regla sobre atribución de riesgos es próxima al estudio de la
resolución, porque si se acepta que la obligación correlativa del acreedor se
extingue cuando la del deudor se ha hecho imposible, ello supone admitir la
resolución del contrato frente a un incumplimiento no imputable al deudor.

478. La concepción del contrato bilateral como un conjunto orgánico de obligaciones

proviene del trabajo de los canonistas. En el derecho romano, el contrato bilateral se
entendía como la suma de dos obligaciones independientes, generadas por dos
estipulaciones autónomas. En fin, se puede decir que esta concepción es moderna,
aun cuando algunos de sus elementos ya aparecieron en el derecho romano tardío,
por ejemplo, la excepción de contrato no cumplido.

I. Excepción de contrato no cumplido

a. Generalidades

479. La excepción de contrato no cumplido es uno de los medios de tutela o remedios

que el derecho civil entrega a las partes. Su finalidad es otorgar una excepción a la

172 
 
 
 

demanda de pago, mientras la contraparte no haya pagado o se haya allanado a

pagar su propia obligación. Sistemáticamente, en consecuencia, su lugar es luego de
la resolución entre los remedios o medios de tutela.

480. La excepción tiene su fundamento en la interdependencia de las obligaciones en los

contratos bilaterales. Sirve como un medio de defensa en cuya virtud una parte
puede rehusarse a cumplir una obligación contractual si la otra parte no ha
cumplido u ofrecido cumplir su obligación correlativa.

481. La excepción de contrato no cumplido es un elemento de la naturaleza de los

contratos bilaterales, como también lo son la acción resolutoria y la asignación legal
de los riesgos, por lo que es susceptible de ser eliminada o reglada en forma expresa
en el contrato.

482. En Chile, tradicionalmente se ha dicho que la excepción de contrato no cumplido es

consagrada en el art. 1552. Señala el referido artículo que “en los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no
lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Lo cierto, es que la disposición citada no establece explícitamente la excepción de

contrato no cumplido, como sí ocurre en otros códigos civiles que la consagran
directamente (por ejemplo, los códigos civiles alemán, holandés y suizo). El art. 1552
lo único que establece explícitamente es el principio ‘la mora purga la mora’, lo cual
es plenamente coherente con la ubicación de la disposición justamente después del
art. 1551 referido a la interpelación del deudor. Sin embargo, doctrina y
jurisprudencia son prácticamente unánimes en admitir que en virtud del art. 1552
una parte de un contrato bilateral puede negarse a cumplir si el otro contratante
tampoco ha cumplido. Esta interpretación es discutible, porque el principio de ‘la
mora purga la mora’ y la excepción de contrato no cumplido son instituciones con
origines históricos y fundamentos distintos.

483. Además de proceder en la acción ejecutiva, usualmente se ha entendido que la

excepción de contrato no cumplido se puede oponer frente a todas aquellas acciones
que tengan por antecedente el incumplimiento de una obligación emanada de un
contrato bilateral, como son la acción resolutoria y la acción indemnizatoria.
Respecto de la posibilidad de enervar la acción resolutoria mediante la excepción de
contrato no cumplido, al tratar de la resolución se mencionó que es un asunto
discutible.

484. La excepción de contrato no cumplido rige, en principio, sólo en las obligaciones

que deban ejecutarse simultáneamente. Ello, porque si una de las obligaciones está
sujeta a un plazo o a una condición no sería exigible y, por lo tanto, el deudor de esa
obligación no estaría en una situación de incumplimiento.

173 
 
 
 

485. La excepción de contrato no cumplido, procesalmente, ha sido reconocida como una

excepción perentoria cuando se hace valer en contra una demanda de ejecución en
naturaleza. Sobre este punto existe un problema procesal, ya que en el juicio
ejecutivo sólo pueden interponerse las excepciones del art. 464 del Código de
Procedimiento Civil, entre las cuales no figura la de contrato no cumplido. Pero,
esto se ha subsanado subsumiéndola en el número 7° del art. 464, que contempla
como excepción admisible en juicio ejecutivo la de la falta de ciertos requisitos para que
el título sea ejecutivo, absolutamente o en relación con el demandado.

b. Requisitos de la excepción de contrato no cumplido

486. Son requisitos de la excepción de contrato no cumplido:

i. El contratante que se excepciona debe, al menos, mostrar su disposición para

cumplir con su propia obligación y debe hacerlo de una forma seria.

ii. Que la otra parte no haya cumplido con su propia obligación. Cuando el
incumplimiento ha sido absoluto, no hay mayor problema. Los problemas
surgen cuando la otra parte ha cumplido imperfectamente con su obligación.
En ocasiones se ha resuelto que ante cualquier incumplimiento de la
contraparte el demandado puede oponer la excepción de contrato no
cumplido, pero esto podría favorecer la mala fe del deudor. Por ello, es más
sensato exigir que el incumplimiento sea relevante para que proceda la
excepción, no siendo suficiente el incumplimiento de una obligación
secundaria.

iii. Ambas obligaciones deben ser exigibles simultáneamente, por lo que, por
ejemplo, no puede interponerse la excepción cuando hay un plazo pendiente
para que la otra parte cumpla con su obligación. Se debe considerar que a
veces hay ciertos indicios que ponen en duda que el deudor de una obligación
de plazo pendiente vaya a cumplirla a su debido tiempo, mientras el acreedor
de dicha obligación debe cumplir inmediatamente la contraprestación.

Para estos casos, la solución es solicitar la caducidad del plazo, que consagra
el art. 1496 frente a dos hipótesis: (a) la insolvencia del deudor y (b) la
extinción o disminución considerable de sus cauciones, por hecho o culpa
suya. También se puede solucionar el problema aludido, cuando se refiere a
una compraventa, ejerciendo la facultad que entrega el inciso final del art.
1826, que permite al vendedor retardar la entrega de la cosa mientras el
deudor a plazo no rinda caución para asegurar el pago.

174 
 
 
 

487. Planteada la excepción de contrato no cumplido, la prueba corresponde al

demandante respecto de su propio cumplimiento. Sin embargo, si se opone la
excepción por cumplimiento imperfecto, probados los actos de cumplimiento del
demandante, el demandado deberá probar la imperfección del cumplimiento del
actor. Esto tiene más aplicación en la obligación de medios que en la de resultado.

c. Efectos de la excepción de contrato no cumplido

488. La excepción de contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del cumplimiento,

mientras el actor no cumple con su obligación. La jurisprudencia ha fallado que,
cuando se opone la excepción y ninguna de las partes cumple, debe declararse la
resolución del contrato, sin indemnización de perjuicios. Estas situaciones de
incumplimiento recíproco permanente son las que hacen prácticamente
inconveniente admitir que la excepción de contrato no cumplido también sirve para
enervar la resolución.

d. Derecho legal de retención y excepción de contrato no cumplido

489. Los derechos legales de retención, al igual que la excepción de contrato no

cumplido, se refieren a situaciones de incumplimiento recíproco. Estos derechos
consisten en la facultad del deudor de una obligación de entregar una cosa que
pertenece a otro, para rehusarse a restituirla mientras el acreedor no le pague o
garantice el pago de lo que le debe en razón de la misma cosa que se debe restituir.

490. El derecho legal de retención constituye un caso de autotutela permitida por el

derecho y, además, cuando es reconocido judicialmente se asimila a las garantías
reales (prenda o hipoteca) para efectos de otorgar al retenedor el derecho a realizar
los bienes retenidos y con ello pagarse preferentemente su crédito.

491. Aunque existen similitudes entre el derecho legal de retención y la excepción de

contrato no cumplido, porque ambas instituciones permiten al deudor negarse al
cumplimiento; de todas formas existen importantes diferencias entre ambas
instituciones:

i. La excepción de contrato no cumplido tiene una aplicación más amplia, por

cuanto los derechos de retención sólo operan en los casos que la ley señala. Así
ocurre respecto del propietario fiduciario una vez que ha llegado el momento
en que debe restituir (art. 756), del usufructuario (art. 800), del poseedor
vencido en razón de las expensas o mejoras que se le deban (art. 914), del
mandatario (art.2162), del arrendatario (art.1937), del arrendador (art. 1942),
del comodatario (art.2193) y del depositario (2234), entre otros.

175 
 
 
 

ii. Sobre las cosas retenidas se tiene un derecho preferente (art. 2474).

II. Atribución de los riesgos por imposibilidad de una de las prestaciones

a. Situaciones a la que se refiere la teoría de los riesgos

492. Dentro de la doctrina de contratos es esencial el concepto de riesgos. En cierto

sentido, los contratos son una vía por medio de la cual los particulares arbitran
riesgos y los adjudican, especialmente en aquellos contratos supeditados al paso del
tiempo para su ejecución.

El acreedor suele descargar un riesgo en el deudor, quien lo asume en la expectativa

de recibir algo a cambio. Esta es la lógica económica del concepto de los riesgos
asociado a los contratos.

Mediante la teoría jurídica de riesgos se busca responder la interrogante de qué

sucede en un contrato bilateral con la obligación de uno de los contratantes cuando
la del otro se ha hecho imposible por una causa que no le es imputable.

493. De lo dicho se desprende que los requisitos para que se pueda hablar del tema de
los riesgos son los siguientes:

i. Que la obligación emane de un contrato bilateral. De lo contrario existiría una

obligación que se extinguiría, sin que existiese otra por subsistir.

ii. Que la obligación se haya hecho imposible. Por lo tanto, no basta la

acreditación de un mayor costo, caso en que a lo sumo se plantea un problema
e imprevisión.

iii. Que la imposibilidad sea excusable para el deudor, porque de otro modo se
plantea un problema de responsabilidad. En este caso, el acreedor dispondrá
de la acción indemnizatoria y también del remedio resolutorio.

494. Una vez comprobadas estas exigencias, para resolver el problema de los riesgos
existen tres vías posibles:

i. Una primera es adjudicar los riesgos al acreedor, caso en el cual éste tendrá
que pagar sin recibir nada a cambio.

ii. Una segunda es asignarlos al deudor, de manera que su obligación se extinga

pero sin que reciba nada a cambio.

iii. Una tercera es que el deudor asuma el riesgo cumpliendo igualmente su

obligación, caso en el cual el deudor estaría, propiamente hablando,
comprometido a una obligación de garantía.

176 
 
 
 

b. Reglas y principios sobre riesgos en el derecho chileno

495. En el derecho chileno existe una norma que trata la teoría de los riesgos, respecto de
las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto. Se trata del art. 1550, según el
cual el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor. Por consiguiente, sin ejecutar prestación alguna el deudor recibe la
contraprestación que consiste en el común de los casos en el precio.

496. El art. 1550 no absorbe los principios económicos relativos a los riesgos. Según éstos,
los incentivos hay que darlos a quienes tienen el control de los acontecimientos, vale
decir, a quienes han sido descargados los riesgos. Por eso, hoy la tendencia es a
poner los riesgos a cargo del deudor.

Dos razones históricas explican esta norma. La primera se remonta al derecho

romano. En aquel entonces, las obligaciones emanadas de lo que hoy llamamos
contratos bilaterales eran consideradas absolutamente inconexas unas de otras. La
obligación de entregar la cosa era, entonces, absolutamente independiente de la de
pagar el precio. En este contexto, se consideraba que los riesgos debían ser de cargo
del acreedor.

La segunda razón hace referencia al derecho francés, que recogió el clásico principio
de que las cosas perecen para su dueño. Como es sabido, ese sistema jurídico unificó
en un mismo acto el título y la tradición. Por consiguiente, una vez celebrado un
contrato que da origen a un título traslaticio de dominio, se verifica en ese mismo
instante y por él mismo la transferencia del dominio. Así las cosas –tomando en
cuenta que las cosas perecen para su dueño-, resulta absolutamente lógico que el
acreedor sea quien debe soportar los riesgos. Él es dueño de la cosa desde el instante
inmediatamente posterior a la celebración del contrato.

Sin embargo, el problema es que en Chile lo anterior no es así. El Código Civil es

claro en diferenciar entre título y modo. Por eso, hay razones para afirmar que el
principio que rige las obligaciones de hacer y de no hacer es precisamente el inverso
al dispuesto en el art. 1550 respecto de las obligaciones de dar un cuerpo cierto, es
decir, que el riesgo es del deudor.

497. Desde luego, el problema de los riesgos se plantea en la eventualidad que las partes
no lo hayan resuelto el contrato. Bajo este supuesto, la naturaleza de la obligación es
un elemento que puede resultar ilustrativo al momento de interpretar e integrar el
contrato. Considerando, entonces, que nadie puede obligarse sin la expectativa de
recibir algo a cambio, puede concluirse que, precisamente por el hecho de existir
una fuerte interdependencia entre las obligaciones va en la naturaleza de la relación
bilateral el que el riesgo sea del deudor.

