ESCLARECIENDO LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO: HACIA UNA CONSTRUCCIÓN

ADECUADA DE SUS ACTIVIDADES NO ECONÓMICAS

Michel Luyo Castañeda
Víctor Hugo Bazán Vásquez

Los antecedentes históricos de la participación del Estado en las actividades económicas de

diversas clases y su conocido resultado desfavorable llevaron a que se defina su nuevo rol
participativo dentro del contexto de la economía social de mercado que quedó plasmado
expresamente en el artículo 60 de la Constitución de 1993 por el que se redujo la actividad
empresarial del Estado a un ámbito subsidiario, sólo autorizado por ley expresa y de alto
interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

Esta posición fue finalmente desarrollada a través de la normativa de represión de la

competencia desleal mediante el Decreto Legislativo No. 1044 en el que, entre otras
actuaciones contrarias al ambiente competitivo, sanciona a las instituciones estatales y/o
empresas públicas que realizan una actividad empresarial que no cumpla con lo establecido en
la Constitución.

Más precisamente, el numeral 3 del artículo 14 de dicho decreto legislativo contiene la

prohibición establecida originalmente en el artículo 60 de la Constitución la cual se encuentra
orientada a velar que toda entidad estatal y/o empresa pública desarrolle la ejecución de sus
funciones en cumplimiento estricto de lo establecido en dicho artículo constitucional.

Aunque conviene aclarar que la prohibición del artículo 60 de la Constitución y la función que
encarga a INDECOPI el numeral 3 del artículo 14 del decreto legislativo No. 1044 no son
absolutas puesto que sí se permite la actividad empresarial del Estado siempre que concurran
tres supuestos anteriores que INDECOPI deberá verificar: 1) si está autorizada por ley expresa;
2) si cumple con un rol subsidiario; y 3) si cumple con ser de manifiesta conveniencia nacional
o interés público.

No obstante, a fin de que INDECOPI pueda en primer lugar iniciar dicho análisis de
concurrencia de estos supuestos, debe identificar cuándo una actividad estatal cabe dentro de
lo que puede considerarse como una actividad empresarial, lo cual de acuerdo a la lectura
implica el uso de criterios de evaluación que la norma no ha contemplado de forma expresa,
quedando la duda principal de ante qué casos INDECOPI se encuentra ante una actividad
estatal que es a su vez una actividad empresarial.

Se precisa que esta actuación del Estado es una conducta reprimida por la ley de defensa de la
competencia la cual está incluida a efectos de clasificación dentro de los actos en la modalidad
de violación de normas.

Sin embargo, esta no es la única forma en que un agente económico (privado y, en todo caso,
público) puede incurrir en actos de competencia desleal, los cuales se pueden entender como
toda actuación que genera una interferencia en el normal desenvolvimiento del proceso
competitivo que no puede ser tolerado y que como tal defraudan la buena fe empresarial.

Es importante recalcar el efecto intolerable de los actos desleales puesto que se reconoce que
en la concurrencia regular entre agentes económicos todo acto está dirigido a afectar la
posición concurrencial de un competidor en beneficio de otros ya que es parte natural de la
pugna competitiva en la captación de consumidores pero que debe traducirse en un correcto
flujo de información para fomentar mejores toma de decisiones, el ofrecimiento de
productos y servicios de la mejor calidad posible y a precios competitivos, etc.

Teniendo como premisa este resultado eficiente de la concurrencia de agentes económicos, se

puede entender como acto desleal aquel con el que se busque una mejora en la posición
concurrencial pero que genere efectos más allá de los tolerables para el resto de la
competencia y que se traduce en un perjuicio colateral para los consumidores.

En lo que respecta a las infracciones al deber de concurrencia en los que podría incurrir el
Estado, esta solo se limita a su intervención como agente competitivo sin cumplir con los
supuestos del artículo 60 de la Constitución y que INDECOPI ha ido confirmando mediante
diversos informes emitidos por su Gerencia de Estudios Económicos.

En tal sentido, se puede desprender de lo desarrollado por los autores que INDECOPI puede
evaluar dos etapas de la presunta actividad infractora del Estado en perjuicio de la libre
competencia. Una primera etapa en donde se debe verificar si el presunto acto infractor es,
para iniciar, una actividad empresarial pues de lo contrario no podría ser objeto de posterior
evaluación a través de la segunda etapa. Esta segunda etapa está condicionada a la verificación
de que la presunta actividad infractora del Estado es una de índoles empresarial de manera
que se pueda comprobar si cumple con los tres presupuestos necesarios para aceptar su
ejercicio.

