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Publicado: SJA 6/5/2009.
I. La sentencia de fs. 37/90 hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por
Gerardo A. Noboa contra "Bus Bailable" (Boissy S.R.L.) y condenó a ésta y a la citada en
garantía "Compañía Argentina de Seguros Visión S.A." a abonarle la suma de $ 30.450, con más
sus intereses y las costas del juicio.
El fallo fue apelado por la demandada, quien expresó agravios a fs. 426/435. Corrido el traslado
de ley, fue contestado por la contraria a fs. 441/444.
II. El actor demandó en estos autos los daños que le habrían sido causados al ser herido con un
arma blanca cuando se encontraba dentro del local "Bus Bailable" de propiedad de la sociedad
demandada. Ésta negó los hechos relatados en el escrito de inicio.
A fs. 4 del sumario policial consta que, a las 03:10 hs. del 4/5/1997, el cabo de Policía Juan
Domingo Reartes, a raíz de un llamado telefónico del Hospital Diego Thompson por el que se
solicitaba intervención policial por el ingreso de una persona con herida de arma blanca, se
constituyó allí e identificó a la víctima -el aquí actor- quien le refirió que había sido herido en el
interior del boliche bailable "Bus".
A fs. 9, el oficial inspector Félix A. Roldán da cuenta de que ese mismo día a las 02:40 hs., en la
puerta del local bailable "Bus", observó la presencia de un NN masculino en actitud sospechosa,
identificado como Fabián A. Ventecol, a quien trasladó a la Seccional para averiguación de
antecedentes.
Esa noche, éste declaró que, siendo aproximadamente las 02:40 hs., se encontraba bailando en el
local nocturno de nombre "Bus"; que en circunstancias en que el animador del lugar preguntaba
por los "hinchas" de River y de Boca, un NN masculino le preguntó si era de River y, ante su
respuesta afirmativa, trató de pegarle un cabezazo; en esos instantes apareció por detrás suyo un
hombre que lo empujó y corrió del lugar, diciendo "Yo soy el Pipi del 18 y soy de la hinchada de
River", le arrojó un puño al otro masculino, a la mitad del cuerpo, y se retiró del lugar. Entonces
el testigo fue interceptado por personal de seguridad del boliche, que lo llevó a una "pieza" donde
le preguntaron por qué le había pegado un "puntazo"; les explicó lo sucedido y lo hicieron salir
del local; entonces tomó conocimiento de que no había sido un golpe de puño lo que presenció,
sino un corte con un elemento punzante (ver fs. 10 de la causa penal).
A fs. 17 de la causa penal, declaró el aquí actor que se encontraba en la barra del boliche cuando
sintió que un hombre le pegaba dos codazos en la espalda, por lo que lo increpó; en respuesta,
aquél le pegó un golpe de puño en el ojo izquierdo y un puntazo en la zona abdominal; fue sacado
del lugar por personal de seguridad, quien le manifestó que saliera rápido porque si no "seguiría
cobrando". Luego fue llevado en remís hasta el hospital.
Nuestro más alto tribunal ha dicho al respecto que "aunque la prueba testimonial de la causa
penal se produjo sin el control recíproco de las partes, ello no le quita valor probatorio ni viola el
principio de defensa en juicio, pues en el proceso civil las partes tienen la oportunidad de arrimar
las pruebas de descargo que estimen convenientes" (conf. Fallos 182:502 Ver Texto ; 183:296
Ver Texto ; 188:6 Ver Texto ).
Es por ello que cobran especial relevancia las primeras actuaciones del sumario policial. El actor,
minutos después de los hechos, relató al oficial de policía que concurrió al hospital en que estaba
hospitalizado que había sido herido dentro del local bailable "Bus".
Simultáneamente, Ventecol fue detenido en la puerta de ese local y relató un episodio que, si bien
confuso y contradictorio con la versión que diera tiempo después en sede penal, involucraba a
una persona del sexo masculino a quien vio golpeaban en "la mitad del cuerpo", golpe que a la
postre resultó ser una agresión con arma blanca.
Ventecol depuso a fs. 86 de la causa penal ente el juzgado interviniente, en el mes de septiembre
del año 2000. Cambió entonces algunos puntos de su declaración: manifestó que se encontraba
compartiendo alguna bebida con el mencionado "Pipi", que era de la hinchada de Chacarita -no
de River-; que al transcurrir la noche pudo ver al mencionado "Pipi" en otro sector del local
peleando con un NN, a quien le pegó un puñetazo y luego desapareció; que el personal de
seguridad comenzó a observar a la gente y un empleado de la barra lo señaló a él, por lo que lo
trasladaron a una piecita, donde lo golpearon y acusaron de haber lastimado al sujeto a quien
"Pipi" había golpeado -allí se enteró de que le habían propinado una puñalada-; insistió en que no
tenía nada que ver con el hecho; luego entró al lugar un inspector de calle que lo condujo a la
Seccional Primera de San Martín; a partir de ello tuvo prohibida la entrada al lugar.