177 
 
 
 

Este es el criterio que contiene la excepción de contrato no cumplido. Al suponer

que mientras una parte no cumpla la otra tampoco debe cumplir, está diciendo que
el riesgo es del deudor, ya que mientras éste no cumpla su obligación, no puede
exigir la contraprestación.

Además, existen dos normas generales que apoyan la idea que se viene expresando.
Una primera es art. 1950 I, según el cual el arrendamiento termina por la
destrucción de la cosa. Por consiguiente, si ésta no ha podido entregarse antes de
comenzar la ejecución del contrato, se extingue la obligación del deudor
(arrendador) sin que el acreedor deba entregar nada a cambio. Se dan, por tanto, los
supuestos necesarios para que se pueda afirmar que el riesgo es del deudor.

La segunda norma es la del art. 2000 (en relación con el art. 1996), que se refiere a los
contratos de confección de obra material. Según ella, en el evento de que los
materiales hayan sido proporcionados por el principal, si la cosa perece por caso
fortuito y la obra no ha sido aún reconocida, el artífice (deudor) no puede pedir el
precio, o sea, él asume el riesgo.

498. En conclusión, se puede afirmar que en el derecho chileno, como en todo el derecho
comparado, el riesgo es del deudor en virtud de la aplicación del principio de la
reciprocidad. Por consiguiente, sólo por excepción se aplica la regla inversa en las
obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto (art. 1550). Con todo, incluso en este
tipo de obligaciones no siempre el riesgo será del deudor. Lo anterior, por
aplicación de las siguientes disposiciones:

i. El art. 1486 referido al caso de las obligaciones de dar sujetas a una condición,
en cuya virtud “si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece
sin culpa del deudor, se extingue la obligación”; por lo tanto, el riesgo es del
deudor.

ii. La segunda parte del mismo art. 1550 que contempla dos excepciones a que el
riesgo sea del acreedor: (1) cuando el deudor se ha constituido en mora; y (2)
cuando el deudor se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o
más personas por obligaciones distintas. En cualquiera de estos casos, será a
cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta la entrega.

c. Riesgos en los contratos sinalagmáticos imperfectos

499. Los contratos sinalagmáticos imperfectos son aquellos que en su origen son
unilaterales, pero que con posterioridad devienen en bilaterales. Los más típicos son
el comodato, el depósito y la prenda, cuando nace para el acreedor la obligación de
restituir generalmente una cantidad de dinero.

178 
 
 
 

500. Respecto de este tipo de contratos, el problema de los riesgos se presenta cuando
perece la cosa que se debe restituir. En principio, rigen las reglas sobre pérdida de la
cosa debida, con la importante calificación de que la responsabilidad del deudor
está ampliada o restringida si el contrato es gratuito, según dispone el artículo 1547.

¿Puede un contrato ser sinalagmático imperfecto y seguir siendo gratuito? Ver, por ejemplo, reglas
del depósito.

501. En cuanto a la posibilidad de resolverlos por incumplimiento, se ha dicho que no es

la mera reciprocidad lo que más caracteriza a los contratos bilaterales, sino que es la
interdependencia existente entre las obligaciones del acreedor y del deudor. Esta
interdependencia, sin embargo, no se presenta en los contratos sinalagmáticos
imperfectos. Por consiguiente, hay buenas razones para pensar que estos contratos
se rigen por las reglas de los contratos unilaterales.

d. Paralelo entre la teoría de los riesgos y la excepción de contrato no cumplido

502. Cuando el riesgo es del deudor, la teoría de los riesgos y la excepción de contrato no
cumplido se complementan, de manera que un contratante no puede exigir el
cumplimiento de la obligación del otro contratante si no ha cumplido a su vez,
aunque sea en razón de un hecho que no le es imputable.

503. Por el contrario, cuando el riesgo es del acreedor (art. 1550), el deudor puede
demandar el cumplimiento de la obligación, porque aquél tiene la obligación de
ejecutar su prestación aun cuando no reciba la del deudor a cambio.

III. Resolución

504. La resolución es un efecto específico de los contratos bilaterales que al igual que la
teoría de los riesgos y la excepción de contrato no cumplido, tiene sus fundamentos
en la interdependencia de las obligaciones.

En este curso la resolución ha sido tratada como uno de los principales remedios de
que dispone el acreedor para hacer frente al incumplimiento del deudor, por lo
tanto, nos remitimos a ese capítulo.

505. Las fronteras entre la resolución y la teoría de los riesgos también ya ha sido
referida. Tradicionalmente se ha considerado que la diferencia entre ambas
instituciones se encuentra en la imputabilidad. En efecto, los requisitos de la
resolución suelen ser confundidos con los de la pretensión indemnizatoria, mientras
que los riesgos se introducen precisamente cuando el deudor no es responsable de
la imposibilidad de la prestación.

179 
 
 
 

Sin embargo, si se acepta el carácter objetivo de la resolución, disociada del requisito

de la imputabilidad, es un remedio que se vuelve competitivo a la atribución de
riesgos por imposibilidad. De hecho, se ha visto que la norma del artículo 1550
supone una excepción al principio de que los riesgos son soportados por el deudor.
En efecto, lo más razonable es que cuando la obligación del deudor se extingue por
imposibilidad que no le es imputable, la contraparte pueda recurrir a la resolución
(salvo el acotado riesgo de pérdida de la especie o cuerpo cierto).

180 
 
 
 

CAPÍTULO SEXTO: DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES

A continuación sólo se expone un esquema general del derecho de prenda general de los
acreedores y de la prelación de créditos. Para el estudio de esta materia debe consultarse el
siguiente texto:

 ABELIUK, René, Las Obligaciones, Tomo II. 5ª edición, Santiago: Editorial Jurídica de
Chile (2008) 962-1027.

506. En su origen en el derecho romano, la obligación constituía un vínculo estrictamente

personal, es decir, en casos de incumplimiento, respondía el deudor con su propia
persona. Este vínculo personal desaparece ya en la época del derecho romano tardío
y, poco a poco, se dio paso a que en casos de incumplimiento el deudor respondiera
con su propio patrimonio (en efecto, este último quedaba obligado) en caso de
incumplimiento de su obligación.

507. Tal situación la refleja el art. 2465, que establece el derecho de prenda general. Dicho
artículo expresa la idea de que cuando una persona se obliga debe responder, ante
un eventual incumplimiento, con todo su patrimonio existente al momento en que
la obligación se hace exigible, a excepción de los bienes inembargables (art. 445 del
CPC).

508. La regla general y residual es que todos los créditos concurren en condiciones de
igualdad y se pagan a prorrata (art. 2469). Sin embargo, el legislador establece
determinadas causales para preferir y dar prioridad a ciertos créditos sobre otros.
De esto tratan las reglas sobre prelación de créditos contenidas en los arts. 2470 y ss.
Así, se reconocen créditos de primera, segunda, tercera y cuarta clase (art. 2469).

1) La primera clase de créditos afecta todo el patrimonio del deudor, con

excepción de sus bienes inembargables. (art. 2472).

2) Los créditos de segunda clase son especiales, puesto que su preferencia se

limita a bienes específicos (art. 2474).

3) La tercera clase de créditos son fundamentalmente los hipotecarios. Éstos se

pagan preferentemente con las resultas del respectivo bien dado en garantía
(art. 2480).

4) La cuarta clase de créditos, al igual que los de primera, afectan todos los
bienes del deudor, a excepción de los inembargables.

181 
 
 
 

509. Los créditos que no pertenecen a ninguna de estas clases se llaman comunes o
quirografarios y se rigen por la regla general: se pagan a prorrata en igualdad de
condiciones.

CAPÍTULO SÉPTIMO: GARANTÍAS

A continuación sólo se expone un esquema general de las garantías, sin especificar en

ninguna de ellas. Para el estudio de esta materia deben consultarse los siguientes textos:

 SOMARRIVA, Manuel, Tratado de las Cauciones. Santiago: Nascimento (1943) 39-88.

 PEÑAILILLO, Daniel, Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por

incumplimiento, Santiago: Editorial Jurídica de Chile (2003) 247-344.

I. Función de las garantías

510. Si bien el derecho de prenda general permite al acreedor satisfacer su interés

mediante la ejecución de los bienes del deudor, el patrimonio de éste podría ser
insuficiente al momento de perseguirlo.

511. En efecto, el patrimonio del deudor es esencialmente dinámico, ya que éste no está
privado de realizar disposiciones mientras dure su vínculo jurídico. En este sentido,
es que cuando el acreedor contrata con el deudor, es posible dar cuenta de un
componente de riesgo para el primero, susceptible de ser subsanado por medio de
las garantías.

i Hablaremos de garantías reales cuando se constituye un derecho real sobre

una cosa en relación con una deuda; es decir, un vínculo directo entre el
acreedor y una cosa en virtud de una deuda en favor del primero. Las ventajas
de estas garantías son, en general, (1) el riesgo de variación del valor de la
garantía es menor y (2) como consecuencia de su carácter de derecho real,
otorgan un triple derecho, a decir: derecho de persecución, derecho de venta y
derecho de preferencia.

1) Derecho de persecución: se puede perseguir la cosa sin importar quién

sea el titular del dominio.

2) Derecho de venta: una vez perseguida, se puede vender en una subasta

pública.

3) Derecho de preferencia: este derecho rompe el principio general de que

todos los acreedores concurren a prorrata al momento de realizarse el

182 
 
 
 

pago. En caso de quiebra, estas garantías otorgan una preferencia para el

pago en remate de los bienes del deudor.

Dicho de otra manera, si el patrimonio adscrito a una obligación es

insuficiente y no alcanza para pagar el conjunto de deudas adquiridas,
se realiza una reunión de acreedores y se hacen pagos parciales
basándose en una igualdad entre los acreedores (por regla general se
hace un pago a prorrata). Esto se altera con las preferencias, ya que en
virtud de ellas algunas personas se pagan antes que otras. Es,
precisamente, este derecho de preferencia el que otorga una garantía que
asegura el cumplimiento de una obligación determinada. Así por
ejemplo, cuando se tiene un derecho de prenda o de hipoteca sobre
algún bien del patrimonio.

ii Hablaremos de garantías personales cuando se establecen patrimonios

adicionales para resguardar el cumplimiento de la obligación (patrimonios
afectos). El acreedor, entonces, podría dirigirse al patrimonio del deudor
principal o a los patrimonios afectos. Por tanto, estas garantías agregan otro
derecho de prenda general sobre el patrimonio del garante. Lo importante es
destacar que estos nuevos patrimonios son esencialmente dinámicos, por lo
que al momento de la adscripción del patrimonio, el riego del acreedor se
diversifica. En este sentido es que, cumplen el rol de garantías personales, la
cláusula penal, la solidaridad, la indivisibilidad y la fianza.

El art. 46 del Código Civil las denomina caución, esto es, “cualquier obligación
que se contrae para seguridad de otra”.

512. En suma, las cauciones o garantías son las formas que tiene el acreedor para
asegurar el cumplimiento de su obligación.

183 
 
 
 

CAPÍTULO OCTAVO: ACCIONES PARA PROTEGER EL PATRIMONIO DEL

DEUDOR

A continuación sólo se expone un esquema de las principales acciones para proteger el

patrimonio del deudor, sin especificar en ninguna de ellas. Para el estudio de esta materia
debe consultarse el siguiente texto:

 ABELIUK, René, Las Obligaciones, Tomo II. 5ª edición, Santiago: Editorial Jurídica de
Chile (2008) 757-790.

513. Atendido que el deudor tiene libre disposición de sus bienes, el acreedor corre el
riesgo de las vicisitudes futuras que pueda tener ese patrimonio.

514. En general, el acreedor no tiene derecho a intervenir en estas transacciones. Sin

embargo, el ordenamiento consagra algunas acciones o medidas que pretenden
cautelar el patrimonio del deudor:

1) Acción pauliana o revocatoria, que opera como una acción de inoponibilidad por
fraude (art. 2462).

2) Medidas precautorias o cautelares, que tienen por finalidad que el juez decrete
ciertas limitaciones al deudor ante el riesgo de insolvencia o incumplimiento.
Su estudio corresponde al curso de derecho procesal.

3) Acción oblicua o subrogatoria (art. 2466), restringida a ciertos derechos del

deudor señalados por la ley. Consiste principalmente en que el acreedor ejerza
acciones pertenecientes al deudor y que éste es reticente a ejercer.

184 
 
 
 

CAPITULO NOVENO: INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

I. La interpretación como descubrimiento del sentido de actos humanos

515. La interpretación persigue descubrir el sentido de actos humanos. Este propósito

supone que la conducta humana pueda ser comprendida como una acción (sea en
sentido positivo o, más inusualmente, como omisión significativa de una intención).

En el diario vivir entendemos el significado de gestos, palabras y signos. Nuestra

vida de relación se basa en gran medida en esta capacidad para comprender el
sentido de los actos de los demás, desde un signo del tránsito hasta una mala cara; y
esa capacidad de comunicar y de comprender es particularmente intensa si se hace
uso del lenguaje.