En lo que respecta al primer nivel de examen, INDECOPI a través de su Tribunal especializado

diferenció dos actos que se encontraban excluidos de la prohibición del artículo 60 de la
Constitución y el 14.3 del Decreto Legislativo No. 1044: 1) el ejercicio de potestades de ius
imperium; y, 2) la prestación de servicios asistenciales.

En lo que respecta al segundo nivel de examen (en caso de comprobarse que la actividad
evaluada no cabe dentro de los dos actos excluidos arriba listados) se evaluará, primero, la
existencia de ley expresa que lo habilite.

Posteriormente, se evalúa si dicha actividad cumple con un rol subsidiario, esta subsidiaridad
se comprueba mediante la subsunción de la actividad evaluada en tres escenarios:
1. En el mercado relevante participan con la empresa o entidad estatal dos o más
empresas privadas no vinculadas.
2. En el mercado relevante participan una empresa privada y una empresa o entidad
estatal.
3. En el mercado relevante solo participa la empresa o entidad estatal.
Finalmente, se debe verificar si dicha actividad empresarial obedece a cumplir con un objetivo
de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional la cual debe estar desarrollada o
fijada expresamente en la ley habilitante.

No obstante, la existencia de la metodología desarrollada por los autores, estos se plantean la

interrogante de si la clasificación de las actividades estatales actualmente usado es suficiente
para abarcar la totalidad de actividades que el Estado podría potencialmente realizar.

En esa línea destacan que el Estado puede realizar lo siguiente: 1) Actividades empresariales;
2) actividades propias del ius imperium; y, 3) actividades de corte asistencial.

Es de particular interés las actividades de corte asistencial puesto que no se tratan de

actividades empresariales, sin embargo, se cuestiona que mediante la clasificación de arriba no
pueda ser posible el ejercicio de actividades per se empresariales que tengan como objetivo la
consecución de un fin solidario (principio de solidaridad) que, en contraposición, es reconocido
en el ámbito del derecho comunitario de la Unión Europea.
En aplicación de dicho principio se puede lograr que una actividad no sea considerada como
empresarial pese a que preliminarmente podría ser lo contrario.

En términos de los autores: “Así, dicho principio se ha constituido como un límite para el
reconocimiento de actividades empresariales, basándose en la naturaleza social de su
función, en conjunto con los principios de ayuda y protección a los ciudadanos. Asimismo, se
ha podido encontrar algunos elementos que permiten identificar cuándo una actividad no se
considera empresarial por el principio de solidaridad, destacando entre ellos: (i) el objetivo
debe ser plenamente social; (ii) no debe tener ánimo de lucro; (iii) debe cumplir con
parámetros de solidaridad; y, (iv) debe tener un notorio grado de control estatal.

Ello lleva a concluir a los autores que de acuerdo al criterio trabajado por el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea existe una diferenciación más amplia de las actividades estatales
que permite incluir estas en aplicación del principio de solidaridad: (i) actividades económicas
o empresariales, y, (ii) las no económicas, que abarcan las de ius imperium, las de asistencia
social y las que son congruentes con el principio de solidaridad.

Sin embargo, si se comparara estos dos criterios de diferenciación, se notaría que desde el
criterio del TJUE las actividades no económicas abarcan las de ius imperium y las asistenciales,
y, adicionalmente, las otras actividades congruentes con el principio de solidaridad, última
categoría que el criterio peruano no contempla, o contempla de forma más restrictiva, pues el
ordenamiento peruano no cuenta con un concepto como el del mencionado principio del TJUE.

Ante esta incongruencia los autores plantean que en realidad la actividad estatal no solo está
limitada a las de ius imperium y las de asistencia social, sino también las que se recogen en el
artículo 44 de la Constitución como deberes primordiales del Estado: (i) defender la soberanía
nacional; (ii) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; (iii) proteger a la población
de las amenazas contra su seguridad; y, (iv) promover el bienestar general que se fundamenta
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Dado que este último factor no está contemplado por INDECOPI, se concluye que el criterio
manejado resulta incompleto para abarca la totalidad de actividades que el Estado puede
hacer sin caer en la categorización de actividad económica.
COMENTARIO

Desde un punto de visto histórico el país ha aplicado una serie de políticas dirigidas a
desvincular la actividad del Estado en las actividades económicas de mayor importancia que,
debido a los inherentes problemas de gestión ligados al manejo estatal empresarial, ha pasado
a ser manejado por agentes privados con el objetivo de logar mayor eficiencia que, a su vez, se
traduce en la mejora de la prestación de los servicios y bienes que el ciudadano consumidor
recibe.