Las modificaciones con relación a su primera declaración evidentemente tuvieron por objeto
desligarse de toda responsabilidad por el hecho, por el cual había sido sospechado, pero el testigo
ratifica, en lo que a este litigio interesa, la ocurrencia de un episodio de agresión con arma blanca
a un hombre dentro del local "Bus Bailable", ocurrido en tiempo coincidente con el de la
internación del actor con una herida de esa índole y con la manifestación de éste en el sentido de
que ella le había sido infligida en ese local.
Lamentablemente, Ventecol no pudo declarar en estos actuados, pese a que el actor sí lo citó a tal
fin, porque había fallecido dos años antes de la fecha de la audiencia (ver fs. 240, 241, 247 y 269).
Por el contrario, la demandada ninguna prueba aportó para desvirtuar las constancias de la causa
penal, pese a que ésta fue ofrecida como prueba por la actora en su escrito de demanda y estaba
en conocimiento de la investigación que se estaba llevando a cabo y que le atañía, pues Salvador
Pérsico, Bernardino Kloker y Héctor J. Ferro, respectivamente socios de la empresa propietaria y
encargado del local bailable, habían declarado en ella acerca de estos acontecimientos (ver fs. 64,
77, 93 y 130).
Su desinterés fue tal que a fs. 340 fue declarada negligente en la producción de la prueba
testimonial que ofreciera.
En suma, entiendo que el actor ha logrado probar que las lesiones que sufriera fueron provocadas
por un tercero dentro del local bailable de propiedad de la demandada, por lo que corresponde a
ésta responder por ellas, en el marco de la responsabilidad contractual que incumbe al
organizador de un espectáculo público o de esparcimiento.
En todo contrato de este tipo se considera implícita una cláusula de incolumidad en favor del
espectador. El empresario asume la obligación de garantizar al público cierta seguridad, la que se
determina y limita según los casos, por la interpretación de la voluntad expresa o presunta de las
partes. Y esta obligación de seguridad es una obligación de resultado, razón por la cual a la
víctima le basta probar el daño sufrido y la relación de causalidad, pero no tiene necesidad de
acreditar la culpa del organizador, que está presumida por el solo hecho del incumplimiento
contractual (C. Nac. Civ., sala K, 14/11/2003, "Fallesen, Christian E. v. Orsogna S.A. y otro" Ver
Texto , LL 2004-B-731).
Se ha dicho en un supuesto similar al de autos que la relación contractual entre quien explota un
local bailable y quien asiste a él engendra, al lado de un conjunto de deberes primarios que
tipifican la prestación principal del titular de la discoteca, un deber de seguridad que, como
obligación accesoria integra y ensancha, implícita o tácitamente, aquella prestación principal,
imponiendo a aquél la toma de todas las medidas razonables de custodia y vigilancia para
prevenir y evitar, fundamentalmente, los daños a que sus clientes se encuentran expuestos por
diversos sucesos (enfrentamientos entre grupos; grescas bilaterales; acciones de sujetos
alcoholizados o con el entendimiento obnubilado, etc.) que de forma bastante común se producen
dentro del ámbito del local o en los sectores de ingreso o egreso del mismo (conf. Sup. Corte Bs.
As., 10/8/2005, "Mandirola, Juan y otra v. Club Deportivo Alsina" Ver Texto , LLBA, noviembre
de 2005, 1165, voto del Dr. Roncoroni).
Al decir del Dr. Roncoroni en el fallo citado, "Estos clientes, al ser coprotagonistas o actores
masivos de esa actividad bailable o movida, dan el verdadero sustrato material de la propia
actividad económica dinámica de la empresa y quedan sujetos de una manera muy íntima e
inmediata a los riesgos que genera la misma. Es que ésta, no sólo toma de ellos la ganancia que
genera el cobro del precio con que ofrece su `servicio' de discoteca, confitería bailable o salón de
baile con suministro de bebidas y ciertos comestibles. Además, se alimenta de la masiva
concurrencia y movida de todos ellos, pues es esto mismo y no otra cosa -la `movida'- el
verdadero servicio o producto que ella pone en el mercado para de ello obtener su lucro (...). De
allí que en estos casos, en que la satisfacción del fin práctico perseguido por ambas partes del
contrato (el propósito que les sirve en la vida real), coloca a los clientes de la discoteca en una
relación tan inmediata e íntima con los riesgos que la actividad comercial de ésta genera, la
obligación tácita de seguridad que forma parte del cortejo que entorna a la prestación principal de
la empresa -y que está dirigida a contrarrestar los riesgos que esa prestación principal prometida y
puesta en marcha puede provocar- ha de reputarse una obligación de resultado, con lo que su
responsabilidad se objetiva y se ajeniza a la indagación sobre la culpa del deudor (arts. 207 Ver
Texto y concs., CCom.; 1137, 1138, 1139, 1141, 1168, 1197, 1198, parte 1ª y concs., CCiv.)".