A su vez, en las disciplinas científicas o artísticas esa comprensión está sujeta a

criterios que pueden ser muy sutiles. Uno puede reconocer una sonata de Beethoven
o un nocturno de Chopin. Pero la siguiente pregunta del experto es por la
interpretación. Puede ser positivista, romántica, expresionista; poética o formalista;
puede poner énfasis en la intención o en la estructura. Cada gran pianista tiene su
interpretación y, sin embargo, las notas siguen siendo las mismas. Las actitudes, las
técnicas, la cultura musical del intérprete superan los límites estrictos de las notas,
por auténtica y meramente representativa del espíritu del autor que pretenda ser la
interpretación. Lo mismo ocurre en la interpretación literaria, cinematográfica y
plástica. Toda expresión artística plantea un desafío interpretativo.

También supone interpretación el trabajo de historiadores, antropólogos y

etnólogos. Las ciencias que se preocupan de desentrañar el sentido de cualesquiera
obras humanas del pasado o de culturas diferentes tienen el desafío de reconstruir
lo que esas obras nos dicen.

516. Hay ciertas disciplinas académicas que tienen por objeto principal la interpretación
de textos. En estos casos la pregunta interpretativa está siempre dirigida en el
presente hacia un texto que ha sido creado en el pasado.

Ese es el caso de buena parte del trabajo filosófico. ¿Bajo qué luz se puede leer la
Política de ARISTÓTELES? ¿Se trata simplemente de reconstruir el pensamiento de un
sabio que vivió en Grecia hace más de 2.300 años? ¿De buscar de qué manera están
integradas en su pensamiento las configuraciones políticas, sociales y económicas de
la época? Sin embargo, más allá de esta contingencia, ¿en su obra existen análisis
que podamos expresar y mostrar como relevantes en el horizonte cultural de
nuestra época?; ¿qué nos dice el filósofo cuando nos habla de democracia,
aristocracia y monarquía, o de sus contrarios, demagogia, oligarquía y tiranía?

185 
 
 
 

Algo parecido, pero de una manera diferente, ocurre con las llamadas disciplinas
dogmáticas, como la teología y el derecho. En este caso el apelativo de disciplinas
dogmáticas se justifica porque los textos que interpretan están dotados de autoridad.
En este aspecto decisivo reside la diferencia entre las libertades que tiene un
escenógrafo al poner en escena una obra de teatro y las de un juez al interpretar la
ley.

517. La interpretación está antecedida por la comprensión. Comprender es descubrir el

sentido. Interpretar es expresar ese sentido con otras palabras.

“La interpretación se basa existencialmente en el comprender, y no es éste el

que llega a ser por medio de aquélla. La interpretación no consiste en tomar
conocimiento [directo] de lo comprendido” (HEIDEGGER).

En el derecho, la comprensión de un texto contractual, o de un comportamiento

social típico que es entendido como contrato, se produce necesariamente en un marco
de prácticas, de maneras de entender las cosas, de formas de vida en que
participamos. A ello se agrega, naturalmente, la existencia de un orden jurídico que
le atribuye validez normativa a los acuerdos privados.

El derecho pertenece a las humanidades porque su objeto no es la explicación sino la

comprensión (VON WRIGHT)

518. El juez, el abogado, el experto en derecho trata de descubrir el sentido normativo de

actos legislativos, administrativos o contractuales.

La pregunta por el significado de un texto es siempre contextual. Las palabras no

valen por sí mismas, sino en un contexto proposicional que determina su contexto.

Un famoso ejemplo en teoría del lenguaje es el enunciado ‘el perro es bravo’. ¿Qué
significa esa expresión? Decir que el perro es bravo puede ser una advertencia, una
recomendación, una descripción de la raza en un catálogo. Con la misma
proposición se pueden realizar acciones muy diversas.

Lo relevante en una disciplina como el derecho es descubrir el sentido normativo de

un texto: ¿cuál es la regla o norma que lleva envuelta?

519. La disciplina que se ocupa de la interpretación es la hermenéutica. Es una disciplina

filosófica que se pregunta por el trabajo intelectual de discernir el sentido. En
nuestra disciplina se pueden distinguir tres grandes tradiciones:

1) Los juristas romanos, que actuaron bajo la influencia de la lógica, retórica y

dialéctica de la filosofía griega (como lo ha mostrado GUZMÁN BRITO).

186 
 
 
 

2) Los juristas del S. XIX, que entendieron la interpretación como la tarea de

desentrañar el sentido originario del texto; esta tendencia es particularmente
importante en los juristas influidos por la hermenéutica teológica protestante
(SCHLEIERMACHER) y por la escuela exegética francesa.

3) La hermenéutica del S. XX (HEIDEGGER, GADAMER, BETTI), que se plantea la

pregunta por la relación dialéctica entre la pregunta que hace el intérprete y la
respuesta que se sigue de esa pregunta en el acto de comprensión que
antecede a la interpretación (F. QUINTANA).

520. Nuestro tema es en este caso la interpretación del contrato. La interpretación tiene
por objeto en este caso comprender un acto jurídico: un acto realizado por las partes
con el propósito de producir ciertos efectos jurídicos.

II. La intención como criterio de interpretación

521. El Código Civil no establece un conjunto de normas exhaustivas que regulen la

interpretación de los contratos, sino consagra un principio general que enseguida es
complementado por ciertas reglas técnicas. Este principio se expresa en el artículo
1560, según el cual "conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras".

522. Como se puede advertir, este principio consagrado en el artículo 1560 es

consecuente con la llamada doctrina clásica que asume el Código Civil en esta
materia, que pone acento en la voluntad como elemento constitutivo de la relación
contractual. Por eso, el objeto de la interpretación de un contrato es descubrir el
sentido voluntario o intencional que subyace bajo la manifestación de voluntad
realizada.

De la norma del artículo 1560 se ha inferido una directiva subjetivista en la

interpretación del contrato, particularmente si se compara con el acento literalista
del artículo 19 I en materia de interpretación de la ley.

523. El principio que consagra el artículo 1560 parece ser muy claro e inequívoco. En la
práctica, sin embargo, presenta serias dificultades, que tradicionalmente fueron
ignoradas:

i Por sí sola, la intención es impenetrable comunicativamente. El aspecto

puramente psicológico de la acción humana está cerrado a la comprensión de
los demás. Sólo es posible inferir la intención a partir de actos y
excepcionalmente de omisiones que tienen el sentido de expresarla.

187 
 
 
 

Es interesante a este respecto la intuición del codificador chileno: según el

artículo 1445 para que una persona se obligue para con otra en virtud de un
acto o declaración de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o
declaración, mientras el francés se limita a exigir consentimiento (artículo
1108). Esa idea de declaración de voluntad como elemento constitutivo del
consentimiento se adelanta a una evolución marcada del derecho privado,
pues resalta el elemento comunicativo que la doctrina subjetivista tiende a
ignorar.

ii Lo determinante no es la voluntad separada de cada parte, sino la voluntad

común de las partes. Se han analizado con anterioridad las hipótesis de disenso
y de error en la declaración o en el contenido de la declaración (Derecho Civil
II), donde se muestra que la voluntad está siempre marcada por el hecho de
estar dirigida a la otra parte. Aunque técnicamente el contrato pueda
constituirse por medio de dos actos jurídicos separados (oferta y aceptación),
para que haya consentimiento se requiere que ambos confluyan.

La intención se infiere de signos externos que son comunicativamente

comprensibles. Por eso se usa el lenguaje, o simples actos de los que se infiere
intención de contratar; porque esos actos tienen la función comunicativa de mostrar
una intención (VON WRIGHT, § III 2; WITTGENSTEIN, IF 659 – 656).

En definitiva, la intención auténtica o interna de un sujeto es por esencia

impenetrable de forma objetiva. Sólo éste sabe a ciencia cierta cuál fue su genuina
intención al momento de contratar. Por lo mismo, los motivos no forman parte del
consentimiento, no dan lugar a error jurídicamente relevante y la reserva mental
carece de todo efecto jurídico.

Precisamente porque la subjetividad de cada parte es impenetrable e incluso

irrelevante por sí misma, adquiere mucha relevancia la expectativa que se creó o
que razonablemente pudo haberse creado en el destinatario de la declaración. Y eso
lleva a insertar la acción en el horizonte común de una práctica social compartida y
reconocida por el derecho, como es la de contratar.

524. Por lo mismo, también la intención común de las partes es una abstracción. La intención
se infiere de lo que las partes han dicho o han hecho. De ahí que el punto de partida
de la interpretación es la declaración.

El contrato surge de actos humanos. Pueden ser declaraciones formales y escritas. Se

puede manifestar en conducta no verbalizada que tiene el sentido de contratar. Lo
importante es el hacer que envuelve el acto de contratar. La conducta es entendida
como un acto o declaración de voluntad como dice el Código Civil chileno
(excepcionalmente, incluso el silencio es conducta cuando no actuar es entendido

188 
 
 
 

inequívocamente de acuerdo con el entendimiento de las circunstancias como

asentir).

525. Hay reglas (en verdad, meta-reglas) que nos permiten descifrar el significado de los
actos ajenos. Gracias a esas reglas (y especialmente las del lenguaje) nos
entendemos.

El acto comunicativo que genéricamente se expresa en los conceptos de acto o

declaración de voluntad supone signos externos. Por mucho que moralmente
valoremos la intención, comunicativamente la interpretación se apoya en la
declaración (AUSTIN 50-51). Por eso,

“[interpretar es] reconstruir el significado que debe razonablemente

atribuirse a la declaración emitida o a la conducta seguida según los criterios
que resultan del lenguaje común, de la práctica general o entre las partes, de
los usos del tráfico” (BETTI).

526. Las reglas sobre interpretación del Código Civil dan directivas no exhaustivas para
dirimir el sentido. La interpretación subjetiva es imposible. Aunque orientada a la
intención, la interpretación del contrato tiene por antecedente un conjunto de actos
comunicativos de las partes.

Este enfoque hermenéutico se ve fortalecido, además, (predominio creciente de la

confianza en el derecho moderno).

Por eso, la intención relevante es la voluntad normativa, que se infiere de los actos o
declaraciones de voluntad (SMITH 271 y ss.).

III. Objeto de la interpretación: el acto o declaración de voluntad

527. La voluntad se puede manifestar en diversos actos que tienen el significado de

expresarla:

1) La más explícita declaración de voluntad es la que se expresa mediante

palabras. Así ocurre usualmente, porque el lenguaje es la forma más precisa y
diferenciada de comunicación. El lenguaje en que se expresa el contrato es
generalmente suficiente para comprender lo que las partes hicieron y
quisieron al contratar. Si constan por escrito, las palabras pueden dar un grado
de certeza de la que usualmente carecen otros medios de comunicar la
voluntad de ambas partes. Asimismo, las palabras permiten regular en detalle
la relación entre las partes. Por eso, son una forma superior de expresar el
consentimiento. Así se explica que por lo general sean determinantes y
suficientes para interpretar un contrato. En el ámbito anglosajón incluso se

189 
 
 
 

dice “a efectos de la interpretación del contrato, la intención de las partes es el

significado de las palabras; no hay intención independiente de tal significado”
(WILLINSTON § 6.02).

2) También acciones distintas al lenguaje pueden tener, como se ha visto, el

significado inequívoco de expresar el consentimiento. Así, la entrega de la
cosa es requisito de la declaración de voluntad en los contratos reales. A su
vez, la mera conducta es una forma de expresar la voluntad si puede ser
entendida como un comportamiento social típico, esto es, como una conducta
no verbalizada que inequívocamente, de acuerdo a las circunstancias, puede
ser entendida como declaración de voluntad contractual (subirse a un taxi,
colocar la mercadería en el mesón de un comercio). Se trata de signos
conductuales que tienen inequívoco sentido de oferta y aceptación (voluntad
tácita).

3) Incluso el silencio circunstanciado puede ser tenido por declaración implícita de

voluntad sobre la base de una práctica (como la que existe entre un proveedor
y un comerciante, si se ha establecido la práctica de que el primero haga
pedidos que se entienden aceptados a menos que se exprese de inmediato lo
contrario); también un contrato puede regular que el silencio se tendrá por
acuerdo, como ocurre con los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo, el
arrendamiento de una casa), en que se ha convenido que el plazo se renovará
por otro período si la contraparte no declara ponerle término dentro de un
cierto plazo. El silencio tiene el valor convencional de una voluntad de
renovar.

Para ser jurídicamente relevante como contrato u otro tipo de acto jurídico, todo
acto humano exige interpretación, la que a su vez requiere la capacidad de develar
su significado.