Este cambio de pensamiento se ha reflejado en varios sectores y principalmente en un sector

de gran importancia para el mantenimiento de un servicio cada vez más básico como es la
telecomunicación.

Sin embargo, mediante la Constitución de 1993 se fijó con mucha mayor claridad la posición
del Estado de no inmiscuirse en las actividades empresariales de ninguna índole ello con el fin
de permitir que los agentes económicos puedan participar no solamente con mayor libertad
sino también con una mayor seguridad jurídica que les brindaba el tener la certeza que no
existiría otro agente de gran capacidad que les impidiera posicionarse o lograr una posición
tolerable con margen de ganancia como sería un estado empresario.

No obstante, pese a que la Constitución de 1993 define claramente la regla general de que el
Estado no puede realizar actividad empresarial, mantiene la corriente de pensamiento de la
economía social de mercado que fue fijada mediante la Constitución de 1979 por la cual se
comprometía a lograr que sus ciudadanos puedan satisfacer las necesidades básicas que el
Estado mediante dicha constitución determinaba como de interés público.

Ello quiere decir que la actual constitución no se rige exclusivamente por la idea de que el
Estado no puede realizar actividad empresarial, sino que se encuentra prohibido de realizarlo
siempre que no se cumplan los presupuestos que la misma constitución ha detallado para
autorizarla, los cuales se encuentran vinculados a la satisfacción de necesidades imperantes
que, como consecuencia de las denominadas fallas de mercado, el Estado se ve en la
obligación y necesidad de actuar.
Considero que lo interesante de esta redacción es que se brinda un candado suficientemente
fuerte para evitar que el Estado irrumpa en la dinámica empresarial privada de manera
arbitraria, pues se encuentra en la obligación de cumplir con los presupuestos que se fijan en
la constitución.

Y al mismo tiempo, los presupuestos que se fijan no limitan la potencial capacidad del Estado
para ejercer actividad económica prestacional pues son lo suficientemente amplios para
amoldarse a situaciones variables.

Ello le brinda versatilidad en las ocasiones en que justificadamente el Estado considere

imperante ingresar al mercado como un participante más, pero, tal como se resalta en la
lectura, esta versatilidad se obtiene a costo de una falta de precisión sobre qué actividades sí
representarían una actividad empresarial estatal ilegal, lo que ocasiona que estos
presupuestos se encuentren en constante evaluación por parte del ente encargado de velar
por la libre competencia, INDECOPI, a través de la Comisión de Defensa de la Competencia.

Aunque, finalmente, considero que un punto muy importante que los autores abordaron fue la
identificación de una zona gris que no pareciera estar acoplado dentro de los supuestos
previstos por la actual constitución y que podría dividirse en dos tipos: 1) actividades
empresariales que se encuentran justificadas y aceptado por ser el medio para lograr los fines
que el Estado debe velar para sus ciudadanos; y, 2) actividades empresariales que podría
realizar el Estado en aplicación del principio de solidaridad.

Como señalaron los autores de la lectura, pareciera que existe una zona gris en donde el
Estado ha venido realizando actividades empresariales como por ejemplo en la educación,
salud y finanzas que no han sido o han sido poco cuestionados y que encuentran su
justificación no en el artículo 60 de la Constitución sino en el artículo 58 (en donde el énfasis se
da en actividades que se confunden entre los privados y el Estado tales como la salud y la
educación).

Del mismo modo, los autores indican que en aplicación del principio de solidaridad que no se
encuentra previsto en la normativa peruana pero sí en la europea, permite que el Estado
pueda realizar que podrían ser consideradas como empresariales pero que, en virtud de dicho
principio, quedan excluidas de cualquier análisis posterior.
En conclusión, considero que si bien a la fecha INDECOPI no se ha enfrentado a un caso en
donde se ponga a prueba con mayor controversia la prohibición general del artículo 60 de la
Constitución y sus presupuestos para permitir la participación del Estado en la actividad
empresarial, se ha identificado puntualmente que podría existir a posterior situaciones que no
podrían ser aceptadas como actividades de índole solidarias (diferentes a las prestacionales)
puesto que la Constitución no ha previsto tal posibilidad.

Asimismo, pareciera también que existe un vacío que justifique más claramente el porqué de
la actividad del Estado en sectores empresariales como la educación y la salud que si bien
pueden ser explicados mediante el artículo 58 de la Constitución, podrían ser cuestionados en
un futuro.

y que se tratan de actividades empresariales que el mismo Estado realiza pero que, en buena
cuenta, pasan de alto