Frente a ello, la agresión por parte de un tercero no puede ser alegada como eximente de
responsabilidad, pues para que produjera tal efecto debería reunir los requisitos del caso fortuito:
imprevisibilidad, inevitabilidad y extraneidad, los que, tal como se desprende de las
consideraciones precedentes, no concurren.
Ha sostenido en este sentido el Dr. Roncoroni en el ilustrado fallo ya citado: "Es prudente
advertir que cuando hablamos del hecho de un tercero como caso fortuito y con aptitud para
exonerar de responsabilidad al titular de la discoteca por el incumplimiento objetivo de su
obligación de seguridad, nos estamos refiriendo al hecho de un tercero que es extraño, exterior o
queda fuera de la actividad o marco de control del empresario. Difícilmente o casi nunca -salvo
excepciones y si queremos ser coherentes con nuestro pensamiento esbozado en el considerando
anterior- pueda predicarse esto del hecho de un cliente que participa de la reunión, baile o movida
que hace al núcleo de la explotación comercial de la empresa y al proyecto prestacional que ella
brinda, dentro de cuyo elenco precisamente se encuentra el deber de seguridad tendiente a
prevenir y evitar los daños y perjuicios que, entre otras fuentes, puedan surgir (de modo
previsible y naturaleza evitable) de los clientes que participan de ello".
El actor, debido a la herida en su abdomen producida por arma blanca, fue sometido a una
laparotomía exploradora, donde no se detectaron daños en los órganos.
El perito médico designado en autos describió la cicatriz resultante como supra e infraumbilical
de 20 cm de longitud. Debido a que toda cicatriz abdominal postquirúrgica conlleva un riesgo de
eventración por ser un punto de menor resistencia a la presión intraabdominal, le atribuyó un 5%
de incapacidad (ver fs. 310/313).
Ante la impugnación de la demandada de fs. 317, el experto explicó a fs. 321 que la pared
abdominal abierta presenta un punto de menor resistencia, ya que el cierre se realiza con tejido
cicatrizal y es imposible la restitutio ad integrum; además, las maniobras de manipulación de
intestinos, peritoneo y mesos producen siempre adherencias que pueden influir en el tránsito
intestinal, todo lo cual fundamenta el porcentaje de minusvalía estimado.
Se ha dicho reiteradamente que cuando el dictamen del perito se encuentra fundado en principios
técnicos o científicos inobjetables y no existe otra prueba que los desvirtúe, la sana crítica
aconseja aceptar sus conclusiones frente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayor valor;
por lo que para desvirtuar su informe resulta imprescindible contar con elementos de juicio que
permitan concluir fehacientemente el error o uso inadecuado de los conocimientos científicos que
por su especialización posee.
Las explicaciones brindadas por el experto son claras y contundentes, por lo que la mera
disconformidad de la demandada no basta apartarse de ellas.
Con respecto a su argumento referido a la actividad que desarrolla el actor, como he resuelto
reiteradamente, la estimación del daño por incapacidad sobreviniente no sólo abarca las
limitaciones en el ámbito laboral específico, sino en cuanto pueda afectar la capacidad laborativa
genérica y el desarrollo normal de la vida de relación.
La repercusión del daño sufrido en los sentimientos del accionante será ponderada como parte
integrante del daño moral.
En lo que al restante aspecto se refiere, debe tenerse en cuenta que, por su ubicación y magnitud,
la cicatriz que presenta no tiene repercusión en el plano laboral, mas podría tenerla en su vida de
relación, la que, de acuerdo con el concepto amplio de incapacidad que se sostiene, debe ser
ponderada también.
En primer lugar, cabe señalar que el dictamen psicológico fue efectuado por una profesional en la
especialidad a pedido del perito médico designado de oficio, que dentro de su cometido debía
explayarse sobre una serie de puntos propuestos por el actor en la demanda, atinentes a esa esfera
(ver fs. 10 vta.).