528. Una pregunta esencial se refiere al horizonte comprensivo que resulta relevante a
efectos de la interpretación de un contrato. También en materia de interpretación
hay dos alternativas, que respectivamente atienden al declarante y al destinatario de
la declaración:

1) Si se privilegia proteger la voluntad de quien ha hecho la declaración, el

horizonte comprensivo es el que muestra la intención del declarante. En tal
caso, la interpretación recae sobre los hechos y circunstancias que permitan
develar lo que quiso la parte que hizo la declaración.

2) Por el contrario, se protege al destinatario si el horizonte comprensivo es el de

este último, esto es, lo que de acuerdo a las palabras y a los otros medios de

190 
 
 
 

expresar la voluntad podía el destinatario entender que era la intención de la

contraparte.

529. La sociabilidad y exterioridad del derecho se impone finalmente al principio

voluntarista. El derecho, y particularmente el contrato son instituciones sociales. Por
eso, lo determinante es el sentido o significado comunicativo de lo que decimos y
hacemos. Sólo por esta vía podemos acceder a la intención. No necesitamos hurgar
en los propósitos ocultos de la contraparte para saber a qué se obliga. Ambas partes
participan en una práctica socialmente constituida, cualesquiera sean los motivos
que llevan a cada una a contratar (salvo que esas intenciones sean conocidas de la
otra parte y puedan ser entendidas como elementos del acuerdo contractual). Por lo
mismo, los motivos, como se ha visto, son generalmente irrelevantes.

La protección de la confianza de quien recibe la declaración (y eventualmente de

terceros) y razones de seguridad jurídica inclinan también la balanza a favor de una
interpretación basada en los hechos externos que son expresivos de la intención.

Lo determinante, en consecuencia, es lo que el destinatario con razonable cuidado

pueda y deba entender (LARENZ 537).

530. Que el contrato sea impugnable por error es una concesión a la subjetividad de
quien se equivoca al hacer la declaración (error en la declaración) o en lo que ha
convenido (error esencial, sustancial o en la persona, cuando ésta resulta relevante).
Pero, como se ha visto, para que se pueda rescindir el contrato por error no sólo es
necesario que sea importante, sino también que sea excusable. De este modo, la
impugnación por error atiende a la confianza de la contraparte, porque ésta sólo
puede ser afectada bajo circunstancias excepcionales.

Lo importante en materia de interpretación no es, sin embargo, la manera como el

error afecta el consentimiento, sino que para llegar a saber que existe error se
requiere mostrar una disonancia entre el sentido objetivo de lo expresado y lo
efectivamente querido por quien lo sufre. La prueba del sentido objetivo suele no
ser dificultosa, porque supone interpretar la declaración de quien alega error. Por el
contrario, la prueba del error sólo puede resultar exitosa si otros hechos permiten
presumir que la voluntad interna está viciada, o que existe diferencia entre la
voluntad interna y la declaración. Y aun así, quien sufre error y causa perjuicios a la
contraparte, puede estar obligado a indemnizar (el interés negativo que surge de su
confianza en la validez del contrato).

531. Descartadas hipótesis de error, surge la pregunta por la parte sobre quien recae el
riesgo de que no tenga éxito la comunicación. Esta pregunta lleva la atención al
punto de vista que se debe adoptar al interpretar un contrato. Para ello es necesario
atender a que la interpretación recae sobre voluntad en sentido normativo¸ en

191 
 
 
 

oposición a psicológico (LARENZ, MEDICUS 323). Se trata de saber lo que se entiende

querido en razón del derecho (FLUME). La interpretación no es un hecho natural, ni
puramente cognitivo, sino un proceso comprensivo dirigido por criterios.

Un ejemplo cotidiano de JHERING permite mostrar el punto:

Un estudiante de derecho se apropió como recuerdo de egreso de la bonita

carta de una cantina a la que solían asistir sus compañeros. Pasados varios
años, el antiguo estudiante que amaba los recuerdos se ha convertido en
Fiscal. Invitado a dar una conferencia en su facultad, decide visitar la
antigua cantina, y restituir, dejando encima de una mesa, la carta que había
guardado como recuerdo. Un cliente la toma y hace un pedido suculento
asumiendo que los precios eran los de una carta de hace quince años. ¿Qué
precios se aplican?

La pregunta es por el riesgo en el error de la declaración. Si se adopta el punto de vista

del destinatario, es el propietario del local quien debiere correr el riesgo; por el
contrario, en la perspectiva del propietario el interés es que sea la voluntad efectiva
de él como declarante (MEDICUS 324). El derecho adopta como punto de vista
normativo el sentido que la declaración podía tener para el que la recibe. El precio
sería el que aparece en la carta que conoció el cliente, que razonablemente podía
entender como declaración del tabernero.

IV. Reglas y directivas del Código Civil sobre interpretación del contrato

532. El Código Civil establece ciertas reglas de interpretación de los contratos. En la

materia sigue de cerca al código francés, que a su vez tiene ancestros romanos
(MAZEAUD/CHABAS, 334).

Las reglas de interpretación del contrato son meras directivas de pensamiento no

exhaustivas que orientan en la determinación lo que las partes convinieron. Son
reglas hermenéuticas y no propiamente normas jurídicas. Por eso, es razonable que
la jurisprudencia les haya negado el carácter de normas legales cuya infracción
pueda dar por sí misma lugar a una casación en el fondo.

Así también se justificó por los autores del BGB alemán la omisión de reglas de interpretación de
contratos, asumiendo que no corresponde al legislador establecer a los jueces reglas de razonabilidad
práctica (Kötz, 31).

192 
 
 
 

a. Prevalencia de voluntad común (artículo 1560)

533. La regla que establece el objeto y principio de interpretación es la del artículo 1560,
que señala

“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella

más que a lo literal de las palabras”.

Las demás reglas son orientaciones interpretativas que contienen una sabiduría
práctica largamente acumulada.

534. El predominio de la intención tiene algunos fundamentos jurídico–filosóficos. El

contrato tiene su sustento en el consentimiento de las partes. Aunque el intercambio
sea inmediato, el contrato incluye la promesa de que lo pagado corresponde a lo
convenido. No hay contrato si no subyace la voluntad de contratar. El principio de
autonomía privada se expresa precisamente en el valor legal que el derecho
reconoce a los contratos libremente convenidos (arts. 1437, 1445 y 1545).

A su vez, la regla básica de interpretación de los contratos establece que el intérprete

debe estar más a la intención de las partes que a lo literal de las palabras. Se ha visto
que la voluntad de las partes sólo puede ser entendida como la voluntad común de
ambas (de lo contrario hay disenso y, en consecuencia, no existe consentimiento).

535. Aunque la declaración no agote la manifestación de voluntad, el texto es el

antecedente más fuerte para determinar la voluntad común (BETTI). La voluntad
común de las partes se expresa en sus respectivos actos o declaraciones de voluntad
(artículo 1445).

Por consiguiente, la manera de comprender lo que las partes quisieron está

usualmente determinada por el lenguaje que han empleado o por el significado que
tienen sus acciones diferentes al lenguaje de acuerdo con las prácticas. Por eso, no
debe extrañar que la jurisprudencia judicial y arbitral más desarrollada asigne
usualmente al texto de un contrato, especialmente si ha sido negociado, un valor
expresivo de esa voluntad común.

El predominio del texto es también consistente con la buena fe, porque ésta exige
que la declaración sea interpretada desde la perspectiva del destinatario de la
declaración. La imposibilidad de un lenguaje privado es particularmente relevante
en materia de interpretación contractual, de modo que las obligaciones están
definidas por el significado de lo prometido. Sustraerse a las palabras, en el sentido
que éstas tienen en el contexto en que se formulan, es contrario al carácter
interpersonal y a la confianza recíproca que exige el consentimiento.

193 
 
 
 

536. Sin embargo, la voluntad común de las partes puede no estar debidamente en el
texto, en cuyo caso es admisible mostrar esa divergencia (falsa demostratio non nocet)
Sin embargo, para llegar a establecer una voluntad común diferente a la que se
expresa en el texto se debe probar que las partes expresaron imperfectamente su
intención. Y esa intención divergente del texto debe ser claramente conocida. Por eso,
más allá de lo que puede inferirse de una lectura superficial del artículo 1560, si el
texto es claro en cuanto al alcance de las obligaciones de las partes, lo normal será
que ese texto exprese efectivamente la voluntad común, a menos que se demuestre lo
contrario.

Esta prueba es posible por medio de documentos precontractuales, a partir de las

circunstancias de celebración del contrato o de otros hechos que muestren esa
desalineación entre lo dicho y lo acordado efectivamente. Sin embargo, alejarse de lo
que una parte dijo, como camino para comprender lo que esa parte quiso, supone
por lo general desatender lo que la contraparte pudo entender. Por eso, aun en casos
en que la interpretación se aparta del texto, también debe tener por objeto
comprender lo que ambas partes consintieron, para lo cual conviene recordar que el
horizonte comprensivo relevante a estos efectos es el del destinatario de la
declaración (sea que ésta se exprese verbalmente o por otro comportamiento).

b. Elemento lógico-sistemático en la interpretación contractual (arts. 1564 I y 1562)

537. La interpretación del contrato supone comprender contextualmente la operación

económica que constituye su objeto. Se ha visto que el contrato tiene una lógica
interna que permite discernir lo que las partes quisieron convenir, esto es, la
operación económico-jurídica que las partes han convenido. Ese parece ser el
sentido más razonable de la regla romana de que la interpretación del contrato exige
considerarlo como un todo (DIGESTO, 1, 3, 24).

538. Por eso, la interpretación de un contrato es necesariamente contextual. Las cláusulas

del contrato deben ser interpretadas unas por otras, dándose a cada una el sentido
que mejor convenga al contrato en su totalidad (artículo 1564 I). El conjunto de las
disposiciones del contrato permite inferir la operación económica que las partes han
celebrado.

De distinta naturaleza a la regla que se analiza es la que atiende a otros contratos

entre las partes sobre la misma materia (artículo 1562). Así, por ejemplo, si las partes
han desarrollado una práctica contractual constante, los contratos precedentes
pueden ser una valiosa herramienta para entender lo que han convenido en un
contrato posterior. Pero también puede darse la situación de que el contrato
posterior incorpore modificaciones a los contratos precedentes, las que pueden ser
por completo funcionales a una interpretación que muestre que los objetivos

194 
 
 
 

perseguidos difieren en el contrato actual respecto de los precedentes. También en

este caso el aspecto contextual es relevante, porque la identidad o diferencia con
contratos pueden operar en dos sentidos inversos: sea para homologar el contrato
actual a los anteriores, sea para mostrar como lo actualmente convenido se desvía
de lo pactado con anterioridad.

c. Regla de interpretación que atiende al resultado útil de las cláusulas del contrato (artículo
1562)

539. Alguna de las interpretaciones semánticas de una disposición contractual puede

llevar a entenderla de una manera que no produce efecto alguno (artículo 1562).
Desde el derecho romano se ha optado por preferir el sentido en que la regla
produce efecto. Para determinar ese sentido es necesario, por cierto, entender el
contrato en su conjunto, a la luz de la operación económica de que da cuenta.

Por eso, si se promete celebrar un contrato de compraventa de una casa actualmente

habitada por el vendedor en un plazo de seis meses, el plazo debe ser entendido en
principio como suspensivo, esto es, que sólo una vez vencido el plazo se puede
exigir la celebración de la compraventa, porque el fin del plazo no es dar al
promitente comprador una opción por seis meses, sino dar un plazo al promitente
vendedor para encontrar un nuevo lugar donde habitar. Si así no fuere, antes de los
seis meses no se podría exigir la celebración del contrato, y una vez pasado el plazo
se habría extinguido el derecho para hacerlo. La ambigüedad de la disposición
contractual debe ser resuelta de un modo que la haga funcional al fin del contrato.

d. Reglas de protección de la parte a quien no debe atribuirse el riesgo asociado a la vaguedad

540. La regla de utilidad de las cláusulas del contrato está dialécticamente relacionada
con otras que suelen apuntar en la dirección inversa, porque persiguen limitar el
efecto del contrato en caso de ambigüedades. Se trata de dos reglas que, por su
ubicación, pueden ser entendidas en cierto sentido como reglas de clausura de la
interpretación contractual:

1) Regla de interpretación en favor del deudor (artículo 1566 I). Si no se puede

interpretar el contrato de acuerdo con las demás reglas, las cláusulas
ambiguas se interpretan en favor del deudor. La regla tiene pleno sentido en
contratos negociados: recae en el acreedor la carga de precisar los deberes del
deudor, porque es él quien está interesado en que la prestación esté
determinada. Si no lo hace, se entiende que ese particular interés no está
protegido por la convención. Dados esos supuestos, a falta de regla clara, el
contrato no se interpreta en términos restrictivos respecto del deudor (artículo
1566 I).

195 
 
 
 

2) Regla de interpretación contra proferentem (artículo 1566 II). La interpretación de

las cláusulas contractuales debe hacerse en contra de la parte que las haya
redactado, pues es ésta quien está en mejor posición de manejar la
incertidumbre y ambigüedad. El principio opera muy especialmente en el caso
de condiciones generales de contratación (contratos de adhesión); la Ley de
Consumidores expresamente lo incorpora (artículo 17 I). La regla es
consistente con el principio de que la declaración debe ser entendida desde la
perspectiva del entendimiento que le puede dar quien la recibe.

e. Interpretación contractual auténtica

541. También en materia contractual puede haber una interpretación proveniente de las
propias partes. Desde luego que ello puede ocurrir por acuerdos subsecuentes
explícitos, que se entiendan incorporados al contrato. Pero también puede suceder
que las partes, con pleno conocimiento de la relación contractual entre ellas, hayan
estado de acuerdo en ejecutar el contrato de una cierta manera. Por eso el contrato
puede ser interpretado “por la aplicación práctica que hayan hecho de ella ambas partes, o
una de las partes con aprobación de la otra” (artículo 1564 III).

Esta forma de interpretación tiene dos serias reservas. Ante todo, los actos de
aplicación práctica tienen que ser consentidos por ambas partes. Pero, además,
deben suponer una manera de ejecutar el contrato que las partes entienden como
una correcta interpretación. Esta precisión es sutil, porque puede ocurrir que el
acreedor tolere por mero descuido una práctica contractual. Esta tolerancia no
envuelve un ánimo modificatorio de lo convenido, a menos que exprese
inequívocamente una intención de cumplir simplemente lo ya convenido (esto es, si
no tiene un sentido propiamente interpretativo).

Es interesante que las espléndidas reglas de interpretación de la Convención de Viena sobre Derecho
de Tratados Internacionales (artículo 31) difieran en poco de las tendencias modernas del derecho
privado. La primera regla es que un tratado debe ser interpretado de buena fe, de acuerdo con el
significado ordinario que se debe dar a las palabras en su contexto y a la luz de su objeto y finalidad.
Luego establece como criterios relevantes de interpretación los acuerdos [no meras negociaciones] de
las partes alcanzados con ocasión de la celebración del tratado, después de su celebración y la práctica
que establezca un común entendimiento de las partes.

f. El momento relevante a efectos de la interpretación es el de celebración del contrato

542. Aunque no hay regla expresa en la materia, la interpretación del contrato atiende a
la voluntad común de las partes al momento de su formación: es en ese momento que
las partes convienen el contrato, y los riesgos económicos que cada cual asume están
también determinados a esa fecha.

196 
 
 
 

La interpretación e integración del contrato se pueden hacer cargo de cuestiones que

las partes no previeron, pero no es lícito trasladar el momento relevante para
determinar las obligaciones recíprocas a una fecha posterior. Incluso la
interpretación auténtica tiene el sentido de precisar por medio de la aplicación
práctica el entendimiento común que las partes tiene acerca de lo que han
convenido.

V. Interpretación integradora del contrato

543. Es frecuente que las partes sólo acuerden los términos esenciales de su relación
contractual. En tal caso el contrato se integra con las normas del derecho legal
dispositivo. Se trata de elementos de la naturaleza del contrato que se entienden
pertenecientes al programa de obligaciones sin necesidad de declaración expresa
(artículo 1444).

La integración del contrato no sólo se produce en razón de normas legales, sino

también de aquéllas que se entienden pertenecerle de acuerdo con la naturaleza de
la obligación, dada por el contexto de prácticas contractuales y por la relación
jurídico-económica entre las partes (artículos 1546 y 1563). El principio de buena fe
alude precisamente a estos elementos implícitos que no se derivan de la ley sino de
esos criterios prácticos que se basan en la experiencia social y económica.

544. Sin embargo, los elementos de la naturaleza pueden no ser suficientes para
completar la regulación contractual. Además, la interpretación del contrato por
otros medios de interpretación puede llevar a concluir que las partes no entendieron
incorporar esos elementos de la naturaleza en su particular relación contractual. En
tales casos será necesaria una interpretación integradora, cuyo objeto no es sustituir la
intención común de las partes, sino hacerse cargo del propósito práctico del contrato
más allá de lo que éstas expresamente hayan convenido (MEDICUS § 340).

545. En numerosos casos no es posible inferir con claridad el fin de un acuerdo

contractual. Entonces es necesario recurrir a consideraciones que es posible que las
partes no hayan tenido en mente al contratar y que, sin embargo, se pueden inferir
del acuerdo contractual. Un par de ejemplos tomados del derecho comparado
pueden contribuir a ilustrar el caso:

 Un dentista A desea cambiarse de ciudad por razones familiares. Antes de

partir vende su clínica dental a un joven dentista B que desea establecerse en
ese lugar. B toma un crédito para financiar la compra del establecimiento
clínico bien reputado. Luego de algún tiempo A no logra acostumbrarse en su
nueva ciudad y decide regresar al lugar de origen, donde abre una nueva

197 
 
 
 

clínica. Aunque nada ejercer en el lugar porque la naturaleza de la relación le

impide competir con B aunque no se haya expresado (Kötz 32).

 Un actor muy conocido autoriza gratuitamente a un fotógrafo periodístico

para sacarle una fotografía manejando su moto, autorizándolo para publicarla.
El fotógrafo vende la foto a una agencia de publicidad que la utiliza para hacer
anuncios de la marca de la moto del actor (ver Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia, artículo 1560, § 46 b] y c] y 1563; SMITH 275).

Se trata de casos en que la interpretación del contrato integra el acuerdo de las partes
en un sentido que puede ser tenido por implícito: se trata de descubrir lo que las
partes no han expresado y, tal vez, ni siquiera han imaginado como posible al
contratar, pero que puede ser inferido del acuerdo contractual atendiendo a sus
fines.

Recapitulación: ¿Qué elementos de interpretación del contrato según las reglas del Código Civil
pueden conducir a estos resultados en el derecho chileno?; ¿es necesario que el juez funde la
interpretación del contrato en las reglas del Código Civil?

546. La interpretación integradora supone descubrir elementos que son implícitos a la

relación contractual. Estos elementos implícitos pueden ser generales, porque se
entienden incorporados a cualquier tipo de contratos, o especiales, que sólo se
pueden determinar caso a caso (SMITH 281). En el primer caso, el contrato es
comprendido en el contexto de una institución social en la que se participa; se
entiende que el consentimiento no se produce en vacío normativo.

547. No todos los contratos deben ser interpretados de la misma manera. Así, por
ejemplo, los contratos escritos y negociados deben ser interpretados estrictamente.
Ello vale especialmente para contratos comerciales (1565, 1566 I). Aunque no se
incorpore por las partes una cláusula de contrato completo (esto es, aquélla en cuya
virtud las partes acuerdan que sólo les obliga lo expresamente pactado), un contrato
negociado contiene una presunción implícita de completitud. Todo conduce a que
en estos contratos las reglas de la semántica (en el lenguaje legal y corriente) sean
esenciales para la interpretación.

Por el contrario, en contratos de consumidores los elementos de derecho dispositivo

pasan usualmente a ser de orden público, en la medida que la negociación
individual es en la práctica imposible, y que las condiciones generales de
contratación no pueden alterar aquello que naturalmente el consumidor espera que
pertenezca a la relación contractual (Ley de Consumidores, artículo 16,
especialmente letra g).

198 
 
 
 

La interpretación integradora supone, por consiguiente, partir de las circunstancias

de celebración el contrato. Así, es por completo diferente un contrato comercial que
ha sido negociado por expertos y un contrato de consumidores, celebrado sobre la
base de condiciones generales de contratación o un contrato de intercambio que se
celebra sobre la base de una conducta social típica expresiva de una voluntad que se
expresa mediante actos que expresan un mero consentimiento tácito. Cada tipo de
situaciones plantea de diferente manera la pregunta por el sentido (así, Corte
Suprema, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, artículo 1560, 46 a]).

VI. Integración en sentido estricto. Rol de la buena fe

548. La buena fe está concebida en el Código Civil como un principio que rige la ejecución
del contrato. Es frecuente esa formulación en todos los códigos del S. XIX. Sin
embargo, se ha visto que el principio no sólo se aplica al momento de ejecutar el
contrato, sino recurre todo el íter contractual, desde las negociaciones preliminares
hasta la ejecución de la obligación.

A efectos de determinar el contenido de las obligaciones, la buena fe cumple funciones de concreción,

de integración, de límite y, eventualmente, de corrección del contrato (Palandt 242, 13):

 Concreción e integración interpretativa: El deudor debe cumplir la prestación de un modo

conforme al fin de la relación, de acuerdo con las prácticas contractuales (pago mediante cheque
de una suma importante) o integrando por vía de interpretación las cláusulas contractuales
expresas.

 Integración en sentido estricto: En el derecho moderno de contratos ocurre, en especial, en la

determinación de obligaciones o cargas colaterales que se siguen de economía del contrato y de
los deberes implícitos de colaboración que se derivan más directamente de la buena fe: deber de
información acerca del uso de un equipo industrial que se vende; obligaciones de seguridad
respecto de la contraparte; deberes de colaboración para que la contra parte pueda obtener
satisfacción de su interés contractual, como el alzamiento de prohibiciones que impiden la
transferencia de la propiedad o las solicitudes administrativas requeridas del vendedor para que
se perfeccione la transferencia de una concesión.

 Límite al abuso de derecho: Así se explica el desarrollo jurisprudencial que excluye la

resolución por incumplimiento o excusa de contrato no cumplido si tienen por antecedente
incumplimientos menores.

 Revisión del contrato por circunstancias imprevisibles sobrevinientes: Para situaciones

extremas en que cambian dramáticamente las circunstancias en que ambas partes pudieron
confiar y se agrava exorbitantemente que no pueden ser atribuidas como riesgo contractual a la
contraparte, la buena fe ha sido argumentos para la revisión judicial del contrato (infra
capítulo siguiente).

199 
 
 
 

549. Se ha visto que en materia de interpretación del contrato, la buena fe llama a

comprender el acto jurídico de las partes en el contexto de prácticas y de la
operación jurídico-económica que ellas han convenido. Por eso, la interpretación
prevalece sobre integración (BETTI 282).

Sin embargo, el juez puede interpretar sólo hasta donde es posible desentrañar la
voluntad común de las partes, esto es, en el sentido de la convención. Donde cesa la
interpretación comienza la integración: más allá del contrato, cuando no se puede
encontrar la regla aplicable por vía de interpretación, es el juez quien debe
establecer una razonable asignación de riesgos (FRIED 108).

550. Desde un punto de vista económico la integración del contrato con elementos de la
naturaleza y de acuerdo con el principio de buena fe cumple una función de ahorro
de costos de transacción: el costo de negociar un contrato disminuye si las partes no
necesitan negociar todos sus términos. La misma función cumplen los deberes de
información del experto hacia el lego y del proveedor al consumidor.

También desde esta perspectiva, conviene tener presente la diferencia entre

contratos comerciales de intensa negociación y contratos rutinarios, basados más
directamente en la confianza; en los primeros, a diferencia de los segundos, no está
excluida la posibilidad de que el contrato deje cuestiones sin resolver, pero la
intensidad de la tarea de integración está reducida por las circunstancias en que se
arriba al consentimiento.

551. En la orientación de esta tarea de integración del contrato desempeña un rol

predominante la buena fe. La integración de acuerdo con este principio debe hacerse
en el marco contextual del contrato, porque la buena fe invoca precisamente lo que
una parte puede esperar de la otra. Por eso, no supone la apelación a una mera
equidad judicial desarticulada, sino a lo que objetivamente debe entenderse que
pertenece a las obligaciones de las partes de conformidad con los caracteres generales
del negocio respectivo.

H. Kötz, uno de los más destacados expertos en derecho comparado de contratos de las últimas
décadas, tiene una percepción muy penetrante acerca de los límites entre la interpretación integradora
y la integración contractual propiamente tal: la interpretación integradora es a la medida del contrato
en particular, mientras que la integración de acuerdo a la buena fe atiende a la situación general de
intereses de las partes.

552. De especial importancia a efectos de la integración del contrato de conformidad a la

buena fe son los deberes de seguridad, que se agregan como obligaciones implícitas a
los deberes de prestación típicos del contrato y los deberes secundarios de cooperación
que tienen por antecedente la posición relativa de las partes en una relación
obligatoria.

200 
 
 
 

¿Se pueden construir estos deberes de seguridad y de cooperación como resultado interpretación
integradora?

VII. Casación en materia de interpretación de contratos

553. La jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios respecto de la procedencia

del recurso de casación en materia de interpretación de un contrato:

1) La interpretación es referida a los hechos, por lo que no se concede casación

para discutir los puntos de un fallo que recaigan en ella. Dicha premisa es
discutible, porque la labor de interpretación del juez debe realizarse sobre la
base de criterios jurídicos.

2) Sin embargo, sí procede la casación cuando hay un error en la calificación de

un contrato.