Y nada obsta a que el estudio pertinente lo realice un profesional no designado por el juez,
cuando se trata de parte de los estudios complementarios que el perito médico requiere para
expedirse en forma completa y fundada.
Por otra parte, si bien la Lic. Wortman presentó su dictamen directamente en el expediente en
lugar de arrimárselo al experto, lo cual generó el error del juzgado, que corrió traslado de él (ver
fs. 292/299), éste fue dejado sin efecto cuando se advirtió la equivocación (ver fs. 307).
El planteo de nulidad presentado por la demandada a su respecto a fs. 305/306 no fue reeditado
tras la presentación de la pericia por el experto designado de oficio, quien adoptó como propias
las conclusiones del informe psicológico. En cambio, la emplazada se limitó a solicitar
explicaciones a fs. 317 vta. sobre el porcentaje de incapacidad psicológica estimado y su
fundamento.
El perito respondió a fs. 321 vta. que las conclusiones en este aspecto se basaban en la entrevista
que realizara al actor y el estudio psicodiagnóstico que solicitara a Wortman para mejor peritar.
Por otra parte, acreditado el daño de esta naturaleza, la posibilidad de que remita a través de una
terapia es precisamente el fundamento del reconocimiento de su costo, pues debe el responsable
de un hecho ilícito procurar volver las cosas a su estado anterior.
Por último, cabe aclarar que cuando el perito médico responde que el actor no necesita de
tratamiento alguno lo hace refiriéndose específicamente a la esfera física (ver fs. 311 vta.), pero
no a la psicológica, en cuyo caso expresamente sugiere la realización de una terapia (ver fs. 312 y
vta.).
Con relación a este rubro, debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su
estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el
damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar el
hecho en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares
acreditadas en la causa.
Teniendo en cuenta la honda repercusión que en los sentimientos del actor debió generar la
violenta e inesperada agresión física; los dolores sufridos; la incertidumbre acerca de las
consecuencias de la lesión; la necesidad de someterse a una intervención quirúrgica exploradora;
la internación durante cinco días; la cicatriz que presenta en la actualidad como secuela y las
huellas psíquicas del hecho, considero que la cantidad otorgada por la magistrada de grado es
fruto de prudente estimación, por lo que propicio se la confirme.
VII. Se agravia asimismo la demandada de que se haya reconocido al actor una indemnización de
$ 250 por gastos de traslados, pues -afirma- no surge de la historia clínica que haya debido
concurrir a recibir atención médica luego de su externación; además, no se le indicó tratamiento
alguno.
Contrariamente, a fs. 214 vta. consta en la historia clínica de Noboa la indicación de efectuar un
nuevo control por consultorios externos de cirugía a las 48 horas de su alta hospitalaria. Por otra
parte, es de presumir que haya debido concurrir con posterioridad y que, debido a la índole de la
lesión y a la cirugía a que debió someterse, no haya podido trasladarse por sus propios medios
por algún tiempo, por lo que considero que la cantidad acordada debe ser confirmada.
1) Se modifique parcialmente la sentencia apelada, dejando sin efecto la indemnización por daño
estético.
Así lo voto.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: 1) Se modifica
parcialmente la sentencia apelada, dejando sin efecto la indemnización por daño estético; 2) Se
confirma la sentencia apelada en lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 3)
Se imponen las costas de alzada a la demandada que ha resultado sustancialmente vencida (art.
68 Ver Texto , CPCC.).
Conforme al presente pronunciamiento y atento lo dispuesto por los arts. 279 Ver Texto , CPCC.
y 1 Ver Texto , 6 Ver Texto , 7 Ver Texto , 9 Ver Texto , 11 Ver Texto , 37 Ver Texto y 38 Ver
Texto , Ley de Arancel y ley modificatoria 24432 Ver Texto , teniendo en cuenta la naturaleza,
importancia y extensión de los trabajos realizados, etapas cumplidas y la proporción que deben
guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados, se adecuan los emolumentos
fijándose en $ ... la retribución de los Dres. Ricardo Santo, Miriam G. Gadea, Gustavo Regis y
Héctor F. Abinet, en conjunto, en $ ... la del perito médico Dr. Hugo A. Correa, confirmándose
por ser ajustadas a derecho las correspondientes a los Dres. Eduardo G. A. López Wesselhoefft y
Juan Antonio García Murillo.
Por la actuación ante esta alzada se fija en $ ... el honorario del letrado de la parte actora y en $ ...
el del letrado de la demandada (art. 14 Ver Texto , Ley de Arancel 21839). Notifíquese por
Secretaría y devuélvase.- Ana María Brilla de Serrat.- Miguel Á. Vilar.