3) La buena fe en la interpretación o integración de un contrato es una cuestión

de hecho y, por lo tanto, una discusión sobre ese punto no da lugar a casación.

554. En el derecho francés se ha concedido casación cuando los jueces han desnaturalizado
el contrato, es decir, cuando no han respetado su evidente sentido. La
jurisprudencia chilena es muy reticente en la materia, pero en general puede
afirmarse que ha aceptado ese principio.

Más dudosa es la cuestión cuando el juez integra el contrato. En tal caso incorpora
un elemento normativo que tiene por referencia legal el artículo 1546. El objeto de la
integración es encontrar una norma que no han previsto las partes: precisamente
porque la integración comienza donde termina la interpretación, ya no es
comprender la voluntad de las partes, sino dar con las reglas aplicables al tipo de
contrato. No es casual que las obligaciones secundarias de cooperación y las de
seguridad hayan sido de desarrollo de los tribunales supremos en el derecho
comparado.

201 
 
 
 

CAPÍTULO DÉCIMO: REVISIÓN DEL CONTRATO

I. Revisión del contrato a falta de reglas contractuales que la regulen

a. El contrato como acuerdo de distribución de riesgos y circunstancias que justificarían su

revisión

555. Los contratos onerosos, en la medida que sus efectos se prolongan en el tiempo,
llevan implícito un elemento económico de riesgo. El tiempo siempre supone una
posible alteración de las circunstancias iniciales o esperadas. Por eso, los contratos
arbitran esos riesgos económicos del contrato, es decir, definen ex ante las posiciones
de los contratantes cualesquiera sean las circunstancias posteriores a su celebración.

Cuando en este capítulo se habla de riesgos se hace referencia al evento de que el contrato, tal cual fue
convenido, resulte ventajoso o perjudicial para alguna de las partes. El riesgo jurídico tratado en
capítulos antes se asocia a la imposibilidad de cumplimiento, no a la mayor o menor ventaja que cada
parte obtenga de su ejecución.

En los contratos a futuro, el riesgo es asumido naturalmente por el deudor, esto es,
por quien se obliga; tanto si las circunstancias hacen que el contrato le resulte más
beneficioso que lo esperado o lo contrario.

Incluso si el contrato fue concebido como conmutativo, la mayor o menor ventaja o

el perjuicio que se produzca en definitiva del contrato no altera su naturaleza: el
contrato conmutativo es aquél en que ab initio las prestaciones se miran como
equivalentes (artículo 1441). El alea económico no transforma el contrato
jurídicamente en aleatorio, pues las prestaciones no dependen de una cierta
circunstancia (que el caballo al que se ha apostado gane), sino están pactadas de una
cierta manera y de acuerdo con esa convención deben ser cumplidas. Por eso, el
contrato conmutativo de tracto sucesivo o con prestaciones diferidas en el tiempo
puede resultar económicamente desventajoso incluso ruinoso para una de las
partes, sin que cambie por esa sola circunstancia su naturaleza.

556. Las partes de un contrato negociado pueden alterar la distribución de riesgos que
naturalmente asumen al obligarse en los términos en que cada parte lo hace. Pueden
establecer reglas especiales si ocurren ciertos eventos futuros e inciertos, mediante la
técnica contractual de las condiciones. Las condiciones pueden cumplir la finalidad
de adaptar el contrato a ciertas circunstancias (por ejemplo, alterar el precio de la
energía que una compañía generadora se obliga a suministrar si el precio de los
combustibles o el de adquisición de energía en el mercado sube o baja de ciertos
umbrales).

202 
 
 
 

Las partes también pueden establecer convencionalmente cláusulas de revisión del

contrato (cláusulas hardship en el lenguaje contractual). A estas últimas se hará breve
referencia al final de este capítulo. En lo que sigue se analizará la situación de os
contratos que no incluyen cláusulas de este tipo.

557. En definitiva, la desadecuación entre lo previsto y lo efectivamente sucedido es

siempre una posibilidad que los contratantes deben tener presente en esos tipos de
contratos.

b. Indeterminación y normatividad de los criterios de revisión

558. La doctrina jurídica de la revisión del contrato no atiende a esa situación ordinaria,
que es típica de cualquier contrato a futuro. Pone la atención en casos en que
sobrevienen acontecimientos que alteran de tal manera el fundamento de la relación
negocial que justifican la terminación o revisión del contrato

La doctrina alemana de la alteración del fundamento de la relación negocial (Störung der

Geschäftsgrundlage), se gestó a partir del artículo 242 BGB, que establece el principio de buena fe en
materia de obligaciones de una norma análoga al 1546. La doctrina tuvo su reconocimiento en una
jurisprudencia muy diferenciada de concreción del principio de buena fe, antes de ser incorporada
formalmente en el BGB en 2002 (artículo 313). Su origen se encuentra en la crisis económica posterior
a la primera guerra mundial, en particular a la hiperinflación que la siguió. Hasta hoy es el mejor
ejemplo de una doctrina de la revisión judicial del contrato que asume los muchos riesgos asociados a
esta institución y formula las condiciones de aplicación que tienen el riesgo de ser altamente
imprecisas. Esta tradición es seguida de cerca por la regla 6.111 de los PDEC a la que se hace
referencia más adelante.

559. En general, para determinar los supuestos en que procede una revisión del contrato
la doctrina y jurisprudencia se apoyan en conceptos altamente indeterminados
(porque no es posible definir con precisión los supuestos de hecho en que se aplica)
y normativos (porque suponen una valoración abierta a diversas hipótesis
concretas). Bajo estas circunstancias la doctrina de la adecuación del contrato está
construida a partir de expresiones semánticamente vacías, que suponen un ejercicio
muy extremo de prudencia al concretizarlas. Así se muestra en la regla del artículo
311 BGB que recoge la jurisprudencia de casi un siglo en la materia: se exige para la
revisión que el fundamento del negocio se haya alterado; que esa alteración sea muy
grave; que las partes no habrían contratado si hubieran tenido en cuenta este riesgo de
alteración de la circunstancias (por cierto que se trata de prever la materialización
del riesgo, sino que la posibilidad de su ocurrencia); que atendida la distribución de
riesgos del contrato, las consecuencias no puedan ser atribuidas a la parte que las sufre.

La revisión judicial del contrato supone partir del principio rector de que el cambio
de circunstancias no altera las obligaciones de las partes, pero que

203 
 
 
 

excepcionalmente, por circunstancias especialmente graves se supera el límite de la

carga que se puede atribuir a unas de las partes, de modo que el contrato no puede
ser tenido por obligatorio en los términos convenidos por razones de derecho y de
justicia (así el Tribunal Supremo alemán).

560. Para llegar a esta conclusión no basta que el contrato haya llegado a ser altamente
desfavorable para una de las partes por circunstancias imprevisibles al momento de
contratar, en términos que los resultados sean injustos o inexigibles a una de las
partes. Además es necesario que la aplicación del contrato altere la distribución
contractual de riesgos. En consecuencia, para que se dé lugar a la revisión es necesario
interpretar el contrato a efectos de determinar si su objeto no es precisamente que
una de las partes asuma cualesquiera riesgos que surjan de su ejecución (KÖTZ). Por
consiguiente, si de acuerdo con la lógica económica del contrato los riesgos son
asumidos por una de las partes, no le es posible luego obtener una revisión del
contrato porque tales riesgos se materializan en su perjuicio.

561. En suma, se trata de una institución que se encuentra en las fronteras del derecho de
contratos porque permite en casos extremos la adecuación de lo convenido por vía
de interpretación e integración del acuerdo contractual a costa de introducir un
elemento de incertidumbre en el la eficacia del contrato como institución.

c. Planteamiento de problema jurídico fundamental

562. La cuestión de si el contrato puede o no ser revisado por circunstancias

sobrevinientes se plantea en todos los sistemas jurídicos en términos análogos. A
falta de norma expresa de revisión, los tribunales pueden optar por acogerla como
mecanismo extremo de justicia material, con fundamento en el principio de buena fe
como cláusula general que permite formular un principio derivado de rebus sic
stantibus, que permite suavizar en concreto el derecho estricto; o rechazarla por los
riesgos que envuelve al principio de observancia del contrato en los términos que
las partes lo han convenido (con fundamento en el principio de obligatoriedad del
contrato: pacta sunt servanda) y a la eficacia del contrato como principal instrumento
de una economía descentralizada.

Por eso, el tema se plantea en dos niveles: en el primero se debe elucidar si bajo
ciertas circunstancias es aceptable o no la revisión; y, en el segundo, si es afirmativa
la respuesta que se dé en el primer nivel, supone definir cuáles son las exigencias y
requisitos que habrán de observarse para que proceda la revisión y cuáles son los
efectos que ella envuelve.

Conviene tener presente que la doctrina que acepta la revisión judicial sólo la
justifica por razones muy excepcionales; sin embargo, en la práctica su

204 
 
 
 

admisibilidad puede abrir la puerta a una intervención judicial que reconstruya ex

post el acuerdo adoptado en una situación de incertidumbre acerca del arbitraje de
riesgos que han efectuado las partes (como parece ser el caso del derecho argentino).

563. Es preciso dejar analíticamente en claro que la imprevisión no se plantea como un

problema de imposibilidad. La prestación es aún posible, pero las nuevas e
imprevisibles circunstancias la han hecho extremadamente gravosa. Por eso, en el
terreno de la imprevisión siempre es procedente en principio la acción de ejecución
forzada, pues la prestación sigue siendo posible. La revisión persigue precisamente
enervar la ejecución de la obligación en los términos convenidos.

564. Por otro lado, la imprevisión guarda una cierta analogía con la lesión enorme. La
diferencia, sin embargo, radica en que en esta última la desadecuación se produce al
momento de contratar, en tanto que en la primera con posterioridad, en razón de
circunstancias imprevisibles ocurridas durante la ejecución del contrato. Por la
misma razón el problema de conmutatividad no se plantea al momento de celebrar
el contrato (en que ambas partes lo celebran porque miran las prestaciones como
equivalentes), sino en un momento posterior, durante su ejecución.

d. Notas sobre la historia de la institución y el derecho comparado

565. El problema de la imprevisión se plantea por vez primera en la época de los

glosadores medievales canonistas. A partir de algunas reglas del Digesto, ellos
construyeron el principio rebus sic stantibus. De acuerdo a este principio, se asume
que un contrato se construye sobre la base de que las circunstancias del momento en
que se celebró no variarán de manera sustancial durante su ejecución. En todo
contrato existiría, en tal sentido, una condición implícita que una vez cumplida
daría término a la relación contractual. Esta idea de los canonistas pasó luego a la
filosofía iusnaturalista de la primera escolástica (Tomás de Aquino).

566. Esta idea resultó por completo extraña al espíritu racionalista de la codificación, que
por una parte limitó el poder de los jueces y, por otra, concedió a las partes la
posibilidad de determinar el futuro autónomamente, asumiendo en
correspondencia las consecuencias de sus decisiones.

Además, desde el punto de vista económico, se sostiene que esa cláusula es

atentatoria contra la seguridad que debe proveer al tráfico el sistema de contratos,
toda vez que acaba con la certeza de que las relaciones contractuales, que dan acción
salvo que devengan imposibles. Desde esta perspectiva, las externalidades sistémicas
de la revisión de los contratos debieren excluir su pretensión de equidad.

205 
 
 
 

567. También se ha argumentado que la buena fe debe ser tomada con cierta distancia en
materia de revisión del contrato. La buena fe es fundamento de deberes de
colaboración, pero la consideración de los intereses de la contraparte no supone
desconocer el acuerdo contractual, sino simplemente completarlo con deberes
secundarios o conexos, que no alteran lo pactado. La buena fe no puede ser
extendida, de acuerdo con este argumento, a situaciones que debieron ser objeto de
convención al discutir el contrato y por cuyas consecuencias cada parte asume plena
autorresponsabilidad.

Suponer una cláusula implícita rebus sic stantibus supone que el juez modifique o
derogue una cláusula contractual que tiene fuerza de ley para las partes. Por eso, los
sistemas jurídicos más desarrollados han rechazado la aplicación de la doctrina de la
revisión del contrato por circunstancias imprevistas sobrevinientes; o, más bien, la
jurisprudencia ha sido muy cuidadosa en la formulación de las situaciones extremas
en que el contrato puede ser revisado.

568. Son pocos los códigos civiles que han aceptado la revisión imprevisión. Así ha
ocurrido, sin embargo, con algunos de los códigos más importantes de la tradición
del derecho civil: el código civil italiano de 1942 (artículos 1467 y 1469), el código
holandés de 1995 (artículo 6.258) y la reforma alemana de 2002 (artículo 311), que
recogió una doctrina jurisprudencial bien diferenciada, fundada en el principio de
buena fe. El código argentino ha incorporado la institución, pero lo ha hecho de una
manera asombrosamente amplia, sin adoptar algunas de las precauciones usuales
en el derecho comparado.

En el derecho francés la jurisprudencia ha rechazado la aplicación a materias civiles

de la doctrina de la imprevisión, que se ha aplicado a contratos administrativos; sin
embargo, por vía de interpretación de buena fe de los contratos se ha llegado a
resultados análogos (FAVRE-MAGNAN). En el derecho anglosajón no ha sido
recogida, pero se conoce la doctrina de la frustration que puede cumplir funciones
análogas en ciertos grupos de casos.

1) Un famoso caso del derecho anglosajón fue el arriendo de un balcón para presenciar la coronación
del rey Jorge V. El rey enfermó y el desfile no se realizó. La corte inglesa estimó que el contrato se
había frustrado porque su fin no se podía satisfacer. La doctrina de la ‘frustration’ no se relaciona sólo
con este tipo de casos, pero su propia denominación muestra que atiende más a la imposibilidad
práctica de obtener el fin perseguido que a situaciones de excesiva onerosidad.

2) Es interesante que la doctrina de la ‘frustration’ haya sido fundada sobre bases análogas a la de la
revisión del contrato en la tradición del derecho civil: la primera entiende que la terminación del
contrato tiene por antecedente que no se puede satisfacer la intención presunta de las partes
atendiendo a si las partes entendieron que el contrato se celebraba bajo el supuesto o la base de que no
cambiarían ciertas circunstancias que alteran la economía del contrato (interpretación del contrato que

206 
 
 
 

concluye en una cláusula implícita de imprevisión) y la segunda atiende a razones de justicia material
atendiendo a las circunstancias (Burrows, 689, 708).

e. Algunas consideraciones acerca de la revisión por circunstancias imprevistas

569. A efectos de orden, y sin pretensión de exhaustividad, es conveniente tener

presentes las razones que pueden formularse desde un punto de vista jurídico y
práctico para aceptar o rechazar la revisión del contrato.

(a) Costos de aceptar la revisión

570. En general, se han dado los siguientes argumentos para rechazar la revisión del
contrato por la onerosidad sobreviniente:

1) Se dice que las partes que el derecho otorga a las partes el derecho a convenir
contratos que les resulta obligatorios de la misma manera que una ley. El
contrato es una forma descentralizada de crear relaciones jurídicas. Los jueces
no deben intervenir en arreglar una relación contractual que ha sido
libremente convenida. Por ello, una vez que el juez revisa y modifica un
contrato, se ve vulnerado el principio de autonomía privada que el derecho
reconoce.

2) La existencia de una regla de revisión tiene el efecto de desincentivar a las

partes para regular exhaustivamente sus relaciones. Si contratar supone
prever el futuro, en caso que las partes no regulen los imprevistos, debe
entenderse que los riesgos son del deudor (véase, al final de este párrafo, el
último considerando transcrito de una sentencia líder de la Corte de Casación
francesa).

3) Los riesgos, además, deben ser atribuidos en el contrato anticipando el futuro.

Esta característica define, en el fondo, el valor de las prestaciones, porque
asumir un riesgo tiene un valor que ya está incorporado en el precio del
contrato. Por eso, resulta injusto juzgar la situación después de acaecido un
hecho determinado, pues si procede en tal caso la revisión desaparece la
función del contrato de distribución de riesgos.

Por ejemplo, en el contrato de opción queda de manifiesto el valor que tiene

asegurarse una prestación en el futuro. En este tipo de contratos, el acreedor
paga una prima por el derecho a optar por comprar o vender a un precio
preestablecido en el futuro. El deudor, en tanto, asume el riesgo –a cambio de
la prima- de que, atendidas las circunstancias, el acreedor ejerza ese derecho.
Si bien la opción es un contrato que tiene por objeto preciso precaverse de

207 
 
 
 

cambios de precio futuros, lo mismo ocurre económicamente en todos los

contratos a futuro, sean de ejecución instantánea o de tracto sucesivo.

4) Una vez admitida la revisión del contrato, esta institución comienza a perder
su justificación normativa, que radica en el valor vinculante de la promesa. ‘La
revisión llama a la revisión’ dice un adagio francés que pone la atención en la
escalada revisionista injustificada que puede derivarse de una caso especial en
que parezca justificada.

5) A su vez, desde un punto de vista económico, el contrato es una institución

eficaz en la medida que las obligaciones sean con certeza ejecutables de la
manera que se han pactado. El efecto adverso de que la revisión del contrato
sea una institución aplicable en situaciones muy acotada (hiperinflación,
bloqueo militar del acceso terrestre a una ciudad u otras análogamente serias)
puede producir efectos sistémicos adversos, en la medida que se vulgarice
como remedio abierto a todo contratante a quien el contrato ha producido
efectos económicos adversos.

Un buen ejemplo de una justificación jurídica de la denegación de la revisión judicial de un contrato

por onerosidad imprevista se encuentra en las consideraciones de una sentencia de casación francesa
de 1921 que anula una sentencia de corte de apelaciones que había dado lugar a aumentos de precio de
un arriendo de ganado en razón de los aumentos significativos precios de la carne a consecuencias de
la escasez y carestía provocada por la primera guerra mundial:

 “Considerando que los contratos legalmente celebrados tienen fuerza de ley respecto de quienes
los han celebrado y que ninguna consideración de equidad permite a los jueces, si las
convenciones son claras y precisas, modificar bajo el pretexto de interpretar las cláusulas que el
contrato contiene”;

 “Considerando que la corte de apelaciones sostiene en vano que al celebrar el contrato, las
partes no pudieran haber previsto el aumento extraordinario del precio de la carne a
consecuencias de la gran guerra, en un monto que excedió en mucho el valor máximo que la
carne había alcanzado durante los años anteriores al contrato”;

 “Considerando, sin embargo, que al asumir la carga de soportar los riesgos … que resultan o
bien del aumento, o de la caída de tales precios, o de la pérdida fortuita de los animales, el
agricultor Saint Pé (el demandante y recurrente de casación) se impuso a sí mismo una ley de
la cual no puede eximirse alegando que la previsiones habían resultado erróneas; más aún que
al inferir de tales circunstancias, respecto de la cuales el contrato fue silente, el fallo recurrido
simplemente sustituyó lo pactado por un acuerdo presunto por las partes contratantes”;

 “Se anula la sentencia recurrida por infringir los artículos 1134 (equivalente al artículo 1545
del código chileno) y 1826 (que establece regla para el arrendamiento de ganado por el
propietario a un agricultor [cheptel donné au fermier])”.

208 
 
 
 

(b) Razones a favor de la revisión

571. Las principales razones para admitir la revisión suponen una argumentación que
atiende al contrato desde una aspecto relacional:

1) Se reconoce que el contrato se justifica en la voluntariedad que envuelve la

promesa, pero su fundamento obligatorio también está dado por la
presunción de justicia que va envuelta. Por consiguiente, si varían
sustancialmente las circunstancias previsibles al momento de la celebración
del acto, alterando gravemente la distribución de riesgos que éste envuelve,
cesa esa presunción de justicia que le es implícita y una exigencia de equidad
supone corregir la regla (asumiendo el concepto de equidad de Aristóteles,
como corrección de la regla justa atendiendo a lo particular).

2) En todo contrato las partes participan de ciertos supuestos compartidos bajo

los cuales llegan al consentimiento, de manera tal que si éstos cambian
sustantivamente, el contrato tiene que ser resuelto o modificado. El
fundamento es la buena fe porque esos supuestos compartidos son meramente
implícitos y no expresados ni acordados, porque de lo contrario las partes
habrían regulado los supuestos de adaptación a los cambios circunstancias, y
no habría sino aplicación de lo convenido.

Este argumento ha sido usado en el sentido inverso en algunas jurisdicciones, especialmente en

el common law: si las partes pudieron regular las vicisitudes que podía sufrir alguna de ellas en
razón circunstancias que no podían prever al contratar, y no lo hicieron, entonces no hay razón
para adecuar ex post el contrato, una vez que esas vicisitudes han ocurrido.

3) La buena fe y la equidad, fundamentalmente, deben entenderse como criterios

de interpretación del contrato (artículos 1546 y, por analogía, 24), y no surgir
de una interferencia judicial arbitraria en el consentimiento de las partes. Lo
decisivo es la atribución de riesgos que el contrato arbitra. De esta forma, se
puede argumentar que sólo si la circunstancia sobreviniente es por completo
ajena a los riesgos asignados al deudor que procede la revisión.

f. Regla modelo de los PDEC

572. Los PDEC contienen una norma bastante compleja y diferenciada, que establece las
circunstancias de hecho y normativas que justifican la revisión del contrato por
causas sobrevinientes. Esta norma recoge algunas de las ideas más fundamentales
acogidas en países en que se ha dado lugar a la revisión judicial:

209 
 
 
 

“Artículo 6.111: Cambio de circunstancias

(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les
resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costos de
ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se
recibe.

(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una

adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del
contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las
circunstancias, siempre que:

(a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento

posterior a la conclusión del contrato.

(b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato

no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.

(c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que

cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.

(3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al

respecto, el juez o tribunal podrá:

(a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado.

(b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese

cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma
equitativa y justa.

En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte

que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda
a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha
ruptura”.

Esta regla final no puede entenderse como regla general en el derecho de la

revisión en los sistemas jurídicos que la aceptan, pues supone imponer un deber
de negociar a la parte que hace valer su derecho contractual.

573. Las reglas de esta disposición, con excepción de la final sobre responsabilidad,
expresan en cierto sentido el estado de cosas en materia de revisión del contrato por
circunstancias sobrevinientes. Los PDEC son un ordenamiento que tiene origen
doctrinario, pero que por su perspectiva comparada y su alto nivel técnico se ha
consolidado como fuente de referencia en la unificación del derecho de contratos.

210 
 
 
 

Luego de establecer el principio de obligatoriedad del contrato por desventajoso que

haya devenido para alguna de las partes (§1º), señala las condiciones bajo las cuales
es posible su revisión (§2º). El antecedente común es que el contrato haya devenido
excesivamente gravoso para alguna de las partes debido a un cambio de las circunstancias.
Pero a este requisito general se agregan ciertas exigencias especiales:

1) Las circunstancias deben que alteran la economía del contrato deben ser
sobrevinientes a su celebración;

2) Además deber ser razonablemente imprevisibles, de modo que no era exigible

que las partes las tuvieran en consideración al celebrar el contrato.

3) El riesgo de ese cambio de circunstancias no debe estar radicado de acuerdo con

la lógica del contrato en la parte a la que éste resulta desventajoso. Este aspecto
es la regla de cierre en todo ordenamiento legal o jurisprudencial bien
construido de revisión judicial del contrato por cambio de circunstancias: un
contrato de suministro celebrado entre un especialista en el mercado respectivo
y un cliente que depende de ese suministro para su propia operación radica
naturalmente los riesgos en el suministrador, porque el contrato le da un
beneficio de largo plazo y al cliente una seguridad de suministro a cierto precio

g. Imprevisión y revisión en el derecho chileno

574. El Código Civil no hace ninguna referencia al principio rebus sic stantibus, siguiendo
de esta forma al derecho francés y, en general, a la codificación decimonónica. Sólo
algunas normas particulares hacen referencia aproximada a la se podría deducir una
relativa y aislada aceptación del principio:

1) En el contrato de comodato, el comodante (quien da una cosa gratuitamente

en préstamo de uso) tiene derecho a pedir la restitución si le sobreviene una
necesidad imprevista y urgente de la cosa (artículo 2180 No 2); también puede
pedir restitución si no tiene lugar el servicio para el cual fue prestada (artículo
2180 No 3). Aunque las hipótesis pueden asimilarse por analogía a las que dan
lugar a revisión según la doctrina, no es posible hacer una interpretación
extensiva, porque los derechos del comodante tiene su justificación en el
carácter gratuito del contrato. De hecho, no se encuentran normas análogas de
terminación en el arrendamiento de cosas (que es un contrato que garantiza el
uso y goce a título oneroso).

2) Una norma análoga y con similar justificación se establece en el depósito, otro

contrato gratuito, pero que cede en beneficio del acreedor: en este caso es el

211 
 
 
 

depositario quien puede restituir la cosa antes del plazo convenido cuando
ésta peligre en su poder o le cause perjuicio (artículo 2227).

3) Más cercana a los supuestos de la imprevisión es una importante regla relativa

a los contratos de construcción. Este artículo establece, en su Nº 1 la regla
general que asigna los riesgos económicos al deudor (empresario) y, en el Nº
2, una disposición excepcional, en cuya virtud, el empresario puede acudir
ante el juez para la adecuación del contrato ante la aparición de ciertos costos
excepcionales debidos a circunstancias que no pudieron ser previstas.

De los artículos 2180 y 2227 no se puede inferir el reconocimiento de la revisión en

el derecho chileno, porque están referidas a contratos gratuitos, en los que no va
involucrado el concepto de onerosidad. Más cerca de un reconocimiento a la
revisión de contratos se encuentra, en cambio, el artículo 2003 regla 3ª, porque trata
precisamente de una situación de imprevisión.

Ésta es la única norma del Código Civil que da algún sustento a la idea de la
imprevisión en nuestro derecho. Cabe resaltar que, aun así, la revisión de un
contrato de construcción sólo se limita a la ocurrencia de circunstancias
extraordinarias y que, muy significativamente, ocurren en el ámbito de riesgo
natural del propio acreedor, como es un defecto del suelo de su propiedad que hace
imprevisiblemente más onerosa la construcción.

Otra norma que establece, de algún modo, la adecuación de los contratos es la del artículo 1983 II del
Código Civil, respecto del colono mediero.

575. En Chile, la jurisprudencia ha tendido a rechazar la teoría de la imprevisión,

apoyándose en la doctrina más influyente, constituida por autores como
ALESSANDRI y CLARO SOLAR.

Sin embargo, durante el período de hiperinflación en la década de 1970 se aceptó la

revisión de las sumas debidas introduciéndose la reajustabilidad (como adecuación
de las obligaciones de dinero). Estos fallos tienen hoy una clara importancia como
precedentes jurisprudenciales y se han expresado, además, en la legislación sobre
obligaciones en dinero (Ley No 18.010).

576. En materia arbitral, algunos fallos de árbitros arbitradores han acogido la

imprevisión. En los pocos casos conocidos la fundamentación es muy pobre:

1) Un laudo dio lugar a la revisión de un contrato, bajo el argumento de que éste

había sido desnaturalizado. El árbitro apoyó su decisión en los artículos 1444 y
1546 del Código Civil pero sin una justificación de las razones que llevaron a
una conclusión tan drástica.

212 
 
 
 

2) Otro laudo acogió la revisión de un contrato por imprevisión, refiriéndose a

los conceptos de causa, conmutatividad, equidad y buena fe. Este fallo admite
diversas críticas:

i. La causa difícilmente puede ser fundamento de revisión por hechos

sobrevinientes que provocan la extrema onerosidad de una obligación,
porque la causa actúa como elemento constitutivo de la relación jurídica
al momento de formarse el contrato.

ii. El concepto de conmutatividad es inseparable de los riesgos que las

partes asumen. Todo contrato a futuro contempla, como se ha visto,
ciertos riesgos que por lo general justifican que una de las partes soporte
una carga superior a la esperada.

iii. La buena fe y la equidad son elementos que deben ser utilizados en

concordancia con la naturaleza del contrato y su concreción en casos de
imprevisión supone criterios bien articulados que justifiquen su
aplicación.

577. El problema de la imprevisión se presenta cuando la realidad del contrato es

diferente a la realidad tomada en consideración al celebrarse éste, debido al
surgimiento de hechos que hacen desaparecer el fin del contrato o alteran la
conmutatividad del contrato tal como fue diseñada por las partes. Las normas de los
artículos 2003 regla primera y 1983 del Código Civil son elocuentes en nuestro al
establecer la regla general según la cual la obligación permanece tal cual como fue
convenida.

El contrato debe interpretarse recurriendo a lo expresado por las partes y a los

elementos implícitos en el consentimiento, no contándose dentro de ellos los
motivos sicológicos de una parte cuando no han formado parte del consentimiento.

La revisión, en el derecho chileno como en el comparado (que como se ha visto tiene

fuentes del todo análogas), sólo procede cuando su aplicación de acuerdo a lo
pactado supone que el contrato se ha desnaturalizado. Este análisis es
necesariamente interpretativo.

578. Por cierto que la revisión del contrato tiene implícitos los costos de inseguridad y de
intromisión en un acuerdo de personas con discernimiento. Pero, a la inversa, en
ciertos casos extremos, la equidad, como correctivo de lo justo formal, puede
inclinar la balanza en su favor.

Es una tendencia recurrente en la evolución reciente de sistemas del derecho civil

que se acepte la revisión del contrato si circunstancias extraordinarias e
imprevisibles hacen desaparecer la base implícita del negocio que se ha convenido.

213 
 
 
 

La revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente opera en forma

excepcional y las condiciones de su admisibilidad son estrictas (especialmente en
contratos negociados, en que las partes han podido regular por sí mismas y en
detalle).

En esencia, los requisitos comúnmente aceptados están recogidas en la regla de los

PDEC antes transcrita (supra § xxx), que se han desarrollado de lege ferenda sobre la
base del principio de buena fe y de las reglas de interpretación de los contratos:

1) Que un cambio de circunstancias se haya producido después de la celebración

del contrato, alterando su naturaleza.

2) Dicho cambio de circunstancias debe estar fuera de lo que razonablemente la

parte interesada pudo prever y negociar en el contrato. No se debe proteger la
omisión del contratante de regular los efectos contractuales de circunstancias
que lo hagan gravoso. A falta de ese acuerdo, sólo puede aceptarse una
cláusula implícita de revisión cuando atendidas las circunstancias no era
exigible que fuera negociada.

3) El riesgo del cambio de circunstancias no es de aquellos que deba soportar el

deudor, de acuerdo con la naturaleza del contrato. Un contrato a futuro
supone distribuir riesgos, los que quedan reflejados en el precio. Los contratos
a futuro presenta alguna analogía con la opción, aunque la prima no sea
explícita.

Recurriendo a la idea de que el riesgo estaba radicado en el proveedor se fallaron por la

justicia arbitral casos en que se solicitaba revisión de contratos de suministro por aumentos
de costos de la electricidad en que incurrieron compañías generadoras por la interrupción
imprevisible del suministro de gas argentino. Por el contrario, es llamativo por lo absurdo
un fallo de la Corte Suprema en la década de 1980 que estimó fuerza mayor para un
suministrador eléctrico la existencia de dos años de sequía (¡). En condiciones de
suministro muchísimo más estrecho y costoso, en los años siguientes a 2007 no se ha dado
lugar a la revisión, a pesar de haberse sucedido escasez de gas, altos precios del petróleo,
ciclos hídricos pobrísimos y retrasos en la entrada de centrales al sistema eléctrico. Se ha
entendido que se trata de riesgos que asume un suministrador experto y que no pueden ser
desplazados al cliente. Estos casos son indicativos de la distancia y estrictez con que se
considera la revisión judicial del contrato en el derecho chileno.

En definitiva, no sólo deben ser tenidos en cuenta los intereses de aquél que
reclama la revisión, sino también, y muy principalmente, los del acreedor cuyos
derechos contractuales se pretende modificar por vía de revisión judicial. Este
criterio ha sido recogido por los PDEC.

214 
 
 
 

h. Efectos de la imprevisión

579. Aceptada la revisión ante circunstancias imprevistas excepcionales que producen

efectos de excesiva onerosidad para alguno de los contratantes, ¿qué rol debe jugar
el juez? El código civil italiano señala que quien alega la revisión debe solicitar la
resolución del contrato y corresponde a la contraparte ofrecer su modificación
(artículo 1467); el código civil de Holanda entrega al juez la decisión entre la
resolución del contrato y su adaptación (artículo 6.258); el BGB alemán establece una
regla diferenciada que admite la adaptación de la obligación contractual, pero
también la resolución o terminación en caso que ésta sea inexigible para la parte
contra la cual se reclama (artículo 311).

580. A falta de norma expresa, en la medida que se acoja la doctrina de la revisión

judicial en el derecho chileno, se debieren seguir criterios análogos a los referidos: la
revisión supone adaptación del contrato y da derecho a ponerle término
subsecuentemente por la parte contra la cual se ha declarado, si el resultado de la
modificación no le resulta exigible.

II. Cláusulas de revisión y de regulación convencional de riesgos específicos

581. Las cláusulas de revisión son aquellas que tienen por objeto prever los cambios
imprevisibles de las circunstancias bajo las cuales se celebra el acto o, dicho de otro
modo, adecuar el contrato a las nuevas situaciones coyunturales, sobre la base de
criterios que proporcionan las mismas partes.

Además de las cláusulas de revisión en sentido estricto, que persiguen establecer un

procedimiento de solución del eventual desequilibrio sobreviniente entre las
obligaciones de las partes proveniente de eventos imprevisibles, la práctica
contractual ha desarrollado cláusulas que definen soluciones para ciertos riesgos
específicos.

a. Cláusulas que se refieren a efectos convencionales de la ocurrencia de ciertos riesgos

específicos

582. Las partes puede soberanamente regular los efectos del contrato. En particular,
pueden establecer las más variadas condiciones que tengan por efecto la hacerse
cargo de eventuales contingencias. Un contrato puede tener un precio variable
dependiendo de circunstancias previamente convenidas.

583. La cláusula más típica de adaptación ex ante del contrato a vicisitudes futuras es el
pacto de reajustabilidad o indexación. Esta cláusula está incorporada en la práctica
contractual chilena desde hace varias décadas en razón de experiencias de inflación.

215 
 
 
 

Los montos involucrados en el contrato se adecúan, de este modo, automáticamente

al valor adquisitivo de la moneda. Es particular del derecho chileno la existencia de
unidades públicas de reajustabilidad que son usualmente incorporadas en los
contratos y en títulos de crédito (unidad de fomento, que varía diariamente; unidad
tributaria, que lo hace mensualmente).

584. Otra manera recurrente de regular por anticipado ciertos riesgos consiste en reglar
contractualmente los eventos que serán tratados como fuerza mayor o caso fortuito,
de modo que justifican el incumplimiento de la obligación (por ejemplo, una huelga,
una sequía, un aumento de los precios de ciertos insumos).

b. Cláusulas de adaptación a circunstancias imprevisibles

585. Pero también es posible convenir que si el cumplimiento de una obligación se hace
considerablemente más difícil u oneroso por circunstancias imprevisibles, cada
parte o una de ellas tenga derecho a pedir a la otra la adecuación del contrato a las
nuevas circunstancias o pedir su terminación. Un ejemplo claro es la huelga, cuando
no impide, sino dificulta el cumplimiento de la obligación; otro ejemplo podría ser
la inaccesibilidad, sin gran costo y dificultad, de los puertos chilenos, como podría
ser es el cierre de una vía importante en los costos de transporte, como el de
Panamá.

De hecho el cierre del canal de Suez, luego de su nacionalización por Egipto en 1956, no fue
considerado factor suficiente para dar lugar a la revisión de contratos en atención a que el transporte
por el Cabo de Buena Esperanza seguía siendo posible, aunque era mucho más costoso en tiempo y
dinero.

586. Las cláusulas de revisión (cláusulas hardship en el lenguaje comercial) regulan los
procedimientos y condiciones bajo los cuales se puede revisar el contrato.
Precisamente una de las razones que se han dado en países renuentes aceptar la
revisión judicial es que las partes pudieron haber previsto los efectos de un
impedimento, por imprevisible que fuere, de modo que al no hacerlo no resulta
admisible recurrir al paternalismo judicial.

Un camino indirecto de construir una cláusula hardship consiste en que las partes
declaren expresamente los fines que persiguen con el contrato, y los supuestos bajo
los cuales contratan. Los riesgos asumidos por las partes se hacen de esta forma
explícitos en el contrato.

587. La ausencia de cláusulas hardship en la mayoría de los contratos, es sintomática de la

reticencia de las partes contratantes a someter su relación a una revisión judicial ex
post. Por el contrario son más frecuentes las cláusulas que hacen referencia a los
efectos de ciertos riesgos específicos.

216 
 
 
 

III. Modificación de contratos vigentes por medio de la ley

588. A partir de la vigencia de la Constitución de 1925, cada vez que el legislador ha

intentado establecer modificaciones a los contratos en curso, la jurisprudencia ha
negado el valor de esas leyes declarándolas inconstitucionales.

La constitución protege el derecho de propiedad sobre todo tipo de derechos; se es

dueño, entonces, de los derechos personales emanados de los contratos (artículo 19
No 24). Por lo tanto, en tal calidad no pueden ser modificados sin una ley que
permita su expropiación y sobre la base de una compensación económica por el
valor del derecho que ha sido privado.

589. Algo similar sucede con los contratos leyes, cuya principal finalidad es garantizar a
quienes contratan con el Estado la inmutabilidad de los acuerdos suscritos.
Actualmente, dado el tenor del artículo 19 N° 24 de la Constitución y el desarrollo
jurisprudencial al respecto, la institución del contrato ley no tiene, en verdad, razón
de ser. Para obtener esos propósitos basta la garantía constitucional de propiedad
sobre los derechos emanados de un contrato.

217 
 
 
 

CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO: MODOS DE EXTIGUIR LAS OBLIGACIONES

[El estudio de esta materia quedará pendiente para el final del curso de Derecho Civil V
porque su aplicación se extiende a todas las obligaciones, cualesquiera sean sus fuentes].

218